时间：2022-03-26 12:24:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法保护论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关于知识产权刑事犯罪方面的规定，TRIPS协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。
二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距
(一)知识产权的民事救济方面的差距
第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。
第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。
(二)刑事措施方面的差距
TRIPS协议中只提到对有关商标和版权领域内具有“商业规模”的假冒行为给予严厉的刑事惩罚。07年高院和高检颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，在这个《解释》中规定，非法复制的盗版行为的最低处罚标准是500张，这比04年《解释》中的标准整整降低了一半，在实践中，真正按照法律的规定予以制裁的犯罪行为却少之甚少，盗版行为依旧比较猖獗，知识产权得不到应有的保护，致使我国在国际社会屡屡遭到发达国家的指责。
三、我国知识产权司法保护存在的主要问题
(一)行政保护与司法保护之间缺乏协作
在我国知识产权的保护中，执法与司法机关各自为阵、相互之间缺乏协作的现象比较严重，严重影响着司法机关对知识产权的进行保护的效果和效率。首先就是司法机关与执法机关在实践中缺乏协作，沟通不畅，互相推诿。由于地方保护主义色彩浓重，加之部门自身利益的驱动等等，行政执法机关常常越俎代庖，将本应向司法机关移送的案件紧抓不放，甚至越权处理时也“以罚代刑”。有关信息方面，进行信息交流的平台过于落后，目前大多数地方的信息共享还主要是依赖日常工作文件的传递，这种信息交换的方式属于交差式的架构设置，并且常常流于形式，并没有达到信息交流的效果。
(二)知识产权审判机制存在诸多问题
长期以来,知识产权的民事案件、刑事案件和行政案件分别由民庭、刑庭和行政庭管理，因此适用的诉讼程序也有所不同，形成一种“差序格局”，这种格局造成了审判工作的许多弊端：耗费了大量的司法资源，影响了司法的权威，并给当事人进行诉讼活动带来了不便。这种“三审分立”的局面，成为了知识产权司法保护的巨大阻碍。首先“，三审分立”使知识产权执法标准不统一，破坏了司法权威。知识产权案件的特点是法律问题与技术问题呈现出高度的融合，在经济和技术日益发展的今天，知识产权案件的技术性表现的越来越明显。然而，行政和司法人员由于知识视域不同，因此在对知识产权的原则、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在审判知识产权案件时审判尺度和价值取向的不同，从而影响了审判结果的统一，甚至有时还出现了自相矛盾的结果，严重危害司法权威。其次，“三审分立”的模式使不同审判庭之间沟通协调的难度加大，也使行政执法机关与司法机关之间的协作受阻,知识产权案件尤其是涉及商业秘密或专利的案件，由于其专业性极强,而公安机关平时对这类案件接触的又少,因此他们在处理知识产权案件时总是力不从心。
(三)对知识产权的侵权行为打击力度不够
TRIPS协议规定成员国对侵犯知识产权行为的打击力度必须要达到震慑侵权行为再次发生的程度，但我国与协议的要求还有一定的差距。我国对侵犯知识产权的犯罪行为主要采取经济制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且处罚的力度普遍偏低。例如财产刑，我国对盗版的处罚金额在10万元以下，而美国对一般的软件复制品的处罚金额高达25万美元；在人身刑方面，我国对盗版给予三年以上的刑事处罚，而美国对一般的侵权行为的最低刑都在5年，这明显比我国严厉的多。可见现在市场上盗版现象如此猖獗，主要原因就是对知识产权侵权的行为打击力度不够，此外，地方保护主义严重也是造成执法力度不够的主要原因之一，侵权人为了到达不法目的，多采用行贿等不正当手段，某些犯罪受到地方保护主义的庇护堂而皇之地得以实施着。
四、完善我国知识产权司法保护的具体对策
(一)协调执法和司法
在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。通过建立知识产权重大案件的通报制度，将案件的最新信息进行公布，确保两机关在协调工作时信息畅通。积极建设信息共享平台，为行政和司法协调搭建桥梁，尤其为行政执法和刑事司法之间提供现代化的工作平台，促使在具体案件的办理上行政执法与刑事司法工作得到真正的衔接。网上信息平台的建立，为检察机关监督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息来源，使知识产权犯罪行为能够有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的衔接，从而使知识产权得到有效地司法保护。
(二)建立“三审合一”的审判模式
“三审合一”是减少三大诉讼程序衔接障碍的最佳机制，完善我国的“三审合一”制度，可以从以下两方面做起，一方面，加强民事审判和刑事审判的沟通和协调。民三庭在审理一般的知识产权侵权案件时，如果发现案件可能构成犯罪的，应及时与刑庭联系，并保存相关的证据或线索，严格按照刑讼法和《最高人民法院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将案件移送有管辖权的部门处理，确保知识产权犯罪行为得到及时、有效的审理，更好的保护知识产权权利人的利益和社会公共利益。另一方面，提高法官的专业素质。新成立的“三审合一”机制的审判法官,一般都由原来的民三庭、行政庭或刑庭的法官组成，因此，民三庭的法官可能更擅长处理知识产权民事案件，行政庭的法官对行政诉讼的程序比较熟悉，而刑庭的法官处理起知识产权刑事案件更加得心应手，如果不改变这种“割据”状态，那么“三审合一”审判机制的优势就难以发挥。他们之间可以通过互相学习专业和业务能力的方式，取长补短，建立复合型的法官队伍，确保三大程序衔接顺畅，充分发挥“三审合一”审判机制的的效率优势，实现审判程序的高效运行。
(三)加大对知识产权侵权行为的制裁力度
一、重金属污染的形成机制与特点
（一）重金属污染的形成机制。重金属污染的形成机制，可以从产生因素、来源途径、产生主体和产生时间等方面来分析。（1）产生因素：包括自然因素和人为因素。重金属在大气、水体、土壤、生物体中广泛分布，个别地区如喀斯特地区因石漠化导致重金属释放而造成自然环境中重金属污染；重金属一般以天然浓度广泛存在于自然界中，由于人类对重金属的开采、冶炼、加工及商业制造活动日益增多，造成不少重金属如铅、汞、镉、钴等进入大气、水、土壤中，人为引起严重的重金属污染。（2）产生途径：主要来源工业污染、交通污染和生活垃圾污染。工业污染大多通过废渣、废水、废气排入环境，在人和动物、植物中富集，从而对环境和人的健康造成很大的危害；交通污染主要是汽车尾气的排放；生活污染主要是一些生活垃圾的污染，废旧电池、破碎的照明灯、没有用完的化妆品、上彩釉的碗碟等。（3）产生主体：首先，许多地方政府大力发展经济，盲目追求GDP的高速增长。因此，对于涉重金属污染的企业，不少地方政府往往采取非常宽松的投资政策，对涉重金属企业项目考察不严格、监管力度松散，发生了多起重金属污染事故。据报道，某地由于土壤重金属污染严重，曾经在2007年大规模整治铅酸蓄电池生产企业，但被整治企业却接到了山西、河南、湖南、广西等地的邀请，将污染企业成功的转移，也为后来各地的重金属污染事故埋下了伏笔。其次，企业是造成重金属污染的主要来源者。湘江流域涉重金属企业总计1635家，湘江重金属污染与地方产业结构直接相关。大部分大、中型企业,尤其是有色金属和稀有金属矿藏的开采、冶炼企业在湘江流域齐聚。虽然湖南省在全国率先扛起重金属污染治理示范大旗。尽管旷日持久的“排毒”战已持续20多年，然而，专家的定性仍为“积重难返”。再者，日常生活中，民众的不恰当处理废旧电池等造成的重金属污染也是组成部分。（4）产生时间：历史的沉淀与现实的积累。重金属污染的形成不是一朝一夕的，既有历史的沉淀，以各种化学状态或化学形态存在的重金属，在进入环境或生态系统后就会存留、积累和迁移，造成危害。如随废水排出的重金属，即使浓度小，也可在藻类和底泥中积累，被鱼和贝的体表吸附，产生食物链浓缩，从而造成公害。根据湖南省环保厅历年对湘江水质监测数据,湘江总体水质在自上世纪90年代呈恶化趋势,总体污染特征是以有机污染为主的重金属、微生物复合污染,其中重金属污染特征尤为突出。也有现代工业的三废排放、农业化肥的过度使用和人们生活垃圾无序处理而形成的污染，而且，经济越发达，重金属污染的现象愈发严重。
（二）重金属污染的主要特点。（1）来源复杂。重金属污染来源于自然界，来源于工业、农业、人们的生活，来源于城市和乡村。（2）主体多元化。人为造成重金属污染的主体众多，有政府、企业、公民。而且受害主体不特定化。（3）时间长，隐蔽性强。由于历史的积累以及对重金属污染防治的忽视，重金属污染的时期长，其造成的危害不会马上体现处理，不易为人们所重视。（4）影响深，危害大。“重金属污染的危害主要体现在两个方面：一是对环境的污染；二是对人体的伤害。”在环境污染方面，重金属污染与其他有机化合物的污染不同，不少有机化合物可以通过自然界本身物理的、化学的或生物的净化，使有害性降低或解除。而重金属很难在环境中降解。在开采、冶炼、加工及商业制造活动中排放的重金属污染物进入大气、水，造成大气污染和水污染，最终，大部分重金属停留在土壤和河流底泥中。当环境变化时，底泥中的重金属形态将发生转化并释放造成水污染。在对人体的伤害方面，重金属通过大气、水、食物链进入人体，在人体内和蛋白质及各种酶发生作用，使它们失去活性，并在人体的某些器官中富集，如果超过人体所能耐受的限度，会造成人体急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突变作用，对人体会造成很大的危害。（5）综合治理任务艰巨。重金属污染防治涉及多个部门、多个地区、甚至多个省份的协调与综合治理。湘江流域涉重金属的防治就涉及株洲、衡阳、郴州、湘潭、娄底5个市。需要发改、财政、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等多部门的合力与协调。
二、重金属污染的形成机制对构建司法保护机制的主要影响
我们所说的重金属污染指的就是因人类活动导致环境中的重金属含量增加，超出正常范围，并导致环境质量恶化。从重金属污染形成机制和特点来探析其法律机制的主要问题，能更好的对症下药。
（一）来源的多样性突显我国重金属污染防治法律制度不完善。重金属污染存在于水体、大气和土壤等。对于重金属污染的防治，我国的《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《土地管理法》、《危险化学品安全管理条例》等立法中均有涉及，但没有形成系统的重金属产过程中污染防治制度体系。原则性立法过多、可操作性差、基本法律制度没有建立起来。（二）主体的多元化导致责任机制不健全。政府的监督责任不健全甚至缺乏；污染企业的法律责任追究机制不健全；民众环保意识不足，法律救济途径存在缺陷。（三）治理的长期性与复杂性彰显出法律规定顾此失彼，不全面。我国重金属污染防治注重工业排放的治理，对农业和生活垃圾污染缺乏应有的关注。我国环境污染防治法注重工业生重金属的排放控制，忽视生活活动中重金属的污染物的排放，也忽视对生活环境中重金属污染物的监测、评价与管理。④而随着科学技术的高速发展，很多重金属应用到日常消费产品及农业用品中。由于这些含有重金属产品的使用日益广泛，回收困难且没有建立完整回收、处理系统，加上消费者对重金属的存在及其危害缺乏了解而容易轻视，易导致含有重金属产品在使用、丢弃、冲洗处理、掩埋中，扩散了重金属污染的范围，加重了污染的程度。（四）影响的深远与严重的危害性考量着国家司法的综合执行力。我国环境法学专家蔡守秋教授指出：“我国现行的污染防治法都存在一个最大的弊端：没有有效的执行手段和责任追究机制。”污染者因为处罚力度不够大，于是污染事件时常发生。但问题的关键是法律法规的责任追究机制不健全、处罚力度不够大。这已经成了解决土壤重金属污染问题的一大顽疾。（五）综合治理的艰巨性使得实践操作中综合治理与协调机制缺乏可操作性。整治重金属污染是一项长期、复杂、艰巨的任务，影响包括重金属污染防治在内的环境保护任务的实现，一是缺乏对政府及其有关部门环境保护责任及其监督的法律规定，环境管理体制有待改革和完善。二是需要加强环境信息公开、公民环境知情权的保障、公众参与环境决策和公众监督机制。三是一些重要的环境管理制度尚需建立和完善，一些环境制度可操作性不强，存在污染防治责任不明确、违法成本低、环境健康损害救济难、环境公益损害救济难等问题。
三、构建我国重金属污染防治法律机制的对策
（一）完善立法及相关标准制度。健全和完善重金属污染防治法律、法规体系：一是制定关于重金属污染防治的新法律、法规，主要是制定土壤污染防治法、重金属污染防治行政法规或部门规章、重金属污染严重地区制定地方法规规章等；二是修改关于重金属污染防治的现行法律、法规，主要是《环境保护法》、《矿产资源法》、《水污染防治法》等法律的修订；三是完善、协调关于污染防治的环境标准和健康标准，主要是根据重金属污染防治目标和任务的要求，完善土壤环境标准、水体底泥重金属标准、重金属总量控制标准和排放标准、有关重金属的卫生标准等，并注意标准的协调、衔接。（二）明确各主体的责任机制。一是强调政府的监督职能与对坏境污染治理的责任追究机制，对经查负有监管缺失责任的当地主管部门相关负责人要依法依纪实施问责，并追究相关责任单位和责任人的行政责任；二是对未批先建、擅自开工生产、停产整治不停产、取缔关闭仍开工等违法、违规企业，要依法追究相关责任人的责任；三是强化公众参与意识，增强社会环保意识。在相关立法中明确地规定要从全社会的角度加强对重金属污染的危害、根源、防范等知识的宣传力度，加大群众对重金属污染的了解度、关注度和监督力度。（三）细化法律规定，增强可操作性。主要是对重金属污染环境事件的责任追究应坚持：预防打击为主原则，谁污染谁负责,谁负责谁承担,谁获利谁赔偿等基本原则。我国环境污染事件应急法制对法律后果的规定不够全面，只有由其所在单位或者上级机关给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任，对于如何补偿受害者、灾后怎样恢复重建的民事责任没有相关规定。（四）建立健全重金属污染防治的综合协调机制。一方面，加强发改、财政、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等各职能部门的相互配合与监督；另一方面，强调污染治理中各地方政府的协调与配合，形成各地方、多部门的合力，加快重金属污染防治工作；除此之外，需要密切跟踪重金属国际条约谈判进展，开展前瞻性研究，加强重金属污染防治的国际合作与交流。
作者:黄艳群单位:湖南化工职业技术学院
论文摘要 被害人是犯罪行为直接侵犯的对象，侵财犯罪和其他类型犯罪一样侵犯了他人合法权利，理应受到同等保护，文章从当前我国刑事司法对侵财类犯罪案件中被害人权利保护的不足之处出发，对被害人权利保护缺失的原因进行分析，进而提出解决对策，以期对侵财犯罪被害人权利得到保障有所裨益。
论文关键词 侵财 被害人 保护
我国《刑事诉讼法》第99条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，对于单纯侵财型犯罪（如盗窃罪、侵占罪等）而言，被害人无疑因为被告人的违法犯罪行为而受到物质上的损失，理应受到这一条款的保护，但在立法上和司法实践中侵财型犯罪的被害人的权利却得不到应有的保障。
关键词:股东除名有限责任公司价值判断标准法定除名事由除名决议
前言
股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。
有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。
反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。
迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。
有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。
第1章有限责任公司股东除名制度的基本概念
1.1有限责任公司股东除名制度的内涵
学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]
本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。
其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。
有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。
1.1.1有限责任公司股东除名制度运行的基本框架
如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。
本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。
1.1.2有限责任公司股东除名制度的主体
有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。
必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系”[7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股1.1.3股东除名的法律后果
股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。
值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。
除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。
最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。
综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。
1.2有限责任公司股东除名权
1.2.1除名股东是法律赋予公司的一项权利
有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。
1.1.2股东除名权主要是形成权
进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。
当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。
值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。
除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。
注释:
[1]以上论文皆可通过“中国知网”中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。
[2]杨君仁著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。
[3]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[4]成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报人文社科版》，2005年第9期，102页。
[5]（韩）李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。
[6]参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。
[7]（德）卡尔拉伦茨著，王晓晔邵建东程建英徐国建谢怀栻译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。
[8]叶林段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。
[9]有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。
[10]如葡萄牙商法典，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。
[11]杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[12]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。
[13]参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。
[14]张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。
[15]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。
[16]同上引，131页。
[17]同上引，131页。
[18]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。
[19]虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力
[20]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。
[21]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，430页。
[22]同上，431页。东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。
论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。
二、罪刑法定原则的立法体现
我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。
（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。
（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。
（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。
三、罪刑法定原则的司法适用
刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：
论文摘要 论文以自然人的人格权为视角，以人格权独立成编的可行性与必要性为线索，集中探讨了学界对于是否应在民法典中单独设置人格权一章的各类看法，并对其争议发表了自己的看法。本文认为通过对人格权所保护的对象进行重新定义的方式，将人格权所保护的人格权益理解作是民事主体对其生命、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益的稳定状态所享有的排除不法侵害的权利，便能够化解人格权法独立成编在法理与立法技术上存在的矛盾。
论文关键词 人格权 独立成编 稳定状态 可分离性
一、问题提出
近年来在民法与司法实务界，对人格权的探讨与强调愈发普遍与具体，但最为基本且争议巨大的还是人格权是否应该独立成编这一问题。《民法典草案》中单独设置第四编“人格权法”来较为详细的规定人格权，为人格权的立法构建了初步的框架。不少学者认为加快人格权法的制定，将其作为未来民法典的重要部分，不仅是对传统大陆法系民法典体系的发展与完善，也是构建我国建设社会主义法治社会的重要需要。也有一部分学者站在否定的立场上，认为人格权独立成编存在理论上的漏洞和技术上的障碍，因此不宜将其在民法典中独立成编。于此，笔者拟从人格权独立成编的可行性与必要性两方面展开论述，介于篇幅限制，仅以自然人的人格权为视角进行探讨。
关键词:大学生;就业歧视;现状;成因;法律规制
中图分类号:G647.38 文献标识码:A
一、大学生就业歧视的现状
1.经验歧视。不少用人单位为了降低人才培养成本,在招聘时过分看中工作经验,无情地将应届毕业生拒之门外。甚至我们的各级政府部门也来推波助澜,例如,2009年江苏省公务员考试公告规定,全省共有1070个职位面向具有两年以上基层工作经历的人员招录,其中省级机关和南京市市级机关有一半的职位要求工作经验。①如此经验歧视让本已战战兢兢的应届毕业生,更加如履薄冰。
2.年龄歧视。我国劳动力市场上,年龄歧视现象肇端于国家招考公务员限制年龄的规定。1994年为配合《国家公务员暂行条例》颁布实施的《国家公务员录用暂行规定》,要求招考公务员年龄为35周岁以下。受此影响,很多企事业单位在招聘时也对年龄进行了限制规定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一测绘院2009招聘方案中对三类应聘人员的年龄限制分别为:(一)测绘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(二)文秘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(三)财务专业技术人员,年龄在28周岁以下。②
3.生源歧视。生源歧视问题主要发生在东部沿海发达地区,以北京、上海等大城市最为严重。在上述地区各类人才市场上,招聘广告中的“限本地生源”、“具有本市户口”等条件,让外地毕业生望“位”兴叹,徒呼奈何。
4.学历歧视。近年来,由于高校的不断扩招导致市场上大学生、研究生短期内供大于求,出现相对过剩。于是不少用人单位出于攀比等心理,相应提高用人门槛,本来打算招专科生的职位,现在要招本科生;本来打算招本科生的职位,现在要招研究生。“博硕多多益善,本科等等再看,大专看都不看,中专靠一边站”就是其形象写照。用人单位这种非理性的人才观,无疑会造成巨大的人力资源浪费。
5.性别歧视。随着社会的进步,女性的地位得到了明显的提高,但在劳动力市场上,对女大学生的就业歧视现象仍然十分严重,主要表现在就业机会不平等和同工不同酬方面。上海市妇联公布的《2004年上海部分高校本科毕业生就业状况调查》显示:学生中相同岗位试用期月均净收入(不含社会保险),男生月均净收入为1915元,女生为1820元;转正后月均净收入男生为2706元,女生为2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧视。我国就业市场上对特殊疾病的歧视也很突出,主要表现为对乙肝病毒携带者、艾滋病感染者、性病患者的歧视,不少大学生应聘者因之被用人单位拒之门外。中华医学会的《中国乙肝患者生存和治疗现状调查报告》显示,有47%的乙肝病毒携带者担心单位如果发现会丢失工作;有52%的人由于乙肝失去了获得理想工作和学习的机会。①①省略②陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学, 2006(5):91.
在大学生就业过程中,除了以上六种主要的歧视类型外,还包括诸多匪夷所思的歧视类型,如属相歧视、长相歧视、姓氏歧视、名字歧视、星座歧视等等。形形的就业歧视无疑加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定。
二、大学生就业歧视成因的法理学分析
造成大学生就业歧视现象的原因来自诸多方面,包括大学生就业市场供求关系失衡、政府不合理的政策导向、户籍制度不健全、社会保障制度不健全、封建思想的影响等等。但笔者认为最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不完善,具体又可以归结为禁止就业歧视的立法、执法、司法不完善。
(一)禁止就业歧视立法不完善
1.缺少专门规制就业歧视的基本法
由于各种原因,我国目前尚无专门规制就业歧视的基本法律,只是在相关的法律、法规和政府规章中对平等就业权和就业歧视问题有所涉及。这种零星分散的保护规定往往自相矛盾、挂一漏万,不利于构建我国的禁止就业歧视法律体系,难以发挥打击就业歧视行为的合力。
2.法律确定的就业歧视范围过窄
我国目前的法律对就业歧视的范围规定过于狭窄,不能涵盖现实生活中形形的就业歧视现象,导致实践中被歧视者和相关司法机构无法可依。例如,劳动力市场上某些用人单位针对大学生求职者的身高、相貌、户籍、年龄、政治面貌以及健康状况等方面所作出的不合理要求,尽管带有明显歧视的色彩,侵害了劳动者的平等就业权,理应被法律所禁止,但由于我国法律对就业歧视的范围规定过窄,使得这些用人单位可以有恃无恐、逍遥法外。
3.法律的相关规定过于原则
虽然我国的《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律都有保护平等就业,禁止就业歧视的相关规定,但这些规定多属于原则性的宣示,过于笼统、概括、抽象,缺少必要的配套实施细则,也没有相关的司法解释加以落实。
4.缺乏就业歧视法律责任的规定
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。用人单位实施了就业歧视行为,就应当承担相应的法律后果。但我国现行的就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定模糊、疏漏。如我国的《劳动法》根本没有直接提及就业歧视的法律责任,而最高人民法院对于《劳动法》的司法解释,也只是规定用人单位制定的劳动规章制度,违反禁止就业歧视的法律、法规规定的,由劳动部门给予警告、责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。可是,该解释并没有规定其他救济方式,也没有具体规定损害赔偿的计算方法。
(二)禁止就业歧视执法不完善
徒法不足以自行。对于一个法治国家来说,不仅需要有完善的立法,还要有明确的执法机构。纵观禁止就业歧视立法较完备的国家,均设有专门的禁止就业歧视执法机构。如美国设有平等就业机会委员会,负责消除以种族、肤色、、性别、国籍为基础的在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及所有其他的就业条件上的歧视。而我国却没有专门负责实施禁止就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。②这种主管不明、多头领导的执法体制,不可能对就业歧视行为进行统一的执法,无法实现对受害人的有效救济。
(三)禁止就业歧视司法不完善
普通法中有一条古老的法谚“有权利必有救济”。可见救济是权利的核心要素,是保障权利实现的手段。必要的司法救济途径可以令抽象的权利具体化,让纸面上的法律现实化。然而我国现行的相关法律法规,却没有规定公民的平等就业权遭受侵害时具体的司法救济途径。例如,我国的《宪法》、《妇女权益保障法》等法律均规定了男女平等的就业权,但如此抽象的“平等权”,并不能直接解决现实生活中“性别歧视”、“特殊疾病歧视”、“户籍歧视”等各种具体的歧视问题,唯有规定相关的司法救济途径,通过必要的法律程序才能解决各种形形的歧视问题,才能真正保障广大劳动者的平等就业权。
三、大学生就业歧视的法律规制
(一)大学生就业歧视的立法规制
1.制定禁止就业歧视的基本法
尽管我国的《宪法》及相关法律规定了保护平等就业、反对就业歧视等条款,但对就业歧视的规定过于原则,缺乏可操作性,致使现实生活中就业歧视现象泛滥,劳动者尤其是大学生的平等就业权遭受严重侵害,却又投诉无门,难以获得救济。因此,很有必要依据《宪法》,在现行《劳动法》、《就业促进法》的基础上尽快制定《禁止就业歧视法》,以规制用人单位的歧视行为和政府的歧视性政策,维护劳动者的平等就业权,彻底消除劳动力市场上形形的歧视现象,切实保护大学生及其他劳动者的合法权益。《禁止就业歧视法》的内容应当包括:确立平等就业、禁止就业歧视的法律原则,明确就业歧视的涵义、种类、法律责任、救济途径和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.扩大就业歧视保护范围
第一,将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。
第二,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,即禁止就业歧视法中所指的就业歧视,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。①①参见崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007: 22.②参见刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006: 190.
3.出台配套法规及司法解释
基于法律规范自身的局限性,禁止就业歧视基本法只是对一般性、原则性的事项作出规定,不可能事无巨细地堆砌罗列,其内容也基本上是实体性的。因此,禁止就业歧视基本法要得以贯彻实施,必须有与之相配套的实施细则,有保证其运行的程序性规则。最高人民法院也应针对基本法的实施过程加强指导,对出现的冲突和漏洞,及时作出相应的司法解释加以解决和弥补。
4.明确就业歧视行为的法律责任
我国现行的禁止就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定笼统含糊,既不能有效威慑非法用人单位,又不能切实保护受害者的合法利益。纵观各国禁止就业歧视的法律责任形式,主要有民事、行政及刑事责任。笔者认为应当从下列方面设计我国的相关法律责任制度:
民事责任上,应当建立包括停止侵权、民事赔偿和赔礼道歉等在内的综合责任形式。其中,民事赔偿责任对于受害人而言非常重要,对此有两个问题需要完善:第一,应当允许建立惩罚性赔偿制度,而不能仅限于补偿性赔偿制度,从而通过加大被告的违法成本,迫使其不轻易违法;第二,在确定具体的赔偿标准时,因为在很多时候原告损失多少很难确定,因此法律应当确立最低损害赔偿金制度(而且不能太低),以确保受害人能够获得足够的补救。②
行政责任上,应该采取双罚制,即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。用人单位需要承担的行政责任主要有:通报批评;赔礼道歉,承认错误;恢复名誉,消除影响;停止违法行为;撤销违法决定;纠正不当行为等;用人单位主要负责人承担的行政责任主要有:通报批评、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分等。
在刑事责任上,应该在刑法中增加规定就业歧视罪的罪名,明确就业歧视罪的犯罪构成要件,并根据犯罪行为的性质和社会危害性的严重程度确定相应的刑事责任。与行政责任的追究方式相同,用人单位犯罪的,对单位判处罚金,对其主要负责人判处刑罚。
只有通过对违反用人单位及其主要负责人进行双罚,金钱赔偿责任与非金钱责任并用的方式,才能使用人单位因违法成本压力而放弃就业歧视行为,才能使遭受就业歧视的劳动者得到切实的保护和合理的补偿。
(二)大学生就业歧视的执法规制
1.设立禁止就业歧视的专门机构
目前,我国没有专门负责执行禁止就业歧视法律、保护劳动者平等就业权的机构,而是由工会、劳动行政部门、法院和仲裁机构等机构处理就业歧视问题。这种多头负责的管理模式弊端很多:首先,会导致管理机关之间分工不明,权责不清,相互推诿;其次,会导致管理机关各自为政,执法不一,既损害了法律的权威性,又不利于保护受害者。纵观禁止就业歧视立法较完善的国家均设立了专门机构,如美国的平等就业机会委员会、香港的平等机会委员会等,这些专门机构在禁止就业歧视,保护平等就业方面都发挥了重要的作用。因此,我国也应该设立禁止就业歧视的专门机构。
2.加大禁止就业歧视机构执法力度
目前,我国的禁止就业歧视执法多为被动的、运动式执法,只对那些影响恶劣、引起公愤的用人单位或个人进行外科式的处理,治标不治本。而且执法行为还容易受到各种因素的干扰,难以保障其执法的有效独立。因此,各级禁止就业歧视机构要变临时性、突击性执法为长期性、持续性执法。使违法用人单位和个人受到法律的制裁,使受害者得到及时合理的赔偿。
(三)大学生就业歧视的司法规制
1.扩大法院受理案件范围
大学生求职者遭遇的就业歧视主要来自两个方面,一是企业的歧视行为,二是政府的歧视性法规政策。由于目前人民法院对行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为,而对于政府制定的许多含有就业歧视内容的法规政策却无权受理,大学生及普通劳动者也不能通过现有的诉讼程序维护自身的合法权益,所以,要使被歧视者的权利得到救济,还需要从诉讼制度上给予解决,这就需要赋予公民对歧视性抽象行政行为的权,同时扩大人民法院的受案范围,使受到制度性就业歧视的就业者的合法利益能够从司法上得到救济。①①参见肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005: 36.②参见邓蓓蓓.我国反就业歧视法律制度研究[D].西南政法大学硕士论文,2008:2.
2.采用举证责任转移规则
在歧视诉讼中,原告是处于弱势的大学生求职者,被告是处于强势的企业或行政机关,从双方的力量对比中可以看出求职者处于绝对的弱势地位。本着公平正义和保护弱者的原则,我们在诉讼中应采取国际上通行的“举证责任转移”规则,即只要原告提出初步有效的证据事实,例如,原告应当举出其受到差别对待的事实,并且该差别对待是发生在不同的种族、民族、性别等之间,其后的举证责任就由被告承担,被告必须证明原告提出的歧视事实不存在,或者即使存在差别对待但是属于法律所规定或允许的除外情形。②否则,被告就应当承担败诉的不利后果。
参考文献
[1]陈亚东. 中美反就业歧视法之比较[J]. 重庆社会科学, 2006(5).
[2]崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007.
[3]刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006.
[4]肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005.
[5]邓蓓蓓. 我国反就业歧视法律制度研究[D]. 西南政法大学硕士论文, 2008.
[6]喻术红. 反就业歧视法律问题之比较研究[J]. 中国法学, 2005(1).
[7]蔡定剑. 中国就业歧视现状及反歧视对策[M]. 北京: 中国社会科学出版社, 2007.
[8]郑津津. 美国就业歧视法制之研究――兼论我国相关法制应有之发展[J]. 台大法学论丛, 2002(4).
一、司法追偿制度概述
（一）内涵
司法赔偿义务机关为依法享有追偿权的主体，有责任的工作人员为被追偿主体。
（二）行使条件
1.追偿主体必须适格。司法赔偿义务机关必须享有合法的追偿权，被追偿主体必须是其所属部门的工作人员。
2.司法赔偿义务机关已经向受害人履行赔偿责任，是司法追偿的前提条件。
3.实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。根据我国《国家赔偿法》第31条规定，我国司法追偿的范围仅限于以下三种情况：（1）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员，在行使职权时刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。（2）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。（3）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
二、司法追偿的现状
自从司法追偿制度确立以来，其功能与作用并没有得到充分的发挥，仅止步于法律条文中，俨然成为“睡眠条款”。在国家赔偿案件中，司法赔偿义务机关极少会对相关责任人员进行追究，一些符合追偿标准的案件也没有进入追偿程序，赔偿费用也未得到及时追还，国家最终扮演“背黑锅”角色。
我国《国家赔偿法》第31条规定只确定了司法追偿的主体和范围，而对司法追偿的费用比例、程序、时效及对被追偿人的救济等均未作出规定，无法操作和运用。
三、司法追偿制度存在的问题
（一）追偿期限缺位
司法追偿期限是指司法赔偿义务机关向受害人履行完赔偿责任后，有权向责任主体追回部分或者全部赔偿费用的有效期间。赔偿义务机关必须在该期间内行使追偿权，逾期后不得再以司法过错为由向被追偿主体进行追偿，有利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权。我国对追偿时效未作规定，意味着司法赔偿义务机关可以无期限地对被追偿主体讨要赔偿费用，会促成国家机关消极懈怠行使追偿权，时间过长也会严重侵害被追偿主体的权益。
（二）追偿程序不健全，没有统一追偿标准
关于司法追偿的程序，《国家赔偿法》没有作出规定。司法追偿程序是追偿主体进行追偿的依据，是被追偿主体权利得到救济的保证，没有严格程序可依，何以进行司法追偿？同时，法律仅规定司法赔偿义务机关可以向责任人员追偿部分或者全部的赔偿费用，但具体如何追偿，未作规定。
（三）缺乏对被追偿人应有的程序保障
在司法追偿中，被追偿主体不服追偿决定，应如何维护自己的合法权益？法律对此未作规定。其关键在于赔偿义务机关与被追偿人之间是什么关系。两者之间是民事主体关系还是内部行政管理关系，法律没有给出明确的定论，也没有给予被追偿主体复议或诉讼等救济途径。
四、完善司法追偿制度
（一）补位追偿时效
追偿时效在司法追偿制度中居于重要地位，《国家赔偿法》有必要从立法层面明确司法追偿时效。本文认为司法追偿时效既不能太长，也不能太短，应选择一个中间点以达到利益均衡。结合我国民法通则关于特殊侵权行为时效的规定，司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年较为合适，从其履行完赔偿责任之日起计算。
（二）建立健全司法追偿程序，明确追偿费用标准
司法追偿程序作为一个有效的保障，应当建立严格的立案、调查、决定、通知、申诉和执行等程序。法律应当确立统一的追偿标准，可以参照行政追偿的做法。我们在确定追偿数额时，充分考虑工作人员的切身利益和对工作人员积极性的保护。根据被追偿人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;被追偿人承担责任的经济能力四个裁量因素来确定追偿费用。
（三）增设司法追偿救济程序，充分保障被追偿人权益
为维护被追偿人的合法权益，必须设置司法追偿救济程序。首先，在司法追偿程序，被追偿人应当享有知情权、申辩权、举证权、申诉权等程序性权利;其次，要使司法赔偿义务机关与被追偿人之间的关系明晰化。当被追偿人不服司法赔偿义务机关的追偿决定时，应当给予其申诉权来维护自己的合法权益。
五、结语
关键词：独立董事，独立董事制度，公司治理，完善
一、独立董事制度在我国的产生与发展
（一）我国引进独立董事制度
进入20世纪90年代，我国上市公司暴露出的粉饰报表、提供虚假信息、操纵利润、误导投资者等问题，激起了人们的愤慨。面对如此的环境，我国证监会决心引入独立董事制度，以加强监管，完善上市公司的治理结构促进上市公司规范运作和健康发展，进而保护广大投资者特别是中小股东的合法权益。1993 年青岛啤酒发行H 股，并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事，从而成为第一家引进独立董事的境内公司。
（二）独立董事制度在我国的发展现状
从独立董事参会情况看，在已披露2007 年年报的862 家沪市上市公司中，共有2 679 名在任独立董事。沪市上市公司独立董事出席董事会会议情况总体良好，委托出席及缺席情况占比合计仅为7.17％，特别是独立董事的缺席率已控制在较低水平。
二、独立董事制度在公司治理中的作用
（一）独立董事在战略决策中的作用
独立董事的加盟，为公司经营提供了更广阔的视角。这些独立董事具有不同的知识和背景，可以运用他们丰富的商业经验，运用他们所掌握的技术和市场方面的知识，以专业眼光来考虑公司的投资决策，可以帮助公司抓住市场机会，获得更多有价值的资源，提高公司在制定战略时对环境的预测能力，使得公司决策更加科学。
（二）独立董事监督制衡作用
[论文摘要]信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。
选题的目的、意义及国内外研究动态
研究目的与意义
研究目的
近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题，尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上，首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定，并分析了我国流动人口子女受教育现状，得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次，分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。
研究意义
我国的流动人口是 2世纪 8年代中叶出现的，是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体，也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发，探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因，有利于明确我国当前面临的保障困境，探讨解决流动人口子女受教育权益问题的对策，促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益，实现教育和社会的公平，并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。
国内外研究动态
国内研究动态
随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点：
陈信勇，蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现：1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费，但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头，并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。
李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出：1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校，学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态，影响对社会的认知，很难产生对社会的认同。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足，根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主，流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏，多数农民工子弟学校办学条件简陋，师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等，流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。
顾益民，张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有：1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者，责任追究中裁量空间过宽。
邬雪红，姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度，有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定，民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。 行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为，侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围，而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时，行政相对人方可提起行政诉讼。
郑 风,李 娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，认为：1. 我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2. 法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3. 在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。
顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度，当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任，认为应该建立宪法诉讼保障制度。
李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》，保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式，公民、社会团体及国家机关都可以作为原告，以 行政不作为 为诉因，以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层，属于弱势群体，当个人诉求利益遇到困难时，国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求，维护他们的权利。
陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入法学毕业论文的开题报告(3篇)工作报告。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入，完善各种教育经费监督机制，明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的 合法权益 的解释 ，放宽行政诉讼的受案范围。
国外研究动态
年英国政府颁布了《1944 年教育法案》，明令废除学校教育中的双轨制，确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪 6年代以来，教育平等的立法理念得到进一步的重视。
1967 年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调，减少社会阶层之间的屏障，通过国家干预，突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环，对于那些处于 教育优先区 的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来，英国政府制定了一系列新的教育政策，推进教育民主化，确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权，2017 年颁布的《儿童法案》，采用法律的形式保障儿童权利，包括卫生权利和平等受教育权等。
美国的 教育券 计划。美国一些地处经济发达地区、条件比较优越、历史比较悠久、牌子比较响亮且又有政府保障的学校，反而不如一些私立学校和条件不利学校更具创新精神。为了实现公平竞争，在更深层次上实现学校均衡发展，在部分地区采取了诸如 自由择校 和 教育券 等制度，把国家的人均教育经费以 教育券 的形式发给学生家长，由他们自由选择自己信任的学校，达到学校在竞争中的均衡。
美国的特许学校运行办法。学校要和教育管理部门签订一个合同，学校要对学生承担责任，公共管理部分就把本地的学生经费给该学校。根据特许学校法，民间也可以兴办，民间兴办的学校可以从国家获得公共经费。特许学校被认为是公办学校，不得收取学费，也不得用任何理由拒绝一个在该学区的申请者。
主要研究内容、创新之处
主要研究内容
随着城市化的进程加快，流动人口子女受教育权益保障问题日益突出。本文主要研究流动人口子女受教育权益法律保障问题。首先通过分析众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障制度建设的文献的基础上，对流动人口子女受教育权的相关概念作了界定，并分析了保障流动人口子女受教育权益的重大意义。其次，阐述了我国流动人口子女受教育权益保障的历史进步及其如今面临的困境，概括了我国近年来在法律在政策对解决流动人口子女受教育权益问题做出的努力，并通过调查得出目前存在的主要问题。再次，从法律保障、政策、学校、家庭和自身因素分别分析了流动人口子女受教育权益难实现的原因，进而就完善其宪法、民事、行政法律保障提出对策和设想。
创新之处
研究内容的创新：当前,学术界对流动人口子女受教育权益保障制度从社会学、教育学等角度研究相对较多，从法律角度研究的比较少。而我国的流动人口子女受教育权的法律保障制度存在诸多不足。本文在研究内容上就从这一角度进行研究。
我国护理学本科培育的是有科研能力与临床能力的综合型护理人才法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。教育重在培养质量 ，既要关注护理学本科生科学素养的培养，又要强调其科研实践能力。毕业论文是本科生培养计划的重要组成部分，也是护理学本科生培养质量的一个重要标志。开题报告是护理学本科生完成毕业论文撰写的一个重要环节，是护生在教师的指导下选择所要研究的问题，并进行实验方案设计的过程。开题报告的撰写是训练护生科研能力和创新能力的重要手段〔1〕。本文对 2017～2017 级某中医院校的 243 名护理专业本科毕业生的开题报告进行回顾性分析研究，以期对提高中医护理学本科生开题报告撰写质量进行深层次地探讨。
研究对象
级、2017 级及 2017 级 3 届中医护理学本科毕业生共 243名，其中 2017 级 62 名，2017 级 74 名 ，2017 级 107 名 。 均为国家高考统一招生，学制4年。
方法
依据选题范围、科研设计及撰写方法3 个方面对 243 份开题报告进行回顾性分析，开题报告由资深护理专家与护理学院专职教师依据评分表评分。采用SPSS13.统计软件对结果进行描述性分析。
结果
选题范围243份开题报告所涉及的选题范围见表1和表2。
科研设计 开题报告中实验性研究占 86.7%，均为临床试验，调查研究占29.3%，无研究设计开题报告占 42.28%。其中，实验性研究设计，明确研究对象纳入及排除标准的占85.1%， 随机占17.7%;正确设置对照的占 79.68%。
开题报告撰写情况 243 份开题报告撰写存在问题详见表 3。
讨论
选题范围
从表 1、表 2 中见开题报告选题范围较大 ，其中 ，临床护理最多，占34.98%，其他为中医护理占 19.75%，社区护理最少仅为3.29%。 中医护理中，中医技术操作技能最受关注，涉及内容包括静脉炎防治、穴位按压、腹部按摩等中医专科护理技术，占中医护理选题方向的87.5%。 中医护理学本科生开题报告选题范围较广泛，特别是涉及到中医护理及临床护理的内容较多。 中医护理技术操作中，穴位按压及各种防治静脉炎的中医护理操作方法最受关注，占中医护理选题的 87.5%，这不仅表明中医院校护理学本科生对本专业的重视度及理解力，更说明护生选题能从解决患者实际问题的角度出发， 对本专业的操作技能勤思考与研究，而以社区护理作为选题方向的最少，可能与护生对社区了解不够有关。心理护理占选题方向的18.52%， 这与当今社会更重视患者、家属以及医护人员的心理健康有关。
开题报告撰写质量
开题报告中需要详细论述的内容包括选题的目的和依据;选题的理论意义和现实意义;国内外研究现状和发展趋势及存在问题并附有主要参考文献;自己的设想以及课题的学术和实际应用价值;选题的基本内容、构思及预期达到的水平;所需的科研条件，拟采取的研究方法、技术路线、实验方案及可行性分析; 已有的研究工作基础和研究条件 ;论文工作计划
对策
实行导师制的论文指导
论文摘要 随着反腐败进程的推进，检察机关办案压力的日益增大，以暴力、威胁等手段扰乱检察秩序、损害检察人员安全事件呈上升趋势。人民检察院司法警察作为保障检察机关办案安全、维护检察秩序的第一道防线，其因公受损的事件时有发生，因此加强对司法警察依法履职权益的保护迫在眉睫。本文从主、客观两方面对其受损的原因进行分析，并从加强队伍建设、提高危机意识、扩大立法保护等方面予以探究。
论文关键词 执法权益保障 暴力抗法 法律保护
人民检察院司法警察人民警察警钟之一，是检察院行使检察权、开展各项检察活动的法定成员，担负着保障检察机关办案安全、维护检察工作秩序、保护检察干警人身安全、监督内部规范执法等重要职责，在检察工作中具有不可替代的作用。
一、检察机关司法警察履职现状
随着社会形势的发展，检察机关的办案压力日益增大，上访、闹访、暴力威胁检察人员安全等扰乱检察机关办案、办公秩序的情况时有发生，这也对检察机关司法警察队伍在保护办案人员安全、维护检察秩序上，提出了更高的要求。作为保护检察办案安全、防范危险的最前沿，其规范执法的权益却无法得到保障，导致暴力、威胁等手段扰乱正常检察秩序的行为发生时司法警察在场却不会管、不能管、不敢管，往往形成需要公安机关出警处置的尴尬局面。
二、司法警察履职权益受损的原因分析
（一）主观原因
1.对法警工作重视不足，法警队伍综合素质不高。检察院检察业务性强，在日常工作中检察官处于主导业务工作的地位， 司法警察处于辅工作的地位，司法警察在检察官的指导下履行职责。长期以来司法警察队伍建设一直处于被忽视的状态，长期对法警工作不重视，甚至认为法警的作用就是看看门、打打杂。一方面导致对司法警察队伍入职把关不严，平时疏于管理，法警队伍老龄化明显。另一方面，对在法警缺少系统的专业的培训，导致一些人员警务技能不够扎实和实战能力不强，不真正具备“一熟、二懂、三会”的基本素质。
2.自我保护意识淡薄，应急处置能力较差。司法警察的工作相对单一枯燥，致使法警逐渐模糊了自身的职责定位，认为法警工作价值不大，没有上升空间。长此以往，一些人在其工作岗位上产生麻痹大意的思想，缺少危险意识、缺乏基本的自我防范意识和自我保护意识，往往在履行法警职责时只是走走过场，当突况发生后，毫无思想准备，甚至手足无措，导致原本可以避免的危险或损害发生。
（二）客观原因
1.对司法警察执法权益的法律保护不足。我国现行人民检察院司法警察制度的法律渊源是《人民检察院组织法》和《人民警察法》。目前人民检察院司法警察履行职责和队伍管理的具体依据主要是高检院新制定的《人民检察院司法警察条例》以及《人民检察院司法警察执行职务规则（试行）》、《人民检察院司法警察看管工作细则》等检察机关内部规定。
《人民警察法》规定：“人民警察执行职务，受法律保护”。但《刑法》、《刑诉法》等法律法规只规定了对严重侵害人民警察人身安全的行为予以处罚，对司法警察履职过程中被推拉撕扯、谩骂围攻、侮辱、诬陷等未造成严重后果的行为，法律上缺乏有力的处罚依据，致使依法履行职责的司法警察执法权益得不到有力保护。
2.检察机关司法警察职权规定的强制手段不足。新颁布的《人民检察院司法警察条例》对检察机关司法警察职权进一步拓展和细化，《条例》明确了司法警察职责，规定了对以暴力、威胁或者其他方法阻碍检察人员依法执行职务等伤害检察人员、扰乱检察秩序的行为，司法警察有权采取控制、强行带离现场等相应强制措施予以制止。但强制手段较为有限，操作性不强，只能够采取制止、强行带离现场等有限的强制手段，不具有公安民警、法院司法警察盘问、现场管制、拘留等手段和措施，面对突发事件缺少有效手段，这也导致了司法警察执法权益的损害。
3.对司法警察履行职务的正当防卫规定不完善。现行《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》规定了司法警察享有使用警械和武器的权利，《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》赋予了司法警察在履职过程中正当防卫的权利，但是从内容上看，对于司法警察的保护不完全，由于没有具体、详细的标准来阐述“防卫过当”中明显超出必要限度，因此导致司法警察的正当防卫意识受到抑制，规定缺少可操作性。在暴力袭击、威胁司法警察人身安全时，司法警察使用警械武器的权利得不到有力保障。例如在实践中司法警察面对暴力袭警而使用警械致使对方受伤或者其他后果时，由于舆论压力，往往面临接受被批评教育、停职检查的风险，甚至面临因防卫过当而被追究刑事责任的严重后果。
三、关于保障司法警察执法权益的几点建议
（一）加强司法警察队伍建设，提高综合作战能力
1.加强队伍管理，优化年龄结构。摆正司法警察在检察工作中的应有位置，消除对司法警察“可有可无”的认识偏差，加强司法警察队伍管理，针对队伍老龄化趋势，可以根据不同院实际情况，适当扩大法警队伍编制，专门招录司法警察人员，在年龄、文化程度、身体素质、技能方面做出针对性要求，提高年轻法警数量和质量，补充新鲜血液，优化法警队伍年龄层次和基本素质。
2.加强专业技能培训，着重培养法警队伍应急处置能力。司法警察队伍作为检察院一直具有武装性质的力量，战术素养和应急处置是司法警察保障检察活动顺利开展的重要能力。有效制止不法侵害，不仅需要过硬的技能、体能和严明的纪律，更要有良好的思维能力、观察能力和应变处置能力。随着检察事业的发展，反腐斗争和打击违法犯罪不断深入，检察人员与司法警察受到越来越多的安全威胁，因此在法警专业技能培训中，不仅要延续体能、技能的常规训练，还可以适当增加对突发事件的应急处置的训练，将常规训练与应急训练相结合、理论学习和实战演练相结合，提高司法警察的自我保护意识和面对检察人员、检察机关受到暴力威胁时的应变反应能力，从而采取更为合理有效的控制手段，减少或避免不必要的损害。
（二）加强危机教育，提高司法警察自我保护意识
加大教育宣传力度，自我防范是警务安全之本，在强调勇于上前的同时也要提高自我保护意识。首先要树立司法警察的危险意识，以案示警，司法警察履职中要时刻保持清醒的头脑，克服麻痹大意的思想，善于观察，灵活的处置突况，坚决杜绝违反规定的行为。其次要树立司法警察的责任意识，无论是从法警队伍规范管理上还是警示教育上，都应将安全责任意识提到首要位置，培养和坚固每一名司法警察的责任感、职业荣誉感，用自己的责任心，不放过每一个细节，尽职尽责的完成好每一次任务，才能避免安全事故的发生，更大限度的保护自己。
（三）健全和完善司法警察履行职责的法律保护
1.从立法角度加强对司法警察执法权益的保护。我国法律虽然对暴力、威胁等手段妨碍司法警察履行职务、侵害司法警察执法权益的行为做了相关的处罚规定，但也只有威胁生命安全的行为才够得上犯罪，长此以往，不仅无法对违法人员起到震慑作用、无法有力打击违法犯罪，也影响到司法警察依法履行职责的信心。
在立法上，许多国家对于袭警有专门的法律规定。俄罗斯早在苏联时期就明确了对警察权益保护，1962年颁布的《最高苏维埃主席团关于严惩人民警察和人民志愿纠察队队员生命、身体和尊严行为的法令》，对在执法过程中对警察进行阻挠和侵犯的，根据不同情节和程度，规定了不同的处罚方式。在一些英美法系国家，直接将袭警作为一条独立的罪名，《英国警察法》规定了五种“袭警”的犯罪行为，即“殴打警察罪、妨碍警察执法公务罪、冒充警察罪、非法持有警察衣物罪和挑唆不忠罪”。在美国，对袭警有更为严厉的规定，将“袭警罪”作为一项严重犯罪行为，根据美国联邦刑法中的规定，警察在执行公务时，任何与其身体接触的行为都可以看做是袭警，警察可以采取相应措施甚至使用致命性武器，在处罚的规定上也十分严厉。这对我国司法警察执法权益的保障有着一定的启示作用，尤其是在对妨碍公务、暴力抗法的处罚上予以细化，对司法警察执法过程中被推拉撕扯、谩骂围攻、侮辱、诬陷等不法侵害做出相应处罚规定，真正做好对司法警察依法履职的保护，对损害司法权威的不法人员起到震慑的作用。
