时间：2022-05-26 01:10:05
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律援助申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）法律援助机构作为一个独立机构参与刑事诉讼活动
原刑诉法规定人民法院指定的对象是承担法律援助义务的律师，新刑诉法规定司法机关应当通知的对象是法律援助机构，由法律援助机构指派律师为其提供辩护。由向律师转达法院的指定，改变为法律援助机构根据公、检、法机关的通知，指派律师提供辩护。经过修改，法律援助首次写入新法，法律援助机构不仅进入到刑事诉讼活动中，而且进一步明确了在刑事诉讼活动中的法律地位，有助于更好地贯彻刑事诉讼保障人权的基本准则。
（二）扩大了法律援助的适用对象和范围
由原来的盲、聋、哑、未成年被告人和可能被判处死刑的被告人扩大到具有上述情形的嫌疑人和尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及可能被判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人。另外，新刑诉法将指定（通知）法律援助的适用范围扩大至侦查、阶段的犯罪嫌疑人和强制医疗程序中的精神病人，使法律援助涵盖了刑事诉讼侦查、、审判三个阶段和强制医疗程序。
（三）明确司法机关的共同责任
新刑诉法明确了公安机关、人民检察院和人民法院在各自的职能阶段均有应当通知法律援助机构指派律师为法律援助对象提供辩护的义务和责任。这一规定必然对侦查机关、检察机关、审判机关和法律援助机构的工作提出更高的要求，各阶段各部门需要更好的协调配合，才能切实预防侦查阶段的刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的合法权益。
（四）增加申请法律援助的理由
新刑诉法明确规定，犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请，明确了“申请”这一刑事法律援助启动程序。在刑诉法层面对国务院《法律援助条列》相关规定进行了确认。同时新刑诉法将申请理由从《法律援助条列》规定的经济困难扩大至“其他原因”。另外新刑诉法删除了公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护的规定，取消了审判人员特定情形下对强制辩护的自由裁量权，使法律援助成为法定情形下必须进行的法定程序。
二、建立检援对接机制、进一步落实刑事法律援助工作的几点思考
目前我国法律援助机构在各级司法机关的配合下，在维护群众合法权益、化解社会矛盾纠纷方面发挥了积极的作用。例如太原市委、市政府就建立全市法律援助新机制提出了实施意见。为共同做好法律援助工作，我市检察机关与司法行政机关共同出台了《进一步畅通刑事法律援助渠道的实施意见》和《未成年人刑事案件律师法律服务全程跟进制度》等，在保障贫弱群体诉讼权益方面做了大量的探索工作。我市法律援助中心紧紧围绕太原转型跨越发展，主动介入社会难点问题，努力维护贫弱群体合法权益，积极参与刑事诉讼法律援助。检援双方密切配合，为维护我市和谐稳定做出了积极贡献。但是我们也看到当前法律援助工作与太原转型跨越发展的要求相比还有差距，法律援助工作在新刑诉法实施后与相关机关的衔接机制不够完善，法律援助大格局还未形成。我们要以新刑诉法实施为契机，建立法律援助新机制。
（一）明确加强刑事法律援助工作的重要意义
这次刑诉法修改不仅把尊重和保障人权作为基本原则写进新法，更重要的是体现在各项制度中。法律援助制度是体现司法文明及保障人权的一项重要法律制度，在保障当事人合法权益、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定中发挥着重要的作用。刑事诉讼涉及对国家、集体和公民财产和生命权利的保护，涉及对犯罪嫌疑人人身自由乃至生命权的剥夺，刑事诉讼程序公平、公正对公民人权的意义重大。特别是十提出正确处理人民内部矛盾，建立健全党和政府主导的维护群众权益机制，畅通和规范权益保障渠道。所以，无论是检察机关还是法律援助机构都要进一步提高对法律援助的认识，以新刑诉法实施为契机，认真学习，做好过渡、衔接与配合。
（二）加强领导，确保刑事法律援助工作扎实稳步推进
各级检察机关和司法行政机关要高度重视加强刑事案件法律援助工作，将这项工作列入工作重点，保证各项工作有效落实。检察机关与司法行政机关都要成立专门工作领导组，领导组成员由双方有关分管领导组成。领导组可设在法律援助机构，定期召开工作例会，必要时随时召开，听取新刑诉法实施后法律援助衔接配合中出现的情况和问题，确保刑事案件法律援助衔接配合机制稳步推进。
（三）加强协作，建立完善刑事案件法律援助权利义务告知制度
检察机关、司法行政机关和法律援助机构要建立法律援助权利义务告知制度。检察机关承办人收到移送审查的案件材料之日起三日内，在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的同时，对因经济困难无力聘请律师的，应当告知其有申请法律援助的权利。应当书面告知，并将回执入卷。在押的犯罪嫌疑人可以把法律援助申请书通过检察机关向当地法律援助机构提出申请，检察机关将申请书转交法律援助机构办理。检察机关在审查案件时，应当听取法律援助律师的意见，在作出提起公诉、不决定后，应当及时将案件办理结果告知承办法律援助案件的律师。
（四）建立专门机构，做好检援对接工作
*县地处江苏省最北部，面积1450平方公里，地处苏、鲁、豫、皖七县交界处，淮海经济区中心地带。下辖14个镇1个林场，人口110万。改革开放以来,农民生活状况有了较大改善。但受自身与社会环境诸多因素的制约，不少农民群众在运用法律维护自身利益方面存在着一些困难。进一步加大对农村困难群众法律援助力度，使他们能够平等享有法律规定的权利，这对推进社会主义新农村建设，全面建设平安*县、法治*县、小康*县、和谐*县，具有极其重要的意义。
一、*县法律援助工作基本情况和做法
*县法律援助工作自1997年开展以来，在各级党委、政府高度重视和各有关职能部门的大力支持下，健康发展，逐步提高。尤其是受当前国际金融危机影响，农民工就业压力加剧，相当数量的农民工返乡回流，农民工就业和生活中的各项权益问题开始显现的情况。对此*县司法局按照国家及省、市关于加强农民工法律援助工作的要求，结合我县的实际情况，紧紧围绕县委县政府“加快推进科学发展、率先苏北脱贫达小康”的工作大局，结合实践科学发展观解放思想大讨论活动,采取切实有效措施，积极为“三农”提供优质、高效、便捷的法律援助。具体的成效和做法如下：
（一）强化宣传，不断扩大法律援助社会影响
开展法律援助宣传的目的,就是传播法治文明,增强弱势群体的法制观念、法律意识和维权能力。我局在做好常规宣传的同时，重点抓好全县的几个大型活动。一是联合工会、青年、妇联、建设、劳动保障等18家单位开展大型送法上门、法律咨询活动。为加强这项工作的吸引力，法律援助中心还出资聘请县小凤凰剧团一起随同，以群众喜闻乐见的形式开展活动；二是在春节前夕，趁农民工返乡之际，我们深入车站和乡村为农民工发放自编的《外出务工服务手册》等法律年货。春节后我们还积极为外出务工人员送吉祥“三宝”——《外出务工服务手册》、《法律读本》、《法律援助联系卡》。累计发放法律援助宣传资料及法律援助联系卡7万余份。三是针对*县民工去无锡集中务工的特点，和无锡滨湖区司法局联手开展为农民工搭建就业服务爱心桥活动，共组织70家企业8000个用工岗位来*县现场招聘，我县有10000多名民工前往应聘，场面非常火爆，深受农民工和企业的高度赞扬。
（二）深化服务，不断加强法律援助服务能力
我们在开展法律援助工作别注重做到四个结合：一是把法律援助与普法宣传有机结合，送法下乡，送法入户，传播法制文明。二是把法律援助与矛盾调解有机结合。全面开展矛盾排查，提前介入，及时化解纠纷。在元旦、春节、元宵节期间，我们动员全县各行政村的普法宣传员、人民调解员、法律援助联络员750人分别上门入户，以拉家常的方式疏导婆媳情绪、邻里情绪等，及时制止突发性激情纠纷，形成了群众有话好好说，有事依法办的良好氛围。三节期间，*县未发生一起因调解不力引发的民转刑案件，未发生一起恶性讨薪事件，未发生一起重大恶性刑事案件，刑事发案率创十年同期最低。三是把法律援助与法律服务有机结合。*县法律援助中心组织律师、法律援助志愿者组成法律援助团，深入车站、贫困群众集中地、和集革命老区等地，为农民工、弱势群体进行法律咨询、法律服务，去年以来共接待群众2000余人次。四是尝试扩大援助范围，简化程序，更快更好的办理法律援助案件，为农民工开辟绿色通道，涉及工伤、索酬、交通事故案件一律不再审查经济状况，提高了法律援助工作的效率和质量。
（三）求实创新，不断提升法律援助服务水平
近年来，*县突出工作重点，强力推进法律援助中心规范化建设。一是在局办公楼大厅制作了5块法律援助公示栏，对法律援助的条件，范围、对象，应提交的材料、救济渠道以及申办程序向群众公示，增强法律援助工作的透明度。二是在临街处设置法律援助接待站，并制作醒目标志，为群众方便快捷地申请法律援助创造条件。三是县局为法律援助中心配备液晶屏电脑3台，并以1500元/月的费用安装了因特网，方便法律援助的信息化办公。四是法律援助工作网络进一步健全。整合社会团体力量，先后在县妇联、工会、残联成立了法律援助站。依托各镇司法所建立14个法援助工作站，在全县所有行政村均配备了法律援助联络员，使法律援助工作网络前廷至全县各镇村，更加方便群众就近申援，从而形成以县法律援助中心为枢纽，以律师事务所、公证处、基层法律服务所、法律援助工作站为基础的县法律援助组织网络，促进了法律援助工作向深度和广度发展。五是建立农民工法律援助异地协作机制。*县司法局与沛县、铜山、无锡灌湖区等其他司法行政单位之间，农民工输入地与输出地之间建立农民工法律援助案件的异地协作机制，对确需协作的事项通过发函或以通讯联络的方式加强合作和协作。
另外，法律援助中心紧扣援助案件的规范管理工作，开展优质服务。*县首羡镇农民张某驾驶三轮车行至*顺路23K处，突然被对向行使的大型客车越过路中线撞击身亡。瞬间的惨祸带给张的家庭带来难以承受的伤痛和悲哀。最惨的是张的哥哥5年前在新疆意外死亡，怕家人受不了打击，亲戚邻居隐瞒着他家人，将其骨灰一直存放着没有下葬。*县法律援助中心得知后，指派法律援助工作者立即承办此案，及时收集证据，递交诉讼状和诉讼保全申请书。在我局法律援助中心的帮助下，最后受援人刘某、张某等拿到近27万元的巨额赔款，对此，张某家人感动的涕泪交流。
二、*县法律援助工作的困难和问题
（一）外出务工人员维权难度大。*县外出人员多，从事职业复杂。农民工维权案件有以下几种情况：一是工资被拖欠、克扣；二是工伤事故得不到应有的救治；三是缺乏合法、完备的用工合同，一旦发生纠纷，农民工的权益无法保障，其他如劳动安全防范教育、劳动保险、休息权等情况农民工一般不作计较，吃哑巴亏。造成这种情况的原因：一是仲裁、诉讼环节多，农民工维权成本高。工伤申请、工伤认定、劳动仲裁前置及一裁二审的法律程序，法院一审、二审、强制执行才能完成，导致农民工维权之路过于漫长。二是农民工维权案件调查取证难。农民工案件普遍存在着无劳动合同、无养老保险和无福利待遇的“三无”现象。三是农民工维权案件执行难度较大。
（二）农民依法维权的能力偏低。农民文化素质普遍较低，法律意识淡薄。他们往往怕“官官相卫”，怕“法律白条”，怕复杂而漫长的诉讼程序，耗时费力。在人身、财产等权益受到侵害时，往往走私了或上访的路子，失去了宝贵的取证时间和诉讼时效。
（三）经费不足，制约着农村援助工作的开展。法律援助相对于其他案件来说，所需费用更多，受援人一般都没有家庭电话和手机，交通工具更无从说起。援助人员要询问当事人、调查取证、各类法律文书、复印有关资料等。援助工作者在取证和其他诉讼活动中缺乏必要的经费保障，不仅严重挫伤了援助工作者的积极性，同时也将造成法律援助的服务质量不高，难以实现真正意义上的权益保障。
（四）法律援助队伍人员偏少，难以使符合受援条件的困难农民都能得到及时有效的法律服务。
（五）相关部门的协调联动不够流畅；咨询、、代书等的无偿援助还不能涵盖诉讼费用的减免。
三、法律援助工作的对策及建议
（一）提高认识，加强法律援助工作的领导。各级党委和政府要高度重视法律援助工作，认真贯彻落实《法律援助条例》、《江苏省法律援助条例》，采取积极措施，推动我县法律援助工作全面发展。司法行政机关要认真履行监督管理法律援助工作的职责，努力把法律援助工作办成为政府分忧，让群众满意的民心工程。全县各级法律援助机构要全面履行职能，积极探索新形势下提供法律援助的新形式。
（二）加大投入，保障法律援助工作的运转。根据国家有关文件精神的要求，法律援助机构所需经费要列入本级财政预算，并根据本地的经济发展水平和法律援助工作发展状况，逐年增加对法律援助经费的投入，以保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
（三）健全体系，促进法律援助工作的完善。拓展法律援助组织网络，大力推进法律援助机构延伸工作。在各镇设立法律援助工作站，各村设立法律援助联络员。重视法律援助工作信息化和现代化建设，确保提高法律援助工作效率和质量。积极引导社会团体、事业单位等社会组织参与法律援助工作，整合法律援助资源。进一步完善以政府法律援助机构为主导，社会力量积极参与的法律援助工作格局。认真抓好法律援助人员的培训，努力建设一支高素质的法律援助队伍。
成立岳阳楼区社会救助工作领导小组，由区长李少怡任组长，副区长张*明、陈建红、贺景福、徐兰喜任副组长，王梦华、黎炜、王武中、田新华、彭端生、程岳华、袁久经、许晋为成员。领导小组下设办公室（即社会救助管理办公室设区民政局），王武中兼办公室主任。各乡（街）、村（居）分别设立社会救助管理站和社会救助申报点，并成立民主评议小组，负责各类救助对象的申报、调查和监督工作。
二、救助对象
（一）动态管理中现行城乡低保对象、城乡五保户、城乡特困户、残疾人。
（二）因自然灾害导致正常生活无法维持或房屋全倒的重灾户。
三、救助项目
（一）城乡低保救助。系对人均月收入低于本区最低生活保障线以下（现为180元）的城市居民实行的一种基本生活保障。由区低保中心组织落实，具体按《岳阳楼区城市居民最低生活保障制度实施细则》（*政发〔20*〕11号）进行操作。
（二）大病医疗救助。系对凡持本区户口且长期居住本区辖区内的五保户、特困家庭的成员，因患大病，家庭无力承担其医疗费用，且一年内支出区级（含区级）以上医院医疗费用城市3万元、农村2万元以上的家庭。有工作单位且已参加医保的原则上不在救助范围。
上述对象之外的其他对象患大病，医疗费用数额巨大，导致家庭生活特别困难，家庭无力承担巨额医疗费用的，可纳入医疗救助范围，给予一次性救助。由区低保中心负责日常管理工作，具体按《岳阳楼区城乡大病医疗救助实施办法（试行）》（*政发〔20*〕13号）进行操作。
（三）医疗援助。系专对低保对象实行医疗收费优惠的一项政策。由区卫生局在全区区属医疗卫生单位中贯彻落实，医疗卫生单位凭对象本人户口本、身份证及有效《低保证》，采取“免收挂号费”和“优惠住院总费用的5%”的办法。
（四）临时性救助。系针对需紧急救助的特困对象进行的一种专项救助。主要有三种对象：因自然灾害需紧急救助的困难对象；因重大意外事故需紧急救助的困难对象；特困群众上访求救需临时性生活费和交通费救助的对象。
申请民政临时性救助对象须有本人书面申请，并如实填写《申请民政救助审批表》，经乡（街）、村（居委会）两级初审上报，即经村（居）委会审核评议和本村（居）委会民政义务监督员入户调查认定，由乡、街道办事处民政办签署意见后，统一报送区民政局救灾救济股。特殊情况下，申请救助对象可直接将申报材料报送区民政府局。区民政局负责审核落实，具体按《岳阳楼区民政临时性救助办法》（*民发〔20*〕12号）进行操作。
（五）住房救助。系对城乡特困无房户、因灾倒房户进行的一种专项救助。由区民政局负责落实，具体按《岳阳楼区城乡特困户及灾民倒房户住房救助办法》（*民发〔20*〕13号）进行操作。其审批程序：
1．农村特困无房户由区民政部门每年核查一次。即各乡、街道办事处于年初（三月底前）将辖区内需给予住户救助的特困无房户情况（含报表和照片）上报区民政局，区民政局会同有关部门根据上报情况逐户进行实地核查后，报救灾领导小组批准，确定当年住房救助对象。
2．因灾倒房户由乡、街道办事处及时报送区民政局，区民政局组织实地核定后由区低保中心按廉租房管理规定核实并向区房管部门申报审批。
（六）助学救助。系对低保户、五保户家庭中无法上学的适龄儿童、辍学中小学生，无法继续深造的品学兼优的高中生、大学生进行的一种救助。由区教育局组织实施。“政府助学”凭个人申请（书面申请、《低保证》、《五保供养证》或《残疾证》、村（居）委会调查证明、学校证明，高中、大学生附考试成绩单和学校鉴定），由所在学校和村（居）委会公示，经乡（街）民政所、乡联校初审，报区民政局、教育局审批，采取“义务教育阶段免收学杂费”、“非义务教育阶段高中每期救助500元，大学生每年救助2500元”的办法；“结对助学”凭个人申请（同上要求），由民政所初审，报区民政助学办公室调查核实，介绍结对帮扶对象，采取“原则上不低于政府助学规定标准”的办法。
（七）就业帮助。系针对有劳动能力而未就业的城乡特困群众进行的专项帮助。由区人事劳动和社会保障局组织实施。申请人凭《下岗失业证》、《再就业优惠证》、《低保证》或《特困户救助证》、申请书及其它有关材料到所在村（居）委会申请，由村（居）委会、乡（街）劳动和社会保障站逐一审核并公示后，上报区人事劳动和社会保障局，由区人事劳动和社会保障局采取“提供就业培训、提供就业信息、进行劳务输出”的具体措施进行帮助。
（八）法律援助。系对本区户籍的民政救济对象实行的一种专项救助。由区司法局法律援助中心组织落实。当事人持有效的救济证件（《五保证》、《低保证》、《特困证》或《残疾证》）和申请，经村（居）委会出具特困证明、乡（街）审核后，并经区民政局初审转区司法局法律援助中心，主要采取对当事人进行维权的办法。
（九）司法援助。系指人民法院对当事人为维护自己合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交的一种救助。由区人民法院组织实施，具体按《岳阳楼区人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的试行办法》（*法〔20*〕12号）进行操作。
（十）残疾人扶助。系专对残疾人在康复、就业、维权、住房以及残疾人学生、特困残疾人子女就学等方面进行的一种扶助。由区残联组织实施，具体按《岳阳楼区残疾人扶助方案（20*—20*年）》（*残字〔20*〕18号）进行扶助。
（十一）科技援助。系专对从事种养殖业生产的特困农户进行的一种科技援助。由区农林畜牧水产局组织实施，具体按《关于对我区特困农户实行农业科技优惠政策的通知》（*农林畜水〔20*〕22号）进行操作。其主要内容：
1．免费为农户开展种、养殖、加工生产方面的技术咨询，免费为特困农户提供各类农业生产技术、信息资料；
2．免费在各乡、街道办事处组织开展3—5期各类种、养殖技术培训班；
3．免费为各特困农户在区农林畜牧水产局网站上各类农产品生产资料及产品供求信息；
4．免费为特困农户各类动植物重大疫情预测信息、防治办法，并免费为其提供畜禽防疫疫苗；
5．对国家森林生态实行重点保护，发放本文来自新晨生态效益补助（每亩扶持4.5元）。
四、监督实施
自2015年2月1日起，《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》正式实施。该《规定》共13条，规定了巡回法庭的设置地点、巡回区域、机构性质、受案范围、巡回法庭的当事人向巡回法庭提交材料程序，并且对社会所普遍关心的巡回法庭工作方式、合议庭组成、裁判文书签发、审判管理等问题也作出了回应。
法律福音：第三条：巡回法庭审理或者办理巡回区内应当由最高人民法院受理的以下案件：（一）全国范围内重大、复杂的第一审行政案件；（二）在全国有重大影响的第一审民商事案件；（三）不服高级人民法院作出的第一审行政或者民商事判决、裁定提起上诉的案件；（四）对高级人民法院作出的已经发生法律效力的行政或者民商事判决、裁定、调解书申请再审的案件；（五）刑事申诉案件；（六）依法定职权提起再审的案件；（七）不服高级人民法院作出的罚款、拘留决定申请复议的案件；（八）高级人民法院因管辖权问题报请最高人民法院裁定或者决定的案件；（九）高级人民法院报请批准延长审限的案件；（十）涉港澳台民商事案件和司法协助案件；（十一）最高人民法院认为应当由巡回法庭审理或者办理的其他案件。巡回法庭依法办理巡回区内向最高人民法院提出的来信来访事项。
第六条：当事人不服巡回区内高级人民法院作出的第一审行政或者民商事判决、裁定提起上诉的，上诉状应当通过原审人民法院向巡回法庭提出。当事人直接向巡回法庭上诉的，巡回法庭应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送巡回法庭。
第七条：当事人对巡回区内高级人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定申请再审或者申诉的，应当向巡回法庭提交再审申请书、申诉书等材料。
法眼观象：巡回法庭“开张办案”，推进司法改革破局。
最高法：办理死刑复核案件听取辩护律师意见
2015年2月1日，由最高人民法院制定并公布的《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》正式实施。该《办法》主要规定了最高法相关审判庭在辩护律师提出有关事项时的处理办法和流程，包括查询立案信息、提交书面材料和查阅、摘抄、复制案卷材料以及当面反映意见、送达裁判文书等。
法律福音：第二条第一款：律师接受被告人、被告人近亲属的委托或者法律援助机构的指派，担任死刑复核案件辩护律师的，应当在接受委托或者指派之日起三个工作日内向最高人民法院相关审判庭提交有关手续。
第四条：辩护律师可以到最高人民法院办公场所查阅、摘抄、复制案卷材料。但依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。
第七条：当面听取辩护律师意见时，应当制作笔录，由辩护律师签名后附卷。辩护律师提交相关材料的，应当接收并开列收取清单一式二份，一份交给辩护律师，另一份附卷。
第八条：当面听取辩护律师意见时，具备条件的人民法院应当指派工作人员全程录音、录像。其他在场人员不得自行录音、录像、拍照。
【关键词】司法救助和谐社会重构
引言
民主法治、公平正义、安定有序是社会主义和谐社会的重要要素，司法救助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义、安定有序，以及维护社会稳定和谐具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。党的执政理念实现了由追求社会稳定到追求社会和谐的重大转变，建设和谐社会已成为整个社会的共识。人民法院作为党领导下的国家审判机关，其根本职责就是化解社会矛盾，维护社会稳定，保障经济发展，促进社会和谐，实现公平正义，它既是和谐社会的建设力量，又是和谐社会的保障力量。2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出了要“完善司法救助制度，彰显司法人文关怀”。因此，在和谐社会目标下完善司法救助制度刻不容缓，通过对现行司法救助制度缺陷的分析，探析寻求解决的措施，具有重大的现实意义。
一、正辩：司法救助制度与和谐社会
司法救助（AccesstoJustice）是世界各国目前普遍实行的一种司法救济制度，也是社会民主和法制进步的表现。司法救助，又称诉讼救助（AssistanceJudiciaye，Armenrecht），有的学者称之为诉讼费用豁免制度（IntitutionofExemptionfromCosts），或用早先的术语来说叫“穷人规范”（PoorLaw,PoorPersonsRules）。（1）司法救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的，最早产生于英国。据考证，一种相当原始的获得司法程序上的公正的权利可追溯到15世纪的英格兰，苏格兰，还一度创立了穷人登记册，在册者若提讼，则可免费得到法律顾问和人帮助。（2）对于穷人、弱者的诉讼救助，始终是该制度的核心内容。经过多年的发展，欧美国家司法救助制度已形成了完备的法律制度体系，对救助对象、范围、主体等作出具体规定，有力地保护了当事人的诉讼权利。
我国正在构建的和谐社会是一个民主法治、公正正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，是一个公平、稳定、利益协调的社会。但和谐社会并不是一个没有矛盾与冲突的社会，而是一个能够有效化解矛盾冲突的社会。人民法院就是法治社会中专门处理社会矛盾的机构，人民法院职能作用的发挥，对于建立和谐社会具有重要意义。我们当今的这个社会还是一个相对和谐的社会，还存在许多不和谐的现象和因素，随着经济的快速发展，我国城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益变动也进一步加剧，在社会生活的一些领域，不同程度地出现了贫富差距、城乡差距、区域差异拉大，经济社会发展不协调。据统计，我国仍有592个国家级贫困县和5000余万处于城镇农村最低保障线以下的困难群众。（3）对这些经济困难群众进行帮助，使他们不因经济原因和认知能力而使其合法权益得不到法律的有效保障，就是我们现阶段的一个重要任务，这是实现司法公正、保障人权的内在要求，也是建设和谐社会的必然要求。
司法救助是一项人道的、正义的阳光事业，最高人民法院院长肖扬提出：“司法救助是社会主义救助制度的组成部分，是人民法院承担社会责任的一种重要方式。”（4）司法求助制度的建立解决了确实需要救助的涉诉群众最关心、最直接、最现实的利益问题，体现了司法为民宗旨，维护了司法权威，更重要的是，它是构建和谐社会的必然条件。
（一）体现司法为民：和谐社会的民本基石
目前，司法救助已成为我国公民实现公正和权益保障必要条件之一。“在目前经济社会发展仍不平衡，贫富差距仍在扩大的情况下，如果没有对困难群众特别的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前就很难获得正义的平衡。”（5）现实中，一些弱势群体，请不起律师、交不起的诉讼费，权利无法得到保护。即使打赢了官司，因为同时面对被执行人也是弱势群体，执行难以到位，权益实现不了，同样使他们的生产和生活陷入困难。例如一些涉及农民工工资、刑事附带民事、交通肇事、人身伤害等双方当事人都是特困群体的案件。这些案件的当事人即使不打官司，也需要政府照顾，打赢了官司，却因为对方同样是特困群体而得不到执行，权利无法实现，这不仅严重伤害了他们的感情，而且损害了司法甚至党和政府在他们心目中的威信。实行司法救助，不仅仅是帮助弱势群体打得起官司，而且要保证有理有据的弱势群体打得赢官司，更重要的是要实现他们的权益。建立司法救助制度，有利于树立人民法院司法为民、亲民的良好形象，巩固和谐社会以民为本的坚强基石。
（二）实现平等原则：和谐社会的内在要求
实行司法救助，是实现“公民在法律面前一律平等”原则的需要。在我国，宪法明确规定了“公民在法律面前一律平等”的原则，公民具有政治、文化、社会、家庭等各种权利，国家权力机关虽制定了各种程序法和实体法予以保障，但要实现“公民在法律面前一律平等”的原则，还需相关法律的完善和司法机制的保障。因为我国地区之间经济发展不平衡，公民的经济收入有差异，还存在一部分公民因经济困难支付不起必要的法律费用、不能平等地实现自己的合法权益的情况下，这就需要国家和社会对这部分公民提供司法救助。司法救助制度对“公民在法律面前一律平等”原则的保障作用主要体现在两个方面：第一，无论公民的条件是好还是差，都能够平等地获得司法救助，进入诉讼程序；第二，经济确有困难的公民，不论其居住地、工作所在地有何不同，都能够平等地获得司法救助，进入诉讼程序。这两个问题的解决，关系到国家法制的统一实施和公民民利的保障，确保了法律不受财产多少、社会地位高低的限制。司法救助制度是对实现在法律面前人人平等原则制度化的阐释。它是“公民在法律面前人人平等原则”在司法上的价值体现，为和谐社会的构建提供必不可少的法律保障，体现和谐社会的内在要求。
（三）有效化解矛盾：和谐社会的外在表现
实行司法救助，是化解社会矛盾，促进社会和谐稳定的需要，对弱势群体实现司法救助是得民心，顺民意的事情，切实保护特困群体的利益，帮助实现他们的权益，就会减少不和谐因素。司法实践中，经常出现弱势群体的案件法院已无力执行又得不到救助而上访，有时当事人采取各种办法甚至极端手段寻求问题的解决，致使大量涉诉案件及不稳定因素发生，严重危害了社会的和谐稳定。对于一些弱势群体的救助，有利于理顺群众情绪，化解社会矛盾，保持社会安定有序，推进和谐社会建设。
（四）维护公平正义：和谐社会的价值追求
司法救助制度是法制观念不断发展完善的结果。对于司法救助的理论依据主要有：第一，保护人权观念的影响，消除因经济能力或个人条件不平等而产生人权利实际不平等的现象；第二，保护公民诉讼权的需要；第三，对实有权利保障的需要。实现司法公平正义，需要参加诉讼的双方当事人享有平等的诉讼权利，通过法院的司法救助，从客观上使弱者能够抗衡强者，使劣势上升为均势，实现公平、正义的裁判，司法救助还有助于加快人类社会迈向文明步伐，在胜诉的特困群众由于权利无法得“兑现”时，由法院发放救助金，这不但体现了国家对公民的人身、财产负有保护的责任，也体现了司法的公信和权威。
二、反思：现行司法救助制度的缺陷
我国司法救助制度起步较晚，相关规定最先见于刑事、民事、行政三大诉讼中。例如，我国刑事诉讼法对盲、聋、哑或者限制行为能力的人，未满18周岁的未成年人，可能被判处死刑的人，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释规定，进一步完善了对指定辩护人的相关规定。《民事诉讼法》第64条规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要收集证据，人民法院应当调查收集。2003年8月，最高人民法院提出的23项司法为民措施中的相关规定：对涉诉群众在民事、行政诉讼中的诉讼权利和义务以及申请执行等行为进行指导，使群众正确适用法律保护自身合法权益；依法提供法律援助，保障当事人诉讼权利，维护司法公正。
目前我国有关司法求助的比较全面和系统的规定是2000年7月12日由最高人民法院颁布的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，（该规定于2005年4月5日由于最高人民法院进行了修订和完善，以下简称《规定》），《规定》第一次提出了司法救助这一概念，并将司法救助定义为：“人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”《规定》的颁布实施，标志着我国司法救助制度的确立。2006年12月19日国务院颁布并于2007年4月1日起实施的《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）第六章规定了司法救助的主体、条件等内容，其中对缓、减、免诉讼费用分别规定了具体的适用情形。2003年、2004年、2005年、2006年全国法院实施司法救助案件、人次和减、缓、免交诉讼费的金额依法为：228282件、10.57亿元，263860件、10.9亿元，266732人次、12.65亿元，282581人次、12.11亿元。（7）司法救助制度的设立，确实让困难当事人获得了司法救济，充分体现了人民法院司法为民的理念，为构建和谐社会起了积极的推动作用。然而现行司法救助制度仍存在许多不足和缺陷，主要表现在：
（一）立法缺陷。到目前为上止，最高法院的《规定》、国务院的《办法》构筑了我国司法救助制的原则和框架，是我国司法救助制度的重要法律根据，其它有关规定只散见在三大诉讼法与有关司法文件中。司法救助制度立法上所面临的问题主要是立法层次不高，现有司法解释和司法文件、行政法规过于粗糙，缺乏统一完整的立法，难以全面对司法救助制度进行规范。
（二）定义上的缺陷。最高法院《规定》将司法救助的概念定义不准确，仅仅将司法救助限定为诉讼费用的减、缓、免交，即司法活动中对弱势者给予的司法负担的豁免，没有将为当事人提供诉讼上的便利、为困难者提供司法救济界定进来。
（三）范围上的缺陷。司法救助的范围应涵界诉前、诉中、诉后的各个阶段。按照构建和谐社会的要求，在诉前，人民法院有义务，有责任通过司法救助，切实解决经济困难的当事人打不起官司；在诉中，人民法院有义务对处于弱势的当事人提供必要的诉讼指导和释明，指导他们充分行使诉讼权利，方便他们参与诉讼进程，提醒他们注意诉讼风险；在诉后，人民法院有义务对生活极度困难的申请执行人或刑事被害人进行经济救助。而现阶段，我们重视了诉前司法救助却忽视了诉中、诉后司法救助。
（四）规则上的缺陷。《规定》及《办法》对实施司法救助的程序作了一些原则性的规定，没有具体操作细则，审批程序不透明，不利于当事人进行司法救助。
（五）资金困境。我国没有设立专项的司法救助基金，我国现阶段对诉讼费用管理上是贯彻“收支两条线”，由于财政拨给法院的公有经费仍需诉讼费来弥补，司法救助与法院“自身的利益”之间常常存在直接冲突，两者此消彼长，因法院自身的利益关系救助被怠于实施的情况在一些经济欠发地区的法院经常发生。同样，一些地方的法院依靠当地党委、政府的支持启动了执行救助和刑事被害人救助，但政府大多也只是拨付了一部分启动资金，大部分需要法院自筹和社会捐助，司法救助常常面临资金难筹的困境。
三、对策：重构司法救助制度。
存在权益的损害，就存在救济的必要，存在权益上的弱势者，就存在救济的必要，因为“没有救济的权利就不是权利”（Arightwithoutisnotaright）。（8）司法救助制度的重构，应体现合法权益及时救济、弱势群体优先救助、公开、公正的原则，体现构建社会主义和谐社会的本质要求，针对我国现行司法救助制度的缺陷，需要在立法上提升层次，在内涵上扩大范围，在成本上体现国家责任，在适用上界定具体案件类型，在程序上重新设计。
（一）从司法救助规则制定的主体：提升立法层次
据有关资料表明，司法救助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关司法救助的原则性规定，而且都制定了有专门的司法求助法，如英国有《法律援助法案》，加拿大有《法律援助法》，韩国也有《法律援助法》，等等，司法救助（在欧美国家被称为法律援助）的具体实施被纳入了高规格的法律化、制度化的轨道。（8）在我国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，时代呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高司法救助立法层次的重要性。由立法机关制定详细完备的《司法救助法》，把司法救助工作提升到依法救助的高度，制定出符合现代司法理念的《司法救助法》，用法律规范、约束司法救助工作，使司法救助逐步走上法制化、科学化的发展轨道。
（二）从司法救助的内涵：扩大内容范围
如此所述，司法救助的内涵不仅仅是诉讼费用缓、减、免交的代名词。而法官在审理案件过程的释明制度及司法为民措施的开展，则是诉中救助。近年来，各地法院探索建立的执行救助制度及刑事被害人司法救助制度，将司法救助从诉前、诉中延伸到诉后。一些地区在执行救助制度的试行上还取得了成功的经验，例如，山东省三级法院在2006年开始设立执行救助制度，2006年共救助特困当事人1287人，救助金额达663.7万元。（9）2007年1月29日最高人民法院了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出要探索建立诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行求助基金制度。前者，是罪犯确无赔偿能力，而犯罪行为给受害人造成重大经济损失，导致其生活困难，应当以国家的名义给受害人一是救济；后者，是被执行人无还款能力，而对生活极度困难或急需医疗救治的申请执行人进行救助。
结合以上分析，笔者认为应该给司法救助下这么一个定义：人民法院为了维护司法公正，确保法律面前人人平等的法律原则得以真正实现，以法律化、制度化的形式，对诉前、诉中、诉后陷入困境或者需要法律或经济帮助以及特殊案件的当事人提供的经济救助和法律帮助。这一定义和原来的定义相比在救助阶段、求助对象、救助方式、救助内容上都进行了扩展，它将更好地满足人民对司法的需要。
（三）从司法救助的成本：体现国家责任
在现代法治国家，当事人依法获得司法保护乃是一项宪法权利，而保证经济确有困难者亦能有机会平等地利用司法程序在本质上则是一种国家责任。基于此理，现阶段，司法救助所导致的成本耗费由法院自己承担显然是极为不妥的，毕竟法院作为审判机关并没有扶贫济困的专门义务。因此，在对法院的财政拨款中应有专门的司法救助经费，以体现国家责任，法院进一步完善财务管理制度做到专款专用，以更好地保护弱势群体的合法权益，体现社会的公平与正义。
（四）从司法救助的适用范围：界定类型标准
我国诉前救助案件范围，可严格执行最高法院的《规定》和国务院的《办法》；对诉中救助案件的范围，可涵盖所有需要救助的弱势群体的案件；对诉后司法救助的案件应严格审查，严格把关。目前对诉后司法救助无相关的法律规定，笔者认为对于刑事被害人的救助应参照《规定》中“经济确有困难”这一标准。对于执行救助案件的范围，笔者认为不宜过宽，应界定在如下案件：1、追索赡养费、抚养费、抚育费案件；2、交通肇事或其它人身伤害赔偿案件；3、追索劳动报酬案件。而且需具备两个案件：一是执行不能，人民法院尽了一些执行措施，被执行人确无履行能力的；二是申请执行人经济困难不能维持当地最低生活标准的。
（五）从司法救助的途经：厘清程序之设计
1、启动审批程序。人民法院依照当事人的申请，由审理或者执行案件的审判组织或者执行组织进行审查合议，对于申请减交、缓交、免交诉讼费用、申请刑事救助金及执行救助金等救助事项的，需报请院长批准，并在七日内作出是否决定救助的决定；对于经审查决定予以司法救助的，应当制作《司法救助决定书》，书面告知当事人办理相关手续，对于没有获得救助的，应当制作《不予司法救助决定书》，书面告知其不能救助的原因及理由，并告知其申请复议的权利。对其他救助内容的，则由审判人员或合议庭审查并口头决定即可。
2、撤销、复议程序。如果当事人申请司法救助有不当企图或行为时，人民法院应当作出撤销司法救助的决定。对当事人申请司法救助未获批准的，当事人可以在接到书面决定后五日内向作出决定的上级人民法院申请复议一次，上级法院应在接到复议申请书五日内予以复议并书面答复。
3、建立相关罚则。（1）对于滥用诉权应取消司法救助，并予以相应罚款制裁；（2）对于明显败诉的在决定诉讼费用负担时，可根据其申请司法救助中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚；（3）当事人骗取诉讼费用救助的，人民法院应当责令其补交诉讼费用，拒不补交的以妨害诉讼行为论处；（4）申请执行人或刑事被害人弄虚作假骗取救助金的，应依法追回，并以妨害诉讼行为论处。
结语
司法救助制度在我国的发展只短短的七年，在取得一定成就的同时，我们应看到也应该重视司法救助制度所面临的困境。而且司法救助制度所面临的困境是多方面的，解决其困境的方法也应该是多样化的，本文中由于笔者学识有限所论述的观点存在局限性也是必然的。随着社会经济的发展，司法救助不仅要对弱者施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维护社会稳定，构建安定有序、公平正义的和谐社会，但就目前而言，构建和谐社会，司法救助任重而道远。
注释：
（1）李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第358页。
（2）徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1996年版，第97页。
（3）马勇霞：《开展法律援助，共建和谐社会》，载《人民网》，2005年7月20日。
（4）肖扬：《用科学发展观指导审判工作，大力促进和谐社会建设》，载《求是》，2007年第5期。
（5）同（4）。
（6）分别引自当年度的《最高人民法院工作报告》。
（7）齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第95页。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的;②有犯罪嫌疑被立案查处的;③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的;④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法(试行)》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的;②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的;③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。
7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符;②当事人不符合收养法规定的条件;③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突;④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示;⑤当事人未履行公证前的法定程序;⑥当事人提供的材料不真实或不合法;⑦送养人对被收养人没有合法的监护权;⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权;⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的;⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。
8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的;②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的;③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的;④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的;⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。
9、对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。司法行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应依照《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律、法规给予受害人行政赔偿或刑事赔偿。根据《司法行政关于行政赔偿、刑事赔偿办法》第18条的规定：“赔偿请求人对赔偿义务机关的决定持有异议的，可以向上一级司法行政机关提出复议，复议申请可以直接向上一级司法行政机关提出，也可以通过原承办案件的司法行政机关转交”。对监狱、劳动教养管理所作出的决定不服的复议申请，分别由监狱、劳动教养管理所所属的省一级或市一级司法行政机关负责。负责复议的司法行政机关在收到复议申请后，应及时调取案卷和有关材料进行审查。
10、认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。这是一个兜底条款，是一种概括性规定。公民、法人或者其他组织凡认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益，行政管理相对人均可申请行政复议。这里的“认为”是申请人的一种主观认识，具体司法行政行为是否确实侵犯了其合法权益，必须等到行政复议机关审查后才能确定。只要行政管理相对人认为司法行政的具体行政行为侵犯了合法权益，即可以提起司法行政复议。同时，公民、法人或者其他组织认为司法行政机关作出的具体行政行为所依据的规定不合法(法律、法规、规章和国务院规范性文件除外)，可以一并向司法行政机关提出对该规定的审查申请。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，不列行为不属于司法行政复议范围。
1、执行刑罚的行为。
2、执行劳动教养决定的行为。
3、司法助理员对民间纠纷作出的调解或者其他处理的。
4、资格考试成绩评判行为。
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为。
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由作出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由作出原具体行政行为的司法行政机关应诉;行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法作出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。因此，保护司法行政管理相对人的申请权，以及设置便利于司法行政相对人行使申请权的法律程序具有重要的法律意义。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定;②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现;③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求;④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理;⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限;申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②被申请人的名称、住址;③申请复议的理由;④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请作出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。作出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面作出答复，并将作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即作出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求;采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人作出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理;无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后作出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内作出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关作出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当作出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关作出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可作出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关作出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新作出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法作出撤销决定后，有时尚需被申请人重新作出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新作出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
主要参考文献：
20世纪60年代后，随着日本经济的快速发展，日本国民在金融理财方面开始从注重储蓄转向关注投资。伴随而来的问题之一是金融纠纷不断增加，而纠纷是否能够获得有效解决直接影响着金融消费者对金融市场的信心。传统的金融纠纷解决方式主要是民事诉讼，但严格的程序、漫长的审理周期、高额的律师费用、金融消费者举证困难、法官金融知识不足等问题影响了纠纷的有效处理。因而，日本决定在金融领域进一步推进金融纠纷非诉讼处理机制的建设，并借助20世纪90年代末开始的司法改革运动展开了这项工作。2000年日本金融审议会提交了《支撑21世纪的金融新框架报告书》，指出金融领域的纠纷解决应注重迅速性和便利性，纠纷解决结果应被双方当事人理解和接纳。建立金融纠纷非诉讼解决制度既有利于纠纷双方在合意基础上化解矛盾，也有利于金融消费者对金融业经营者给予积极评价。在该报告书中，金融审议会呼吁建立金融纠纷联络调整协议会，具体研究金融纠纷非诉讼解决机制的完善问题。2000年9月，由消费者行政机构、消费者团体、金融业机构、金融行业协会、律师协会、金融厅等多方人员组成的金融纠纷联络调整协议会正式成立，对金融纠纷非诉讼解决制度的发展进行广泛研究。
为规范各金融纠纷非诉讼解决机构的程序，金融纠纷联络调整协议会于2004年4月制定了纠纷解决指针供各机构参考。该指针主要由纠纷解决机构职责、投诉处理规则、纠纷解决规则等构成，该指针对于当时各金融行业组织完善纠纷处理程序、提高纠纷解决效果起到了重要作用。同年12月，日本出台了《诉讼外纠纷处理程序法》（ADR法）。该法规定了诉讼外纠纷解决制度的基本理念、国家的职责和任务以及具体的制度标准等。该法的出台预示着日本必须通过修改金融法律建立全国统一标准的金融纠纷解决制度。对此，金融纠纷联络调整协议会经过调研，于2008年12月向金融厅提交了金融纠纷非诉讼解决制度报告书，金融厅根据该报告书起草了法律修正案提交国会。2009年3月，日本通过修改《金融商品交易法》、《银行法》等16部金融法律，在金融领域建立了“指定纠纷解决机构”制度，至此，日本的金融纠纷处理机制获得了前所未有的新发展。根据法律规定，解决金融纠纷的行业组织应向金融厅申请成为“指定纠纷解决机构”。一旦被指定为纠纷解决机构，其必须依据法律确立的标准建立纠纷解决程序，纠纷解决具有中断诉讼时效或中止诉讼的效果。截至2011年4月，共有8个金融纠纷解决组织被确定为“指定纠纷解决机构”，分别是证券及金融商品斡旋咨询中心、全国银行协会、信托协会、日本贷款业协会、生命保险协会、日本损害保险协会、保险投诉所、日本小额短期保险协会等。金融厅作为金融监管部门对金融行业协会的纠纷解决制度的运行进行监督指导，对此，专门出台了金融厅诉讼外纠纷解决制度（ADR）监督指针，该指针对技术及财力基础、纠纷解决人员的选任和排除、程序的进行标准、费用负担、各机构的合作、业务宣传、纠纷解决机构职员的构成及监督等诸多问题提出了监督标准。
二、证券及金融商品斡旋咨询中心的纠纷解决制度
非营利法人证券及金融商品斡旋咨询中心（FINMAC）成立于2009年8月，总部位于东京并于全国各地设立了50个事务所，2011年2月15日被金融厅确定为“指定纠纷解决机构”。该中心业务范围主要包括处理证券纠纷和投诉；金融投资的纠纷和投诉；金融期货交易的纠纷和投诉等。该中心自成立后在金融纠纷处理方面显示出重要作用，2010年4月至2011年3月，处理金融投诉1190件，调解纠纷309件，处理金融咨询7017件。2011年3-6月份处理投诉322件，调解纠纷104件。以下，将主要介绍证券及金融商品斡旋咨询中心纠纷处理制度的一些特点。
（一）处理投诉和纠纷的斡旋分别适用不同程序。
证券及金融商品斡旋咨询中心的《投诉处理支援与斡旋业务规程》规定了投诉处理程序和纠纷斡旋程序。具体负责投诉的是该中心的职员，而负责纠纷斡旋的则是聘任的具有金融知识的律师。由于这两种程序在诸多方面存在差异，因此，发生纠纷的金融消费者必须明确表明利用何种程序化解纠纷。负责投诉的人员尽管可以要求金融业经营者就纠纷进行说明，有权令其提出相关资料或文件，但并不能直接作成调解方案，主要是敦促金融机构诚实应对投诉，自主与投诉人和解。而斡旋程序中的斡旋委员积极行使调解权，可根据需要直接制作调解方案。投诉应在2个月内获得解决，对未获解决的投诉应告知当事人可选择斡旋程序解决争议，斡旋程序则应在4个月内结束。
（二）由精通金融知识的律师负责纠纷的斡旋程序。
纠纷的斡旋程序是指对于发生的纠纷，由斡旋委员在调查事实基础上从中进行调解，促使当事人之间达成和解协议。斡旋委员必须具有5年以上律师实务经验且精通金融知识，其人选由该中心的运营审议委员会讨论后确定，经理事会同意后由理事长任命。斡旋委员的任期为一年，期满可继续聘任。截至2011年4月，该中心聘任了36名律师担任斡旋委员，其中本部13名，各地事务所共23名。处理具体纠纷时，由该中心从斡旋委员名单中选任1人进行斡旋，斡旋委员不得与纠纷以及当事人有任何可能影响公平调解的利害关系。该中心认为其应当回避或第三人提出回避申请，则由三名斡旋委员进行审查，以少数服从多数决定应否回避。斡旋委员独立行使调解权，该中心的任何人均不得干涉其调解事务，若该中心的实质性支配者有此行为的，斡旋委员可向该中心事务局报告，事务局必须采取排除措施。对于纠纷调解人员，《金融商品交易法》规定可以从具备5年以上职业经历的律师、10年以上业务经历的金融专家、5年以上业务经历的消费生活咨询员中选任，而证券及金融商品斡旋咨询中心则使用从律师中选任这一方法，且规定其必须具备良好的金融知识。这足以说明该中心在理念上既注重实体上的公平也关注程序正义。从该中心的任何职员不能担任纠纷调解员这一制度设计来看，该中心力图通过建立中立性、公正性的纠纷解决组织，提高金融消费者选择非诉讼解决机制的积极性。2004年，日本内阁府国民生活局进行了消费者纠纷ADR制度调查，90%的人认为纠纷处理组织保持中立性很重要，[7]正因为如此，构筑一个具有严格中立性的纠纷解决组织一直是该中心努力的方向。
（三）纠纷的斡旋程序体现便利性、灵活性、效率性和经济性。
为了体现程序的便利性，允许纠纷当事人以信函形式提交斡旋申请书、答辩书以及有关证据材料。证券及金融商品斡旋咨询中心配有固定格式的申请书、答辩书、撤回申请书、回避申请书等，当事人可以从网上下载填写。为了便于当事人参与纠纷程序，斡旋委员可选择适当的场所进行调解，比如在各地的事务所或者离当事人最近的都道府县机关进行调解。对当事人进行某项参与程序的通知时，可以利用电话或口头方式通知，避免了书面邮寄送达带来的迟延问题。为了体现程序的灵活性，业务规程上并未规定必须实行对席式审理，也未规定须严格遵守的调解前证据调查搜集程序。而是要求斡旋委员根据需要可以随时命令一方当事人提交与纠纷有关的证据（比如契约书、账册、物品等）或对必要事项进行口头说明，也可于必要时令一方或双方当事人到指定的场所陈述意见，了解各方的主张。斡旋委员在充分了解纠纷事实基础上进行调解，努力促成当事人和解。提高纠纷解决效率是斡旋程序的一个重要特点，根据业务规程的规定，斡旋委员应努力在4个月内调解完纠纷。遇以下情形必须以书面形式通知当事人终止斡旋程序以防止久调不决：1、一方当事人明显没有和解的意思；2、很难直接达成和解且如果继续斡旋即使最终调解成功，当事人获得利益也将得不偿失；3、一方当事人连续2次或共有3次不出席调解程序；4、经审理发现纠纷事实不适合调解。为了在了解事实基础上快速达成和解，业务规程规定未经斡旋委员的许可。当事人不得由他人任何事项，且斡旋委员有权随时撤销许可。另外，在利用前述的投诉程序未能解决纠纷而案件进入斡旋程序后，还要求投诉处理人员及时将投诉中掌握的各种纠纷信息移交于斡旋委员，以缩短了解纠纷事实的时间。降低纠纷解决成本是金融消费者追求的目标之一，金融厅要求纠纷解决机构即使向当事人收取程序费用也不能超过必要限度，不能给当事人造成经济负担。对此，证券及金融商品斡旋咨询中心规定了非常低廉的程序费用标准，根据纠纷金额的大小，斡旋申请者所缴纳的程序费用在人民币170—4170元之间，这大大低于民事诉讼费用。特别是由于斡旋程序不像诉讼进行激烈的程序对抗，因此可不必聘请律师。因为，斡旋程序更加注重双方合意化解争议，很多纠纷并不是严格依据法律规定和判例解决。即使聘请人也可以聘请亲属而不是像诉讼那样必须聘请律师，故有助于节省人费用。此外，有关调解场所可以选择离当事人最近的适当地点（如当地政府机关）的规定也有利于节省当事人的程序费用。
（四）纠纷斡旋程序对金融机构附加相应的义务。
为有效保护金融消费者权益，业务规程对金融机构附加相应的义务。不履行有关义务的，可将其机构名称、商号以及不履行义务的事实向社会公布并令其改正，同时向金融监管机构报告。首先，对金融机构附加了金融消费者申请斡旋后不得拒绝利用斡旋程序解决纠纷的义务，因此，其有义务及时提出答辩书，如果确有理由拒绝的，应提交拒绝书以供该中心进行审查。其次，规定了金融机构履行提交有关证据资料的义务。斡旋委员可根据需要随时令当事人提交书面证据、说明材料及其他物品等，金融机构对此不得拒绝提出。金融纠纷很多证据掌握于金融机构手中，及时获取这些证据资料有助于了解纠纷事实以实现调解的公平性。因此，对金融机构附加一定的提交证据义务是必要的。另外，金融机构有义务接受斡旋委员根据公平原则作出的调解方案，如果拒绝接受必须提出拒绝理由书。而对于在当事人之间难以达成和解情形下由斡旋委员直接作出的“特别调解方案”，金融机构必须接受，不得拒绝，仅有金融消费者可拒绝接受特别调解方案。证券及金融商品斡旋咨询中心有权监督金融业经营者是否履行和解协议，对不履行义务者将向社会公告。为了保障证券及金融商品斡旋咨询中心具有足够的财力基础，还对金融机构附加了必须每年依据规定的标准缴纳“程序负担金”义务，拒绝缴纳的，可以解除或不再与其签订“程序实施基本契约”，这预示着该金融机构将不能利用该中心的制度解决纠纷。
（五）注重与其他机构的交流协作并及时公布纠纷解决信息。
依据《金融商品商品交易法》、《金融厅诉讼外纠纷解决制度（ADR）监督指针》的规定，日本证券及金融商品斡旋咨询中心积极与其他金融行业纠纷解决机构、国民生活中心、金融厅、律师协会、日本法律援助中心、各地的消费生活咨询中心等部门进行合作与信息交流，共同召开各种形式研讨会以及共同对纠纷处理人员进行培训以提高纠纷处理能力。在调解纠纷时，根据纠纷性质认为更适合由其他机构处理的，在经过当事人同意后可将纠纷移交其他机构，对此，各机构必须保证构建具有实效性的移交机制。日本证券及金融商品斡旋咨询中心定期向金融厅提交纠纷解决报告，以便金融厅能及时掌握金融市场纠纷状态。日本证券及金融商品斡旋咨询中心和金融厅对于经常被投诉和发生纠纷的金融机构可以进行告知，劝其采取必要措施防止或减少纠纷的发生。
三、对我国金融行业协会建立和完善纠纷解决制度的几点启示
我国近些年来金融纠纷数量呈增加趋势，纠纷的非诉讼解决方法开始受到关注。笔者认为，在纠纷解决制度构建上，日本证券及金融商品斡旋咨询中心纠纷解决机制对我国具有很大的启示意义，具体表现在以下几个方面：
(一）应进一步强化各类金融行业协会的纠纷解决功能。
随着金融类纠纷的不断增加，我国银行业协会、保险业协会、证券业协会等金融行业组织近些年开始关注处理纠纷的调解方法，中国银行业协会还于2010年出台了《关于建立金融纠纷调解机制的指导意见（试行)》。但总的来看，我国一些金融行业协会尚未从根本上认识到解决金融纠纷的重要性,纠纷解决制度的建立和完善工作力度不足，社会对金融行业协会纠纷解决功能缺乏认知度。对此，应从根本上注重金融行业协会的纠纷解决作用，进一步完善相关纠纷解决制度，最大限度发挥其纠纷解决功能。同时，还应通过各种有效途径宣传金融行业协会的纠纷解决机制，让金融消费者充分认识到通过非诉讼方法解决纠纷的益处。
（二）应建立一元化的金融纠纷解决制度推进机构。
我国在金融纠纷处理机制的制度构建方面尚缺乏像日本那样的全国一元化推进机构，致使金融纠纷非诉讼解决机制的建立事业步伐迟缓，缺少统一规划，更缺乏统一的程序规则。我国有必要借鉴日本的成功经验，建立横跨银行业、保险业、证券业、信托业等的全国性的金融纠纷解决制度研究机构，探讨如何通过修改有关金融法律建立全国统一的最低程序标准，使我国金融纠纷非诉讼解决制度得到有效发展。统一的制度推进机构和统一的最低程序标准有助于避免制度设计上的混乱，增强金融消费者的信任感。
（三）应建立由金融和法律专家组成的中立性纠纷解决组织。
日本证券及金融商品斡旋咨询中心的调解人员主要由精通金融法律的律师担任，以确保纠纷解决组织的中立性和公平性。我国各类金融行业协会在构建金融纠纷解决制度时，有必要借鉴日本经验规定纠纷解决组织由金融专家和律师组成，以保障金融纠纷当事人对纠纷解决组织的信赖感。金融专家具有良好的金融业务经验，能够在调解和斡旋中准确把握纠纷解决结果是否符合纠纷实际状况；而作为法律专家的律师更加熟悉纠纷解决程序以及法律解释问题，这对保障当事人的程序利益和结果的公平性至关重要。对于聘任的金融专家和律师来说，其必须具有较长的职业经历、具备高级职称、品德良好等。金融协会应制作纠纷解决专家名册，并记载其擅长的业务领域。在选任具体个案的纠纷调解员时，既可由金融行业协会选任，也可由当事人协商选择，但无论哪种方式均应建立回避制度。总之，金融协会纠纷解决功能的发挥，最为重要的是是否能够保证有一个由金融和法律专家组成的中立性调解组织，这是影响金融消费者是否选择金融纠纷非诉讼解决机制的重要因素。
（四）应注重纠纷解决程序的便利性和灵活性。
日本证券及金融商品斡旋咨询中心的纠纷解决制度表明纠纷处理程序必须具有便利性和灵活性，若程序过于僵化势必抑制金融消费者选择这一程序的欲望。因此，我国于今后完善金融纠纷处理程序时尽量避免程序设计的僵化和诉讼化倾向，充分体现非诉讼纠纷解决程序给当事人带来的便利性。基于此，在程序启动方面应尽量利用信函、计算机网络等方法提交纠纷解决申请和有关证据材料，赋予纠纷调解人员证据调查权，优先考虑纠纷的书面审理，调解方案以最便捷的方式送达于当事人。金融纠纷的非诉讼解决程序若能够做到便利性和灵活性，将会增强这一制度的生命力，能够将更多的纠纷引入非诉讼途径获得解决。
（五）应在适当限度内对金融机构附加一定的程序义务。
日本证券及金融商品斡旋咨询中心的纠纷解决制度要求金融机构必须履行一定的程序义务以及接受“特别调解方案”的义务，以体现对金融消费者权益的实质性保护。我国金融行业协会的纠纷解决制度亦应借鉴这一做法，在制度设计上要求金融机构不得拒绝利用金融行业协会的调解程序解决纠纷、不得拒绝纠纷调解员有关提交相关证据资料的义务，对于简单的纠纷或争议额较小的纠纷，金融机构不得对调解协议反悔等。由于金融商品在内容上的特殊性，金融消费者与金融机构相比往往在各类信息的掌握方面处于弱势地位，那么，在纠纷解决制度中对金融机构附加相应的义务不但有利于纠纷的快速解决，还能从实质上保护金融消费者的合法利益，达到对实体正义的追求。
本文作者：泮永锋工作单位：浙江省仙居县人民法院
法院调查取证问题概况
1、法院依职权调查取证的有183件,其中以《证据规定》15条第一款规定调查取证的有132件。（1）案件类型主要集中在侵权类型的案件，离婚案件与债权案件也有少量涉及。以《证据规定》15条第二款规定调查取证的有51件，其中侵权类案件有44件，占51总数中的86%。（2）在所有依职权的法院取证成功的164案件中，随机抽访了10件案件的当事人，败诉人对法院判决满意度是60%，比当事人自行举证中败诉人对法院的满意度49%高的多。而在总共17件案件中败诉人的满意度相对低的多。2、当事人申请法院调查取证的有1291件，类型以侵权纠纷为主，如道路交通事故、相邻关系纠纷较多，相比较依职权取证类型明显分散，几乎所有的民事案件都有所涉及，数量上明显比法院依职权的为多。此类案件有一个比较大的特点是申请调取的证据对案件审判结果影响极大，而当事人服判息诉率相对较低，对法院公信力是个巨大的考验。（1）当事人申请法院取证被法院驳回的情况，5年间当事人申请法院调查取证案件1291件，被法院驳回的有490件，占申请数的38%。A、当事人申请依据和理由。在所有被驳回的490件案件中，申请人无一例外的选择以《证据规定》17条第三款规定为根据，即申请人因“客观原因”不能自行收集的其他材料；统计结果显示与学术界批评的法院扩大理解《证据规定》17条第三款规定的“客观原因”，随心所欲的收集证据会严重的危害公正不同；如果撇开当事人滥用权利危害性不大不被重视原因不管的话，滥用《证据规定》17条第三款规定更多的是当事人及其诉讼人，这与当事人认识因素和可期待得到的利益是密切相关的。一是由法院调查取证取得的证据在证据审查中实际上更容易被法官采信，二是由法院出面可以节省费用。三是认为法院调查取证是法院的职责。B、法院驳回理由（待补充）C、驳回方式上采用经办案件的独任审判员或者合议庭制作通知书的形式，当事人接到通知书后可以在三日内申请复议一次，复议一般由庭长审核，庭长是独任审判员或者合议庭组成人员的由主管副院长审核。D、当事人申请调查取证被驳回对案件判决结果的影响。在法官行使阐明权和对当事人收集证据作出指导后，490件案件中原告胜诉或者基本实现诉讼目的有291件，被告胜诉的193件，其他为6件，原告胜诉与被告胜诉的比率大致为3：2，与所有案件中的原告胜诉比率基本持平。E、当事人申请调查取证被驳回对当事人的心理的影响。本院通过电话访谈的形式抽访了13位败诉的当事人，9人措辞激烈的指责法院不公，对法律的没信心，1人比较委婉的表达了对法院判决不公的疑虑，2人拒绝发表意见，只有1人表示败诉与法院驳回其申请无多大关系。这一结果表明，我国当事人普遍存在对法院期望值高，诉讼心理素质差，承受力低等特点，而当前就诉讼心理的研究也未能形成系统的理论来指导当事人参加诉讼。结果是当事人无论基于何种理由申请法院取证，一旦申请被法院驳回并败诉，都会引起当事人对判决不公的疑虑，对法官偏执的猜想，自身被孤立的感觉；要么冲动之下撇开法律，寻求私力救济；要么悲观失望，失去继续诉讼维权的勇气。当然，申请人最终胜诉的又会是另外的一种态度，对其在诉讼程序中遭遇被驳回的“不公正待遇”即取证申请被驳回，就很大度的表示可以“宽宥”。（2）、法院同意申请的案件总数800，占申请总数的62%。A、法院调查取证成功的案件数696，占法院同意调查取证案件总数的87%，由于《证据规定》实施前法院调查取证数比较庞大，统计上相对困难，无法从数据进行比较。据从事民事审判多年的老法官经验，《证据规定》实施后法院调查取证的数量上大幅度减少，负担减轻，精力到位后调查取证的成功率与调取的证据质量上都有提高；但也表示法院调查取证减少后可能会影响一部分案件的公正。a、当事人申请调查取证成功对案件判决结果的影响。所有696件案件中申请调查证据方实现诉讼目的或者部分实现诉讼目的有578件，占总数的83%，法院调查取得的证据对案件结果影响是巨大。这与《证据规定》第17条规定的本身设计有关，如17条第一款规定的法院依申请调查收集的证据是属于国家有关部门保存档案材料；证据的合法性和真实性相对权威，一般不被质疑，再加上证据获取方式上由法官调查取证取得，比较容易影响法官认证时的心理。无论基于证据的权威性、真实性还是在调查中法官先入为主的心理都会导向该证据容易被采信并最终影响判决的结果。第二款规定与第三款规定同样存在上述问题，只是相对第一款规定影响稍弱。b、当事人申请调查取证成功对当事人的心理的影响。在接受本次调查的要求法院取证的申请人的对方当事人9人中，8人对法院的调查没什么意见，1人认为他的案子中法院越权了，扩大了“客观原因”的范围。这种统计结果与我国长期采取职权主义的诉讼模式有关，但也反应出现阶段当事人对法院调查取证基本上是持肯定态度的。B、法院调查取证失败的案件数104件，占法院同意调查取证案件总数800件中的13%。a、调查失败案件类型的和调查失败的原因，主要是两方面，一方面是法制不统一存在法条冲突，另一方面人治干扰法治，地方保护主义严重。b、当事人申请调查取证失败对案件判决结果的影响。法院取证失败的104件案件中申请方胜诉的有23件，占总数的22%,比取证成功时的申请方胜诉率低了61个百分点。c、当事人申请调查取证失败对当事人的心理的影响。所有81件案件中败诉方是申请取证人的败诉方均表示了对法院判决的不满，但也认为不都是法院的错。法院调查取证失败对申请人心理冲击比申请人申请调查取证被驳回要小。3、法院调查取证案件在重改案件中的反映。法院调查取证案件对重改率的影响是一个很重要数据，这里单列开进行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院审结的民商案件中9931件中被上级法院发回重审的案件有17件，被上级法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院调查取证的有9件。（1）法院应当依职权调查取证而未依职权调查取证而导致的重改案件。8件案件中因为法院未依职权调查取证而导致重改的有6件，占总数75%，反映了法院在实现职权主义的诉讼模式向当事人主义的诉讼模式转变中，因对法院主动调查取证适用范围限制过严产生不少问题。（2）法院未依申请调查取证而导致的重改案件。这方面的重改的案件数为0，这与《证据规则》第17条旨在限制法院的调查权，但没有规定法院必须依申请调查取证有关。（3）法院依职权与依申请调查取证且取证成功的案件。取证成功案件的重改率，在8件重改案件中，因为法院滥用调查取证权导致的重改的案件数为0。反映了《证据规则》实施后，在控制法院调查取证权被滥用导致司法不公现象方面取得了良好的效果，但与（1）项中法院应当依职权调查取证而未依职权调查取证而导致的重改案件数6件相比有些失衡。（4）法院依职权与依申请调查取证且取证失败的案件。取证失败案件的重改率，8件重改案件中存在法院调查取证失败情况的案件为2件，2件中只有1件被改判与法院调查取证失败有直接相关。
法院调查取证的新特点和查证中存在的问题
1、（1）法院查证范围的有限性。2002年4月1日《证据规则》施行后，具体化了92民事诉讼法的规定，按照第15条、第16条、第17条规定，以列举式规定界定了法院证据收集范围。（2）法院查证的弥补性。《证据规则》进一步明确了当事人的举证责任及举证不能可能承担败诉的后果。法院收集证据无论是依职权还是依申请都只是在特定的少数情况下“偶尔”为之，作为当事人举证的补助出现的。（3）查证失败的不承担后果性。根据《证据规则》规定，当事人对举证不能承担不利的法律后果，法院查证不再是法院的职责，无论是依职权取证还是依申请取证，无论是取证成功还是取证失败，法院不承担法律后果。其他如查证的中立性、全面性以及以强制力为后盾等都是法院调查取证固有特征，并不是《证据规则》实施后出现或者明确的，这里不作赘述。2、法院调查取证中存在的问题法院调查取证中存在的问题可分为法院懈怠查证及查证不能存在的问题和法院积极查证存在的问题，这里主要探讨前一问题。（1）虽然法律规定当事人之间的权利平等，但当事人之间在经济、专业技术、信息、组织、智力体能、地域等方面存在的差距的也是实实在在的。法院在调查取证中如果僵化的理解“中立”，不合理的运用的自由裁量权进行平衡，消极查证必将弱化法律对弱者保护。（2）法院懈怠收集证据同样影响诉讼效率。法院调查取证是效率原则的要求，法院调查取证比当事人取证更专业，可以大幅度的节约取证的社会成本，节约时间提高效率，更为符合现代民事诉讼对效率价值的追求。（3）法院消极查证影响当事人心理，影响法院判决的权威，降低法院审判的公信力。（4）消极查证在某些特定的案件中会损害实体公正，法院消极取证的原因之一就是过于强调程序公正的结果，虽然程序公正与实体公正在一般情况下并不冲突，当在某些案件中如果不实施个案正义，实体公正也会因为程序公正的原因而沦丧。当然，法院积极收集证据的也存在诸如不同法院不同法官之间的处理案件的方式混乱；程序设置不合理可能导致民事诉讼程序价值也无法得到体现；司法负担过重，有限的司法资源难以兼顾公正以效率等问题需要我们去解决。
问题存在的原因分析
1、制度变革上的原因。我国民事诉讼模式根据法院在诉讼中的地位不同大致可分为三个阶段。第一阶段受前苏联民事诉讼模式的影响，我国民事诉讼法赋予法官以极大的职权，其在民事诉讼证据制度上的体现即赋予法官主动调查、收集证据的职权，因而被称为“超职权注意的”的立法。具体法律规定有1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第56条第二款规定：“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地收集证据。”1984年最高法院关于贯彻该法的司法的解释中则进一步明确规定：“法院调查证据，不受当事人提供证据范围的限制。”超职权主义整整存续了40年。第二阶段明确1991年至2002年4月1日，由于超职权主义模式下存在的当事人敷衍，法院负重，并不时的有损公正，效率低下的局面，在国民法律意识有所提高的前提下对1982年的《民诉法（试行）》的56条作了修改，确定了“谁主张，谁举证”的举证原则，强化了当事人的举证责任。对法院调查取证要求也大大降低，实现了从应当全面客观地收集证据到只在当事人因客观原因无法自行收集证据或者法院出于审理案件需要必须调查收集证据时，才要求法院收集证据的转变，一定程度上弱化了法院调查收集证据的职责。具体法律规定有1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及1998年《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第73条。第三阶段是2002年4月1日《证据规则》施行后，基本上实现了职权主义到当事人主义的转变，明确了当事人举证不能的后果，进一步明确了法院查证的范围和法院查证的性质及不承担法律后果，具体规定在第15条和第17条。三段演变表明在我国既有悠久的超职权主义和职权主义诉讼模式的传统，又有突现程序公正价值，实现诉讼模式转变，进而实现实体公正的现实要求。与其他社会制度模式演进变革中一般都存在着一个矫枉过正的过程一样，我国民事诉讼模式从超职权主义到职权主义再到当事人主义的演变过程，同样在每一阶段都存在矫枉过正的现象。现阶段采用的当事人主义诉讼模式只能说是我国前进方向上的标杆，是与我国将来的政治、经济、文化最相适应的，在我们又不能以当事人主义诉讼模式与现阶段社会状况的不适应为由对诉讼模式的改变加以拒绝从而违背改革的方向的情况下，现阶段加强法院调查取证应该是弥补这种差距最好的方法。2、司法工作人员与当事人法律意识落差形成的矛盾。当事人的法律思维习惯上秉承的仍然是数千年来从未动摇过的官本位的思想，把收集证据证明客观事实当成了法院的职责，把证明客观事实寄望于法官们的明察秋毫。而司法工作人员作为特殊的群体，更容易接受先进的法律思想，更懂得尊重法律，这样就形成了当事人意识仍停留在职权主义而法官已理所当然的遵行当事人主义之间的矛盾。3、缺乏协调统一的权力运行机制，我国在权力运行上缺乏协调统一的机制，而利益分配上又条块分割严重。这样的大环境下不可避免使法院天平倾斜，沦为地方利益、部门利益的保护工具，结果就是不该管的查了管了，该管该查的又视而不见，扭曲了法院调查取证本来面目，放大了法院调查取证的弊端。4、法院积极推行当事人主义诉讼模式消极查证与现阶段的法院现实需求有关，近年来法院案件激增而人员增加有限，人均需办结的案件数连年翻番的客观现实是密切关联的，当然部分法官在无法确定是否应该调查取证时候往往选择一推了之，这与基于保护自身的目的也不无关系。
化解法院在调查取证中面临的尴尬的建议
（一）重视学习和理解新时期的社会主义法治理念教育，法院在收集证据时必须以诚实信用、法官中立等原则为指导，准确的理解和遵行《证据规则》对第15第16第17条的同时积极发挥法院调查取证的优势，结合具体案件情况作出区别对待，准确的理解《证据规则》下法院调查取证应该遵循的原则，在遵行《证据规则》中的做到程序公正与实体公正的统一，法律效果和社会效果的统一。（二）规范法院查证1、加强立法，严格界定“客观原因”范围，从而明确法院的查证范围，这种界定既是对当事人行使举证权利的保护也是法院充分行使调查取证权的保护；既可以提高当事人的举证积极性，也避免了法院消极对待自身的调查取证权。2、法院在查证方式上可以作一些改善，选择由当事人向法院提交申请书，法院通过审查当事人的申请决定是否调查取证，不同意以通知形式驳回，同意通过签发调查令的方式交给法院专门成立的证据调查机构具体执行。3、收集主体可以考虑在法院中成立专门的证据调查机构，由特定的调查法官负责调查取证，既提高收集的证据专业性，又可以避免审判人员对证据进行预判断，妨害司法公正。（三）强化当事人举证1、扩大当事人和律师取证权利，确立取证程序和方法。法院调查取证的问题某种程度上是源于当事人和律师取证的权利没有得到确认或者取证权利受到限制，如企业工商档案材料、房地产档案材料、公民户籍情况、银行存款情况等，在当前体制下当事人都无权查看。实践中比较好的解决方法是建立法院调查令制度，由当事人申请法院调查令，再持调查令到有关部门查证。这样一系列的程序下来既能有效的缓解法院查证负担过重与当事人举证不能之间的矛盾，又避免了学术界对法院调查取证以职权侵犯诉权的指责，保护程序公正价值。2、法院行使阐明权并适当加以指导。在强化当事人举证责任的同时，人民法院也应行使阐明权，做好当事人的举证指导工作，关于阐明权在德国民法典与台湾地区民法典中都有体现，值得借鉴。具体体现在法院调查取证上就是在当事人证据不足时，可以通过行使阐明权令其补充。3、证人制度。完善证人制度有助于缓和法院调查取证中存在的矛盾。我国民事诉讼法规定除证人确有困难可以提供书面证言外，都有义务出庭作证。这样的规定一方面因为没有规定证人权利使证人权利义务处于不平衡的状态，使证人缺乏动力；另一方面没有规定证人拒绝履行出庭作证义务后果模式，难以产生实际约束力。当前在证人制度建设应该落实在以下三方面，即证人的权益制度、宣誓制度以及拒证制度。（四）其他制度改革，如政府改革、法律援助制度等。如政府部门要进行改革，改变行政机关的一些不规范、不透明的制度，开放一些可以对外公开的档案材料，方便人们可以从公开的渠道获取相关证据信息，可以减轻当事人取证对法院的依赖性。如建立更为规范的法律援助制度，扩大援助范围，把因各种各样客观原因无法自力收集证据的当事人纳入为援助对象。又如适当增加法院人员编制，改善行政装备，在人力和物力上对法院调查取证提供支持。
第二次来到市中院了，但感觉跟以前的很不同。
首先，可能是刚刚学完刑事诉讼法的缘故吧，接触到刑庭的卷宗文件的时候有一种“亲切感”，不如上年在执行庭面对文件的一脸茫然。因为已经是大二的学生了，很多诉讼的程序也都比较熟悉，到哪一步应该做什么也算是心里有数。这样的感觉特别好，觉得自己学到的知识在实践中有用武之地了。另一方面也在检测我这个学期的刑诉法和以前的刑法学的效果如何。不过说来真有点惭愧。那一次把中级法院的受案范围和指定辩护人的情况混淆了就暴露出我对刑诉法法条的熟悉程度还不够。中院的受案范围其中一点是“可能判处死刑或无期徒刑的”，而指定辩护的情况只是“可能判处死刑的”的犯罪嫌疑人才有权利，并不包括可能判处无期徒刑的。由于我的误解，差一点将一件案子中那可能判无期的犯罪嫌疑人的指定辩护函发到市市法律援助处去，幸亏发现得早，并得到书记员的提醒。
第二，今年接触司法文书的机会明显比去年要多，而且由于不再是表面的感性认识，我逐渐了解到各种文书的用途性质和填写步骤。法院工作的最大特点是按部就班，每一项操作都需要依据并留底归档。这就产生了大量的司法文书，稍有差漏就必须重做或艰难地复查改正。要知道，文件是清一色的白纸黑字，大小质量也都完全相同，除了逐份查看，并没有别的方法可以尽快找出想要的资料。一件稍复杂的案件就有堆得像小山似的卷宗，案件的原始材料还比较好办，因为可以对着正卷和副卷的目录表分拣整理。整理好两大沓就可以装订成册了。最麻烦的是后续的执行过程的变化，例如罪犯接受教育后悔改表现好，就可能得到减刑或假释。本着改造为目的，惩罚为手段的宗旨，公安局每次都有大批的减刑假释申请书提请中院批准。大批的这类情况关乎到服刑人员的人身自由这个基本的人权，中院在审批时候当然不能有一点的松懈。由一次减刑产生的文书就多达四五份，申请书、裁定书或决定书、宣判笔录等，在看守所要经过看守人员、驻所检察员的签字，然后送报公安局有局长决定是否批准，送上法院后要请经办人和审判长签名，经过重重审核才可以得到最后结论。结论有了就必须尽快到看守所在服刑人员前宣判。该放人的要求看守所办好相应的出监程序至完成，才算是完成了这一项工作。程序的严谨和细致化体现了保障罪犯人身权利的重要性，但也同时考验着每一位司法工作者要有紧迫的时间观念，特别是刑事案件的经办人员，要把犯罪嫌疑人和罪犯的羁押时间列明并记下，因为限制他们的人身自由仅次于剥夺他们的生命权利，在牢房的一天也不远不能用在监外的一天来衡量。尽管在整理和书写同一样的大量减刑假释文件的时候显得很枯燥乏味，在计算他们的已服刑期和剩余刑期的时候头脑会很机械并容易出错，但是可知道他们的希望就紧紧地被经办人员手中快速的敲打键盘中捏着，就如生命垂于一线的感觉。当我的工作有所松懈的时候，我就会这样提醒自己，计算刑期一定要多留点心眼，否则，正义和公平就会在这不经意的一刹那间被抹煞。这只是一个例子用以说明法院程序的严谨和细致。为了提高办案结案的效率，往往是批量处理。即同类型的司法文书在同类案件积累到一定程度时一起出具，流水作业。这种定势思维的工作方式确实可以快速不少，且差错率也会适当降低。但这也并不是万能的。根据我的经验，这考验着我的耐性和条理性。面对一大叠类似的文书需要填写打印，一是要“冷静沉着”有积极的工作态度，热情能使促使事半功倍，收效较佳。二是就是细心，不放过任何要填写的地方，因为模板中的字眼有时候会因为具体案件的变化而变得不适用的，这就要修改。以为模板万能的心态不要得。万一写错了虽然可作后期的改写和补救，但若该文书是送达给当事人，改写就未免有损法院的权威和尊严，严重的可能惹来笑话。法律在每个人心目中应该是至高无上的，法院出具的文书又岂能马马虎虎呢?司法机关这个社会的安全阀、权利救济的最后防线的作用又怎么最好地发挥呢?对法律文书的斟酌对较就是对当事人权利义务的负责、更是对全社会的安定和繁荣打下一支强心针。三是就是要有条理，思路清晰。因为每个人同时处理的不可能只是一两单案件，往往达数十数二十件。每一件案子去到哪一个阶段，哪些文件未处理好，哪些即将到审理期限，哪些需要延长审期……都需要十分清楚，不能有混淆或模糊。再者刑事案件的审结期限只有一个月，开庭、宣判的时间都十分紧迫，这就要求刑事案件的法官们具有更大的魄力并能果断，还双方当事人一个公道，而不能久拖不决。
第三，去年在执行庭的时候到外面跟法官们出差的机会比较多，令我感受到法院执行工作的艰难以及对法官们处理当事人纠纷矛盾的实际能力要求之高。面对有能力支付却无赖的被执行人应如何采取强硬的措施执行，面对狡猾转移财产的当事人怎样查出他们财产的真正去向并与他们在语言的交谈中斗智斗勇等等，都需要极强的应变能力和处事技巧。因为从“达官贵人”到“三教九流”各种类型的人都具有不同的特点，抓住他们的特点并加以利用，因地因时制宜才能收到理想的效果。今年在刑一庭可大不一样。刑一庭处理的主要是暴力案件，其中以故意伤害、杀人，以及抢劫和贩毒的居多。可谓是人们心目中最“十恶不赦”的“罪人”。他们的人身危险性确实是比较高的。这几个星期里我跟着法官跑过市的很多间看守所。深入牢房区，面对面地接触过一些犯罪嫌疑人和短期刑的罪犯。看守所环境依地点的不同也大有差异，其中可能跟该区政府的财政和监所建成的时间有关系，但我窃认为这样是对在押人员的不公平对待。(涉嫌)犯了同样的罪行，就因为“选择”犯案的地点不同，就会被关押在卫生和劳动环境相差十分之大的看仓。就那全市市牢房环境几乎最差的白云区看守所为例，据我了解那里在整个走廊上也充满了刺鼻的臭气，仓内的空气更是溷浊不堪。但这里却是困有最多在押人员的地方。而番禺区看守所的卫生和伙食情况就明显改善，且每个仓内还有独立的阳台。这样空气的流通和在仓内人员的精神面貌会提高很多。致力于改善监所的环境，有利于保障在押人员的基本生存权利，对于提高改造的效果会有积极的影响。当然由于时间先后等的原因，不可能要求所有看守所在他同一时间内都改善得一样地好，但统一的设施和卫生标准的落实确是刻不容缓的，在押人员也是社会中的人，不能因为身份的差异而置这种差别的对待于不顾，剥夺他们的正当权利，违背法律公正平等的精神。在看守所的日子实际上也是对他们的考验，对于那些因“疑罪”被暂时关押的人来说更是一种痛苦的煎熬。无可否认，现在的公安机关还存在着重口供，轻实物证据的情况。对犯罪嫌疑人也是多采取“关了再说”的措施，防止他们潜逃。也许这是打击罪恶的需要，但由此也产生许多运用严刑逼供，“轰炸式”盘问等强迫手段获取被告人供述的情形。在实物证据不足的情况下，如凶器上并没有被告人的指纹，被害者的伤痕并不必然是该凶器造成的等，公安人员可能会在向检察院提交证人证言时候避重就轻，“想法设法”连成“证据链”去支持对被告人的控诉。与家人和朋友的隔离，孤独和绝望的心情满溢，这种状态下的人最为脆弱，他们在看仓内正焦急地等待着法院公正的判决——有罪服刑，无罪释放，了结心头的大事。在法院未作出判决之前，每个人都是无罪的，他们为什么又不能得到公平的对待呢?
法院的每一项工作都牵动着双方当事人及其利害关系人的心，他们每一双注视焦急的眼睛都注视着事态的进展。作为一名法院的工作人员，包括我这样的实习生，都深深地感到身上肩负起的责任。面对一件案情简单的案件要作出一个判决或者裁定也许并不难，在电脑上修改的时间可能只消十来分钟，但我们保证的是判断的正确，符合“内心的确信”、法律的规定。法院的责任在于重新分配当事人的权利义务，它的角色是中立的，一方当事人不管是被害者还是加害人，应该承担的需要承担，不需要的不能强加。主观臆断或者有感情倾向都不是一位裁判者应该具有的。还记得看守所一位在押的妇女向我们下跪的那一幕：她等待多时的判决终于宣判了，她觉得多时的压抑得到释放，尽管她因故意杀人被判了死缓，但她仍然感谢我们，还说早离开不用再连累家人，对得起死者。一见到法院的人来了她就仿佛看到了救星，滔滔不绝地向我们哀求起来。每件案子的情况有不同，但当事人祈求这个社会纷争的最终解决途径——司法能给予他们一个合理的答案。人民群众倾注的希望和信任都使法院的工作更神圣和庄严。
2014年9月4日，美国一名华裔母亲涉嫌违反监护令，擅自带走四岁中美混血儿子登机赴北京，结果美国当局下令该航班中途折返华盛顿杜勒斯国际机场。航班返抵机场后，这名女子遭逮捕，男孩回到父亲身边，受阻航班当晚再次起飞前往北京。
男童家住美国弗吉尼亚州费尔法克斯县，母亲刘文静是中国公民，父亲威廉・鲁伊佛洛为美国人。9月3日，刘文静给孩子父亲写了封电子邮件，宣称临时得知她的外祖母病危，要带孩子立即返回中国。鲁伊佛洛反对，答复说孩子不能离开美国，并且表示愿意暂时照顾儿子。但刘文静坚持带走男孩，并连同母亲三人登上联合航空当地时间下午12时20分前往北京的897号航班。
由于刘文静在8月27日就为自己和儿子预订了前往中国北京的单程票，因此鲁伊佛洛怀疑她是早已计划好准备带孩子离开，违反监护令，涉嫌国际绑架罪。他在刘文静带着孩子乘飞机前往北京约五小时后赶往机场，向执法人员通报了事件。美国联邦调查局（FBI）根据监护令，下令航班折返。飞机返回降落后，刘文静遭拘捕，被控绑架罪。
法院文件显示，刘文静与鲁伊佛洛于2013年启动离婚程序。根据美国法律规定，两人在此期间对孩子拥有共同监护权。但监护令明确规定，在没有获得另外一方同意的情况下，禁止把孩子带出美国。刘文静被控非法蓄意把儿子带出美国未遂，意图妨碍合法行使父母权。在法庭上，她辩称带儿子走是因为自己急需返回中国探望病危的外祖母，承认未获得孩子父亲鲁伊佛洛同意把孩子带出美国违反了监护令。
美国律师表示，争夺子女监护权的夫妻未经另一方同意将孩子带出法庭管辖区，不仅会丧失子女监护权，而且会面临刑罚坐牢。一些父母常将孩子视为自己的“财产”，在跨国婚姻的离婚官司中，母亲一方往往因为无法忍受漫长的离婚诉讼过程和巨大的精神压力而产生一走了之的念头，但这对争夺子女监护权非常不利。有时夫妻吵架，一方负气将孩子带走，在没有通知另一方监护人的情况下，也都可能会涉及绑架罪。
美国之所以对该事件如此重视，与父母诱拐儿童现象突出有关。当今世界，每年被双亲诱拐的儿童数量相当多。作为移民国家，美国父母诱拐儿童的历史由来已久，而且案发量逐年增加。美国司法部的一份报告说，全国每年发生的国内和国际父母诱拐儿童案已超过2万件。根据海牙国际私法会议特别委员会提供的数据估算，仅诉诸海牙公约体制的儿童诱拐案件每年大约为1300件。美国学者的一项调查表明，在父母诱拐儿童案中，77%是为报复对方，23%是出于对婚姻破裂的愤怒，16%是希望与孩子在一起，13%是出于其他人的压力，13%是对探视不满意，9%是因对方有了新的婚姻或关系。
国际合作破难题
虽然国际儿童诱拐与一般的绑架儿童完全不同，但是父母诱拐子女仍然可能产生严重的消极后果。一方面会对一国的监护法律制度产生现实的冲击，另一方面对享有监护权的一方父母的监护权带来严重的伤害。更重要的是会影响到儿童的利益，他们将可能身处一个陌生的环境之中，从而面临社会或语言方面的困难，甚至可能会影响到孩子的受教育权，最终对他们的生存权与发展权带来不利后果。
在实际生活中，当跨国婚姻关系破裂后，父母一方把子女带回自己的国家（国籍国或住所地国）或者乘子女来访之机将他们滞留而使其脱离合法监护人的事件经常发生。它所引发的人伦思考与法律非常复杂，值得关注。防止国际儿童诱拐和在诱拐现象无法避免的情况下迅速返还被诱拐儿童，现在已经成为各国的共识。
在这样的背景之下，1980年10月6～25日举行的海牙国际私法会议第14届外交大会最终通过了海牙《国际儿童诱拐民事事项公约》（以下简称“海牙公约”）。它摆脱了传统冲突规则的繁文缛节和执行程序的笨重不便，建立了一个缔约国中央机关、主管机关之间积极合作的新型机制，有效抑制了国际儿童诱拐现象。这个为防范愈演愈烈的跨境儿童诱拐行为而制定的公约，成为跨国婚姻破裂后夫妻双方争夺子女抚养权时的重要判定依据。它确立了儿童快速返还机制，精巧平衡了各方当事人的利益，利用国际司法行政合作机制取得了巨大的成功，在确保安全返送儿童和减少跨国儿童诱拐等方面发挥了十分重要的作用。“海牙公约”将儿童诱拐与拐卖相区别。国际私法上的儿童诱拐是指父母、监护人或其他近亲属通过非法迁移或者滞留儿童而改变他们惯常居所的行为，通过对原有监护关系或监护权的具体行使状态的一种改变，意在获得对孩子单独控制和照顾的权利。
“海牙公约”远非完美，然而却为破解儿童拐骗案提供了最佳希望。截至2014年4月10日，已有92个国家签署、批准或加入了《海牙公约》。在签署国之间，此类纠纷较容易解决。比如，一名比利时母亲带着在法国出生、而且父亲是法国人的孩子回到比利时，可以要求比利时当局按照《海牙公约》条款解决纠纷。比利时当局会根据教学环境等因素，判定孩子更适合在哪里生活。
监禁罚金出重拳
在美国，曾经将父母诱拐儿童行为当做家庭内部事项。然而随着父母跨国诱拐儿童案的频发，这种观念逐渐改变。20世纪70年代末期以来，美国国务院处理了8000多宗美国儿童被父母一方拐骗到国外的案件。“全国失踪和受剥削儿童中心”是设在美国的一个追踪失踪儿童下落的非政府组织，该组织报告说，目前仍有1100宗美国儿童滞留国外的案件没有了结，该中心正在向另外177宗案件提供技术支持。
美国加快了立法进程，逐步形成了较为完备的法律体系。目前不但联邦有统一的法律，而且各州也制定了相关的法律。既有涉及民事的法律，又有涉及刑事的法律。在所有50个州的法律中，都将父母拐骗行为定为严重犯罪。
1988年4月29日，美国国会颁布了对各州和联邦均有约束力的《国际诱拐儿童救济法》。
1993年11月2日，美国国会颁布《国际父母绑架子女犯罪法》，将儿童非法转移出美国或者把儿童扣在国外，旨在阻挠合法实施父母监护权的行为刑事化，且定为联邦级“犯罪”。
儿童监护权应通过法律程序决定，而不是通过绑架行为来解决。美国呼吁案件有关方所在国，确保他们的法庭及有关机构有效持续落实“海牙公约”，解决父母跨国诱拐儿童问题。表示愿意与其他有关国家共同合作，结束父母绑架儿童的悲剧。敦促尚未批准“海牙公约”的所有国家，尽早批准这项公约。
刑事追诉不手软
目前，越来越多的国家认为诱拐儿童行为的性质严重，需要刑法介入和保护，对诱拐者予以刑事追诉和惩罚。
英国在1986年8月1日批准了《海牙公约》，当时只有其他四个国家（加拿大、法国、葡萄牙和瑞士）批准了海牙公约。作为最早的成员国之一，英国具有丰富的实践经验。本国配套的《儿童诱拐与监护法》1985年开始生效，规定了父母诱拐儿童罪。
减刑制度是我国刑事立法的一个创举，作为刑罚执行制度的重要组成部分，它对贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策，化消极因素为积极因素，有效实现刑罚目的具有重要意义。近年来随着国家法治建设的不断深入，有关减刑制度改革的议题引起法律界广泛关注。本文拟从程序正义的角度，反思我国现行减刑程序存在的问题，并进而提出构建减刑之正当程序的具体设想。
一
程序的正当化是指改革现有程序中的非正当化因素，构建合乎程序正义要求的正当程序。按照学界的一般理解，正当程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影响的人应充分而有意义地参与裁判制作过程；（2）裁判者应在控辩双方之间保持中立；（3）控辩双方应受到平等对待；（4）审判程序的运作应符合理性的要求；（5）法官的裁判应在法庭审判过程中形成；（6）裁判过程以当事人和社会公众看得见的方式进行；（7）程序应及时地产生终极裁判结果等。
如果深入考察我国现行减刑制度，就会发现其程序的设置与正当程序的上述要求相去甚远。根据司法部《监狱提请减刑假释工作程序规定》，减刑案件的办理程序大致如下：分监区在每年的十二月份制定第2年分监区的年度罪犯减刑计划，干警集体讨论通过后报监区。监区制定第2年度的监区年度罪犯减刑计划，经集体讨论通过后，报监狱备案。第2年开始后，分监区按减刑计划，逐批填写《对罪犯依法处理集体讨论记录》，制作减刑材料，报狱政科（处）初审。狱政科（处）初审通过后，交监狱减刑会议讨论，填写《监狱会议记录》，通过后，由狱政科（处）制作《提请减刑建议书》，并将全部减刑材料上报中级以上人民法院。中级以上人民法院组成合议庭经过书面审理后作出减刑裁定。
由于刑法、刑事诉讼法对减刑制度的规定十分简单、粗疏，在减刑的上述程序中，监狱方面拥有巨大的“自主”空间，它可以通过自行制定一系列诸如计分考核、分级管理等奖惩制度，来考量罪犯是否“认罪服法，确有悔改表现”，以此决定能否给予减刑。罪犯在不服行政考核、奖惩时，对于保障罪犯申请复核、复议及行政诉讼的权利监狱法没有规定，罪犯对于监狱的行政考核与奖惩无论公允与否，必须接受，否则就可能被以“不服管教”、“对抗改造”而受到教育、批评、处理，也就不会获得减刑。目前普遍存在的问题是，罪犯不能或不敢发表真实的意见，这是监狱多年来形成的不良习惯和风气。这样，当一名罪犯被纳入减刑计划后，不管该犯表现如何，只要该罪犯“牌子不做得很大”，监狱收到的就只有“好的意见”。这一现状，使减刑客观上难以确实做到真实、公允。在具体实践中，减刑往往还受到监狱的指令性计划控制，而减刑计划一般是不公开的，罪犯不知道谁被纳入计划和谁将被减刑。可以说，“从制定减刑计划到减刑集体讨论，从制作减刑材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都由监狱包办，这种包办，体现出的是一种思想，一种声音，一种行政命令的意志。”①
当罪犯的减刑材料被报送至中级以上人民法院，由于缺乏相关程序和机制的制约，再加上主观上重视不够，承办减刑案件的人民法院及法官，基本上不会到监狱进行复核，一般也很少对监狱方面呈报的减刑材料之真伪提出质疑，绝大多数情况下只是“照章办事”，依法履行减刑裁定完事。在一些法院，甚至还存在书记员代行减刑裁判权的情况，虽然名义上是由审判法官办理，但实际上却由书记员具体操刀。所以，实践中，监狱上报的减刑案件被法院否决的微乎其微，减刑案件的审理质量也普遍不高。在最高人民法院和司法部联合开展减刑、假释案件大评查期间，笔者曾参与审查某中级人民法院近几年所办理的减刑案件，发现其裁判文书上不规范及出现差错的比率明显高于其他刑事裁判。究其原因，主要还在于承办法院及法官对监狱所报减刑材料的审查及其裁判流于形式。
减刑的上述程序设置不可避免地会存在诸多有悖于正当程序要求的现实问题：
首先，减刑改变了罪犯所受刑罚的具体执行。其中利益受到影响最大的是罪犯本人以及被害人，但在现行制度中，这一矛盾的双方都是缺位的，他们对减刑程序的启动及其运行不具有任何实质影响。虽然依据监狱法的规定，获得减刑是罪犯的重要权利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受调查的义务，而不能主张任何权利。并且，在减刑的全过程中，没有相关机制和程序保障罪犯发表个人意见，无论减刑公允与否，任何人提出质疑都有“对抗改造”之嫌。所以，从整体上讲，我国的减刑程序不具备诉讼的典型特征，在具体运作上表现出明显的行政命令和行政审批色彩，程序的参与性无从谈起。
其次，罪犯的减刑申请尚可由监狱代劳，其利益直接受犯罪侵害的被害人则被现行程序粗暴地排除在外，成为不折不扣的“局外人”，对减刑程序的运作一无所知，这显然也违背了正当程序对参与主体的对等性要求。可以说，目前的减刑制度是专门为犯罪人设立的，而完全没有考虑被害人的利益和要求，其消极后果是，从程序正义的角度，无论法院如何裁判，对被害人来说都可能是不公正的，至少过程不公正。所以，实践中经常可以听到被害人针对法院减刑裁定的公正性提出的质疑声。
再次，在现行减刑程序的操作过程中，法官所接触的完全是监狱方面提供的各项材料，反对者的意见基本不存在，法官在审理之前往往已从这些材料中形成了对案件的认识，产生了预断性的意见。“法院在审理减刑案件中中立性的消失是参与机制缺失的必然后果，没有相对一方的参与，法官也只能接触到其中一方的意见。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引发社会公众对减刑裁判的正当性的怀疑。
第四，法院对减刑案件采取单方面的、秘密的书面审理，仅通过审核监狱方面提交的书面材料便直接作出减刑裁定。由于不开庭审理，法官无法亲自听取当事人及利害关系人的陈述，难以在内心中形成直观的庭审印象，而完全依赖于监狱部门的书面材料，减刑案件的审理不经意中流于“走过场”，法院的减刑裁判结论根本不是在庭审过程中对各方程序参与者的主张和证据形成理性认识的基础上作出的。这不仅有违刑事审判的直接、言词原则，也与正当程序的公开性、自治性要求背道而驰。
第五，审理减刑案件只能由法官组成合议庭，社会公众不能参与陪审。事实上，对罪犯裁决是否减刑不是简单的法律推理，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”③，理应吸纳多学科的专业人士参与审理。由于法官缺乏相关专业知识，使其只能忽略对罪犯主观改造成果的审查，仅就刑罚执行机关所报的减刑材料进行形式化审理，正当程序所具有的理性特质在其中难以体现。
第六，我国减刑案件的审理机关为中级以上人民法院。这些法院不仅承办减刑案件，还要审理大量的一、二审案件，审判力量相对不足。实践中，不少承办法院基于便利，考虑往往将减刑案件积压到一定量后进行一次性处理，加上刑事诉讼法对审理减刑案件没有设置简易程序。减刑案件审理效率普遍较低的现状与正当程序的及时终结性原则明显不相协调，以至于出现法院减刑裁定尚未作出，而等待减刑的罪犯刑期已经届满的尴尬现象。
最后，对减刑程序，罪犯和被害人既不能加以选择，也不能有效参与，对法院裁判不服亦没有法定的救济渠道。减刑决定权实际上掌握在监狱管理者手中，而罪犯又是在监狱的严格监控之下，由于整个减刑过程始终是不公开的，也就形成不了有效监督。检察机关虽具有监督职权，但也是在事后提出监督意见，且没有任何法律后果，亦很难起到实际制约作用，暗箱操作之流弊自然无法避免。近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。
可以说，目前的减刑程序实际上由监狱部门主导，虽然其中有审判机关的参与，并且在形式上需要经过其终极裁定，但是，我国减刑程序的诉讼特质并不充分，而表现出鲜明的行政色彩，乃至最终沦为实质上的一种行政处理方式，而作为相对方的罪犯，却在目前的法律框架下寻求不到任何可以展开有效防御和救济的方式和途径。所以说，在我国现行减刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比较尴尬，法律没有赋予他们作为诉讼主体应当获得的尊重，这是有违程序正义的突出问题。
二
构建科学、合理和正当化的减刑程序，首先必须解决长期以来一直困扰法律界的一个理论问题，即减刑权到底是属于何种性质的一种权力，理应由哪一个机关行使。
我国刑法理论的通说认为，减刑属于对刑罚的实质修改，减刑权属于审判权的一部分，必须由人民法院行使。如有学者指出：“减刑的实施，是一项审判上的司法行为，它与西方国家相似赦免性质的善时制度不同。后者是总统依行政权减免执行中的刑罚，是司法上的行政行为。”④但不少司法实务界人士和学者则对此提出不同看法，如有学者认为，减刑的实质是对刑罚变通执行方式，并非减少原判刑期，也不是对原刑事判决的更改，而是减少了原判决的执行，因此，减刑不是审判的组成部分，而完全是一种刑罚执行方式。⑤还有学者认为，减刑权是司法权中的行刑权，将减刑的决定权归属于行刑机关是合乎理论和实践要求的。刑事诉讼过程分为侦查、、审判、执行四个阶段，侦查权属于公安机关，权属于检察院，审判权属于法院，行刑权属于行刑机关。监狱作为我国的的行刑机关，承担执行刑罚的任务，负责行刑的各项事务，正是刑事诉讼本身的要求。现行刑法规定减刑权由法院行使，打乱了四个阶段各部门之间的分工，造成刑罚执行机关与决定机关的分离，使减刑活动的正常运行遇到障碍，⑥等等。
在笔者看来，学界对减刑权性质的定位出现不同声音，根本原因在于各自所持刑罚目的观的差异。认为减刑权属于司法权是报应刑思想的体现，此观点基于刑罚绝对报应的需要，把法院的宣告判决看成是确定的、不可变更的，具有绝对的权威，如果出于刑事政策的需要而变更刑罚执行，其决定权只能由法院行使。而持教育刑论者的观点则完全不同，认为刑罚以特殊预防为目标，宣告刑并非绝对的确定不变，可以根据犯罪人的具体情况而变更，行刑机关可行使这种变更权力。刑罚的变更执行正是“把监狱大门的钥匙交在犯罪人手中”，“如果把钥匙交到犯人手中，他们很快就会把它锁里”。
在笔者看来，在刑罚执行领域，实际上存在两种不同性质的权力活动：一是监狱部门对罪犯实施具体的刑罚执行，包括狱政管理、教育改造、劳动改造等等。这些活动构成监禁刑罚执行的主要内容，从其权力运行的规律和特征看，它属于典型的行政管理活动，理应被纳入行政权范畴，这也是世界各国将监狱等刑罚执行机关作为国家行政体系组成部分的根本原因；二是执行过程中刑罚变更事项的裁决活动。对刑罚变更的裁决，直接涉及到罪犯的自由等重大权利的处置，故在法治国家里无不把司法审查机制引入其中，以法院的裁判作为刑罚变更与否的依据。“司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。”⑦监狱中的服刑罪犯丧失人身自由，其行为完全处于监狱方面的监控之下，维护自身权益的能力很低，在此前提之下，再将刑罚执行变更权交由监狱掌管，这对服刑罪犯是不公正的，也是危险的。其实质上是让监狱方面充当自己案件的法官，这显然是违背现代法治基本原则和正当程序基本要求的。刑罚执行权与刑罚执行变更权是性质完全不同的两种权力，刑罚执行权属于行政权，包含了大量的狱政自由裁量权因素，而刑罚执行变更权却是司法权，必须由中立的第三方作出。故有学者指出：“在刑事执行程序的制度设计上，至关重要的问题是确定刑罚执行权的行政权属性，以及执行过程中刑罚变更事项的司法裁判权性质。”⑧
从性质上讲，减刑属于对刑罚的变更，是对法院终审判决的改变，并直接关涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而应被纳入司法裁判的范围。
首先，减刑是对刑罚的变更。对于刑罚来说，其质的规定性就是刑种，量的规定性对于自由刑而言就是其刑期长度即刑度。所以，自由刑的刑种和刑度一起构成了自由刑的实质内容，是自由刑的两大实质性组成要素。我国刑法中的减刑，是指对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。“所谓减轻原判刑罚，包括将原判刑期减短和将无期徒刑减为有期徒刑。”⑨由此可知，减刑的适用不仅会直接缩短犯罪人所服刑罚的刑期长度，而且，在无期徒刑减为有期徒刑的情况下，它还会带来对刑种的变更。原判决给犯罪人确定了一定的刑罚，而适用减刑却改变了原判刑期，甚至刑种。所以，减刑属于对自由刑实质性组成要素的根本性变更，而绝不仅仅是对一定刑罚的执行方式的改变；刑罚执行方式的改变只能是在不改变原判刑罚内容的前提之下，变更其具体的执行手段和方法。减刑是对刑罚的变更而不是对刑罚执行方式的变更，这是减刑的法律属性的核心内容。
其次，减刑是对法院终审判决的改变。减刑性质的核心内容是对原判决确定的刑罚的变更，由此可以得出减刑在性质上也是对原生效判决即终审判决的改变。法院对犯罪人作出的有罪判决，主要由两部分内容构成：一是对被告人犯罪事实的认定，即定罪；二是确定对被告人适用的刑罚，即量刑。不论是对判决定罪部分的改变还是对量刑部分的改变，都将构成对原生效判决内容的实质性变更。减刑是在不改变原生效判决所认定的事实问题的前提下，根据犯罪分子的悔改或立功表现，将原判决所确定的刑罚予以适当地减轻。所以，减刑的适用虽然没有改变终审判决对事实问题的认定即没有改变终审判决的定罪，但是，通过对犯罪人适用的刑罚进行变更，直接构成了对原生效判决量刑部分的根本变更，从而部分地改变了终审判决的实质性内容。
再次，减刑直接影响到犯罪人和被害人的重大切身利益。适用减刑就意味着犯罪人将被豁免一定期限的刑罚，可以提前获得人身自由；反之，犯罪人就必须服满原判决所确定的刑罚，两种情况下对犯罪人的人身自由的剥夺或限制程度是不同的。就对公民人身自由权的处置而言，减刑与审判阶段对被告人的量刑活动并无本质的区别，都直接涉及到公民的人身自由权受剥夺或限制的期限。对此只能通过司法裁判的方式和途径加以确定。而罪犯服刑期的长短，又将直接关系到被害人的切身利益，即影响到被害人遭受犯罪侵害而产生的报复情感能否获得满足以及满足程度。因为，被害人对犯罪人的报复心理的满足是通过刑罚的完全执行而得以实现的，对犯罪人适用减刑会使被害人的本能的报复心理受到打击，并会因此怀疑刑罚的正义性。所以，在此意义上，减刑活动也必须受到正当程序的规制，并保障被害人作为程序参与主体的相关诉讼权利。
在现代法治国家中，“司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。”⑩所以，笔者甚至认为，在刑罚执行过程中，不仅减刑、假释、缓刑等行刑制度的适用需要以法院的裁判作为唯一依据，以下具体刑罚执行制度和措施的运用，亦应纳入司法审查的范围：刑期的折抵、刑罚的易科、监外执行等行刑变通措施的运用，对患有精神病、性病、酒精中毒等病症被判刑人进行的强制性医疗措施的运用，监狱行刑警戒类别的确定和变更等。(11)此外，罪犯及其他被执行人对刑罚执行机构及其人员的行政性执法行为不满而提出控诉的，法院亦应有权审议，给予被判刑人司法救济的机会等，这是构建刑罚执行正当程序的基本要求，也是在刑罚执行领域贯彻法治原则的具体体现。
三
有鉴于此，围绕司法权这一核心，构建符合程序正义要求的正当程序，由罪犯本人启动，律师介入，被害人参与，监狱提供罪犯能否予以减刑的证据，检察机关实施法律监督，人民法院居中裁判的诉讼机制，便成为必然的选择。按照笔者的设想，可将减刑程序改造成完全意义上的庭审程序，罪犯可通过监狱向法院提出减刑申请，检察院和被害方作为监督方出庭，监狱管理人员和相关罪犯作为证人出庭，法官亲自参与庭审，平等对待各方当事人，并在充分考虑各方参与者意见的基础上居中裁决。
当然，以上仅是宏观上的构想，其运行还有赖于以下具体程序和机制的构建：
1.监狱对罪犯的考核必须是真实的，罪犯对考核不服有权提出异议，可申请复议、复核，乃至提起行政诉讼，将罪犯行使异议权、申辩权、申请复议或复核权等作为考核的必要的救济程序。为此，监狱机关应对减刑情节以及罪犯的分级处遇、计分考核、等级工制度等作出统一、明确、详细的规定，并公示使全体干警和全体罪犯知悉。同时，减刑计划启动、制作减刑材料完成后，监狱方面亦应当在分监区向全体罪犯公布拟呈报法庭作为证据使用的有关减刑事实和理由的书面材料，并规定有不同意见者，在规定的期限内有权提出异议。实际上，能否公布详细的减刑事实和理由材料是检验监狱减刑是否公正以及能否真正做到“狱务公开”的重要标志。
2.建立一整套罪犯减刑的权利保障制度，明确罪犯有知情权、申请减刑权、申辩权、提出异议权、申请复核或复议权、质证权、质疑权、请求听证权、申诉权、获得公正减刑权、要求公开审判权、申请回避权、参与法庭调查权、最后陈述权等。从某种意义上说，这些程序性权利均具有救济性质，旨在保障罪犯能够有效参与减刑程序，并在其中体现其作为诉讼主体应有的地位和尊严，从而落实减刑裁判的程序正义。
3.法院对减刑案件实行开庭审理，在罪犯、被害人、监狱管理人员、检察员、证人等各方到庭的情况下，以开庭的形式审查罪犯确有悔改或者立功表现的事实及证据，充分听取各方意见，并在此基础上作出减刑裁定。对此国外立法有类似规定，例如，蒙古刑事诉讼法典第436条规定：“对于假释的申请，由法院自收到申请书之日起一个月内审理；审理时应当传唤检察长、被判刑人、提起申请的人和机关的代表、被判刑人执行刑罚所在的机关的首长或代表人到庭。”(12)减刑与假释在处理程序上具有同质性，外国立法有关假释的程序规定对我国减刑程序的构建具有借鉴意义。
4.允许律师介入减刑程序，以保障罪犯能够获取法律帮助的权利。应通过立法规定罪犯有权聘请律师或其他人为其提供法律帮助，代为办理减刑的有关法律事宜；对于一些家庭经济困难的罪犯，国家有必要建立法律援助制度。律师在接受罪犯及其亲属的委托后，有权查阅监狱提交的减刑材料，同在押的罪犯会见和通信，收集和调取罪犯确有悔罪或立功表现的证据，有权参加法庭调查和辩论并提交意见，在征得罪犯同意的情况下代为提起上诉等，同时依照刑诉法的有关规定履行诉讼义务。
5.对于有明确被害人的案件，人民法院应当将拟减刑罪犯情况告知被害人，并把征求被害人的意见作为减刑的必经程序。实际上，伴随着恢复性司法在世界范围内的广泛运用，现代西方各国多以法律的形式规定了被害人在刑罚执行阶段的参与权利。如英国1991年的缓刑法（probationcircular）落实了1990年的被害人法（victimscharter）有关被害人权利的规定，即在准备提交释放罪犯的报告时，将被害人及其家人的意见考虑进去。1994年，英国内政部监狱负责人联系处（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人帮助热线，联系处进一步要求监狱负责人向警官了解被害人及其家人对允许释放罪犯的意见，如果被害人强烈反对释放罪犯，那么，罪犯则不能释放。(13)美国模范刑法典第305条附10条规定，假释委员会在决定假释时，应考虑受刑人、辩护人、被害人等的意见。(14)根据此规定，美国有45个州在假释程序中引入被害人影响陈述，即由被害人提出关于犯罪和被害对被害人及家庭所造成的后果的意见和观点，以供假释委员会决定假释参考。(15)
借鉴国外经验，可对被害人参与减刑程序作如下具体设计：符合条件的罪犯提出减刑申请，承办法院经初步审查决定立案的，应在3日内通知检察院、被害人，并告知被害人及其法定人有权委托诉讼人；在正式开庭前10日应书面通知检察院、被害人到庭参加诉讼，通知内容除了开庭时间外，还应告知被害人相关诉讼权利，包括委托人出庭权、获得法律援助权、知情权、申请回避权、参与法庭调查和辩论权等。在法庭审理时，对监狱以及罪犯律师提交的有关罪犯确有悔改或立功表现的事实材料，被害人有权发表意见，包括提出对罪犯悔改或立功表现的看法、阐明罪犯的犯罪行为给其本人及家庭造成的危害后果等。被害人发表意见时，应注意区分“应当减刑”和“可以减刑”的情节。对于“可以减刑”的情节，法院要根据具体情况并确实考虑被害人的意见，作出是否适用减刑及如何适用减刑的裁定；对于被害人强烈反对适用减刑的，法院要慎重对罪犯适用减刑。法院减刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定书5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。对此检察院应当立即对请求人的资格、请求的时间和理由进行审查，并自收到请求后5日内作出是否抗诉的决定，答复请求人。对于确有错误的生效减刑裁定，被害人及其法定人有权在减刑裁定生效后的1年内，申请法院依照审判监督程序撤销对罪犯的减刑裁定等。
6.吸纳专业人士作为陪审员参与减刑案件的审理。以意大利的行刑制度为例，其专门负责处理行刑事务的监察法庭是由监察法官、从事心理学、社会服务学、教育学、精神病学、临床犯罪学的专家组成，其中合议庭由法庭庭长、一名监察法官和二名专家组成。(16)借鉴国外经验，可考虑吸收教育学、社会学、心理学、犯罪学、矫正学等方面专家作为人民陪审员和法官共同组成合议庭，参与审理减刑案件，以此提高减刑的程序理性和裁判质量。
7.赋予基层法院对部分减刑案件的管辖权。可考虑将被判处管制、拘役的罪犯减刑案件，交由基层法院审理，并针对此类案件案犯罪行轻，社会潜在危害小的特点，适用更为简便的审理方式以实现程序繁简分流。
8.进一步明确审理期限，督促法院及时审结减刑案件。对于被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯减刑案件，中级以上人民法院应在1个月内审结；对于被判处拘役、管制的罪犯减刑案件，基层人民法院应在15日内审结。此外，由于减刑案件有一定的专业性，可考虑在法院内部设立专门机构和专业法官负责审理，并针对减刑案件的特点构建不同于普通审理程序的简易程序。
9.赋予罪犯对减刑裁定的上诉权，在减刑裁定书中应当增列罪犯不服此裁定的上诉途径、方式和期限。规定罪犯对于人民法院减刑裁定不服的，可以在收到裁定书后10日内向上一级人民法院上诉。只有罪犯上诉的，上级人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民检察院认为减刑裁定确有错误的，可以在收到裁定书10日内依法提起抗诉。对此国外立法有类似规定，例如土耳其共和国刑罚执行法第19条第6款规定，对于法院假释裁决，犯人、犯人人、律师或检察官可以提出上诉。(17)由于减刑案件与一般诉讼案件没有本质上的区别，对其也应实行两审终审制。
10.规范减刑的申请次数和时间间隔。既要给予罪犯多次提出减刑申请的权利，又要对其申请次数和时间间隔进行规范。一般情况下，罪犯第一次减刑申请未获批准，一年内不得再次提出减刑申请。对此国外立法也有类似规定，例如，俄罗斯联邦刑事执行法典第175条第11款规定：“当法院驳回假释或将未服满部分的刑罚改判较轻刑罚的请求，依据上述任何一种根据再次向法院提交报告，应在法院做出驳回裁定之日起至少六个月以后进行。”(18)
保全罪犯的人格尊严和诉讼主体地位，是实现其再社会化的基础和条件，通过上述一系列保障程序的构建，让罪犯和被害人都能参与到减刑活动中来，倾听他们的意见，保障他们的人格尊严和自主意志，不仅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，为罪犯顺利回归社会打下基础，并会对罪犯思想改造产生积极促进作用，同时也有利于在社会上确立法院减刑裁判的权威性和公信力。目前一些法院试行减刑的听证审理方式，这是有益的探索，但距离合乎正当程序要求的诉讼程序还有很大差距。笔者认为，只有坚持以司法裁判权为中心，采取规范的庭审模式，各方当事人参与，充分表达意见，法院在此基础之上居中作出权威裁判，才能形成科学合理的减刑机制和制度，并在程序正义的基础上最大程度地实现裁判结果的公正。
注释:
①孙延宏：“监狱在押罪犯减刑权利的程序保障”，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第2期。
②王伟：“对减刑性质和程序的理论思考及对策建议”，载《新疆社会科学》2004年第2期。
③陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第133页。
④马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第640页。
⑤参见李豫黔：“我国减刑制度司法实践的反思和探讨”，载《中国监狱学刊》2003年第3期。
⑥参见陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第136页。
⑦陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
⑧陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第38页。
⑨何秉松主编：《刑法教科书》（上），中国法制出版社2000年版，第608页。
⑩陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
(11)参见于同志：“俄罗斯的刑事执行法律”，载《犯罪与改造研究》2004年第8期。
(12)参见最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第324—325页。
(13)杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的考察》，中国人民公安大学出版社2002年版，第45页。
(14)最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第339页。
(15)郭建安主编：《被害人研究》，北京大学出版社1997版，第221—222页。
(16)王利荣：“论行刑权构建的两种走势”，载陈兴良主编：《刑事法律评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001版，第701—702页。
“我是汤丹镇梨坪村下坪山小组13号居民周荣昌，由于天气干旱，耕地又少，所以几年前弃耕外出打工，在过很多矿区，今年工作于云南省金沙矿业有限责任公司汤丹公司1770片区，不幸的是，几个月前，我由于工伤导致右手大拇指不能动弹，其他手指也受影响。妻子不得不在家照顾我和一双儿女，没有了经济来源。今年我的长女考起了云南财经大学，负担加重，加之次子正在读初三，这一现状使我供儿女读书困难重重，请各位领导给予救助为谢。”
这是今年8月区总工会接到的一份申请书，工会工作人员根据东川区开展“政企同心渡难关”送温暖活动方案，结合周荣昌的实际困难，为他们一家送上了2500元寒窗助学金，解决了大女儿的上学问题。
家住因民矿区家属大院的黄永荣患有肺癌，今年住院治疗下来，需要自理的医药费近2万元，恰在此时，和她相依为命的孙女考上普洱一所大学，经济支出一时捉襟见肘。区总工会了解到黄永荣的实际困难，为她们送去了3000元的困难帮扶金。
自今年年初以来，受国际金属价格波动和“牛奶河”事件的影响，针对部分涉矿企业的生产现状，东川区委、区政府在全区开展了“政企同心渡难关”送温暖活动，既有单位联系企业、干部联系职工的结对帮扶，又有岗位技能培训、临时救助和专项救助。其中送温暖活动企业困难职工帮扶工作领导小组下设的办公室，就在区总工会，由东川区总工会常务副主席吕松兼任办公室主任，活动内容包括困难职工低保救助、寒窗助学、为符合条件的困难职工优先提供廉租房、公租房以及特困职工的临时救助和法律援助等。上述周荣昌和黄永荣，就是这一活动的受益者。7月30日的启动仪式上，工会对符合条件的233名困难职工和25名考取大学的职工子女进行了资助，支出救助金32 . 85万元。
8月11日，工会联合劳动部门在东川区汤丹镇举行了一次招聘会，共有17家企业300个岗位虚位以待，岗位涵盖了文员、电工、护卫、财务、美容师等多个工种。为方便求职人员办理各类业务，现场提供了培训、贷款、参保、办证等系列服务，目的就是让待岗失业职工尽快实现再就业。
吕松介绍说，作为自己的一个工作品牌，工会在健全帮扶网络，实施动态管理的基础上，已实现了帮扶工作的常态化和长效化。2013年春节期间，慰问的困难职工、环卫工人和劳动模范达到1198人，“三八”节时慰问了川金诺化工股份有限公司的57名在岗女工，“五一”节时慰问了227名防火一线的护林员、企业在岗职工、社区干部和劳模。历年来组织发放的小额贷款、“贷免扶补”创业贷款带动全区就业创业3213人。
为困难劳模优先提供廉租房、公租房，解决他们的住房困难，亦是区总工会关爱劳模的重要举措。
今年74岁的劳模雷昌萍，总算为自己和老伴晚年的安居之所松了一口气。因为，由工会帮她申请的一套35平米廉租房，已经拿到钥匙了。
现在的雷昌萍，看上去是一位慈祥的大妈，可是在当初，她是东川矿务局响当当的人物。她曾担任矿务局6000米掘进组组长，50公斤的掘进机头，一扛就是16年。曾获省特级劳动模范、全国三八红旗手、全国五一劳动奖章等荣誉称号。
40多岁的时候，雷昌萍下岗回到家中，为了生计，她和家人一起开始艰苦创业，从自己最拿手的酸腌菜做起，逐渐在东川街头小有名气。
同为省级劳模的老伴患有矽肺病，为了治病，雷昌萍把原有的房子卖了，把酸菜店交给亲戚打理，租住了距离医院较近的一处房子，每月的租金300多元。这种租房看病的日子，她已坚持了好多年。
等到老伴的病稍好一些，她就可以搬到自家的廉租房了，每月的租金只需100多元。
各级工会的挂钩帮扶，温暖了东川的红土山乡。
东川区阿旺镇木多村、新碧嘎村、海科村和关中村，既是区总工会的挂钩联系点，也是昆明市总工会的挂钩联系村。前几年干旱时节，还得到省总工会的大力支持。
今年4月28日，吕松和副主席徐建文等一行来到阿旺镇木多村开展庆“五一”慰问活动，共为41户村民送去了8200元慰问金。市总工会在去年帮扶65万元的基础上，今年又安排50万元的资金帮扶。7月3日召开了市总、区总、阿旺镇和四个联系村的四方联席会议，明确了专项资金的安排使用：木多村的15万元，用于火柱良子、阿基足两个村民小组道路修缮；新碧嘎村的15万元，用于群众文化活动室建设；海科村和关中村各10万元，用于道路硬化建设。由区总工会负责做好项目督促检查，并按建设进度拨付资金。
“两书”维权求实效
企业有“违法”，工会提“意见”；企业不整改，工会“建议”管，这是昆明市总工会对维权模式的创新和实践。“两书”维权在东川区的实施，取得了良好的效果。
2012年4月10日，区总工会收到姑海电力公司部分职工反映企业工资偏低要求加薪等问题，于是向姑海电力公司发出了《工会维权意见书》。
4月20日，姑海电力公司作出书面回复称，企业2003年改制时，历史负债较多，视同政府负债的209万元未能兑现，资金压力较大，只能保证职工目前工资和五险的缴纳，故未能给职工加薪，职工工资在同行业中偏低。同时表示，公司近期将召开厂务会议研究决定，在今年丰水期（大概六七月份），为全体职工加薪，计划人均增资300元左右，具体方案待召开股东大会通过后实施。
同年4月30日，昆明川金诺化工股份有限公司职工张发万反映，自己与公司解除劳动关系及受工伤发生争议，要求区总工会调查处理。
接到区总工会的《维权意见书》以后，5月8日，川金诺公司在东川区人力资源和社会保障局仲裁科就张发万受工伤一事进行了调解处理，公司将于5月15日前一次性支付工伤赔偿金95100元后，与张发万的劳动关系即行终止。
2012年5月，有职工反映云南龙辉特种钢铸造有限公司效益不好，处于停产状态，职工生活困难的问题，区总工会随即发出《工会维权意见书》要求企业书面作出答复。
5月15日，龙辉公司回复称，该公司位于四方地工业园南区，属特区企业，2006年入驻，2008年以来，由于受金融危机影响，公司生产一直不正常。2009年底彻底停产，并与公司所有职工解除了劳动合同。2011年下半年，因公司接到一部分订单，为了恢复生产，就在绿茂当地招用了一批农民工到厂里工作，签订了用工协议，并按照“工伤先行”的精神，为他们在东川区社保局购买了工伤保险。2012年春节前，订单已基本完成，公司通知这批农民工放假回家休息，但并没有与他们解除用工协议，仍继续为他们购买工伤保险，并按月发放500元生活费。2012年5月，部分职工到公司反映放假待岗期间这点生活费偏低。现经公司董事会研究，决定将职工放假待岗期间的生活费按昆明市最低工资标准发放，由原来的500元/月提高到845元/月，并将之前不足部分补齐，已发放到职工手上。
技能提升的课堂
2004年，云南省委、省政府决定建立东川再就业特区，以特殊的税收、土地、劳动就业等优惠政策吸引资金、人才和技术，东川经济得到迅速发展。随着入驻企业逐渐增多，职工队伍不断发展壮大，区总工会依法推进工会组建和职工入会工作，到今年8月，全区拥有基层工会组织638个，涵盖法人单位1025家，工会会员50207人。
会员队伍的发展壮大，需要工会不断提升自己的服务水平。开展劳动竞赛是培养职工成才的重要课堂，是提高职工操作技能的练兵场所。2012年，全区共有140家企事业单位工会开展了内容丰富和形式多样的劳动竞赛活动，9687名职工参与其中；“安康杯”竞赛活动也吸引了123个单位、800个班组、一万多名职工积极参与。
