时间：2022-11-25 08:14:28
[关键词]知识产权战略；工具主义；遗传资源；传统知识；传统文艺表达
随着我国加入世界贸易组织，更广泛地参与国际经济交流，知识产权问题日益凸显其重要性。上至政府层面，在美国等西方国家与我国的元首会晤中，知识产权保护总是备受关注的议题。下至企业层面，以3C和6C专利联盟向DVD生产商征收专利使用费为代表，我国企业在国际知识产权竞争中承受了巨大的压力。为应对后TRIPS时代的知识产权格局，我国政府审时度势，启动了国家知识产权战略的制订工作。本文就知识产权战略的制定，提出几点意见，供政府和学界参考。
一、以工具主义的知识产权观为指导
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。
笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
关键词：知识产权立法法典化单行立法一般规定模式通则
关于中国知识产权立法模式的讨论，存在“单行立法（特别立法）”、“一般性规定”和“法典化”三种进路。“单行立法”进路主张，在民法典之外以单行法的形式规范知识产权，这一模式为当今大部分国家所采用。“一般性规定”模式主张在民法典中纳入有关知识产权的一般性规定，同时保留知识产权各单行法。“法典化”模式主张将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，或者制定单独的知识产权法典。他们都为中国的知识产权立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势。尽管如此，这三种模式在当今中国语境下，又有各自难以克服的不足。
“单行法”模式存在的问题在于知识产权法的各个组成部分之间不可避免地存在着矛盾、冲突和重合：“一般性规定”论者主张在民法典中纳入知识产权的性质、范围、效力、利用、保护以及与其他法的关系等内容，[1]这一建议最终也会使计划破产。如，将“知识产权的私权性质”纳入民法典本身就构成了一种重复：“知识产权的范围”属于民法典第一编总则的内容：“知识产权的保护”应当归属侵权责任法：“知识产权的效力以及与其他法的关系”属于附编的内容。我们固然可以主张这些应该纳入其他编章的内容具有很大的特殊性，但即使如此，在结构上也破坏了与民法典其他编章的协调，至少破坏了民法典各编“一般规定—特殊规定”的顺序。
目前呼声最高的是知识产权的法典化模式，正如一位知名的学者所指出的，“基于各国立法例的历史考察与现状分析，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路”。[1]
一、法典化论证批判
“法典化”论者的理由主要包括三个方面的内容：第一，知识产权在知识经济中占有非常重要的地位，未来世界的竞争是知识经济的竞争，如果不对知识产权加大保护力度，那么，中国将在新世纪的竞争中处于劣势。因此，必须在立法上对知识产权给予特别的重视。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的先例。[2]在民法典之外编纂与之并列的知识产权法典的国家包括法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等；在民法典之内编篡知识产权编的国家包括意大利、蒙古等。第三，法典化有助于促进人类的某些最终目的，如经济发展、民主政治、法治等。[3-4]
笔者认为，上述理由与知识产权法的法典化有一定的联系，但又没有必然的联系。第一，知识产权的重要性只能得出我们必须对其加以保护的结论，至多得出应当对其完善立法的结论，而并不必然要进行法典编纂。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的经验，同样也不能作为我国对知识产权法进行法典化的理由。其原因不仅在于在比较法上存在一些不对知识产权法进行法典化的反例；而且同样重要的还在于，这种基于归纳推理得出的命题，其说服力自休谟之后，已被公认是有限的。[5]第三，主张法典化的最深层的理由认为，法典是理性、现代化的体现，它可以促进一国经济的发展，并有助于该国人权的保护。[6]这种观点蕴涵着法典化是实现人类某些最终目标的一个必经之路的认识。我们的疑问是，没有法典化是否就不能促进这些目标？
答案显然是否定的。的确，马克斯·韦伯曾经详细阐述了法典化与理性、经济发展、法治目标之间的亲和力，[7]正如有的学者所评论的，“韦伯最感兴趣的现代法律形式是被它称为‘形式理性''''的那些形式。那是一种最能代表19世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典。”[8]然而，他必须回答的问题是：为何没有理性法的英国却更早更快地发展了现代经济？对此，英国历史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。这种法律理性是最高的理性。而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态。这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”[9]
显然，柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧。韦伯认为，理性外在于法律，法律的理性化需要最终通过法典化来完成；而柯克认为，理性内在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性。“英国问题表明，理性可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。”[8]显然，理性与法典化并没有必然的关系，法典化诚然承载着理性；但是，这并不能否认普通法也是理性。事实上，理性存在不同的法律编排形式。
法律与理性相关，并非只与法典化的法律相关，这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法（包括知识产权法）典”这一主张。
二、法典化的比较优势
尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式，但与“单行立法”模式相比，它具有一些比较优势。
第一，尽管法典形式的立法成本远远高于单行法，[10]但这种立法成本几乎是一次性的。与法典形式相比，单行法具有面对新情况进行修改的灵活性。如20、21世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势。但是，正是这一优势造成了单行法的多次修改。显然，就立法成本而言，单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入，它的边际成本增加了。
第二，法官受理案件以后，首先面对的是一个“找法”的过程。与“单行法”模式相比，“法典化”的纳入更易为法官所获取。或许，有人会提出异议，认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉，因此找法成本并不像想像得那么高。但是，中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本。自司法改革以来，法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试。只有通过了司法考试，才具备了充任法官的必要要件。正因为如此，司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说，是一种功利性的事业。考试的目的是取得资格，而不是获得知识。这样，人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值，而且多数情况下只占几分，所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的。正因为如此，每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容，尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种。当然，这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉。至少，法官可以在上任以后再学习法律。然而，这同样也存在问题。目前，绝大多数法院对法官实行换岗制。即，在一个业务庭工作几年之后，再调职去其他业务庭工作。业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分。知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理（个别省市指定部分基层法院也可以审理知识产权案件）。的确，即使在考试时没有对知识产权法进行充分了解的人，在进入法官行列以后也可以在办理具体业务的过程中进行学习。然而，正是几年一换的换岗制抵销了这一可能性。当从事知识产权审判的法官刚刚熟悉了相关的法律规定以后，他又必须被调职去其他业务庭。新来的法官同样面临着知识产权法搜寻成本高昂的困难。
第三，法典是一种象征符号，它体现了一个国家或者地区的民族情感。对于采纳了法典的国家或者地区而言，法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样，给这个国家的国民带来的是一种自信，尽管有时这种自信是盲目的。例如，法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂；而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中。”[11]一如安德森指出民族国家是一个想像的共同体，[12]法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向。在这个意义上，中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心。20世纪80年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题，也在一定程度上再现了这个问题。
第四，是否采用法典模式，还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统。法律史学家指出，律典的编纂体例是中国法的主要表现形式。[13]晚清以降，中国开始法律的现代化运动，法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式。新中国为与资本主义法权划清界限，彻底打碎了的《六法全书》，代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法。新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法，在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性。在改革开放以后，最早恢复研究的绝大多数学者是“”以前留学前苏联的学者，他们很快成为学术研究的权威。继而，他们的学生也继承了他们的传统，学习苏联或者大陆法系的法律。其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越，但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件。当然，大陆法系国家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法学者的研究成果，在引用这些国家的法律时，绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果。在这个意义上说，人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础。
三、知识产权法典：现实性的检讨
尽管如此，理性的分析告诉我们，知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性。其理由既有中国的，也有世界的。
第一，尽管在世界上存有知识产权的法典模式，如法国等，但严格说来，它根本不是一个严格意义上的法典。法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”[14]法国知识产权法典没有总则性规定，没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西。尽管法典模式未必设立一个总则，但对于中国而言，这恰恰是最需要的。它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向。
第二，尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件，但知识产权法学研究的内部知识储备不足。一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用。[15]事实上，围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识，才有进行建构的可能。就此而言，知识产权的法典化目前还不具备这个条件。新中国的知识产权研究起步较晚，民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权。改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架，因此，这种研究主要是（尽管并非全部）注释性的。研究的方向是概念的、制度的（非经济学上的制度），研究的方法主要是比较的，多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是，这又不是知识产权法学研究的全部。现在，知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段，在这一阶段，学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题，如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部，其原因除了学术上的偏好之外，更重要的是，他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。这两种研究方式并无高低之分，也不存在道德上的好坏判断，只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生的质量优等的法学产品，但这种竞争还没有充分进行。笔者认为，目前的知识产权学术研究储备无法澄清和论证许多立法中的难点，无法提出很多可以在法典中予以体现的解决具体问题的方案，无法为法典的起草和实施做好充分的理论准备和学术支持。[16]
第三，新技术的发展方兴未艾。知识产权与新技术的发展密切勾连，技术领域的每次飞跃都会给知识产权的发展带来根本性革命，特别是在著作权法和专利法领域。这种影响既有实体性的，也有程序性的。一方面，因为新技术问题带来的问题，在知识产权法上存在着诸多争议，如技术措施获得著作权法保护的范围，遗传基因在专利法上的条件，集成电路布图设计的保护等；另一方面，即使这些问题得以解决，新技术的发展方向仍难预测。这时，如果对知识产权进行法典化，就失去了法典化本身的意义。毕竟，法典化本身要求稳定，而这里讨论的问题又是未定的。
四、知识产权通则：折中性选择
为此，无论是“为法典而奋斗”的学者，还是“倾听他人声音”的学者，都必须基于中国的语境和实际来选择立法方案。我们必须“认识中国”，方能迈向“从实践出发的社会科学。”[17]为此，笔者提出了一个折中的妥协型方案，即制定一部知识产权通则。
这种方案与“单行立法”模式存在着根本的不同，其目的在于制定对知识产权各单行法具有统领作用的共同性规定。它与既有的“一般性规定模式”类似，但又存在根本的不同。“一般性规定模式”主张在民法典中纳入知识产权的共同性内容。这一看上去既不破坏民法典美感又具操作性的主张不仅在立法实践中陷入了困境，[18]也面临着逻辑上是否可能的挑战。
知识产权通则是否必要？知识产权实践需要一些对各具体的知识产权法有统领意义或者个别领域的知识产权法所不能包括的规范。在各具体的知识产权法中存在一些共同性的内容，但是，各具体法在这些内容上的规定不尽一致，以致让人误解其立法精神是不一致的。如关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，《专利法》第60条、《商标法》第56条、《著作权法》第48条的规定不完全一致，而按照立法精神，其规定应当是一致的。
另外一些问题个别的知识产权法无法包含，如有关知识产权的冲突。目前的解决办法是借用最高人民法院的司法解释来解决。的确，这是解决目前存在问题的一种管道，但又不是最终途径。毕竟，法院包括最高人民法院，只是司法部门而不是立法部门，如果大幅度地任由最高人民法院来解决问题，则面临着法院职能僭越的危险，构成了一个问题。为此，已有学者对知识产权法官造法问题进行了批判。[19]从位阶上看，最高人民法院的司法解释低于著作权法、商标法、专利法等。属于知识产权冲突的内容应当在高于著作权法等法律之上的法律中加以规定，最高人民法院只能是对此加以解释。显然，最高人民法院僭越了职权。[20]
现行的各知识产权单行法中包含了一些共同性的规定，如权利的许可使用和转让、设定质权、对侵权的行政处罚、诉讼时效的规定、临时措施、证据和财产保全、损害赔偿额的计算方式等。这些内容有必要抽象出来，做出统一规定。这样既能防止法条之间的重复，也可以防止具体规定上的不一致。
在性质上，知识产权通则应当是具有一般意义的知识产权法律，当然，这并不否定知识产权对民法典的适用，也不否认民法在私法中的一般法地位。在内容上，知识产权通则至少包括以下内容：知识产权通则的立法目的、解决知识产权冲突的原则、外国人在中国的知识产权的保护、外国人在中国行使知识产权的问题、知识产权的效力、知识产权的归属、知识产权的转让和许可使用、以知识产权设定质权、知识产权的保护、禁止知识产权的滥用、临时措施、证据保全和财产保全、赔偿额度的计算、诉讼时效、与特别法的关系、与反不正当竞争法的关系、与中国参加的国际公约的关系等。
附：《知识产权通则》建议稿
笔者在参照了郑成思和吴汉东教授的总则设计的基础上，提出知识产权通则建议稿如下：
第一条[立法目的]为保护知识产权权利人的专有权，促进知识的创新、传播与应用，制定本通则。
第二条[基本原则]民事主体在知识创新活动中应当遵循诚实信用、公平竞争的原则，不得侵害他人的在先权利。
第三条[禁止权利滥用]知识产权权利人不得滥用知识产权，侵害社会公共利益和竞争者的合法权益。
第四条[知识产权的归属]知识产权不属于夫妻、家庭共同财产；但是，知识产权的收益属于共同财产；当事人另有约定的除外。
第五条[知识产权的效力]知识产权的取得、内容及其限制、保护期限等，依据相关的法律、法规确定。
第六条[知识产权与有关载体的分离]知识产权可以与有关载体分离，知识产权的转移并不意味着有关载体的转移；有关载体的出租、出售及其他转移，也不意味着知识产权的转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第七条[知识产权的行使]知识产权权利人可以转让、许可他人使用自己的知识产权，或者以知识产权为标的设定质权。转让、许可或者设定质权合同中，权利人未明确的权利内容，另一方当事人不得行使。转让合同和设定质权合同自合同登记之日起生效。
第八条[外国人知识产权在中国的保护]外国人在中国知识产权的保护，依照有关法律法规或者与中国签订的协议或者与中国共同参加的国际公约办理。
第九条[外国人在中国知识产权的行使]外国人在中国办理知识产权的有关事宜，应当委托中国认定的具有资格的组织办理。
第十条[损害赔偿额的确定]侵害他人知识产权的，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权所支付的合理费用。
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益以及按照知识产权许可使用费难以确定赔偿额度的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
第十一条[财产保全]知识产权权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
第十二条[证据保全]在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。
第十三条[被许可人的诉讼地位]知识产权的独占被许可人，可以独立地对侵害知识产权的行为提讼。
知识产权的非独占被许可人，依照与许可人订立的合同，也可以行使上述权利。如果双方没有就此订立合同或者合同没有规定，只有在被许可人告知权利人或者独占被许可人，而被告知者不作为而且其不作为已经或者必将使被许可人遭受损失的情况下，可以行使上述权利。
第十四条[违法所得、侵权品和侵权器具的处理]人民法院审理案件，对于侵害知识产权的，可以没收违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物。
被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，人民法院应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。
第十五条[诉讼时效]侵害知识产权的诉讼时效为两年，从权利人或者利害关系人能够行使权利之日起计算。
权利人或者利害关系人超过两年的，如果侵权行为在时仍在进行，在该项权利有效期限内，人民法院应当判决侵权人停止侵权行为；损害赔偿额应当自权利人向人民法院之日起向前推算两年计算。
第十六条[级别管辖]知识产权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审知识产权民事纠纷案件。
第十七条[地域管辖]因侵犯知识产权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地、侵权品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
第十八条[证据的认定]当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。
公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
第十九条[合同责任]当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定条件的，应当按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（民法典）等有关法律的规定承担民事责任。
第二十条[行政处罚]侵害知识产权的行为，如果同时损害了公共利益，知识产权行政管理部门可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权品，并可以罚款。
被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，知识产权管理部门应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。
第二十一条[知识产权纠纷的调解、仲裁与诉讼]知识产权案件可以调解，也可以根据当事人的书面仲裁协议或者知识产权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。
当事人没有书面仲裁协议，也没有在知识产权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院。
当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院，期满不又不履行的，知识产权行政部门可以申请人民法院执行。
第二十二条[刑事责任]侵害知识产权构成犯罪的，适用我国刑法的有关规定。
第二十三条[与特别法的关系]本通则所涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。
第二十四条[生效时间]本通则自通过之日起生效。
【英文标题】TheGeneralRegulationofIntellectualProperty：AKindofTrialofTheProcessofLegislation^LIYu-feng（SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,china）
【英文摘要】DuringthelegislativeprocessofintellectualpropertylawinChina,thereexistthreelegalizationmodesincludingseparatelegislation,generalregulationandcodification,allofwhichinheritexistedthreelegalizationmodesofintellectualpropertylawinthecurrentworld.Separatelegislationwouldprobablyleadtocontradiction,conflictsandrepetitionamongtherules；generalregulationmodeencounterslogicalandpracticaldifficulties.UnderthecontextofChina,codificationenjoyscomparativeadvantagewhilelacksofpracticality.Inaccordancewiththeanalysis,thisarticleputsforwardaconceptionofformulatingtheprinciplesofintellectualpropertylaw.
theintellectualpropertylegislation/transformationofcode/separateregulation/themodeofgeneralrule/thegeneralregulation
注释：
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[18]郑成思。物权法、知识产权法和中国民法典[OL].
1构建企业知识产权权利的核心价值
电力企业的相关的从业人员努力强化知识产权管理意识，深刻认识到知识产权管理的重要性，在企业高管的指导下将知识产权的管理与企业的经营管理相结合，让知识产权的核心理念在企业的管理和运作中有充分体现，从而提高知识产权的商业核心价值和战略核心价值。鼓励和提高电力企业的自主研发能力和知识产权的应用与创新能力，更好的体现知识产权的核心价值。只有明白知识产权核心价值的重要性，才能对企业现有的知识产权进行深入开发或是二次开发并将其应用市场，才能更好的体现知识产权的商业价值。
2组建完善的知识产权激励和人才的培养机制
对于电力企业知识产权人才和研发人员的培养不是一朝一夕就可以解决的，建立整个知识产权的核心概念更是需要很大的努力，从观念上改变国人对知识产权的传统看法，所以一个完善的奖励机制是必要的，人才的引进和培养也是对整个管理体系是个很好的补充。国外的大部分公司都对企业的员工在专利申请和开发上面给予帮助和支持，包括授权专利后的生产使用上，在本企业的便利性上等方面。而企业的知识产权管理体系，集合了技术性，应用性和法律性于一身，所以对从业人员有很高的要求，企业高管和技术员工可以就知识产权培训和一些知识产权的案例事件进行集体教研和讨论，深化知识产权的核心概念。
3组建电力公司知识产权信息网络平台机制
目前世界上专利文献已累计4000多万件，根据市场需求充分的利用专利文献可以有效的节约企业的科技研发经费和研发时间，由于电力公司的产品不是传统意义上的商品，对实际产品的作用少于传统商品，但是因为行业的特殊性，知识产权在电力公司对安全，传输，设备研发上都有很大的帮助，未来能充分的利用专利文献，一个企业知识产权管理平台的存在就非常的重要了，而外部网络平台能更好的让企业的知识产权平台与国内外各大知名平台对接，方便信息资料的搜集，分析，开发和利用，而内部局域网络平台可以更有效的实现公司内部从上到下的沟通，比如：研发部分和市场部门的交流和沟通，或是法务部门对产品法律层面的建议等等，都会对企业的整体运营起到一个良好的作用。
4结束语
综上所述：企业的知识产权管理对于企业来说有着非常重大的影响作用，由于现状企业在管理生产销售等各个环节所体现的知识产权概念模糊，法律意识不强，管理机构和人员的匮乏，导致知识产权的核心价值无法体现。所以一个完善的知识产权管理体系是非常必要的，而知识产权是企业资产很重要的组成部分之一，也是企业创新和发展的根本所在。而企业的知识产权管理体系更是企业经营体系，销售体系等不可或缺的补充，在企业的生产，创新，经营等各个方面均有体现。
作者：张迎星单位：江苏省电力公司电力科学研究院
加入世界贸易组织对我国的知识产权会产生深刻的影响，世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是一项专门的有关知识产权的协议，加入世界贸易组织的国家都要比较《与贸易有关的知识产权协议》来修改本国国内的知识产权法律。我国现行的知识产权法律与TRIPS仍有较大差距，我国应该进快修改本国的有关的知识产权法律，以履行我国加入世界贸易组织所负义务。以下比较我国有关的知识产权法律较《与贸易有关的知识产权协议》不足，以飨观者。
（一）版权法方面
中国现有版权保护与Trips协议的差距主要体现在达不到Trips第13条的要求，虽然1992年《实施国际著作权条约的规定》似乎可以顺延下来弥补这些差距，但却难补Trips要求对港、澳、台的“最惠待遇”。况且当年匆匆出台的那部“规定”本身，也有许多不明之处。顺延下来麻烦会很多。此外，中国“著作权法”中所缺少的对网络时代（特别是电子商务中）如何保护版权的专门规定，虽然可能与世贸组织今后的发展有差距，却并不会与现有的Trips形成差距。但它确实会给我国执法带来不便，即允以应付已经与国际侵权活动“接轨”的侵权人。这是入世后修法中应予考虑的。
（二）商标法方面
中国知识产权法与Trips的差距，更多地体现在商标保护方面。1993年修订商标法时，Trips协议是主要参照物。但与Trips相比，现行中国商标法还存在一些差距；当然也有许多已经一致的地方。在法律或行政法规中明文保护马名商标，正是Trips协议所要求、也是中国商标制度所缺少的。
由于中国法律法规中没有对马名商标保护作具体规定，所以Trips第16条3款将保护扩大到不类似的商品及服务，就显得中国法律差距更大了。中国商标法实施细则虽涉及在注册方面保护知名商标，其缺陷在于又以双重前提把不当注册者的主观状态加以强调，于是在客观上使中国仍与Trips有较大差距。此外，Trips第17条规定对商标权的限制，中国商标法却对权利限制未置一词。这不仅表现出《商示法》与Trips的差距，也表现出与中国其他知识产权法的差距（中国专利法、版权法都规定了权利限制）。
（三）专利法方面
中国专利法实体条文部分早在1992年修订时，就参照Trips前身（邓克尔文本），故那次修订后与Trips差距已经不大。但关于“三种专利权人”现在是否需要继续保留，尤其是国有企业对自己的专利“持有”、在转让及质押等活动中都受重重限制是否必要，确应好好研究。这虽然与Trips具体条文并无关系，但与中国入世、国有企业改革要加速的大环境有关。
“国有财产”（包括知识产权这种无形财产）的主体是否只能是作为中央政府的国务院？这在《专利法》第14条已经作否定回答。这一条实际已承认地方政府也可以作为主体去享有及处置属于“国有”的知识产权。目前国有企业“持有”专利的状况，已经使国企业处于非常为难的地位。《专利法》颁布多年来，“职务发明”专利的申请量在国有企业一直上不去。无论专利管理机关怎样“宣传教育”，国企领导人面临的则是现实问题。有关专利又不属我国企所有，国企凭哪一条要尽心尽力去获得、维护和利用它呢？作为知名品牌商品制做者的国企，当然是有关注册商标所有人；作为软件开发者的国企，也当然是软件版权的所有人。怎么一到专利领域，就只能“持有”呢？这在中国知识产权法律体系中显然不顺。从条文看与Trips的差距，现行中国《专利法》的差距为最小，但从财产权主体规范看，中国现行《专利法》却最为保守。事实上，若不承认专利权可以由国企“所有”，则国企在“债转股”中、在与中外企业“合资”经营中中、在走向世界市场的经营时的信誉方面（包括一旦破产、若仅其专利尚有价值、能否将该专利视为清偿财产，使人存有疑虑），均会有不可逾越的障碍。至于国家希望控制国企的腐败分子，以防止专利等国有无形资产流失，完全可以通过其他法律去实现。以专利法去控制，结果只可能限制企业的运营，束缚有才干的国企经营者，却根本阻止不了国有财产流失。
失，完全可以通过其他法律去实现。以专利法去控制，结果只可能限制企业的运营，束缚有才干的国企经营者，却根本阻止不了国有财产流失。
（一）法务会计用于指出案件的侦查范围和方向
知识产权侵权案件是查证市场查询和举报线索后进行工作的。法务会计人员对查询出的或是得到举报的涉及侵权的线索相关的牵涉到的会计资料进行查证之前，要先全面详尽地分析和研究权利人自己发现或举报的侵权线索。法务会计主要从两种途径得到相关的会计资料：一是查证侵权嫌疑单位的会计资料；二是查证与案件相关的嫌疑单位或个人与其他单位或个人的经济往来的会计资料。执法部门通过法务会计得出的这两方面就可以缩小范围，缩小查案的时间，提高办事效率。
（二）法务会计技术用于找到和解决案件的关键突破点
首先，法务会计人员可以运用自己的技术手段判断涉嫌侵权赔偿的损失是否在知识产权保护法规定损失赔偿的范围内，然后得出结论来进行下一步。其次，法务会计人员可以利用鉴定技术从账面或是凭据上留下的客观证据，调查和分析嫌疑人实施侵权所采取的作案手段和方法。再次，法务会计人员运用鉴定技术可以查明法务会计鉴定账证查证的重要内容，也是知识产权侵权案客观事实的两个重要的组成部分即嫌疑人知识产权侵权的起始时间和获利的时间以及损失金额。最后，法务会计人员在保护当事人的利益的基础上，一直站在为当事人服务的立场上，站在当事人的角度思考，找到对当事人最有利的方案，经过一系列的调查分析，对案件发生的原因和应当负责任的一方进行确认，并在法律规定的范围内追究应当负责任一方的法律责任。
（三）法务会计鉴定结论用于为案件公诉、审判提供证据
法务会计主要是要为法律鉴定或者法庭作证提供客观的、专业的意见。一般来说，法务会计调查研究最后的结论是对相关企业的经济情况进行描述、说明、分析的报告书。而这份报告书也就是法务会计在帮助知识产权侵占案的法庭作证上的应用，为案件提供了专业的证据和建议。在协助查办知识产权侵权犯罪案件方面法务会计的鉴定技术起着特殊的作用，越发地受到关注和重视。而在协助知识产权侵权赔偿损失案件的同时为了适应新案件新特点，法务会计要将一些侦查策略应用到协助案件中，这样就能更好地发挥自身的重要作用。首先，法务会计人员在协助侦破知识产权侵权案件时要运用鉴定技术，将案件的证据证明和鉴定技术结合起来，对于对那些容易在证据上产生变化的具有明确线索的案件，要更加仔细的查证涉案的材料；而对于那些没有明确线索的举报，账务查证是首要进行的。其次，由于知识产权侵权的犯罪活动越发变得跨部门、跨地域，遍布各个领域，甚至共同犯罪的情况也不断增加，各个行业人员也出现串通的“蜂窝煤”犯罪现象。现在的检察机关应该摒弃过去的那种只靠自己的单线的作战方式已经不能及时地将这些犯人绳之于法了，这就要求检察机关应该与其他各部门相互配合协同作战，例如，工商、审计、税务等部门。因此，法务会计人员在运用自身独特的鉴定技术协助查办知识产权侵权案件时也需要与行政执法部门配合默契，才能达到最好的效果。并且，由于现如今知识产权侵权的行为有些时候不能直接从表面的账目或是资料上表现出来，变得越来越隐秘，很难发现漏洞，因此，就要求法务会计人员全面地检查和分析，重视从账外搜索或是捕捉信息，找到所查部门所做的假账存在的疑点，从而解决问题。
二、法务会计用于处理公益诉讼和会计假账问题
公益诉讼是为了维护国有财产而进行的国家检察机关、社会公益团体以及个人根据法律授权，对侵犯国家、社会或者不特定他人利益的行为，向法院的行为。公益诉讼主要划分为行政公益和民事公益诉讼。由于国家检察机关在公益诉讼中并不存在行政或是民事诉讼功能而是代表公益权力惩治犯罪，并且其中的公益团体和个人仅停留在道德层次来关心公益而并不是从义务角度出发的，大多以私利为重，并且大多公益诉讼对于成本也是有一定的要求的，由于公益诉讼需要一定的成本所以大多情况下，启动公益诉讼的人很少。而且由于公益诉讼是以维护国有资产为目的的，因此，只有既有会计背景又有法律背景的法务会计才能做这项工作，因此，对于法务会计这一公益诉讼的主体的重新建构也是十分必要的。随着经济世界化以及全球化和国内经济的快速发展，公司企业利用会计人员做假账的情况也日渐增多。这个时候，兼有会计和法律两种背景和能力的法务会计就起着非常重要的作用。中国上市公司会计假账问题越来越严重并且还需要改进很多有关结构治理方向的地方。会计假账问题可能会影响资本市场的稳定性、产生商业贿赂和腐败是一个对于全社会都有公害性的政治法律问题，严重的甚至会成为金融危机的导火索。我国会计假账问题不仅涉及到了会计问题，更是法律问题，基于这两点因此与法务会计就有着紧密的联系。现阶段，国家机关对我国会计假账问题的治理都没能改变使用相对自由的行政治理的习惯，自始至终都没能形成系统化、严肃化的司法治理机制。因此，为了解决会计假账司法治理的自由化这一现有的缺陷，法务会计在面对现在的会计假账问题时要严肃认真的进行研究和思索，形成一套系统化、严谨的司法体统，有针对性的解决会计假账问题，拟定一些新的法律条款，法务会计人员也要努力建立一个真正的会计司法机构，为形成权威、专业、高效化的会计假账司法治理机制而努力。
三、法务会计用于民事和行政诉讼
法务会计在民事和行政诉讼方面也起着重要的协助作用，法务会计人员利用他们特有的会计技术，在诉讼过程的各个阶段都起着至关重要的作用。在当事人之前的时间内，法务会计需要为诉讼做好准备写分析报告，对于案件产生的因果原因进行分析推导，收集事实资料，对于资料中出现的专业术语进行翻译，将得到的数据进行分析整理，然后要评估当前面临的诉讼的风险，最后要制定诉讼的策略。由于民事或是行政诉讼会需要大笔资金介入，如果己方败诉，当事人将会损失一大笔金钱，因此，法务会计人员要非常慎重地评估当事人要承受的诉讼的风险，把风险降至最低，还要在诉讼前估计一下诉讼可能会需要的成本和可能会获得的收益，看当事人是否可以承担风险，是否值得诉讼。如果在当事人愿意承担风险或是已经把风险降至最低后依然提讼，那么法务会计人员就要借用专业知识对搜集到的事实和证据进行分析，帮助当事人的代表律师或者是当事人分析已有的对己方有利的或是不利的地方，并判断的地点，的法律依据，的缘由，的赔偿等制定有针对性的最完美的诉讼策略，为胜诉创造条件。在决定上诉之后，法务会计人员就要为庭审做好充足的准备。首先，法务会计人员协助完成庭审要用到的法律文书。例如：法务会计人员要分析出通过诉讼后己方会获得多少的资金赔偿，并通过诉讼书体现出来，也可以在答辩的状书中对当事人所述事实和不合理的损害赔偿进行否定和抗议争辩，也可以在分析当前情况后有理有据的话，可以协助当事人提出反诉。其次，在法庭审理前双方当事人由于受到法务会计人员的帮助，都互相了解对方的诉讼主张和其掌握的相关证据，这样就可能在双方当事人考虑到事实情况后达成庭前和解。近年来，由于法务会计的介入和调解，在不经过法庭这一步而是通过私下的调解而得到完美解决的民事和行政案件越来越多。再次，在到达法庭审理这一阶段时，由于法务会计人员本身具有着相当强的专业素质和财务技术以及在庭审前也做好了十分充足的应对准备，这使得法务会计人员在面对质询时可以对答如流，也可以对己方有好处。这阶段的法务会计人员要用法律方面的专业术语去解释和表达财务会计方面的事务，这也对法务会计人员来说是个挑战。这就要求法务会计人员要弥补这方面的不足之处，这样一来既对案件的清查提供帮助，也为己方的胜诉提供了证据支持。在法庭审理这一阶段结束之后，法院会得出结论。如果遇到当事人对于审判结果不满意的情况的话，法务会计人员这时也要帮助分析和判断是否需要继续上诉，再次上诉是否会对结果产生影响，是否会对己方当事人有利，在分析结束后，最后可以帮助当事人做决定。法务会计人员如果在再次的资料审查或是分析中发现出现了裁决证据不足，或是存在假证，或者是裁决不公这类问题都可以建议己方当事人再次上诉来寻求司法救济。经济类的犯罪案件是带有“经济”这个独特的标签的，这就决定了这类犯罪案件如果违背了经济活动规律、财务会计制度和一些经营管理制度的话，是要受到法律制裁的。在侦查这类经济犯罪案件的过程中，财务会计事实是至关重要的，而这些内容正是法务会计人员在这些案件中不可或缺的原因。法务会计人员可以依据经济相关的法律制度，运用一些会计方面的技术等，对获取的线索进行分析和调查，帮助司法侦查人员通过分析出的结果更快地解决案件。
四、结语
【关键词】知识产权侵权归责原则
“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则；在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时，知识产权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
参考文献：
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[5]罗东川，北京市第一中级人民法院编著.知识产权审判实务.法律出版社，2000.
[6]郑成思.知识产权论.法律出版社，1997.
论文摘要：权利穷竭原则，是知识产权法上的一个重要原则。这一原则是基于私人利益与社会利益的平衡而产生的，其直接理论依据就是经济利益回报。它在传统知识产权领域得到广泛认可，并被用来分析国际贸易中的平行进口问题。它与知识产权的地域性特征相结合，产生了权利国内穷竭和国际穷竭两种学说，国际穷竭说是用来支持平行进口的。尽管权利穷竭说与平行进口关系密切，但它并不能完全用来评判平行进口是否侵权。 论文关键词：知识产权；权利穷竭；理论基础；地域性；平行进口 权利穷竭原则，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人，均可以对该知识产品自由处分，只要不侵犯知识产权人的独占权。权利穷竭原则是知识产权法的一个重要问题。权利穷竭不但与知识产权的特点、知识产权客体的特点及知识产权法的宗旨等知识产权基础理论问题相关，而且同现实生活中出现的平行进口问题相联系。如何使知识产权保护在不损害权利人利益的情况下实现社会利益的平衡，保证商品的自由流通，即是研究该课题的意义所在。 一、权利穷竭原则的理论基础 从知识产权功能的角度来说，权利穷竭的理论基础就是经济利益回报。知识产权制度的建立，旨在保护发明创造人、作品创作者的权利，使其在没有别人同其竞争的条件下充分利用自己的知识产品以实现自己的经济利益。知识产权的本质乃是利益问题。 它将经济特权授予个人或是单位完全是为了产生更大的公共利益。而权利穷竭原则，则是对知识产权所有人的权利所进行的一种限制，“是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。”（P62）目前，学界普通认为，知识产权的基本特征之一是其独占性或者说是专有性，这和商品的自由流通恰恰是矛盾的，权利穷竭原则正是为了解决这种矛盾而产生的。保证商品的自由流通是权利穷竭原则的目的所在。但是笔者认为，权利穷竭原则的理论基础是经济利益回报理论，即知识产权所有人基于法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后，他已经从这种独占性的制造、销售活动中获得了应得的经济利益，知识产权的基本功能已经实现。知识产权制度赋予了权利人独占性的权利，保证权利人在没有他人假冒、仿造的情况下充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品，从而实现自己的经济利益。权利人在依靠这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报后（第二次利益回报），知识产权的功能已经实现，他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制。否则，就有碍于商品流通，有损于社会公众的利益。 从法理学的角度来说，权利穷竭的理论基础就是私人利益与社会利益的平衡。如果将权利穷竭原则纳入法理学、法哲学分析，则可以这样认为：从法律思想上看，19世纪末，权利本位由个人本位逐渐向社会本位转化，特别是进入20世纪后，这种转化更为明显。早期的权利本位主义崇尚自由，倡导权利，这一思想表现在知识产权领域就是知识产权是一种绝对性的、排他性的权利，除了具有时间性和地域性这两个特征外，它被赋予了与所有权相同的意义。最初的知识产权几乎不受任何限制。而随着社会的发展、法律思潮的进步，个人权利本位逐步让位于社 会权利本位。社会权利本位则由极端尊重个人权利自由转变为更加注重社会利益，更加注重社会利益的维护和社会的全面发展和进步，注重个人利益与社会整体利益的平衡。社会本位思想体现在知识产权领域，即是对知识产权人的权利加以必要的限制。权利穷竭原则即是限制措施之一，它体现了知识产权保护中的个人利益和社会利益的平衡。知识产权法中的权利穷竭原则(第2页)的价值目标就是为了平衡个人利益和社会利益以实现社会的公平和正义。 二、权利穷竭原则在知识产权各领域的表现 在专利权领域，专利权人自己制造、进口的专利产品或者专利权人授权他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，一旦投放到市场上去之后，专利权人对其专利产品即失去了控制。产品的受让人或其他人使用、销售或许诺销售该专利产品的，不视为侵权。从所有权的角度说，权利穷竭原则是合情合理的。专利产品的受让人在支付了产品的价金后取得了产品的所有权，作为所有权人，专利产品的受让人当然可以自由处分其产品。在此专利产品和一般产品并无区别。只不过在专利产品上同时存在着两种不同的权利，即专利权和所有权，但这两种权利分属于不同的权利人———专利权人和专利产品的受让人。专利产品的受让人取得的仅仅是专利产品的所有权，专利权仍属于专利权人（知识产权与载体物权相分离）———适用专利权穷竭原则，体现在该产品上的使用权和销售权应该穷竭，否则专利产品的受让人购买该产品就失去了意义。 把握专利权穷竭原则需要注意的是：专利权穷竭的对象是投放到市场上的每一件专利产品的专利权，这可以用利益回报理论来解释。对投放到市场上的专利产品，专利权人已经从销售中获得了相应的利益回报，专利权已发挥了其作用，因此，他不应该再对专利产品实施进一步的控制，但专利权人就整个发明创造的专利权并没有穷竭。专利权穷竭原则只适用于合法地投入到市场的专利产品，未经许可而投放市场的所谓专利产品不存在权利穷竭问题。合法投放市场的专利产品包括：专利权人投放到市场上的专利产品；专利权人授权他人（被许可人）投放到市场上的专利产品；由先使用权人投放到市场的专利产品；由强制许可受益人投入到市场的专利产品；政府机关批准推广应用专利而投放到市场上的专利产品。（P185） 专利权穷竭原则不仅适用于经专利权人同意而投放到市场上的专利产品，而且适用于专利权人因为某种道德义务或法律义务所投放到市场上的专利产品。首先，对于先用权人向市场上投放专利产品，我国《专利法》第63条第2款规定不视为侵权行为。毕竟先用权人是在专利权人专利申请日以前就已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，他并没有利用专利权人的发明创造，而是利用自己独立搞出的发明创造。为了保护先用权人的在先权利及其先行投资，法律做出这样的规定，实质上是在先用权人和专利权人之间进行了利益平衡。因此，专利权人对由先用权人投放到市场上的专利产品也没有进一步控制的权力，即附着在这批产品上的专利权穷竭了。如果允许专利权人对先用权人投放市场的专利产品施加控制，必然会妨碍该产品的流通。如此不但损害了消费者的利益，更损害了先用权人的利益，造成先用权人的先用权事实上被限制 的后果，这与法律承认先用权人的先用权的规定是相悖的。其次，对于由于强制许可和推广应用而投放到市场上的专利产品，虽然对专利权人来说是非自愿的，但专利权人同样对这种产品失去了进一步控制的 权力，即专利权穷竭。因为专利权人对于该种产品已实现了其经济利益（我国《专利法》第14条、第54条明确规定，推广应用实施单位和强制许可的被许可人应当向专利权人支付合理的使用费），这种经济利益是一次性的。独占权的实质是权利人享受专利法所授予的独占性条件而独自获利，在颁发强制许可证的情况下，专利权人对被许可人投放市场的专利产品也实现了其经济利益。专利权的目的已经实现，因此专利权人无权再对该产品进行控制。如果说专利权人对强制许可和推广应用而投放到市场的专利产品依然享有专利权，产品的使用和销售依然受制于专利权人，那么专利的强制许可和推广应用就失去了意义。 在商标权领域，权利穷竭表现为：一旦注册商标所有人将载有其商标的商品合法置于流通领域后，商标权人即丧失了对该批产品的控制权，表现在该商品上的商标权即归于消灭，商标权人的商标权穷竭，任何人再销售该商品的行为，均不视为侵权。如果商品受让人在转售商品过程中，未经注册商标所有人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又重新投入市场，则转售人的这种行为是一种侵犯商标专用权的行为。在此情况下，商标权人的商标权并未穷竭。修订后的《商标法》第52条第4项对此作出了明确的规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换注册商标的商品又投入市场的；”属于侵犯注册商标专用权的行为。最著名的案例即是1994年发生在北京的“枫叶、鳄鱼”之争，（P12）专家们见仁见智，各抒己见。但由于当时的《商标法》对此没有明确规定，该案曾长期搁置。笔者认为新《商标法》之所以增加了第52条第4项这一规定，或许就是因为该案的启示。 为什么转售者在转售过程中撤换商标，是侵犯商标专用权的行为呢？按照商标权穷竭理论，商标权人对第一次投放到市场上的商标商品不是无权控制了吗？笔者认为：商标的基本功能是区别商品或服务的来源，基于此商标所有人享有以他所有的商标销售其产品的独占权。在“枫叶、鳄鱼”一案中，转售人撤换商标的行为，恰恰破坏了商标区别来源的基本功能。消费者从产品上的“鳄鱼”商标上看不到“枫叶”的影子，“鳄鱼”误导了消费者，欺骗了消费者，而“枫叶”企业创出自己品牌的希望也被断送了。“枫叶”表示商品来源的功能完全丧失，“枫叶”商标和商品的联系被切断。因此，这种撤换他人注册商标、又将产品置于流通领域的行为是一种侵犯商标专用权的行为。在这种情况下，商标权人的商标权并没有穷竭，他有权要求最终消费者在购买的商品上看到自己的注册商标。 在著作权领域，权利穷竭原则体现在发行权的穷竭上。即著作权人将作品原件或复印件以出售或赠与的方式向社会公众发行后，他人可以自由传播作品而不受著作权人的限制，即发行权只能行使一次。著作权人从作品的首次销售中获得了相应的经济利益，他就不能再对作品的转销、分销等加以控制。我国著作权法对发行权穷竭问题无明确规定，但实践中一般不承认著作权人在正常行使一次权利后可继续控制其作品的流通。和专利权穷竭相同的是，著作权人发行权的穷竭也是针对合法投放到市场上的版权产品而言的，是附着在这些产品上的发行权穷竭了，其整个作品的发行权并没有穷竭。我国修订后的著作权法将出租权独立于发行权，在原《著作权法》的规定中，出租是发行的一种方式，既然著作权人的发行权实行穷竭，那么发行权项下的出租权同样也适用权利穷竭。而新《著作权法》将出租权独立列出，就意味着著作权人的发行权可以一次穷竭，但其出租权并未穷竭。对著作权作品的出租，著作权人有权加以控制。对出租权不穷竭作出明确规定的是国务院于1992年9月颁布、施行的《实施国际著作权条约的规定》。其中第14条规定，外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制件后，可以授权或禁止他人出租其作品的复制品。也就是说，在著作权人的发行权穷竭后，出租权依然存在，并未穷竭。 &nb sp; 三、权利穷竭原则与地域性的关系 知识产权的基本特征之一是具有地域性。依照一国法律产生的知识产权只在本国或本地区内有效，一旦越出国界，知识产权便失去其法律效力。正因为如此，各国为了加强相互间的知识产权保护，而签定了一系列的双边协定、互惠协议及国际公约，等等。 权利穷竭是对知识产权的一种合理限制。知识产权具有地域性，那么权利穷竭有没有地域性呢？对于这个问题主要有两种观点：权利穷竭和知识产权本身一样，都具有地域性，权利在一国穷竭并不导致其在国际市场上穷竭，权利人一旦自己或经其同意将知识产权产品投放市场，在世界范围内的对该批产品的权利便穷竭了。如何看待这个问题？笔者认为，首先要正确地理解权利穷竭和地域性这两个不同概念的内涵。权利穷竭原则本来是国内法的规定，其初衷是为了平衡知识产权权利人和知识产权产品所有人的利益关系，保证商品在国内的自由流通。而地域性则是知识产权的基本特征之一，知识产权是国家法律的产物，对知识产权的取得、保护等都是由一国法律规定的，不受其他国家的影响。尽管这是两个不同的问题，但是二者之间是有一定联系的。权利是国家法律赋予的，具有地域性，而权利穷竭作为对权利的一种限制自然也就具有地域性。何况，当时国际贸易并不发达，知识产权产品主要在国内流通。但是后来，随着国际贸易的发展，知识产权产品也开始走向国际市场，而不局限在一国内流通。尤其是随着全球经济一体化的发展，这种情况更为明显。而知识产权产品在国际市场流动过程中，就有可能损害他国知识产权权利人的利益，于是知识产权产品进口国的知识产权人往往以知识产权的地域性、独立性等来反对平行进口，平行进口商则以权利穷竭为由进行抗辩。由此，产生了权利穷竭是否具有普遍性或说权利国际穷竭的问题。可见，最初并无权利穷竭的普遍性与地域性之争的，只是随着国际贸易的发展和平行进口的出现才产生了这样的争论。其次，要正确地解读国际穷竭学说。权利穷竭普遍性是对权利穷竭地域性的发展。承认一国知识产权权利穷竭的普遍性并未扩大该权利的效力范围，它仍然要立足于知识产权产品的进口国。只不过同一权利人在另一国行使其知识产权的行为对他在本国的相关知识产权的效力产生影响，这种影响是具体的。按照权利穷竭的普遍性，权利穷竭不仅仅是权利人对投放本国市场的产品的权利穷竭，对于由权利人自己或其被许可人投放国外市场的产品被平行进口到本国时权利同样穷竭。对这一问题存在认识上的误区，那就是脱离具体的知识产权产品谈权利穷竭。撇开具体的知识产权产品去谈权利穷竭的普遍性是没有任何意义的。权利穷竭是针对具体的知识产权产品而言的，是权利人“对由其本人或经其同意投放市场的知识产权产品”的权利穷竭，是体现在具体知识产权产品上的某些权利的穷竭，是具体权利的穷竭，而非抽象的、全部的知识产权权利的穷竭。以往的论述都离开具体的知 识产权产品来谈权利穷竭，结果得出了错误的结论。 笔者认为，国际穷竭说有其存在的合理性。国际穷竭说基于知识产权的功能或目的，强调权利人只能获得一次回报。不管权利人在多少个国家获得多少个权利，对同一批产品权利人只能获得一次收益，不能重复获利。其优点是可避免权利人利用国内独占权人为地分割市场，实行差别定价；缺点是降低了一国知识产权的商业价值，降低了对权利人的保护程度。 四、权利穷竭与平行进口的关系 权利穷竭原则（国际穷竭说）是支持平行进口的理论支柱，而地域性原则则是反对平行进口的理论依据。平行进口，是在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权权利人或者独占许可证持有人的许可，第三人所进行的进口并销售知识产权产品的行为。（P61）它的特征：一是平行进口的商品是通过购买等合法手段取得的，而不是通过走私等非法渠道获得的；二是平行进口的商品是知识产权权利人制造或许可他人制造并销售的，是正宗商品而非冒牌货。三是平行进口所涉及的知识产权在进口国受到法律保护。四是平行进口的进口行为未得到进口国知识产权人的同意。平行进口是否侵权在知识产权不同领域不尽相同。有人主张在专利权和版权领域，我们应采用地域性原则，禁止平行进口，在商标领域采用权利穷竭原则，有条件地允许平行进口。（P61）适用权利穷竭原则就能判断平行进口是否侵权？ 首先，在专利领域，对于平行进口行为来说，争议的焦点是：专利权人就同一发明创造在甲、乙两个国家同时享有专利权时，如果专利权人在甲国自己销售或许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，购买者将其合法购买的专利产品进口到乙国的行为是否侵犯专利权人在乙国的专利权？（P67）采用权利穷竭原则分析，可以得出这样的结论：进口商并没有侵犯专利权人在乙国的专利权。无论这批专利产品是专利权人自己在甲国销售的，还是许可他人在甲国销售的，他都从销售中得到了利益回报，他的专利权经过专利产品的首次销售已经穷竭，他不能从这批专利产品中获得二次回报。因此，进口商的进口行为没有侵权。如果一国政府从自身的经济政策以及贸易政策等方面出发，在法律中规定专利权人享有进口权，则此时进口商未经专利权人许可的进口行为就构成了侵权。我国专利法第11条也规定专利权人享有进口权，专利权人可以此对抗第三人的平行进口行为。这体现了国家对专利权人的保护程度的提高，即允许专利权人对其专利产品获得二次回报。 其次，在商标领域，根据商标权穷竭原则，一般情况下，平行进口不构成侵犯商标权。商标商品的平行进口或说商品的转售、分销是一种正常的商业活动，它不是针对商标进行的，一般来说和商标权无关，它是一种非商标行为。平行进口商进口的商品是合法货物———合法制造并使用合法商标，并非假货或冒牌货。既然平行进口的商品使用的商标不存在假冒和非法使用的情形，那么平行进口就不侵犯商标权。商标注册人通过直接使用或许可他人使用已经实现了经济利益，他就无权对别人的非商标行为———平行进口加以限制。在一般情况下，商标商品的平行进口不侵犯商标权。世界上大多数国家也都认为商标商品平行进口不侵权。当然，并非在所有的情况下平行进口都不侵权。在商品流通过程中，如果商品的质量发生了变化，商标已经不能标示商品的稳定质量，则商标权人有权禁止平行进口。甚至有的时候，商品的质量并未发生变化，只是转销商在转销过程中对商标商品重新进行了包装或重贴标识，而商标权人认为转销商的行为破坏了商标的识别功能或是损害了商标的声誉，在这种情况下商标权人也有权禁止平行进口。 再次，在著作权领域，关于平行进口的问题和专利领域相似。著作权人在甲、乙两国享有对某部作品的专有权，现权利人将其在乙国对该作品的发行权以独占许可的形式授予被许可人。甲国的进口商从乙国的独占被许可人那儿购得被许可人发行的作品，并输入到甲国，那么，进口商的行为是否侵犯了著作权人在甲国的发行权？从权利穷竭的角度分析，进口商的行为不侵权。最根本的原因还是著作权人已经从独占许可使用费中获得利益回报，其发行权已经穷竭。但是如果甲国法律侧重保护本国著作权人的利益，在法律中规定著作权人享有进口权或者明确禁止平行进口，则平行进口行为就构成侵权。 & nbsp; 世界知识产权组织也倾向于赋予版权人以进口权。我国《著作权法》中没有规定版权人的进口权，但《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国作品的著作权人以进口权。美国政府原则上是反对平行进口的。这说明在版权领域权利穷竭原则并不能完全用来支持平行进口。 综上所述，权利穷竭原则可以用来支持平行进口，但它并非是判定平行进口是否侵权的唯一依据，平行进口是否侵权最终要取决于一国政府的经济政策、贸易政策以及体现该政策意图的相关的法律、法规的规定。而法律是由利益决定的，它对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。 张永艾
论文摘要：“社会契约论”作为西方国家的一些学者用来解释知识产权保护机制的基本原理无论在理论层面还是在实践层面都出现了问题，症结不在于这一理论本身存在局限性，而在于这一理论的阐释者从一开始就由于利益及立场的影响对这一理论作了偏斜的理解。“社会契约论”理论本身无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 论文关键词： 社会契约论 目的 内容 相对性 还原 英国知识产权委员会2009年9月公布了题为《知识产权与发展政策的整合》的长篇报告，引起了国际国内的广泛关注。英国知识产权委员会报告针对的主要是发展中国家，以知识产权制度应在世界范围内推进发展中国家社会发展与技术进步为基本立场，对世界、尤其是发展中国家知识产权保护系列问题作了广泛而翔实的报告。如何看待这一报告？不同的人反响不一样。一些人大声叫好，认为讲出了发展中国家的心声；一些人嗤之以鼻，认为无非是一帮学者讨好发展中国家之举。 本文仅就报告第一章关于知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”展开分析，还其“庐山真面目”，论证这一理论并非是仅仅为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 一、讨论知识产权保护机制基本原理的意义 第一，近几十年来，由于受到多方面因素的冲击， 知识产权保护制度处在不断变化发展当中。为了能够更好的掌握这种变化的趋势，就必须把握住知识产权保护机制的基本原理，因为它作为一种相对稳定的东西，有利于我们透过知识产权保护的种种现象看到知识产权保护的实质。 第二，讨论知识产权保护机制的基本原理也就是基本理论的另外一个重要意义在于：它能促成对话。对基本原理持有不同理解的人可以通过“有益的对话”来克服现有理论的不足，进而对具体的制度建设发挥作用。 下面笔者将结合英国知识产权委员会的报告来对知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”的具体内容展开分析。 二、知识产权保护的必要性 二十世纪，人类历史发生了重大转型，知识经济就是这个重大转型变化的一个基本方面，1996年联合国经济合作发展组织（OECD）。在巴黎发表的《以知识为基础的经济》中指出：以知识为基础的经济就是知识经济，这种经济建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上。可见，知识或者说知识产品在现代经济中的特殊地位。那么什么是知识产品？学界对此有不同看法，但都只是从浅层意义上去揭示知识产品的含义，而没有揭示出知识产品区别于一般商品的特殊个性。在英国知识产权委员会的这份报告中则谈到了这一点，并指出了知识产品的三大属性：1.知识产品的无竞争性。这是指知识产品使用者的使用不会发生冲突，知识产品被某人使用的同时并不排除其他人的占有和使用。2.知识产品的非消耗性。即指知识产品不会通过使用而被消耗掉，某一个人的使用也不会导致另一个人使用量的减少，也不会影响另一个人的使用。3.知识产品的易逝性。具体是指虽然精神产品作为知识是无形的，但知识的应用结果则是有形的，一旦“物化”，即其应用生产了产品，则被仿制以及相应原理的泄密也在所难免。由此得知，知识产品是一种公共产品。 报告指出，正是由于知识产品的这三大属性使得“知识或知识产品天生难以阻止他人使用和复制它”，呈现出“生产成本高、复制成本低”的状态，进而导致“市场失灵”，知识产品的生产缺乏“财务动机”。再往前看的话，如果这种动机长期缺乏，必将使公共利益受损，因为如果花费了相当代价得出的成果很容易被复制，研发人员从事研究开发的热情也就会因此而降到冰点，没有很多人再愿意投入资源搞发明创造了。这在经济学上就叫做“外部经济效应”。 为了解决现实中出现的这种“市场失灵”问题，于是知识产权保护制度就应运而生了。知识产权保护制度就是通过赋予创造者对其智力成果的垄断权利进而对付不向其创造付费而使用的揩油者，这样就弥补了公共产品这一市场失灵效应的恶果，从而使发明者创造者的热情充分发挥。下面我们就来具体分析一下知识产权保护机制的基本原理。 三、知识产权保护机制的基本原理分析 报告对知识产权保护机制基本原理的分析是分别就专利权和著作权展开的 。但是我在下面的分析中可能比较侧重于专利权的分析。 （一） 西方发达国家眼里的“社会契约理论” 报告首先就明确了专利权机制其实就是一种社会契约，这种看法的实质可综合如下：认为思想是发明人的财产，但是单纯的占有思想，对于发明人来说是不够的，他应当能利用思想。然而思想不是物，如果将其公开，可能被各种人加以利用。为了使发明人能够一个人利用它，发明人应当得到禁止别人利用其思想的权利。所以，按照契约理论，专利是以国家面貌出现的社会同发明人之间签订的一项特殊的契约。这项契约对双方都是有利的。对发明人来讲，公开技术获得垄断权可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益。社会得到的利益表现为增加了新知识，这些知识丰富了科学与技术，并成为它们进一步发展的条件。专利权期限结束后，发明变成为社会的公共财富，公众可以自由使用。反之，如果社会对这些技术不加以保护，这些技术的发明人就会被迫保守发明的秘密，社会获得新知识就会受到阻碍，科学研究就得不到最新情报而不得不重复大量的初级水平的劳动，甚至有些发明被发明人带进坟墓。社会却什么也得不到。 结合社会学原理分析可以发现，从短期来看，如果专利保护力度过弱，公众获得专利就较为容易，因而社会公共利益也就会得到较大程度的实现；相反，如果专利保护力度过强，专利权人的利益就会得到较大程度的实现。从社会契约理论出发，公共利益和专利权人的利益两条曲线的交叉点就应该是专利权保护的最佳程度，在这一点时，两者的利益都能得到相对较大的实现。 而从长期来看，如果专利权保护力度过弱，专利权人的利益就无法得到较大程度的实现，而与此同时，由于专利创造“原动力”的缺乏，社会利益也不能得到较大程度的实现。相反，如果专利保护力度过强，而社会利益还是得不到较大程度的实现，专利权人的利益就能得到较大程度的实现，但达到一定程度后也就不会再继续增长的。因为在专利保护力度过强的时候，社会公众获取专利技术的成本过高，导致他们不会积极的去追求，而知识产权作为财产权，是传播中的财产权，“无传播即无财产权”，这样也影响了专利权人利益的实现。那么只有在这一点处才是专利权保护的最佳程度。 （二 ）西方发达国家眼里的“社会契约论”弊端分析 需要明确的是，以上两种情况表现的是一种理想状态，也就是说是一种应然的知识产权保护机制。而实际上我们的契约理论如同报告所说，是建立在一系列假设条件之下的，这些条件在现实生活中却可能并不存在。这一系列假设条件主要有： 1、专利保护机制的最佳程度的明确存在。而现实情况是不能准确地给专利保护机制的最佳程度下定义。专利保护期限和专利保护范围是专利保护强度的两个决定性因素，如何适当的规定专利保护期限和专利保护范围是一件相当难以操作的事情。正如报告所说：“专利保护范围过大容易阻碍其他研究人员在专利品的全面领域继续进行革新。相反专利保护范围过小则会鼓励其他人‘围绕着’该专利进行研究，对他人进行相关研究的限制较小。” 瓦特发明蒸汽机后，当时对其专利的保护范围就过大。瓦特在申请专利的说明书中所提到的许多原理涉及面很广，而且其中有些原理从来就没有实际使用过，这种情况引起了很多竞争的工程师的不满，因为许多被瓦特认为仿造并因此诉之法庭的工程师并不是通常的仿造人，他们实际上在研究和利用相关技术方面都走在了瓦特的前面，机器比瓦特的还复杂且相当成功，但仍被判败诉并因此而破产。这还是在几百年前的情况，如今随着新技术的发展越来越快，专利权的保护范围问题变得越来越复杂，很多还牵扯到伦理道德的问题，而专利权的保护期限也是一样的问题。可以说，现今确定知识产权的最佳保护程度已经变得越来越困难了。 除此之外，报告中还提到，专利保护机制的最佳程度（社会收益大于社会成本）还会因产品和领域的不同而大小不同，而且与需求、市场结构、研发成本以及革新进程的性质相关联。因而实践中专利保护的最佳程度实在不可能制定的那么精确。在加上对这些因素主观把握可能出现的误差，最佳程度的精确确定就更不可能了。 2、“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”实际情况远不是如此。正如报告中所说：“对具有充足研究能力的国家来说，情况可能如此。但在大多数发展中国家，当地的革新 制度（至少像发达国家一样的革新制度）是薄弱的。”各国经济水平和研发能力的差异可能是专利保护的激励功能大打折扣。 3、社会契约理论是以知识产权制度零成本或低成本为代价的。其实建立知识产权保护制度不可避免地要付出相当高的社会成本。报告中提到：建立知识产权制度的基础设施和知识产权行使机制都要付出昂贵的成本。在发展中国家，人才资源和财政资源匮乏，法律体系也不完善，有效运行知识产权制度的机会成本是不低的。因而必须将这些成本与知识产权制度带来的利益进行权衡。其实这里就是涉及到产权界定明晰的费用问题。依照经济学观点，如果界定产权而产生的费用高于因产权界定明晰而带来的收益，产权界定就显得不太可能，也没有必要，反之的话，界定产权也是合适的。 通过以上分析，“社会契约”理论一系列假设条件的不存在使得这一理论在实践运用过程中产生了很多不合理的现象，报告中对此问题也有所涉及。 首先在一般意义层面上，这一理论容易导致过度强调知识产权的保护力度，使公共利益受损。我们在前面已经分析过，由于专利权保护范围的不易确定，进而增加了法律的不确定性，这就将阻塞对已有发明创造的进一步完善，其结果是妨碍科技进步，而不是促进科技进步。美国现在也已经意识到这一点，开始做出一系列重要判决，对专利权保护范围进行限制（如采取了更为严格的禁止反悔原则），增强专利权保护范围的确定性。但是由于美国担心一旦采取更高的授权标准，世界各国纷纷效法，其结果不利于美国企业在世界各国更方便地获得专利保护。因而美国在其国内和国际上采取截为不同的两种手段：在国内审慎调整专利权人与社会公众之间利益，努力克服专利制度弊端，这与美国在国际上一味鼓动加大知识产权保护力度形成鲜明对比。（参见国家知识产权局条法司司长尹新天在《知识产权》杂志 2009年第四、五期上发表的《如何发挥知识产权制度的作用》――评英国知识产权委员会的报告），其实，在这份报告中，拉克。莱西格的评论也谈到这一点了。 其次从国际层面上来说，知识经济的全球化推动知识产权制度的全球化，那由于这种理论是建立在“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”这个假设条件之下的。而现实情况是：在经济全球化的背景之下，发展中国家的研发能力远远落后于发达国家，且这些国家大多为农业国和主要出口原材料的国家，因而这一理论的适用使得发展中国家深受其害。 （三） “社会契约论”的“真实面目” 可见，所谓的“社会契约”理论似乎并不完美，存在很多无法解释和解决的问题，因而亟待修正，很多学者采取的办法是进行重新构建的办法，因此出现了很多理论，比如激励理论、利益平衡理论等等，在这里笔者想做的是仅仅对社会契约这一理论本身进行考察，因为这一理论的不完美并非是由于理论本身的原因导致的，而是西方发达国家的一些学者由于由于利益和立场的限制在运用这一理论的过程中带来的。 首先从社会契约的目的角度来解释。谈到契约，大所数人想到的就是平等的人之间自主地协商一致的意思表示。但是谈到社会契约，不能做这么简单的理解，无论是对揭示政府起源问题的社会契约，还是对解释知识产权保护机制基本原理的社会契约。在分析有关契约的一切问题之前，搞清楚订立契约的目的才是最关键的。因为有关契约的一切规则的设置都是围绕实现契约所欲实现的目的而进行的。比如说为什么认为契约就是平等的人之间自主协商一致的意思表示就是因为这种契约的目的就是为了实现处在平等地位的当事人各自的合法利益，进而推动市场经济的运转。而对于运用在知识产权保护机制基本原理中的社会契约，其目的则是为了从整体上促进国家的科学、技术与文化的进步。 这一点可通过考察世界各国知识产权法的立法目的得知，“综观世界各国的知识产权法律制度，创设的目的有二：一是鼓励创新；二是促进新技术、新知识传播和利用，从而推动整个社会科技的进步与经济的发展” .其实这两点从表面上看来，似乎一个是对权利的保护，一个是对权利的限制，但是仔细研究分析可以看出，这两者最终都是在围绕维护和实现国家的社会经济利益这个中心的。可以说，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立知识产权制度的出发点和真正的目的。正因为维护和实现国家的利益是知识产权制度的立法目的，所以在平衡知识产权权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国总是根据本国的实际情况作出自己的具体规范安排。 这一点反映在我国还有其重要意义。正如尹司长所提到：我国幅员 辽阔，不同地区的发展程度有很大的不均匀性。一些沿海地区发展迅速；但是广大西部地区却要落后得多，一些贫困地区甚至还没有完全解决温饱问题，地区之间的差距不亚于发达国家与发展中国家的差距。为了促进西部地区尽快摆脱落后面貌，中央采取了西部大开发的战略部署，提出了要在各方面给西部地区以政策上的倾斜。在知识产权保护方面，我们要充分认识这种不平衡性在知识产权政策上也要有所区别。 其次可以社会契约的内容角度来解释。作为阐释知识产权保护机制基本原理的社会契约的内容并不仅仅就是通过赋予知识产权人一定期限内的垄断权进而使智利成果得到公开这样一种关系，而是知识产权人因创设智利成果而生的获得报酬请求权和社会要求利益分享权的之间的一种对价，因为知识产权权利人其创造的智力成果是以社会为其提供的公共资源为基础的，也就是说，他们是站在巨人的肩膀上的。从这一角度来看的话，在设置知识产权制度时，不应单方面的对强调知识产权权利人的保护，而应更加侧重与知识产权权利人利益与社会利益的一种平衡。 最后可从社会契约的相对性角度来解释，这里意思是说作为各国知识产权制度包括具体知识产权保护水平问题只应约束各国本身。既然作为解释知识产权保护机制基本原理的社会契约就是指作为社会代表的国家同发明人之间经过博弈签订的一项特殊的契约。那自然可以得出，在不同国家，由于社会经济基础及社会结构等多方面因素的差异，那么作为存在差异的相对社会代表的各个国家其同发明人之间签订的契约的内容也应该是不同的，也就是说知识产权保护程度的不同是不可避免的。因此，发达国家不应将它的知识产权保护标准强加给发展中国家，这是违背社会契约相对性原理的，发展中国家也不应盲目的去适应由发达国家主导的国际社会对知识产权保护水平提出的要求，而必须以本国国情作为立法前提。 四 总结 通过以上分析可以看出，对于这一理论的解释可能会受到不同利益取向的影响。西方学者将社会契约理论作为知识产权保护机制基本原理就是跟他们的利益及立场紧密相关的，他们对社会契约理论的处理就是简单的赋予他们所需要的内涵，但是作为这一理论本身其实从某种程度上来说是中立的，无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 参考书目 1、刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》2009年版，中国社会科学出版社 2、冯晓青：《知识产权法哲学》2009年版，中国人民公安大学出版社 3、费安玲主编：《知识产权法教程》2009年版，知识产权出版社 4、刘文化主编：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》2001年版，中国城市出版社
论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。
值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。
(二)强加知识产权执法人员的队伍建设
有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。
我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。
山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。
(三)提高群众的知识产权文化修养
任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。
1.让群众了解知识产权法律制度
2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。
就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。
2.让知识产权法律文化接近群众
各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。
只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。
［内容提要］：作为革命性的国际贸易新形式，全球电子商务的兴起，使现行知识产权国际保护制度面临新的更加复杂的挑战。尤其是域名的知识产权保护与国际协调、全球电子商务中的版权国际保护等亟待研究。中国作为正在崛起的国际贸易大国，且在知识产权保护方面走在前列的发展中国家，理应在全球电子商务的知识产权保护上采取积极对策。 全球电子商务（Global Electronic Commerce）是随着因特网（Internet）的迅速普及，全球一体化经济进入“无边界”时代而兴起的具有革命性的国际贸易新形式。“电子商务代表着未来贸易方式的发展方向”，已引起世界各国政府、联合国和其他国际组织的高度关注。联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于1996年制定了《电子商务示范法》；欧盟和美国在1997年先后提出了《关于电子商务的欧洲建议》、《全球电子商务框架》；世界贸易组织（WTO）在1998年5月召开的部长级会议上发表了《关于全球电子商务的宣言》，并于当年10月正式启动全面研究电子商务中法律问题的项目，为2000年前开始的新一轮服务贸易总协定（GATS）谈判和评审与贸易有关的知识产权（TRIPS）协议的实施，乃至全球电子商务法典的制定做必要准备；世界知识产权组织（WIPO）在1996年底通过了《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演与录音制品条约》（WPPT）这两项“因特网”条约，1998年10月又宣布：经成员国同意，WIPO将实施一系列措施，旨在提高对在世界所有地区的电子商务问题的认识，包括成立专门的指导委员会、加强与各地区成员国的协商、在1999年9月召开关于全球电子商务的国际会议。这一切，标志着在新世纪前夕，全球电子商务中的知识产权保护已成为国际贸易与知识产权法的突出问题。本文将初步论述知识经济时代的全球电子商务、电子商务中新的国际知识产权保护以及中国应采取的对策。 一、知识经济时代的全球电子商务 在世纪之交，人类的科学技术发展进入了一个新时代，其显著标志就是因特网的出现和普及。它对人类生活带来的巨大而深远的影响，还没有完全显现。可以断言，它与蒸汽机、电话等发明一样，会导致人类社会的跃进，即进入全新的知识经济（Knowledge Based Economy）时代。 在未来世纪的知识经济中，最重要的资源是知识与观念，而这类资源的投入与配置，都离不开因特网。人们越来越青睐这一高效的信息传播方式。通过因特网进行的全球电子商务，极大地减少了交易成本，促使了“无边界”世界市场的形成，加快了全球经济一体化进程。尽管限于条件，尤其是支付手段和方式的缘故，全球电子商务现集中在美国、日本、欧盟各国，但是，追求交易成本最小化的经济动力，必将促使人们更新知识和观念，寻找最佳市场交易手段和方式，越来越多的人们将直接在“无边界”世界电子市场上进行商业交易。这将是一场史无前例的经济革命。 知识经济以信息技术为基础。根据WTO界定，信息技术产品（ITP）包括电脑、电信设施、半导体、半导体制造设备、软件和科学仪器。近年来，ITP产量持续增长，升级换代加快，价格直线下降。越来越多的个人或家庭拥有了电脑。同时，ITP国际贸易量快速增长，据统计，1995年ITP出口总量已接近6000亿美元；1996年，仅美国、日本、欧盟15国（不计内部贸易）、新加坡、中国台北、马来西亚、韩国、中国、泰国和加拿大等十大国际贸易伙伴的ITP出口量就约为4508亿美元。1996年12月，WTO第一次部长级会议达成了《信息技术协议》（ITA）。根据ITA，新世纪伊始，ITP贸易将实现零关税。这意味着电脑、软件和电信设施等产品将更先进、更便 宜。这样，全球电子商业的大发展，便有了更扎实的基础。全球范围ITP市场的迅速扩张，带动了信息技术投资的急剧增长。据世界信息技术与服务联盟统计，1997年全球信息技术投资接近2万亿美元，同时，随着已于1998年2月5日正式生效的《WTO基础电信服务协议》的实施，全世界90％以上的电信服务市场将逐步开放，从而导致国际长途电话费大幅下降。诚然，必须清醒地看到发达国家，或接近发达水平的发展中国家和地区，在ITP和基础电信方面与一般发展中国家及最不发达国家和地区相比，差距巨大。对于后者而言，如何参与全球电子商务竞争，在未来的国际市场有立足之地，是极为严峻的课题。但是，这种差距肯定不能阻挡科学技术发展的力量席卷全世界，将各国商业在不同程度上，或迟或早地融入全球电子商务网络。 在认识知识经济时代的全球电子商务的发展必然性这一前提下，我们来看一下目前全球电子商务的两种主要方式，进而分析其中的知识产权新问题。第一种是直接式电子商务，即整个交易过程均以电子手段进行，并且，最终产品亦通过数据信息形式传输给买家。比如，就某一新版本软件的网上交易而言，买家满足了卖家的支付条件，包括提供个人信用卡密码等一系列必须披露的信息，就可以在网上购得产品。随着多媒体技术的日新月异，这类网上交易的数据信息化产品将与日俱增。第二种是间接式电子商务，即买家在网上挑选、定购，并采用电子方式支付，然后由卖家通过传统邮送交付买家。这与人们常见的邮购方式相比，市场信息不再是一张张塞在信箱里或在发达国家习以为常的一大捆扔在家门口的花花绿绿的商品广告，而是全球电子市场上弹指可得的无数商品信息。数据化信息技术再发达，也不可能使众多日常生活品和工农业产品消失，因此这两种电子商务方式将始终并存。 二、全球电子商务中新的知识产权国际保护 全球电子商务与知识产权及其国际保护关系密切。众所周知，上世纪末开始的知识产权国际保护，缘起于1873年在维也纳举办的国际发明博览会上，许多国家的发明人拒绝参展，因为担心其发明原理被他人窃取，并在其本国以外作商业性开发利用。这是当时的科学技术进步与国际贸易发展，对各工业国家已有知识产权保护制度加以国际性协调的客观要求，它直接导致了1883年《工业产权保护巴黎公约》的问世。从而拉开了近一个多世纪来知识产权国际保护的序幕。无独有偶，本世纪末，随着信息技术的高度发展，全球电子商务的兴起，现行的知识产权国际保护制度面临新的、更加复杂的挑战。 （一）域名与新的知识产权国际保护 单个厂商参与全球电子商务的前提是在因特网上注册域名。域名（domain name）是因特网上容易识记的英文字母名称，如“www.ecommeree.gov”，具有排他性。应该留意，域名与用户名（user name）的区别。比如，个人在某因特网服务公司申请，并经许可使用的是用户名，而非域名。现在比较集中的问题是某厂商注册的域名，与其它厂商以英文字母形式表示的注册商标或使用商标相同或相似，即域名与商标的冲突，或产生的淡化商标作用。但是，域名本身的知识产权性质及其保护将越来越重要。这是现在讨论域名与知识产权之间联系的关键，即域名在全球电子商务中愈益显现的无形价值，以及能否进而如何在知识产权的范畴内加以保护，并立即着手国际协调。 1.域名的知识产权性质 如同发明、商标和作品不是自古具有知识产权一样，域名始初只是因特网上的计算机代号。从肇起于美国的因特网系统管理制度来看，域名是英文字母代号，与之唇齿相依的是 域名系统（the domain name system，DNS）中的因特网协定（Internet Protocol，IP）数码代号，即DNS数码。从信息与网络技术来看，DNS数码起着指明某计算机在因特网上地址的作用，因此是真正的网址，即数码地址（Number address），而相吻合的域名，是为了便于人们在纵横交叉的因特网地图上识记而设计的。前者由因特网数码分配机构配置给上网厂商，后者由上网厂商根据自身业务特点在某通用顶级域名和二级域名下申请注册域名。只有这种申请注册的域名会引起与商标等知识产权的关系。当然，一般而言，域名的讨论涵盖完整域名。 许多专家学者已解释了数码地址与域名的联系与区别，并试图从各方面论证域名的知识产权性质。有的从域名的商标效应方面考虑；有的将之归入商誉；有的明确列为与商标、商号并列的商业标记权；有的侧重于探究域名的唯一性和作为相对有限的资源稀缺性，以此说明其无形价值与知识产权的内在关联。这些都是很有启发意义和学术价值的探讨。 本文补充认为，作为分析的起点，可能要注意到因特网系统管理制度与任何现有知识产权制度的区别。否则，将域名纳入某一现行知识产权加以保护，可能会“削足适履”，难以实施。因特网系统管理制度与美国政府建立的、由南加州大学信息科学院（ISI）主持的因特网分配数码机构（IANA）有关。IANA通过将数码地址群配置给全球三大区域的IP注册机构（北美是ARIN，欧洲是RIPE，亚太地区是APNIC），协调全世界的因特网系统管理。然后，区域IP注册机构再受理分配本区域较大的因特网服务商所申请的数码地址群。这些因特网服务商再将这些所获得的数码地址群配置给较小的因特网服务商，以此类推，直到终端用户。 从因特网管理制度的起源上可见，传统知识产权制度中任何类别都难以包容因特网数码地址及其域名。就域名而言，其无形价值的客观性以及作为知识产权加以保护的必要性，许多专家学者已做阐明，不必赘述。本文提出，能否将域名假定为一个全新的、独立的知识产权范畴。 2.域名的知识产权保护国际协调 如该假定成立，可以说，现在还没有明确的国内或国际的知识产权法来保护域名。这种“无法”状态会妨碍全球电子商务的进一步发展。由于因特网系统管理制度的特殊性，如今要改革这种制度，建立合理的、稳定的、兼顾全球各区域和各国或地区利益的、商业性的域名管理新体系，单靠因特网发源地――美国一家的行动是不行的。因特网国际协会（ISOC）与美国的IANA以及全球产业界、因特网用户等已达成初步协议，成立新的全球性管理顶级域名机构。这说明国际社会正在加紧努力，协调这一基础性领域内错综复杂的问题。基于问题的复杂性和动态性，本文仅对域名的知识产权保护国际协调，提几点原则建议： 第一，域名系统本身的国际协调涉及信息与网络技术问题。未来对域名的知识产权保护，应充分地注意到技术因素的制约。法律是手段，不是目的。域名的知识产权保护旨在发展和完善因特网，使全球电子商务建立在稳定、可靠、高效的基础上。忽视技术因素的法律设计，要么“一厢情愿”，要么“隔靴抓痒”，解决不了问题。比如，有人曾提出将域名与数码地址分开管理，以便将域名作为商标保护。但是，因特网的技术性质不允许这样做。可见，法律专家必须与技术专家合作，才可能设计新世纪的因特网全球管理体制。 第二，域名的知识产权保护，应先国际，后国内。如同相邻权的保护，域名的知识产权保护要先确立国际性法律框架，然后，各国据此制定适合其国情的国内法予以实施。在“无边界”全球电子商务中，域名本身的知识产权保护，从一开始就具有国际性。这就要求国际社会尽快行动，合作构划新的国际法框架。如本文引言提及，WTO和WIPO已分别为此目的而实施有关项目或措施。 第三，制度的衔接。现有国际知识产权法缺乏保护域名的专门制度，但是，巴黎公约、伯尔尼公约和TRIPS 协议等主要的国际知识产权法所规定的基本原则与规则，可能对建立域名的知识产权国际保护制度起指导作用。在这方面，人们须深入研究目前域名系统所存在的缺陷的法律意义。比如，美国商务部电信与信息司于1998年初公布的《因特网名称与地址的技术性管理的改进方案》，例举了七方面问题，即域名注册缺少竞争性；商标持有人与域名持有人之间的争端解决机制太费钱费时；当各国适用反托拉斯法或知识产权法对因特网行使司法管辖权，无数有关的诉讼会导致混乱；就厂商对全球电子商务的利益期求而言，目前的域名管理不够有力和正式；美国域外的因特网用户剧增，但在国际合作与协调管理方面，发言权很少；在域名的商业价值增长时，新的顶级域名仍处于暂时状态；当因特网已商业化时，政府没有退出。只有真正地把握了问题症结，才可能从技术与法律两方面，设计新的知识产权国际保护制度。 （二）全球电子商务中的版权国际保护 除了域名问题，当前全球电子商务中的知识产权保护，更多地涉及版权（包括邻接权、数据库等）。犹如上世纪70年代，人们担心在国外公开其发明创造会遭窃取，如今版权所有人则非常忧虑与因特网有关的盗版等侵权问题。 与域名问题不同，全球电子商务中的版权与邻接权保护可在伯尔尼公约和TRIPS协议框架内扩展。80年代中期，当因特网显露全球化、商业化趋势时，国际社会就开始酝酿新的版权与邻接权协议或条约。始于1986年9月的原关贸总协定（GATT）乌拉圭回合多边贸易谈判，将版权与邻接权（有关权）列入了与贸易相关的知识产权议题，并最终达成了TRIPS协议。与此同时，伯尔尼联盟大会于1989年采纳了WIPO的建议，建立了专家委员会，研究有关修改伯尔尼公约的协定书。1992年，该委员会一分为二，其一负责起草伯尔尼公约协定书（包括计算机程序、数据库、出租权、录制音乐作品的非自愿性许可、基本的广播与卫星通讯的非自愿性许可、进口权、摄影作品的保护期、卫星转播、权利的实施和国民待遇等十个问题）；其二负责表演者与录音制品制作者的权利保护。经过七年的起草准备，专家委员会提出了关于保护文学与艺术作品的若干问题、保护表演与录音制品制作者权利、有关数据库的知识产权等三个条约实质性规定草案。1996年12月2日至20日在日内瓦召开的WIPO关于若干版权与邻接权问题外交会议，最后通过了两个新条约，即WCT和WPPT.“对该外交会议极为关注的国际舆论经常干脆称之为‘因特网条约’。在某种意义上，这种提法很有道理。虽然这两个条约包含了进一步明确现有国际规范义务的重要条款，但是，其重要性主要源于那些对数据技术的挑战做出反应的条款。”会后，WIPO继续努力，旨在尽早达成关于数据库的条约。1998年11月2日至10日，WIPO版权与邻接权常设委员会在日内瓦召开数据库保护会议。下面本文结合TRIPS协议、WCT和WPPT以及继续讨论中的数据库条约，论述全球电子商务中的版权新问题。 1.因特网上的版权 依靠因特网进行的全球电子商务，须臾不离各种商业信息在数据化网络环境中的传播和接受。无论是直接或间接式电子商务，买卖双方都必须获得充足的商品供求信息。在这一意义上，电子商务与传统的有形市场并无本质区别。对于直接式电子商务而言，卖方须提供文字或图象等信息产品。问题在于，数据化网络环境下传送的信息都可能与版权有关，比如，商务信息的版权、向公众传播权。与传统市场的根本区别是：全球电子市场连接的是无数台电脑及其使用者。通过电脑进行交易，往往需要将在屏幕上浏览的商务信息暂 时存入电脑内，或通过电脑存储在其它软盘之类，以便作出经营决策。这种商务信息的存储，那怕是很短暂的，都涉及版权中的复制权。TRIPS协议和WlPO两个“因特网条约”都有与因特网上版权相关的条款，尽管这些条款并不仅仅针对全球电子商务而言。 （1）商务信息的版权 TRIPS协议第10条第2款和WCT第5条以基本相同的语句，规定：数据或其他资料的汇编，无论以机器可读形式或其他任何形式，只要由于其内容经选编或整理而成智力创造，均应予以版权保护。这种保护不延及创意或数据等资料本身，也不损害选编或整理中的数据或资料本身已存在的任何版权。这完全符合伯尔尼公约第2条确立的版权保护基本原则，即版权保护只延及表达的形式，而不延及表达的创意。任何属于智力创造成果的文字或其他信息表达，均属版权保护范围。在全球电子市场上，具有版权的商务信息可能是初始的商业数据或资料，汇编或整理过的数据或其他资料。厂商如何防止这类版权在因特网上被盗，涉及到防范技术措施、对公众而言的信息可获取性、侵权的证据采集与认定、司法管辖权等诸多复杂问题。 向公众传播权 WCT第8条规定：在不损害伯尔尼公约有关条款的前提下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。WPPT第2条（g）款将“向公众传播”定义为通过除广播以外的任何媒体向公众传送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。显然，这与全球电子商务中公开传播作品或录音制品，乃至以直接电子交易方式传输这类信息产品过程中，如何在保护版权所有人的权利同时，给予公众在因特网上充分获取信息的权利休戚相关。根据WIPO助理总干事米哈依。菲彻尔博士的解释，WCT以“伞形解决方法”（umbrella solution，又译为总解决方法），填补了伯尔尼公约的空白，即“数字传输行为应以中立方式来描述，而不受具体的法律特征化影响（比如，通过有线或无线方式将作品提供给公众访问）；这种描述不应是技术特殊性，同时又应在这种意义上表现出数字传输的交互性：它应当阐明当公众成员从不同地点和在不同时间可访问某作品时，该作品也被视为向公众提供；在这种独占权的法律特征化方面，即在权利或被使用权利的实际选择方面，应留给国内立法足够的自由；应填补伯尔尼公约在向公众传播权和发行权这类权利规定的空白。”WPPT第10条和第14条，以类似的方法规定了一种“向公众提供”的特殊权利。可见，在国际协调方面，这两个因特网条约采取明智的方式，既明确了公众传播权的国际法律地位，填补了伯尔尼公约的空白，又给各国立法留下了回旋的余地。 （3）关于复制权的范围 全球电子商务的无数信息，在因特网的传输过程中会发生一系列复制，甚至当人们在浏览这些信息时，也会涉及接受电脑内的暂时复制。WCT第1条第（4）款规定：“缔约各方应遵守伯尔尼公约第1至21条和附件的规定。”根据外交会议关于第1条第（4）款的议定声明：“伯尔尼公约第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成伯尔尼公约第9条意义上的复制。”WPPT第7条对录音制品的复制权作了明确规定：“表演者应享有授权以任何方式或形式对其录音制品的表演直接或间接地进行复制的专有权。”这表明，国际知识产权界已达成共识，即暂时复制品不应也不可能被排除在复制品的定义外，但应有可能在合理的情况下，就某些短暂和偶然的复制品对复制权进行适当的限制，尽管WCT和WPPT尚未明确规定。本文认为，就全球电子商务中的复制权范围及其适当限制而言，可能更多地要考虑到商业交易本身的特点，尤其是作为个人消费者在网上购物的特殊性，比如，是否允许非赢利性的，或者说旨在做出交易决策而进行的复制。上述WCT和WPPT乃至伯尔尼 公约有关条款，适用于因特网上的作品或录音制品的复制权，但是并没有充分地顾及电子商务问题。、这有待于WTO和WIPO的进一步协调。 2.因特网上的数据库 现有国际知识产权法对有关数据汇编（数据库）的保护，仅见诸于TRIPS协议第10条第2款和WCT第5条。如上所述，这属于伯尔尼公约规定的版权保护范畴。但是，WlPO1996年12月外交会议未能通过的数据库知识产权条约草案，旨在建立数据库保护的专门（sui generis）制度，即将尚不属于版权保护的数据汇编作为新的知识产权予以保护。由于因特网以及全球电子贸易的迅猛发展，来自发达国家产业、商业和出版界要求保护所谓“非原创性数据库”的呼声越来越高，因此，国际社会仍在努力寻求合适的专门知识产权制度，尽管科学研究和学术界坚持认为没有必要另起炉灶，在版权制度之外对数据库进行特别保护。 最先提出数据库保护专门制度的欧盟力主将之列为新的邻接权加以保护。根据这种意见，数据库被定义为：“独立的作品、数据和其他系统地或有方法地整理而成，并能单独进入的材料”。这种数据库包括任何种类材料（包括文学、艺术、音乐或其他作品）的汇编。这种材料可以是文本、声音、图象、数字、事实和数据。它们可以是电子形式（包括网上或非网上数据），或非电子形式。显然，这种主张适应了全球电子商务的需要，为更多的厂商以数据库形式（包括非原创性数据的汇编）在因特网上提供商务信息，创造了更有保障的法律环境。 与欧盟不同，由于美国联邦最高法院对“费斯特出版公司诉乡村电话服务公司”一案（1991年）的判决，否认了对数据库保护的“额头流汗”（sweat of the brow）理论，即将非原创性数据库排除在版权保护范围之外，以判例法形式影响了美国在这方面的保护制度，因此，美国政府1997年12月公布的《全球电子商务框架》指出：关于数据库保护的专门制度的必要性和性质，还需在国内和国际两个层次做进一步讨论。言下之意，至少目前还不具备立即通过数据库条约的条件。 本文以为，对数据库的专门保护，实质是将数据库作为新的邻接权，进而扩大其保护范围。这固然有利于厂商利用因特网开展电子商务，但是，作为因特网上的知识产权保护所面临的根本问题，这涉及如何平衡公众获得充足信息的权利与知识产权人的权利。数据库的专门保护制度能否建立，取决于各国和国际社会对这一问题的认识程度与把握尺度。 三、中国在全球电子商务中知识产权保护方面的对策 在全球经济一体化时代，各国都在制 定或实施面向新世纪的对策，力争在未来全球经济竞争中立于不败之地。随着因特网的进一步发展，国际贸易的“主战场”或许会转移到无形的全球电子市场。中国作为正在崛起的国际贸易大国，且在知识产权保护方面走在前列的发展中国家，理应在全球电子商务的知识产权保护方面采取积极的对策。 （一）大力加强基础电信建设，为我国更多、更好地参与全球电子商务创造条件 在90年代，我国开始实施对外贸易中的电子数据交换（EDI）制度，成立了“中国促进EDI应用协调小组”，成员包括当时的国务院电子信息系统推广应用办公室、国家技术监督局、经贸部、海关总署、中国人民银行、中国银行、中国人民保险公司和交通部。我国十分重视EDI的推广，于1995年9月建立了EDI的应用平台，已在进出口许可证管理、海关报关自动化和无纸化、国际货运中的电子合约以及电子化邮政等方面取得了可喜的成绩。但是，EDI是在因特 网尚未普及化之时提出的，现已被更先进的电子商务（EC）所代替或包容。EC与EDI相比，对基础电信的技术要求更高，并且不局限于经营外贸业务的厂商范围，而是开始形成了一个全球电子大市场，使任何厂商乃至普通百姓都可参与交易。从目前情况来看，我国虽已着手建立电子商务的运行系统，但是现有的基础电信建设还跟不上全球电子商务发展的步伐，必须大力加强。 同时，我国要逐步开放电信服务市场，大幅降低电信服务费。作为今后加入WTO的组成部分，中国迟早要根据WTO基础电信服务贸易协议，开放这一服务市场，引入竞争机制。这是加快中国参与全球电子贸易的必由之路。 （二）与国际知识产权界密切合作，探寻符合国际标准和适合中国国情的域名制度 1997年5月30日，国务院信息化工作领导小组（国务院信息办）印发了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（域名管理办法）。作为我国首部关于域名管理的行政规章，该域名管理办法明确规定： （1）国务院信息办及其常设机构――中国互联网络信息中心（CNNIC）是中国的域名系统管理机构；凡在中国境内注册域名，应当依该办法办理；（3）CNNIC负责管理和运行中国顶级域名CN以及CN之下的类别域名和行政区域名这两种二级域名，并采用逐级授权的方式确定三级以下（含三级）域名的管理单位；（4）域名注册申请人必须是具有法人资格的厂商；（5）在顶级域名既定的前提下，CNNIC负责建议二级域名的增设、撤销、更名，并由国务院信息办批准公布，三级域名必须根据命名原则申请注册；（6）域名注册申请人根据法定程序申请，并对其选择的域名负责，在其了解范围内，保证不侵害任何第三方的利益；（7）域名注册的审批按照“先申请先注册”的原则进行，不受理域名预留；（8）各级域名管理单位不负责任何与注册商标或企业名称发生纠纷的处理及其法律责任；（9）注册域名实行有偿注册和年检制度，可以变更或注销域名，但不许转让或买卖；（10）在中国境内接入中国互联网络，而不以CN为顶级域名，必须在CNNIC登记备案。 上述概括的我国现行域名管理制度，与美国国防部高级研究项目处（DARPA）及其授权的域名分配机构（IANA）的管理模式相似。在密切关注国际社会对域名管理制度的改革，尤其是非官方化和商业化的管理趋势之时，考虑中国未来非暂行的域名管理制度，是值得我国信息管理机构和商标管理部门，乃至整个知识产权界重视的前瞻性课题。建议有关部门组织专家学者对此展开必要的研究。 （三）修改中国著作权法，充分兼顾全球电子商务对下世纪版权国际保护的新要求 中国已经加入了伯尔尼公约和保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品日内瓦公约，与美国达成并实施了一系列双边与贸易有关的知识产权保护协议。根据《民法通则》第142条之规定和《实施国际著作权条约的规定》，著作权法中与我国负有实施义务的国际法存在抵触的条款，实际上已被修改。中国政府代表虽在1994年4月15日签署了包括TRIPS协议在内的“乌拉圭回合”的“一揽子协议”，但由于中国尚不是WTO成员，因此没有义务在中国知识产权立法中实施TRIPS协议，尽管事实上已在许多方面予以实施。中国积极参与了WCT和WPPT的制定，但是还没有签署这两个因特网条约，况这两个条约本身至今还没有生效，因此，谈论中国实施其规定义务为时过早。然而，据悉我国立法机关目前在着手修改著作权法时，已注意到这两个新条约指明的国际版权保护方向，并“将密切注视国内外信息技术的发展形势，在修改著作权法时积极考虑作者和专家的意见”。在此，笔者建议，在著作权法中增加如下内容：（1）复制权包括以数字形式在电子媒体中复制作品的权利；公开表演权，即通过演员的声音、表情、动作在现场直接公开再现作品，以及通过除广播以外的任何媒体向公众传送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（TheStatuteofMonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。
知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。
关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，"二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白"(注67)。"百年左右说"主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已"(注68)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚清知识产权保护是从对洋人商标权保护起始中找到一丝丝的轨迹。
反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载(注69)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"(注70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是"四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注71)。我国第一部专利法的雏形应为清""中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利制度仍在各省扎根"(注72)。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利转让"、"法律责任"等重要理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实施细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行政府专利法框架的基础(注73)。1944年5月4日政府经"立法院"第四届第206次会议通过了我国历史上第一部称为"专利法"的法律(注74)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注75)。
在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的(注76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50年的日本商标法(注77)。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注78)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至集团迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注79)。
我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注80)。1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年即宣告，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。
1949年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注81)。这类矛盾到了70年代已变得十分尖锐(注82)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。
我国台湾近20年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。
知识产权保护的含义和途径
关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。
知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：
首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。
其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注84)。
再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注85)。
第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注86)承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。
第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。
上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。
对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织Trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。
我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。
对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对知识产权形形各类纠纷的处理，主要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。
注释：
注1此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。
注2最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。
注3参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEWBENDER出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。转引自郑成思著《知识产权法》第3页。
注4吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。
注5参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。
注6同上。
注7参见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。
注8参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。
注9转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。
注10参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期第4页。
注11参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。
注12王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。
注13郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年1期第13页。
注14见《中国的知识产权制度》第229页-230页。
注15见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。
注16郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第15页。
注17张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。
注18见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由，故摘引于此。
注19见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。
注20同上第85页。
注21见《现代汉语词典》第498页。
注22见《牛津高级英汉双解词典》第287页。
注23见《新现代汉语词典》第364页。
注24同注20第375页。
注25HARRAP''''SDICTIONARYOFLAW&SOCIETY，FIRSTPUBLISHEDINGREATBRITAIN1989，CLARKROBINSONLIMITED，1989。
注26UNDERSTANDINGINTELLECTUALPROPERTYLAW，PAGE1-3，BYDONALDS·CHISUMMICHAELA·JACOBS，1998REPRINT。
注27同上。
注28同上PAGE1-2。
注29参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。
注30见郑成思著《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期第18页。
注31见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页，1998年月旦出版社股份有限公司初版。
注32同上第14页。
注33同注28第19页。
注34参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》，《世界知识出版社》1992年版第32页。
注35参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。
注36同上第80页。
注37同注32,第四页。
注38参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。
注39参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。
注40见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第16页。
注41同上第16页。
注42见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。
注43同上。
注44见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。
注45见张平著《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。
注46见刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。
注47也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。
注48见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。
注49著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。
注50见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。
注51在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。其法律关系受到反不正当法的调整。
注52参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。
注53参见注40第83页。
注54知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。
注55知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。
注56见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。
注57同上第168页。
注58该法于1709年被议会通过。
注59郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。
注60同上。
注61同上第13-14页。
注62张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。
注63参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。
注64同上第29-30页。
注65同上。
注66同上第31页。
注67见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。
注68见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。
注69同上。
注70参见郑成思著《知识产权法》第231页。
注71同上。
注72参见《近百年来专利法之变迁》第7页。
注73参见同上第18页。
注74参见郑成思著《知识产权法》第232页。
注75参见同上第29-30页。
注76同上第169页。
注77参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。
注78参见同上第146页。
注79参见同上第157-191。
注80详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。
注81任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。
注82同上第19页。
注83有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当引起国内学者的重视。
注84有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。
〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践
近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。
一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起
原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。
按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。
本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。
无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。
中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。
是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。
二、知识产权法的域外效力
(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。
传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)
鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)
(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。
三、司法实践的考察
早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。
回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)
澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?
注释:
〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.
〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.
〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.
〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.
