时间:2023-02-24 11:11:36
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法学理论论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
刑罚的目的作为国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果,在刑法理论体系中占有着重要的地位,既是整个刑罚理论体系的基础,也是整个刑罚制度的精髓。我国刑法学界关于刑罚目的在总体上主要有惩罚说、改造说、预防说、双重目的说、预防和消灭犯罪说、根本目的和直接目的说等学说。从根本上讲,惩罚说是单纯报应说的体现,改造说是单纯特殊预防说,双重目的说、根本目的和直接目的说等是报应和预防结合说的不同表达;预防说、预防和消灭犯罪说都属于一般预防和特殊预防结合说。尽管一般预防和特殊预防的关系究竟应如何安排存在不同的认识,但是,从总体上讲,目前学界认可刑罚目的包括一般预防和特殊预防两个方面是不争的事实,可以讲“双重预防目的说”是现阶段我国刑罚学界的通说。③此外,对于一般预防和特殊预防的发展趋势,我国刑法学界大多数学者赞同从社会发展和历史进化的趋势来看,两个预防的关系是朝着特殊预防作用不断强化的方向发展的观点,认为“特殊预防强化,一般预防弱化,应该是一般发展趋势”已成为国内学者的共识。有学者研究了严重环境侵权行为的特殊危害性,认为环境侵权行为不仅可能侵害单纯的公私财产、公民的人身权利及相关的环境管理法规,还可能会影响到一个社区、一个地区人群的生存条件,如不采取更加有效的遏制措施,有时甚至会影响到人类的存续,因此,认为“国家在对环境犯罪科处刑罚时理应更加重视的是刑罚的一般预防作用,而不是特殊预防作用;环境刑法的立法旨趣更应重视的是对规范的维护,而不仅仅是对法益的滞后补偿。”④相应地,在实务领域,有学者对相关实际制度提出了一些建议性的改进建议。
⑤其他领域的研究者对于环境法对法学理论提出的挑战也有论述,例如,虽然我国大部分学者仍然坚守传统的观点,①否认环境是法调整人与自然关系的学说,②但是,有学者对传统法学理论中的主客体关系对象论提出质疑,认为环境法不仅像传统法律那样调整人与人的关系,还调整人与自然的关系,蔡守秋先生的“调整观”就是这种观点的代表;③再例如,对于环境法的本质属性,有学者认为环境法不同于一般的权利本位的法律,它应该是义务本位的规范;④在人和自然的关系方面,虽然很多学者坚持“人类中心主义”,对“生态中心主义”颇多质疑,⑤但是,越来越多的学者开始主张在环境法之中要改正以往的过于极端的“人类中心主义”的立场,甚至有人开始主张环境法的人与自然环境观应当是“共进的生态人类中心主义”环境观。⑥
二、对于环境法三个“超越”的分析
前述学者的论述在某种程度上都具有其合理性,但是到目前为止,还没有学者从法理学的角度对环境法学给传统法学所带来的所谓挑战做一个系统的分析。接下来,笔者将尝试着从宏观层面上将环境法对传统法学可能的挑战做一个理论梳理,如果我们将环境法对传统法学的挑战理解为是对传统观点的超越,那么相应地,环境法对于传统法学可能的挑战可以被归结为三个超越。
(一)超越人类的界限———主体之维区分主体与客体是传统法学理论思考的一个基本范式。一般认为,主体是实践活动和认识活动的承担者;客体是主体实践活动和认识活动指向的对象。近现代科学的研究范式是以笛卡尔、培根和牛顿为代表的“主、客二分法”为主要模板的,这种范式的一个重要特点是“人、物二分”方法的适用。“人、物二分”法的基本含义在于:首先,这个世界分为主体与客体;其次,人是主体,不能是客体,物是客体,不能成为主体;再次,人有内在价值和意志自由,有法律主体资格或法律主体地位,享有法律权利并承担法律义务;最后,人是第一性的,物是第二性的,人的思想、精神或意志形成物并决定物。这种范式体现在传统的法学理论中就表现在将法律关系的主体界定为在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织,将法律关系的客体界定为法律关系主体的权利和义务指向、影响和作用的对象。⑦将这样的观点带到环境法领域,人类理所当然地是主体,而自然因素,包括动物、植物在内的因素都统归为客体。随着环境问题越来越突出,已有的法律制度在解决环境问题时显得力不从心,其主要表现之一就是环境状况并未根本改善,人们开始反思原本的法学理论,认为需要提高环境本身的地位。欧洲绿党的兴起就是在这样的背景之下产生的,并正在影响和改变着欧洲的政局。⑧中国的学者也在开始关注诸如动物的权利,如2005年松花江重大水污染事件发生以后,学者们以自然物(鲟鳇鱼、松花江、太阳岛)的名义提讼。⑨如果说环境问题的被提上议事日程是一个历史发展的趋势的话,那么超越“狭隘”的人类中心主义的界限则是法学发展过程中的一个必经阶段。在当前,这个超越可以被视为是对我们主流法学理论的一大挑战。
(二)超越国别的界限———空间之维一般来说,法律是一国之内的,国际法在传统法学理论中不是严格意义上的法律。而环境问题绝大多数是超出一国国界的,全球二氧化碳排放的增加所带来的温室效应是任何国家都逃不开的;阻止臭氧层的稀薄也不是一个国家的事务。要解决环境问题,就必须有全球的视野。环境法作为应对环境问题的社会手段,必须要求超越传统上从一个国家的角度考虑问题的立场。一般认为,国际环境法是用来调整国际法主体在利用、保护和改善环境与资源中形成的各种国际关系的法律规范的总和。①从该定义可以看出国际环境法的全球性和跨国性。即便是各国的环境法,也离不开与国际环境法协调的问题,如果说关注一国之事是我们传统法学理论的一个基本特征的话,那么环境法的兴起对我们的挑战之一就是要超越这种国别的界限,放眼世界。有学者认为,这种超越国别性还导致了全球的环境立法具有了一种“趋同性”,每个国家的环境立法都是在国际环境法的指导下制定的。②联合国气候变化大会就是这样的一个努力———让全球面对共同的挑战,引导我们摆脱国别界限的限制。
(三)超越代际的界限———时间之维关注当下的事情是一个无可厚非的立场,传统法学理论研究的立足点以解决当代人的事情,甚至当代人眼前的事情为根本切入点与目标。虽然立法的原则之中有所谓的适当超前的要求,但是这种超前归根结底是为当前利益服务的。③环境法的发展对我们的长远意识提出了更高的要求,因为这个星球是我们世世代代的栖息之所,以后的人类是我们基因的延续,我们自己仅处在这种绵绵不断的基因延续的一个极短的时间段上,所以我们必须要考虑到后代的生存。④“可持续发展”(Sustainabledevelopment)的概念就清晰地反映了这样的精神,“既满足当代人的需求,又不对后代人满足其需求的能力构成危害的发展”。在这里,我们的目标已经不仅仅是自身了,还考虑到了后代人生存的需要。这对于传统法学理论而言,又是一个极大的挑战,代际的隔阂是我们需要超越的一个界限。
三、难以避免的尴尬———另一种视角
环境法对主流法学理论所构成的上述三个挑战是否可以被圆满解决?我们是否可以实现这三个超越?已有学者对相关问题进行过探讨。笔者认为,就目前的情形来看,“应对挑战”的难度还是非常大的。
(一)从孟子的“不忍人之心”看人类的主体意识超越主体的维度,不仅将人类自身当作是主体,还要将自然的因素当作和我们一样的主体,这需要我们对包括其他生物在内的自然环境抱有同对人类自身相当的关心。然而,人类是否真有这样的情怀?尽管亚圣孟轲很早就提出来过“不忍人之心”的观点,认为“无恻隐之心,非人也;无羞恶之心,非人也;无辞让之心,非人也;无是非之心,非人也”。但是在我们看来,这样的同情心更大程度上是局限在人类自身的范围之内的,人类的这种同情心是来自于一种所谓的“弱者情怀”的。无论从生物学的角度,还是从政治、社会实践经验的角度来看,人类总是可以将自己置于弱者地位的。这种弱者意识可以帮助我们解释为什么人们那么容易对于经受苦难者表现出足够的同情心。也就是说,同情心的来源是因为我们害怕自己也会处于与受苦难者相同的境地。这种类似于移情、通感的能力,让我们对可以想见的痛苦感同身受。“借由想象,我们把自己摆在他的位置,我们设想自己正在忍受所有相同的酷刑折磨,我们可以说进入他的身体,在某种程度上与他合而为一,从而对他的感觉有所体会,甚至我们自身也升起某种程度上虽然比较微弱,但也并非与他的感觉完全不相像的感觉”。①我们甚至会将我们的同情心扩展到动物身上,动物在应对痛苦时的反应也可以使我们的心灵被触动;但是,我们当前还很难对植物保护主义者的宣传怦然心动,因为我们还无法感受其痛苦。②我们如何才能切身地理解和体悟到资源被消耗殆尽、环境被破坏给自身带来的痛苦?赋予自然以主体资格,不仅仅是说我们认识到它们的价值,还要从它们自身的角度来看待这种价值。这种将自然因素与人类自身平等看待的高度,我们目前恐怕还难以达到。
(二)民族国家的界限当今世界中最稳固的组织恐怕还是国家,超越国家的组织的确是存在的,但是其功能的发挥很大程度上还是依赖于国家的。在我们看来,民族、民族国家在一个相当长的时间里是不会消失的。在现有的生产力发展水平下,人类的生存和发展还是依赖于生产活动的。这种生产的基础不可避免地决定于我们所处的地理位置及其矿藏资源,地球上不同地方的人们所处的生活情况必然是不同的,这种地方性最终会形成民族性。当今世界上的国家大部分是以民族和地域为主要因素建立起来的,国家的这种地方性、民族性就很难消除。只有当人类的生存不需要依靠任何地球上的资源的时候,这些差异或许可以消失。国家、民族的存在不仅仅可以从自然的区别的角度来找其原因,其更为根本的原因可能还在于它的人性基础。单个人总是处于一种弱势地位的,为了生存必须要结成群体而生活。③人类需要一种归属感,而现代社会中国家就是最好的身份认同,在民族主义基础上建立起来的民族国家是我们最好的栖息地,是我们最后的精神家园。“民族”的想象能在人们心中召唤出一种强烈的历史宿命感。无可选择、生来如此的“宿命”,使人们在“民族”的形象之中感受到一种真正无私的大我与群体生命的存在。④民族主义在相当长的时间里是不会消失的,建立在民族基础上的国家也是无法消融的。人类在考虑问题时还是以国家为出发点。如果说人类组成国家是为了抵御共同的危险的话,那么从理论上来说,似乎也存在着走向全球统一的可能性,那就是人类遭遇了共同的灾难,若真的像电影《2012》所表现的那样,⑤在面对着全球共同的灾难的时候,世界人民应该会走到一起的,但是这个结论有两个问题:第一,这种在灾难之下形成的共同意识是不会太长久的,一旦灾难过去,相关记忆会逐渐消退,国家意识肯定还会复苏;第二,这样的共同灾难是无法预测的,果真遇到,灾难之后的一个相当长的时间里人类或许根本就不需要法律。有人认为目前的全球环境恶化提供给了这样一个契机,人类会在此基础上找到共同的利益,抛弃一己之见。笔者认为这样的判断还为时尚早,全球气候问题算是一个全球环境问题了,可是这并没有将全球人民团结到一起来。⑥国家的区别在目前仍将存在,超越空间维度的具有很强的无国界特征的统一环境法能否真得成为在各国通行的法律,着实让人怀疑。
(三)软法是不是法?我们的主流法学理论认为法律是由国家强制力保证实施的,①即便我们放眼西方,情况也是差不多的。在奥斯丁的眼中,法律是者的命令,强制力是法律的基本特征,因而奥斯丁也否认国际法的规则和原则具有法律的性质。②像企图在国际范围内实现统一价值的国际环境法这样的“法律”,显然是不符合法律的特征的。即便是凯尔森这种承认国际法的学者,其赞同的理由也更多是因为“将国际法和国内法视为两个完全不同的体系在逻辑上是不成立的,”③没有强制力的法律还是不是法律?超越国别界限的国际环境法能否发挥法律的功能?仍是我们无法回避的问题。近来学术界兴起了一个新的学术热点———软法。④学术界对此投入了大量的资源,取得了很多的学术成果。“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”,⑤有学者进一步做了说明,指出软法不具有约束力,指的是法律上的约束力,而实际上并非是说软法不具有任何约束力。环境法学界、尤其是国际环境法学领域很多学者借用“软法”来论证国际环境法的法律性质,软法的概念似乎是天然地符合国际环境法的,有学者大胆地判断“环境软法就是环境法的未来”。⑥笔者认为,无论使用什么名词来支持国际环境法的法律性,一个很重要的缺陷就是其法律后果无法被合理地承担。一个不遵守国际环境法的国家所带来的后果不仅仅是由其本身承受,同时也让其他国家甚至整个世界来承受,而目前并不存在相对有效的手段来改变这一现状,如果是这样的话,这种环境法与政治性的宣誓、出于伦理的振臂高呼又有何异?⑦国际社会为应对全球气候问题而达成的《京都议定书》,面对美国的不批准能有什么样的惩罚措施?因此,试图用“软法”来给予国际环境法以传统法律的地位,进而淡化国际环境法的非传统性的做法,在笔者看来是很困难的。因为,国际环境法本身就与传统法学理论不相协调。
(四)我们真的有那样的长远眼光吗?追求享受或许不能说成是人类的一个弱点,很多时候正是一些享乐的欲望推动了社会的进步,⑧所以短视就难免成为人类的一个重要特点,也正因为这样,我们才那么多地去强调要有长远眼光,要有大局意识,要为后代人考虑。“可持续发展”的要求正是在强调我们去关注长远的利益。传统的法律至少不是以未来的事情为中心、出发点和归宿的,我们主要是考虑当下以及有限的、对我们有现实影响的将来,考虑过去也是为了学习经验以服务当下。⑨之前倒不是我们不愿意去考虑子孙后代,而是没有这个必要,因为资源是足够的(在当时的开发能力下),或者说我们根本没有意识到资源和环境的有限性。但是随着人类对资源的过度开发利用,伴随着人类认识能力的提高,我们有了日益加重的紧迫感,意识到自然和环境资源的有限性,考虑到了环境恶化的严重性。瑏瑠我们会为了将来的发展而限制当下的欲望,但是这样的理性能达到怎样的水平?我们已经习惯了很多便利,如冬日的暖气、无尽的水资源(对于南方的人民而言),为了节约而放弃这些享受吗?我们不抱太高的期待。在国际视野下,我们不会为了环境而停下向欧美靠近的步伐,西部山区人民不会为了保护森林而放弃致富的梦想,非洲人民不会愿意永远这样落后下去而停止对于资源的高度开发。可以说我们现在是比以往任何一个时期都更加重视环境保护了,科学发展观作为一个全国性的战略已经被强调了将近10年了。即使是放在国际的视野上我们也不逊色,因为可能没有哪一个国家的最高权力机关会对环保形成如此的共识。即便是“绿色GDP”被提高到再高的程度,其本质还是GDP,我们根本无法卸下发展的重任。没有了基本的发展,空谈环保是很难行得通的。在外国学者眼中,我国的环境立法起步较晚、发展快,基本的环境与资源保护的法律体系已经构建起来,但形势依旧严峻:“仍然是一个有着严重不足和缺陷的体系”(itremainsasystemwithseriousflaws);在本质上还是一种行政而非法律制度,法院的作用未得到很好地体现;地方利益经常影响规则的实施等等。①
四、结论
1.学术性,即指论文对法学学术理论问题具有科学的论证性;
2.理论性,即指论文运用充分占有的材料,经过严密论证将法学中某个或某几个问题“升华”到理论高度,从而找出带规律性的东西的思辩性。
3.创造性,即指论文论述的法学问题“发前人所未发”,探求法学中前人没有发现的规律或匡正通说的独创性。
“理论”,是指科学的论点、论据及论证的体系。法学学术论文,就其功能而言,它既是探讨法律科学问题,进行法律科学研究的一种手段;又是阐述法律科学研究成果、进行法学学术交流的一种工具。法学学术论文,一般包括:论点、论据、论证三个要素。
法学学术论文,就其性质而言,属于论文中高级别的具有创造性的论文。它要求作者对法学学术理论界的某个问题有新的发现,提出新的学说,新的构想;或对以往的法学理论、法学观点有较多的新发展或深入开拓。
或对法学中的旧学说提出不同的独立见解;或论证法学旧学说错误、疏漏之处;或提出新的法学预见、构想,启迪后人研究,等。凡法学学术论文,其要求均应如此。本文所言之法学学术论文的写作,仅指篇幅一万字左右的立论方式的法学论文(硕士论文、博士论文等法学毕业论文除外)的写作,至于驳论方式的法学论文的写作暂不涉及。专业性,即指法学论文对法学学科中的某个或某几个专门问题进行研究,并取得一定成果,具有供法学专家、教授、学者研讨和交流的专业性。
(二)法学学术论文的主要要求是:
1.所研究和论述的法学问题,观点正确,对社会主义革命和法制建设有促进作用;
2.能推动法学领域学术理论的研究向前发展;
3.具有学术论文的诸特点;
4.全文观点与材料统一,层次分明,条理清楚;
5.论证中逻辑严密,推理正确;
6.所用的法学语言准确、概括、精炼;
一、法学论文概述
学术论文,也称学术理论文章。它是指在自然科学或社会科学领域内用来进行科学研究和描述科学研究成果的论文。法学学术论文,是指在法学领域中对某个学术理论问题进行专门的系统的科学研究,并且表述某些研究成果的论文。“学术”,是指有专门的、系统的学问和方术。“理论”,是指科学的论点、论据及论证的体系。法学学术论文,就其功能而言,它既是探讨法律科学问题,进行法律科学研究的一种手段;又是阐述法律科学研究成果、进行法学学术交流的一种工具。法学学术论文,一般包括:论点、论据、论证三个要素。
法学学术论文,就其性质而言,属于论文中高级别的具有创造性的论文。它要求作者对法学学术理论界的某个问题有新的发现,提出新的学说,新的构想;或对以往的法学理论、法学观点有较多的新发展或深入开拓;或对法学中的旧学说提出不同的独立见解;或论证法学旧学说错误、疏漏之处;或提出新的法学预见、构想,启迪后人研究,等。凡法学学术论文,其要求均应如此。本文所言之法学学术论文的写作,仅指篇幅一万字左右的立论方式的法学论文(硕士论文、博士论文 等法学毕业论文除外)的写作,至于驳论方式的法学论文的写作暂不涉及。
(一)法学学术论文,一般说来应当具有如下几个特点:
1.学术性,即指论文对法学学术理论问题具有科学的论证性;
2.理论性,即指论文运用充分占有的材料,经过严密论证将法学中某个或某几个问题“升华”到理论高度,从而找出带规律性的东西的思辩性。
3.创造性,即指论文论述的法学问题“发前人所未发”,探求法学中前人没有发现的规律或匡正通说的独创性。
4.专业性,即指法学论文对法学学科中的某个或某几个专门问题进行研究,并取得一定成果,具有供法学专家、教授、学者研讨和交流的专业性。
(二)法学学术论文的主要要求是:
1.所研究和论述的法学问题,观点正确,对社会主义革命和法制建设有促进作用;
2.能推动法学领域学术理论的研究向前发展;
3.具有学术论文的诸特点;
4.全文观点与材料统一,层次分明,条理清楚;
5.论证中逻辑严密,推理正确;
6.所用的法学语言准确、概括、精炼;
关键词:案例教学法;法学理论教育;应用
中图文分类号:G642 文献标识码:A 文章编号:1009-8534(2016)01-0065-02
在20世纪90年代后,案例教学法成为我国各大高校法学理论教育法的主要改革方向,但在将近20年的改革中,我国法学理论教育中采用的案例教学法面临着很多困难,这些困难直接影响着各大高校法学理论教育教学的效果。在实践案例教学中,无论是教师,还是学生都对案例教学法产生了很多疑惑。本文主要从案例教学的几个重要方面进行研究,探索案例教学方法在法学理论教学中的实际应用情况,探索案例教学法所存在的问题,并提出相应的解决方法。
一、案例教学法在法学理论教育中的价值
(一)能够提高学生学习的兴趣和效果
在法学理论中,学生需要学习与法律条款、法学理论、法学概念等等相关知识内容,相对来讲法学理论知识比较枯燥泛味,很难以激发起学生学习法律知识的兴趣。但在案件教学方法中,丰富的教学素材很容易激发起学生学习法律知识的兴趣,充分调动起学生对于法律知识学习的积极性和主动性。在实际案件教学过程中,教师不会发表任何建议,学生必须自己根据案例所提出的问题,展开研究和分析,设计解决问题的方法[1],同时需要充分说明此方法是否具备合理性和合法性。所以,在课余时间内,学生需要收集大量的法律法规数据和资料,在收集资料的过程中,可不断加强学生对于法律知识的了解和掌握。同时,教师与学生之间展开交流和互动,在交流中,共同提高自身的法律知识水平,进一步达到法学理论教学的预期效果。
(二)有助于提高学生的实践能力
无论从专业性上来讲,还是从实践性上来讲,法学都是一门要求较高的学科。法学理论教育主要目的是为社会培养出更多实践性和专业性的人才。在法学学习过程中,既需要保证学生在学习中学习到相应的法律知识,也需要不断提高学生的法律知识水平。传统的教育教学方法可能太过于重视理论知识的传授,从而忽视培养学生的司法实际操作能力,虽然学生掌握了一定的理论知识,具有具备的法律思考能力,但是却没有进行相应的法律实践,没有接触过法律实际案例,学生也不具备分析问题和解决问题的能力。案例教学法不但要求学生需要具备一定的理论知识,而且也注重学生将理论知识与实践知识相联系,综合运用在实际生活中,进一步提高学生的实践能力,培养学生分析问题和解决问题的能力[2],为他们将来从事与法学相关的工作奠定良好的基础。
二、案例教学法在法学理论教育中的应用方法
(一)案例教学系统的构建
传统的案例教学法主要包括如下几种方法:案例分析法,所谓的案例分析法其实是分析成文法和研究案例,并且提出相应的处理意见;诊所式教育,所谓的诊所式教育方法也就是在行动中学习,在教师的指导下和监督下,学生积极参与各种法律活动进行法律学习,这就要求构成一个综合形式的案例教学模式,将审判模式、多媒体教学模式、模拟法庭形式等等相结合,重视学生的自主参与,促使学生能够独立思考案例,并且要求学生独立进行操作和研究,比如选取案例、自由辩论、组织模拟法庭等等。通过开展这些活动,不但要让学生能够真正运用法律条文,也能培养学生自身的问题意识,在研究案例中寻找问题和发现问题,然后进行深度的理论思考。判例式教学,所谓的判例式教学也就是指在英美法体系中占统治阶级地位的教学方式,在判例中隐含大量的英美普通法系法律规则,因此,教师可以将判例作为主要教学内容。通过结合各种教学方法,促使案例教学方法更加完善,能够吸引更多的学生广泛关注,同时培养学生自主选择能力和判断能力,帮助他们养成主动学习和判断思考的能力。
(二)选用贴切实际的课程案例
1.结合生活实际案例。在实际课堂中,很多法学教学都习惯引用人民法院选编的案例或者是新闻媒体报导的案例。可以说这些案例具有一定的典型性、真实性,案例内容上也体现出知识点的联系性、综合性。所以,这些案例具有较强的可分析能力以及说服能力,更加能够培养学生学习法律知识的兴趣。但是这种类型的案例也存在着很大问题[3],新闻媒体所报导的案例因为媒体特点直接决定了新闻内容的偏向性和不完整性,这直接导致分析案例与真实案例的客观结论中存在着很大的差异。另外,真实案例的内容是非常复杂的,这种类型的案例无法分清楚主要内容和次要内容,甚至在分析案例过程中,经常会运用到没有学习过的法学理论展开分析,因此,这种类型的案例并不适应作为教学素材直接使用。2.教师运用自身实际参与的案例。对于那些教学丰富的教师,他们会选择自身参与过和办理过的案例进行教学,这些教师在工作中亲自参办过很多案件,可以说他们有着非常丰富的案例经验。选用这种类型的案例,最大优点就是讲授者亲身实践过,无论是案例的内容,还是案例的处理情况,讲授者自身都非常熟悉。在这样的情况下,教师在讲授案例时更能调动起学生的积极性和主动性,使课堂变得更加生动有趣,不断提高学生的学习兴趣。但如果选用这种类型的案例,实际上是对教师的要求较高,在高等院校中,具有一定实践能力和实践经验的教师并不多[4]。因此,各高等院校可以根据自身法律教师队伍的实际情况,定期或者不定期组织教师参与各种类型的案件处理中,这样既可以提高整体教师的专业化水平,也可以加强教师的实践能力和丰富他们的实践经验。
(三)及时更新案例库
首先,从案例内容上来讲,选择与学生生活息息相关的案例,进行案例设计,更加能够调动学生的学习的积极性,他们也有浓厚的兴趣深度思考案例。同时,想要保证优质的案例在教堂上充分发挥作用达到教育教学的效果,这就需要对优质案例进行科学设计,一方面,尽量选取真实案例,并且还原案例的真实状态。在叙述案例事实部分时,不能单单是法院所认定的部分,也尽可能的还原被告和原告所提供的证据和材料,教师积极鼓励学生思考怎样认定法律事实,不断培养学生的逻辑思维能力和发现问题的能力以及解决问题的能力;另外一方面上,案例问题的合理设计。在案例教学中,教师与学生采用一问一答的互动方式,既培养学生分析法律问题能力,也提供给学生一个思考的方向,这样学生就会了解如何处理法律纠纷。其次,做好更新案例库的工作。当前,我国每一年都会出台很多新的法律法规和司法解释,所以建设案例库并不是一件短时期内的事情,这就要求高校法学教师做好更新案例的工作,以备不时之需。更新案例教学从两个方面着手进行:一方面要做好典型案例的搜集工作,提高学生的思维能力,促使他们可以运用新法解决问题;另一方面要及时更新涉及法律条例变动的案例,运用新的司法解释和处理案件,提高案例库的准确率。
(四)课程考评制度的建立
先进的教学方法和完备的案例库最终需要人们充分运用,所以健全相关鼓励机制和考评课程制度是非常重要的。一是,从教师层面上来讲,是否完成教学任务和教学科研是我国各高校考核教师绩效的主要方法,采用这种考核绩效方法,导致教师不重视改革教学理论教育方法,也不会进行司法调研或者进行社会实习等等。在考核高校法学教学的绩效成绩时,应该考核教师的司法实践能力,从而督促教师展开相应的司法实践,达到案例教学的预期效果。二是,从学生层面上来讲,案例教学的主体是学生,这就要求教师在布置相关学习任务和讲授相关内容时要考虑到学生的接受程度,同时还要求学生在上课之前做好大量的准备工作,这样才能在分析案例时保证有理有据。但从我国目前高职院校的学生课前准备情况来看,情况不容乐观,很多学生在课余时间很难以主动进行搜集与案例分析相关的信息和内容,想要改变学生这一情况,充分调动学生的主动性,这就应该建立考评体系,并且保证考评体系的合理性。在课堂上,教师可以根据学生的课堂表现情况进行打分,课堂表现分数与期末考试成绩挂钩,这样学生想要在期末取得优异的成绩,不得不主动搜集与案例分析相关的资料,以此来提高学生的学习能力。
三、结束语
综上所述,我国各大高职院校,在法学课堂上,教师主要讲授法学基本原理与基本知识,重视法学理论知识的传授,从而忽视法学实践的重要性。在这样的教学模式下,学生不具备发现问题和分析问题以及解决问题的能力,导致学生在毕业后不具备处理法律案件的能力。所以,在法学理论教育教学中,教师需要深度研究每一门法学课程的特征,针对性的展开案例教学法,进一步提高学生的各方面能力。
参考文献:
[1]赵丽霞,徐忠颖.法学课程教学模式的选择与设计--以国际法课程为例[J].黑龙江高教研究,2012,(01):152-154.
[2]吴斌,缪锌.服务性学习指领下基层应用型法律职业人才培养机制研究--以四川理工学院为例[C].中国法学理论教育研究2013夏季论文集.北京:中国政法大学出版社,2013:48.
[3]宋高初.论法学理论教育案例教学法[J].浙江师范大学学报(哲学社会科学版),2013,(01):102-105.
论文关键词 后现代 国际私法 虚无主义 单边主义
一、案例概要
德国卡尔斯鲁厄高等法院于1996年11月25日做出一个判例:一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国,丈夫后来加入德国国籍。他们想在德国收养一个摩洛哥小孩,根据德国国际私法应当适用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法判例本来可以依照德国公共秩序保留条款排除伊斯兰法律的适用。但卡尔斯鲁厄高等法院却援用了《联合国关于保护儿童权利公约》第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童“文化身份”的保护,包括他的语言,他的文化价值观,他所生活的国家的价值观等。在该案中,除了要考虑西方国家的收养制度外,还要考虑到伊斯兰法律对儿童设立的“卡法拉”制度。卡尔斯鲁厄高等法院认为,在收养时,要考虑到儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴于此,卡尔斯鲁厄高等法院将此案发回重审。该案例是典型的“后现代”国际私法案例,因为该案例进行裁判的依据并非是主流的国际私法理论,如,以为基础的“礼让理论”,以法律关系的“本座”为基础的“法律本座说”理论,强调现实主义和民族利益的“民族主义”的国际私法理论。同时该判决也未采用德国当代最著名的国际私法学者克格尔教授所主张的“利益分析”理论,即强调法律的选择应该对以下的“判决一致性”的利益,“法律确定性和可预见性”的利益,以及“公法的利益和国家的利益”等主要的国际私法理论下的利益加以综合考量。该案例法律选择的依据源于对文化多元化的认同与尊重,尊重文化多元化在法律领域反映为尊重法律多元化,尊重“文化多元化”是一种后现代主义所主张的理念,因而,以尊重文化多元化和法律多元化为依据的判决是一个典型的后现代主义的判决。
二、后现代视域下的法律
国际私法主要是协调和解决各国法律间的冲突,把握法律冲突应该对准确理解各国法律。对于法律的不同理解则会影响学者对法律冲突的把握,进而影响法律冲突解决方式的确定;而法律冲突解决方式是国际私法的一种具体表现形式。因此,要探究后现代主义思潮对于国际私法的影响,最应该把握后现代主义思潮对于法律概念的影响。
后现代的法律理论在法律概念的理解上,在法律的本体论上,主张法律是“地方性”的、“区域的”,同时在法律的认识论上,以往理论认为的法律“主体”的意识,本身便是社会现实语言与知识的一种表现,“主体”观念本身,便是一种社会构成。这样,自由意志的主体“我或我们”是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、文化与语言构成的。后现代法律理论中的所主张的“法律地方性”是强调福柯的观点,即国家的权力已经被“学科权力”所取代,国家权力以者理论为基础,是一种一方得益他方受损的权力,其组织形式是集中化,运转方式是自上而下。它依赖力量的,服从的,约束的话语。而学科权力不强调中心,他通过社会运转,其作用是零碎的细微的。这种学科权力对国家权力的替代,不仅意味着“权力的去中心化”,也反映为德里达所主张的对“逻辑中心”的解构,即不同观念思想之间不存在谁为基本谁为次要的问题,它们之间是相互依赖的关系。在法学理论中,表现为打破法律知识统一性的观念,正如杜兹纳、沃灵顿和麦克威福以为“现代性的正统法理学建构这些理论,即将法律塑造为一致性的规则体或原则体,或者意志表达和意图的统一体……其主导策略是试图为法律文本编织成一个唯一无裂痕的面纱,其中不断产生,环流和重复权威的平衡的类型。”而后现代的法理学就是为了揭穿这一面纱,同时后现代法学理论强调“主体消灭”,因而认为,法律主体的自我意识对法律知识施加的影响是不存在的。如果法律主体无法施加对法律知识的影响,那么法律知识本身能在特定地语境下拥有明确性。后现代法学理论强调的“地方性”和“主体消亡性”的目的是为了提出法律的多元化,也在于释放被主流法律理论边缘化了的主张与利益,并希望所有法律知识可以平等的存在,而一个开放的环境必须允许这种多元的存在。正如该案例中所强调的文化多元和法律多元的重要性。
三、后现代视域下的国际私法
在国际私法的领域内,后现代的法学理论所主张的法律多元化,是强调法律选择中不应对本国利益过分推崇,以及对包含其中本国文化的过分推崇,应该认识到所有法律知识是平等存在的,不分优劣;同时主张各国的法律主体(立法机关与法院)对于各国法律的分析和解读是虚幻的,因为法律主体是“不存在”的。具体而言,后现代的法律理论对于国际私法这个部门产生了下述几个方面的影响。
(一)解构了部分当代的国际私法理论
德国当代国际私法代表人物克格尔主张对于法律选择这一问题,应当适用“利益分析”的方式确定哪一个国法律为最终的准据法,用以解决相对应的涉外民商事法律冲突。而这一决定是通过法官对各国法律进行理解和解读后,权衡法律背后隐藏的利益或主张,确定其中一部法律为最合适的法律。而这个与后现代的法学理论是相悖的。首先,后现代的法学理论主张法律实践主体的“消亡”,因此在这样的观点下,法官能否真正地、准确地把握本国法以及外国法都是值得怀疑的。即使承认法官能够准确理解本国法与外国法,那根据后现代的理论所主张的法律多元性,本国法与外国法本身就不是一个具有明确含义的统一体和者意志的统一体。本国法与外国法能在不同的“语境下”呈现出不同的意思,因此将本国法与外国法加以衡量会得出不同的推论,它们可能在某一语境下,表意完全一致,也可能在另一个语境下,表意完全冲突,前者称为国际私法法律间的“虚假冲突”,适用哪一个法律都可以接受,后者称为国际私法法律间的“真实冲突”,更多地考虑用一种“尊重”地态度来选择法律。克格尔所主张的“利益分析”理论可能会变得没有实际意义。
(二)解构了国际私法的统一实体规范的可行性
有部分学者认为,国际私法中的跨国民商事争端的最终解决方式应该是建立一个统一的实体规范来解决。后现代主义的法学理论认为,法律是由社会、历史、文化和语言构成的,并非由法律实践“主体”的解释或者解读加以确定。不可否认,国际私法存在的前提条件之一就是承认各国立法间的差异。而立法的差异是由社会背景、历史脉络、文化内涵、语言方式等方面的差异综合推动的。根据后现代主义的法学理论,要从不同立法间提炼出一个统一的标准是难以实现的,相反在强调保留和尊重多元文化、多元法律的理念下,当前这种法律选择的方式,可能更好地实现这样的理念和目标。
尽管后现代主义理论给国际私法的理论方面带来了一种新的理解和施加了影响。但后现代主义理论内在具有的固有缺陷——造成法律的虚无主义,从根本上解构法律将使得国际私法存在变得没有意义。因此,国际私法学界对于它的接受是非常谨慎的,甚至是抵触的。首先,在于反主体性。后现代的法学理论认为,法律从始至终都是一种自在自为的“文本”,其中,不存在主体的自我意志的因素,然后法律实践中,我们也不能否认“主体性”的存在,因为如果法律中不承认主体的意识,意味着法律不存在“善恶”的理性判断。但是我们发现不管在哪一个法律部门中都能发现法律“理性”判断的存在。因而后现代的法学理论所主张的“主体消亡”论在某些情形下难以自圆其说。同时,其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后现代法学理论认为,在“地方性”这个范围内是有权威性的,但后现代法律理论并没有给出“地方性”的范围大小,如果足够的大,同时又承认在这个范围内有一个权威性。那么这与原先的正统法律理论有何区别?后现论似乎并没有实现对正统理论的。因为“地方性”是解构一定范围内的权威性,而它的理论支撑却是一个更小范围中的权威性,如此逻辑推论会使整个理论自我颠覆。由于后现论所主张的“地方性”和“主体消亡”理论都难以自圆其说,同时这两个主张逻辑推论的最终是实现“去中心化”、“去意识形态化”,这与法律所强调的“权威性”、“正当性”的理念所冲突,坚持这一理论无疑会使法律最终走向虚无主义。作为本来与实体法存在区别的冲突法,强调法律主体如何进行法律选择,是无法忽略法律的“主体性”。因而,国际私法是无法全盘接受后现代的法律理论。
1.相关法哲学理论的讲授。法哲学理论的讲授,主要是介绍现有的一些法哲学流派和主要的法哲学观点争议,这为日后提出问题奠定了基础。法律认知科学的实验设计主要是运用生理实验解决法哲学问题或者部门法的主要问题,所以人文社科问题是实验的目的之所在。很多法律认知科学的生理实验流程大同小异,运用的设备相差无几,但是其所解决的法哲学问题却大相径庭,所以,相关的法哲学理论的基础必须夯实,否则实验就是无的放矢。为了进行“法律认知科学”的实验,就必须让学生选修“法哲学”、“西方法律思想史”和各个部分法的法哲学课程(如“民法哲学”、“刑法哲学”、“诉讼法基础理论”等课程)。为此,我们开设了“西方法理学”和“法哲学”等课程。通过相关法哲学课程的讲授,并组织学生对部分重点问题、争议问题进行详细分析,提炼出核心争议之所在,由此设想日后可以进行实验的粗略方案。这一点也是体现“认知研究”与“治疗研究”之间的区别,体现我们研究的人文社科的目的指向(而非一般的自然科学或医学意义)。此外,我们还为法学硕士生开设了“神经元法学”和“法律认知科学”等课程,对此类问题的探讨更为专业、细致。
2.联系医院的医生前来讲课。由于课程具有跨学科性质,这种课程需要其他学科的知识。而本学科的教师虽然具有一定的跨学科知识背景,但毕竟其主导学科还是法学或法理学,在其他学科方面的学识显然不如这个领域的专家。所以,邀请其他学科的教师或研究人员前来授课就显得很有必要。而对于法律心理实验课程而言,这方面主要是请医院的医生前来上课。这里包含了以下三类,一类是神经科专业的医生,其为我们讲解脑神经系统的相关知识。部分高学历的医生由于拥有系统的硕士、博士乃至博士后的教育和科研知识,甚至还可能从事过“认知”领域的生理研究,就能够从“生理心理学”的“认知”角度为我们讲解实验设计的方案、流程等对实验特别有意义的问题。
3.带领学生前往实验室参观。由于法学专业学生对工科和医科的实验室一般都比较陌生,如果他们对医疗设备或者医学实验室没有相关的认识,就不可能设计出好的实验方案,因此,非常有必要让他们参观实验室或者医疗设备。在参观的过程中,由医务和实验人员进行相关知识的讲解,其中包括仪器、操作流程和仪器软件的介绍。老师和学生甚至可以进一步接触机器,如进入密封的磁共振室,躺入磁共振仪器内模拟作为实验的受试者。这样,他们能够亲身体会到躺在仪器内接受检查或实验者的境况,设计出更加切实可行的实验方案。从事“法律认知科学”实验的仪器设备与“医学治疗和检查”的实验设备虽然相同,但是依旧存在一些差别。如磁共振机器,一般医学治疗目的进行的检查往往只需要运用“1.5T”级别的机器;虽然这种级别的机器也能运用于“法律认知科学”实验,但是相关实验对仪器的要求往往更高,通常要求是“3.0T”级,此级别仪器在普通医学检查中的运用就比较少;认知科学实验的磁共振仪器甚至使用到高达“12T”级别。
二、带领学生进行实验工作
1.通读实验报告。法律认知科学相关的实验论文很多,必须进行大范围的选题筛选。粗略筛选之后的论文,由任课教师组织学生进行研读。研读的目的有两个,一是看看研究现状,知道他人的研究进程、重点、热点和难点。通过这些研读,我们就能够根据现有的研究进度,选择尚未研究(发表的)而又可能比较重要的一些问题,这些问题就是日后实验选题的大致范围。二是参考他们的研究手段、流程,对他们的研究方法进行借鉴。现在发表的论文,一般都会大致介绍实验的流程。然而,学术论文毕竟不是实验报告,其更多侧重于问题的提出、解决和分析,流程的介绍往往比较粗糙。当然,部分学术论文也有比较详细的实验流程,对此类论文的仔细研习,就能对实验设计产生比较大的影响。①
2.对主题进行社会科学的探讨。在进行文献研读的基础上,我们能够得出大致的可能的研究“主题”,这时返回法律社会科学领域,以法哲学的视角重新进行审阅,才能更好地获得“生理心理学”和“人文社会科学”之间的自然衔接。在生理自然科学领域可能可以从事实验研究的“主题”,还必须获得“法哲学”、“法社会科学”上的意义。因为,有的问题虽然在自然科学上具有很大的研究价值,然而从人文社会科学的角度看,其意义可能就会大打折扣(或者意义就不那么直接)。此类论文的价值更多是在“治疗性”而非“认知性”。很多人文社会科学(法哲学)的问题虽然意义重大,但从自然科学(生理心理学)的角度看,在现阶段却还缺乏研究该问题的“方法”和“设备”。所以,必须获得二者的协调和平衡。主题的选定是法律认知科学实验的第一个难点。这个难点意指“我们要解决什么主题”,其既涉及“什么主题十分重要”,又指“对该主题的研究到什么程度”,还指“现在已经具备研究该主题的手段或方法”。
3.组织实验设计。从法律认知科学实验的角度看,组织实验设计的第一步是设计实验方案,这是最重要的一步。设计何种方案、设计何种场景、设计何种问题,以及何种音像、问卷材料,都关系到实验结果的真实与否。这也是法律认知科学实验的第二个难点。我们要设计出一些“场景”或者“问题”,让受试者在这种环境下能更真实地思考或者表达情绪,从而得出比较真实的实验结果。西方国家在以往的研究中,存在比较巧妙的实验设计,例如对于道德中不公正问题的容忍情况,研究者在最后通牒实验中,部分受试者拒绝接受不公平的分配方案,这是其情绪化的表现。该实验设计如下②:19名(方案接受者,“responder”)接受磁共振扫描,共进行了30轮游戏,对手(方案的提出者,“offer”)部分是人,部分是计算机。每次都涉及10美元的瓜分。对手所提出的方案中,一半是公平的(对半开),剩下的为2次“9比1”,2次“8比2”,1次“7比3”;在这些方案中,方案提出者的分配比例较大,而接受者的比例较小。结果是,对于公平的方案,方案接受者都接受了;越不公平的方案,则参与者的接受率越低,“7比3方案”至“对半开方案”的所有方案(即“5∶5”,“6∶4”,“7∶3”)都被接受了。在“9比1”和“8比2”两种方案中,如果“方案提出者是人”,则其方案的接受率低于“方案的提出者是计算机”。这就意味着方案接受者对于不公平方案存有情感性反应。这种不公平引发的脑区为:两侧前脑岛(bilateralan-teriorinsula)、背外侧前额叶皮层(dorsolateralprefrontalcortex,DLPFC)、前扣带回(anteriorcingulatecortex)。这证明了两侧前脑岛(bilateralanteriorinsula)厌恶不公平,作为负面情感的脑区,其反映出了对于不公平方案的厌恶。诸如此类实验设计非常巧妙,就能够为我们进行相关实验提供设计上的参考或模仿。
4.进行预实验。在实验设计之后,有必要进行预实验,检验实验的可实施程度。这种预实验,可以提升实验者的信心,也可以作为申请相关课题的依据。更为重要的是,预实验还可以检测实验的可行性,对可能出现的问题或缺陷进行适当的修正。在预实验之后,还必须进行志愿者的招募和筛选。
三、实验操作
实验操作是实验的核心状态。法律认知科学的实验流程具有自己的特殊性,其与医学实验相比通常更简单。其运用的仪器设备有核磁共振(FMRI)、眼动仪和脑电图等,其中核磁共振最为典型。该仪器不仅运用于医学治疗和研究,现在还广泛运用于认知科学的各类研究。核磁共振运用于法律认知科学的研究,主要优点在于其定位非常准确(虽然时间上稍有迟滞)。由于实验的磁共振仪器操作是高度专业化工作(而且机器极为昂贵),只能由专业的实验技术人员进行操作,因此法学教师和学生不能从事,在此不做详细介绍。
四、实验之后的分析总结
实验之后的分析总结属于实验的后期工作,主要是数据、图像分析,以及人文社会科学分析总结。
1.数据、图像分析。数据分析具有客观性,需要专业的实验工作人员进行数据和图像的分析。法律认知科学实验主要运用核磁共振仪器,对于脑区图像的要求比较高,还需要比较好的核磁共振配套分析软件,对此进行精细的分析。此类软件一般只有磁共振专业技术人员才会使用,由他们进行相关数据图像分析比较科学。如果涉及大量的数据分析和必须建立数据模型,则还需要数学专业人士进行相关的工作。此外,除了实验工作人员和数学人才外,还需要神经科专业医师或者认知神经学专家对此类数据和图像进行“认知神经心理”方面的分析。这种分析就是我们后期进行人文社会分析和理论化的基础。
2.进行相关的人文社会科学分析总结。与前一步工作的科学性和客观性相比,对实验结果进行人文社会科学的分析总结则具有一定的主观性质。我们需要从已有的数据和图像,根据我们需要解决的人文社科(法哲学)主题进行解读。这种解读是人文社科的解读,是运用实验数据和图像得出人文社科的结论。所以,一定的主观性是原有的实验设计思路和人文社科理论基础的延续。现有实验的理论分析,如道德的情感性实验,就需要根据道德哲学理论进行分析;“先天犯罪人”问题的实验,这就需要根据刑法哲学理论进行相关探讨。
五、注意事项
浙江大学法学专业(同等学力)申请硕士学位在职研究生
2016年招生简章
浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校,是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年,为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年,在全国高等院校调整时,曾被分为多所单科性学校,部分系科并入兄弟高校。1998年,同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展,学校已成为一所基础坚实、实力雄厚,特色鲜明,居于国内一流水平,在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。
为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要,帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础,提高运用法学理论解决实际问题的能力,浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。
一、招生对象与条件
参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员,需符合下列条件与要求:
1. 坚持四项基本原则,热爱祖国,遵纪守法,品行端正,身体健康;
2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。
二、报名方式及时间
1. 报名时间:即日起报名,每班人数为60名;
2. 报名地点:浙江大学光华法学院2号楼112室(杭州市之江路51号),邮编:310008;
3. 报名时应当提交下列材料:(1)学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份;(2)1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张;(3)报名登记表(需加盖单位公章)。
4.上课地点:a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 (杭州班)
b、温州市浙江工贸学院1号楼(温州班)
三、录取事项
1. 录取审查:由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查;
2. 正式录取及学费收取:凡审查合格者,发入学交费通知。学员依据通知规定,入学前完成交费。
四、学习年限及收费
1. 学习年限两年。按规定学时面授,充分利用在职人员业余时间;
2. 学费:21000元,资料费1000元。(民商法学方向)
学费:21000元,资料费1000元。(公司与金融法方向)
学费:21000元,资料费1000元。(刑法学方向)
学费:21000元,资料费1000元。(经济法学方向)
五、主要专业方向及课程
民商法学:法学前沿(含刑事法学)、民法总论、债权法学、商法学(金融法、票据法、公司法、保险法等)、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。
公司与金融法:法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法(金融监管)、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
刑法学:法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。
经济法学:法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。
六、结业与学位申请
1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习,考核或考试合格,发给浙江大学研究生课程结业证书;
2. 获得浙江大学研究生课程结业证书,具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者,通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查,进入硕士论文阶段,硕士论文答辩通过,授予浙江大学法学硕士学位。
【联系电话】 010-51656177 010-51651981
【免费直拨】 4000,716,617
关键词:法学;讲授法;案例分析法;逆向教学法
中图分类号:G642.4 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2015)33-0173-02
法学是一门理论研究性较深和实践应用性较强的学科,它要求教学者必须以深厚的法学基础理论和严谨的法学逻辑思维为基础,深入浅出并条理分明地将法学知识传授给学习者。高校的法学教学工作是以培养法学研究型人才和法律实务工作者为首要任务,并附带完成传播法学知识和提高社会法律意识的次要任务。为此,教学方法的精心设计和有效运用对于提高法学课程教学质量和实现教学目标起着关键性的作用。那么,采用何种教学方法才能更好地完成法学教学任务成为法学课程教学人员必须认真思考的重要问题。本文将对此问题进行深入的分析和讨论。
一、传统法学教学方法利弊评析
从世界范围来看,传统法学教学方法主要分为两类,即以讲授法为主要形式的大陆法教学方法和以案例分析为主要形式的英美法教学方法。[1]
1.讲授法。讲授法主要是以教师的课堂讲授为主要方式,辅之以问题解答、阅读辅导和论文写作指导,并以学生是否完全接受教师课堂讲授的知识作为主要衡量标准的教学方式。[2]其课堂讲授内容多以系统的介绍整个法律制度结构为主线、详细讲解法律概念、性质和特征等基本法律知识,因而这种教学方法通常具有四个明显特点。(1)讲授法注重法学知识讲解的系统化和体系化。系统化和体系化是大陆法系国家制定成文法所遵循的基本原则,其目的是避免法律规则间的冲突和保证法律体系内部逻辑性的统一。因此,教师在以讲授法为主要教学方法时必须严格按照法律体系的内在要求系统地讲解法律基础理论知识和法律文本的具体规定。这样的讲解更有利于学生们系统地了解法律基本原则、基本精神和基本框架。(2)讲授法注重法律素质的培养和法律精神的传播。法学教学是以培养法学研究型和实务型人才为主要目标的,因而法律规范的学习和分析,法律价值的理解和判断,以及法律精神的领会和传承应成为法学教学的主要内容。而这些教学内容的实现不仅有利于学生法律素质的提高,也有利于法律精神的弘扬和传承。(3)讲授法注重教学者理论功底的加深和法律素养的提高。法学教学过程主要是教师对法学理论和实务知识的讲解和分析,指导学生依据法律逻辑思考问题和解决问题。整个过程完全是以教师为主导的教学过程。因此,教师理论功底的深厚和知识广博的程度直接决定和影响着教学的质量和任务的完成。(4)讲授法注重课堂教学形式的采用。这种方式对教学环境和物质条件的要求不高,可以在教师数量不足和法律实践场所不足的情况下开展,有利于教学任务的顺利完成。[3]然而,随着时代的进步和法学的发展,传统的讲授法已经很难单独应对学生们获取知识的渴望和社会对法学人才的要求,讲授法的劣势逐渐显现。例如:讲授法过于强调教师在教学中的主导地位,而忽视学生在学习过程中的主体地位。
2.案例分析法。为应对讲授法的弊端,案例分析法的应用在一定程度上可以弥补讲授法的不足。案例分析法是源于英美法系国家的教学方法,其逐渐受到各国高等学府的重视并应用于法学教学实践之中。该方法是通过分析和研究现有案例,指导学生将法律规定适用于案例的解决过程,从而使学生掌握案例分析、逻辑推理和法律适用的技能。其具有如下四个主要特点:(1)案例分析法是以案例为中心的教学方法。该方法要求教学活动紧紧围绕案例展开,进行介绍、分析、讨论和讲解。教师在这一过程中尽可能地让学生在案与法的融合中感受和理解法学理论的含义和法律条文的具体规定,并运用法学理论和法律文本解决具体案例。(2)案例分析法强调教师的主导地位和引导作用。在教学活动中,教师始终居于主导地位,这种主导地位应体现在教学策划、案例选择、信息提供、课堂组织和讨论评判等一系列活动中。同时,教师还要注意引导学生了解案情、评论案情、共同讨论和相互辩论,充分调动学生的积极性使其自发地和自愿地参与其中。通过上述的引导行为和激发行为帮助学生提高认识问题、分析问题和解决问题的能力。(3)案例分析法强调学生学习的主体地位。学生在整个案例教学活动中自主完成案情讨论、案情分析、法律思考和法律适用等活动,而教师只是在这一过程中予以细心的指导,并引导学生顺利完成案例分析和得出正确的结论。(4)案例分析法注重培养学生的专业综合能力。提高学生的专业素养和实际能力是案例分析法所要实现的主要目标。通过案例分析的形式,重点培养学生理解法律、适用法律和评价法律的认知能力,分析判断和归纳总结的逻辑思维能力,以及陈述观点,解释缘由和观点论辩的语言表达和书面写作能力。然而,案例分析法同样具有许多不足之处。例如:①案例分析法过度侧重于案情分析和法律适用,忽视法学理论的研究和学习。其结果只能是学生学会依据法律推理得出案件可能的裁判结果,但是为什么法律如此规定和法律背后的理论依据是什么则很容易被学生所忽略。②案例分析法在实践中还依然是讲授法的辅助手段,案例只是理论知识讲解后的辅解释工具而已。对此问题,许多学者建议将讲授法与案例分析法有效结合,使学生在理解法学理论的同时学会分析案例和法律适用技能,这样做既兼顾了理论学习又兼顾了法律实践。然而,如何很好地运用这一混合方法一直是学者们思考和研究的问题。对此,逆向教学法的出现为弥补传统教学方法的不足提供了可行性方案。
二、逆向案例教学方法的优势和实践
逆向教学法是美国课程与教学领域的专家Grant Wiggins和Jay MacTighe于1999年率先提出的一种新型教学模式。该教学方法是从教学目标逆向入手,依据教学目标设计教学过程和开展教学活动,最终指导学生完成教学目标的方法。换句话说,课程只是实现既定学习目标的手段,而教学则是将注意力集中于特定主题,使用特殊资源,选择特殊学习指导方法,最终达到既定学习目标的过程。在具体教学中,逆向教学法不是由理论讲解到案例分析的顺向教学方式,而是先引入案例分析再进行理论讲解的逆向教学方式。其教学过程由三个阶段组成:(1)明确预期的教学目标;(2)确定教学目标需达到的证据;(3)设计和开展教学活动实现教学目标。
1.逆向教学法的优势。(2)逆向教学法首先进行的案例分析教学有利于激发学生学习的兴趣和好奇心。这种教学法要求教师必须在教学目标的指引下精心地选取典型法学案例,并为之后的案例解析所需理论的学习奠定实例基础。那么在这一阶段,学生的法律学习是以了解案例具体情况为主,进行独立的分析和思考,并形成基于理性判断而得出的结论。在这一过程中,学生们可以享受美好的探索乐趣,开拓广阔的思维空间,在伦理、道德和法律之间迂回游走,在快乐的探索中完成理论学习的铺垫工作。(2)逆向教学法鼓励学生基于各自的判断依据展开讨论,相互攻辩,在激烈的交锋中辨别是非曲直。在前一阶段的基础上,学生们通过讨论和辩论发现各自观点的不足,在相互学习中逐步提高对案情所涉及法律知识的认识和理解程度。同时,相互探讨和相互辩论会进一步激发学生学习知识的热情和渴望获得真理的想法。(3)逆向教学法有利于教师通过启发式和探究式的讲解帮助学生解开谜团,帮助学生把对案情所涉及的法律关系的理解从感性认识提升到理性认识的高度。在这一阶段,教师需要将分析案例所需的法学理论和法律条文予以详细讲解,使学生们能够将自己原有的认识与这些法学理论和法律条文相比对,从而理解法学理论的含义和法律规定的合理性,最终实现法学教学的预期目标。
2.逆向教学法的运用。逆向教学法在法学教学中的具体运用可借《民法学总论》课程为例加以解释。例如:教师准备讲授公序良俗原则时,可以依据这个教学目标选取一个现实的并且社会争议较大的借腹生子案例,并将详细的案情提供给学生,使其对案情有所了解。然后,鼓励学生们进行思考和讨论借腹生子是否符合社会伦理道德要求和法律规定的问题,并让学生将形成的观点予以表述。那么,当不同的观点出现后,学生们自然会对与自己意见不一致的观点进行反驳。当然,如果在对方观点依据充分且分析合情合理的情况下,学生也会认可和接受不同观点。这就由自行探索和学习的阶段进入到相互学习的阶段。最后,教师可以就这个问题认真讲解借腹生子可能产生的一系列社会伦理和道德问题,以及这些问题对社会公德和社会公共利益可能造成的危害性结果。之后,顺势引出公序良俗原则,通过解释该原则的含义明确指出借腹生子虽没有具体的法律规定予以禁止,但其违背了公序良俗原则的基本要求,因而属于违法行为。
三、结语
逆向教学法是一种与传统教学方法在设计方式上相逆的教学方法,其强调以教学目标为起点和归宿,视教学为目标达成的手段,致力于对教学思路的核心环节进行改进和创新。如果探究该方法的本质,逆向教学法实际上是传统教学方法中讲授法和案例分析法的结合,是一种混合教学方法。只不过这种教学方法将教学过程的顺序由传统教学的顺向教学转变为逆向教学。其由教学活动的终点起步,基于所要实现的教学目标进行教学过程的设计,合理安排案例分析和理论讲授的过程和阶段。在以教师为主导和学生为主体的教学过程中,实现学生自主参与和主动求知,最终全面掌握法学理论和实务技能。
参考文献:
[1]邵俊武.法学教学方法论要[J].法学评论,2000,(6).
一、发展蓝色大学法学专业背景
经济的迅猛发展、社会的日益进步,以及纷繁复杂的国际形势使得人们对依法治国的期望越来越强烈,如此,必然要求有大量各行各业的复合型、应用型高级法律人才来满足社会期待。据不完全统计,目前全国开设法律本科专业的院校已有640余所,在校生的总人数约为35万人。不同水平的院校纷纷设立法学专业,招收大量法学本科生。就辽宁省而言,具有法学专业的院校共计20所,在校生总量为1万余人。很多非法学专业的学生也非常注重对法律课程的学习,以掌握法学知识作为求职及自身综合素质提高的目标。据2010年的全国硕士招生报名统计,法律硕士仍居报考人数最多的十个招生专业之列,位居第二。全国具有法律硕士授权点的院校有115所,大连海洋大学是我国北方地区唯一的一所以海洋和水产学科为特色,农、工、理、管、文、法、经、艺等学科协调发展的多科性高等院校。在众多设置法学专业的学校中,我校要突出蓝色大学的特色,培养一批精通涉海法律实务工作的优秀人才。同时,为服务辽宁沿海经济,实现海洋强国梦,依法维护我国海洋权益,培养高素质的涉海涉渔法律人才迫在眉睫。而“法学教育的正确定位和创新发展决定了法律人才的培养的效果”,因此,明确我校法学专业的定位及特色发展是重中之重。
二、蓝色大学法学专业定位及特色发展的理念
蓝色大学法学专业的学科定位与特色发展与一般综合类学校的发展有所不同,要在“蓝色海洋”学科背景下谋求自己最大化的发展,而不能盲目地照搬照抄。因此推行适应海洋经济发展的法学教育,构建涉海涉渔特色法学课程体系,凝练大连海洋大学法学专业教育的特色须遵循以下理念:
1.科学定位
罗伯特· 赫钦斯曾指出,“大学需要有一个目的,一个最终的远景。如果没有远景就是无目标性,就导致大学的极端混乱。”随着我国市场经济体制的建立、发展和社会全面进步,我国民主、法制建设进入了新的发展时期,各项事业必将逐步纳入法制轨道。为适应海洋经济发展,要对蓝色大学法学专业进行科学定位。要以科学的方法推行适应海洋经济发展的法学教育,所谓科学定位是指:以科学的方法明确目标、制定方案、优化资源、彰显特色。结合涉海涉渔法律事务所需要的人才,制定法学教学计划,将涉海涉渔教育贯穿到培养计划中,按照宽口径、厚基础、能力强、素质高的要求,制定教学计划。
“法律学是一门现实科学,而不是纯粹的规范科学”,法学教育的意义在于培养适应社会各行业发展所需的应用型法律专门人才。
作为地方涉海高校,结合社会经济的发展需要与我校自身办学的内在条件,我校法学专业教育的定位及特色体现在培养适应海洋经济发展需要的法学专业人才,培养适应区域社会经济发展需要的复合型、应用型涉海涉渔高级法律人才。
2.特色发展
我校明确指出,要建设成为特色鲜明、国内一流,具有重要行业影响力的高水平海洋大学。以涉海学科为先导,带动相关学科,坚持学科渗透,围绕海洋经济发展设立涉海专业方向,突出学科中的海洋特色。因此,建设蓝色大学法学专业既符合我校建设的总体目标,也适应了国家发展海洋战略的整体要求。
3.全面提升
“法之立也,为民造福耳。”我校刚刚起步的法律硕士教育正在探讨以法学基础教育为依托,结合我校建设“蓝色海洋大学”的目标,进行法律硕士培养目标、培养模式的探索,将法学知识与海洋渔业管理实务结合起来,法律硕士教育不仅要为立法、司法、执法、法律服务、法律监督等法律职业部门培养大批的高素质的诉讼型法律人才及大批治理国家、管理社会、发展经济的高层次、复合型治国人才,更重要的是作为具为法律硕士授予权的涉海高校,要着眼于为海洋经济发展服务培养涉海涉渔的法律专才。全面提升我校法学教育的质量。
三、蓝色大学法学特色发展的途径探究
1.夯基础——巩固法学本科教育,将已经取得的专业建设成绩为法律硕士教育奠定基础
“学术是支配大学的核心与根本,大学正是在学术这一本质特点上确定着自己存在的根据。”社会的发展使法学广泛渗透到生活的各行业、各领域,社会分工趋于精细化,如法官、检察官、律师、政府执法者,尽管很难掌握各行业全部的知识和技能,但作为法科毕业生,掌握法学的基础理论与基本技能是“应有的共同规格和最基本的要求”。法律的基本原理及价值理念仍是未来从事法律职业的基础。
法学专业课程体系通常分为三部分:基础理论课程、专业基础课程和专业技能课程。其中,基础理论课程是专业知识学习的基础和铺垫,专业基础课程是法学专业课程的核心和重点,专业技能课程是将专业知识运用于实践的技巧。
近年来,法学专业本科教学工作积累为本项目的研究提供了有力的保障,要整合现有的师资力量,强化法学基础专题课,使学生在具备基本法律知识的基础上强化法律专业技能,如解决问题的能力,法律的研究能力,事实调查能力,交流沟通、谈判、诉讼、非诉讼争端解决、接待、组织和处理法律事务的能力等;通过扮演角色来锻炼学生的职业判断力。
2.抓机遇——以法律硕士授权点建设为突破口,以应用型为培养目标的综合实践,实现法学本科、硕士教育特色一体化
大学作为一个开放性的社会组织,若自我封闭将会导致发展的落后与停滞。
对外界环境的辩证吸收是保持其活力发展和优化进化的必要途径,在强化涉海涉渔特色课程、加强法律教育的同时,优化专业核心课程,与全国指导性培养方案相适应不可缺少。要增加涉海涉渔法律实践性课程,如海事案件活用校内模拟法庭,增加校外海洋管理体验等环节。
3.筑特色——将法学知识与海洋渔业管理实务结合起来,坚持特色办学,构建涉海涉渔特色法学课程体系
《中国教育改革和发展纲要》明确指出:高等教育的发展要区别不同地区、科类和学校,明确发展目标和重点,制定高等学校分类标准和相应的政策措施,使各种类型的学校合理分工,在各自的层次上办出特色。我校法学专业突出了大连海洋大学“蓝色”学科优势,顺应了我国社会发展的需要,将蓝色海洋经济相关的国际海洋法、海洋渔业法、海洋环境保护法以及涉海诉讼作为培养学生能力的主要方向。本专业特色突出,突破了一般高校法学通识教育的模式,更专注于海洋管理、海洋环境等法律教育,开设了国际海洋法、渔业法规、海商法、海洋管理等特色课程。
理论方面,构建涉海涉渔特色课群体系,将法学知识与海洋渔业管理实务结合起来,构建涉海涉渔特色法学课程体系,突出“蓝色大学”法学理论教育特色;由法学涉海实践教学中心,负责涉海实践教育课程的设置和开展,建立涉海实践教学体系化,形成大连海洋大学法学实践教学特色,最终为国家培养一批精通涉海法律实务工作的优秀人才,为涉海涉渔管理机关培养管理人才,为涉海涉渔诉讼培养专业律师。
实践方面,邀请大连海事法院、大连市行政服务中心等实务部门的领导、专家以及毕业生代表共同研讨法学专业人才培养方案。围绕人才培养目标的定位、学生的知识能力素质结构、课程设置、实践教学等方面多角度、多层次地展开讨论,特别是针对学生专业基本素质、语言表达能力、沟通协调能力、可持续发展能力、法律职业道德和职业纪律的培养方面。随后,借鉴其他法学专业类院校人才培养模式的经验,制订我校人才培养方案。
(1)结合海洋渔业法理论及实务,做好法学专业课程的设置
按法学一级学科为主设置课程,课程结构分为必修课和选修课。必修课包括中国特色社会主义理论与实践研究、外语、法理学专题、中国法制史专题、宪法专题、民法学专题刑法学专题、刑事诉讼法专题、民事诉讼法专题、行政法专题、经济法专题、国际法专题等。选修课按我校专业特色,设置海洋法专题、渔业法专题、海事诉讼等专题。实践教学包括法律文书、模拟法庭训练、法律谈判。实务实习在法院、检察院、律师事务所、法律援助机构、公证处、海洋渔业管理等实务单位或政府法制部门、企事业单位法律工作部门进行。在职业能力上采用多种途径和方式开展职业能力的培养。职业能力包括法律职业思维、职业语言、法律知识、法律方法、职业技术等方面的法律职业从业技能。学位论文应以法律实务研究为主要内容,但不限于学术论文的成果形式。论文内容应着眼实际问题、面向法律事务、结合法学理论展开,重在反映学生运用一定的理论与知识综合解决法律实务中的理论和实践问题的能力。
(2)成立法学涉海实践教学中心,设立开展法律涉海实践教育的平台
首先,由法学涉海实践教学中心,负责涉海实践教育课程的设置和开展,建立涉海实践教学体系化,形成大连海洋大学法学实践教学特色。
其次,“法庭进校园”就是把人民法院的真实审判活动搬移到学校进行。具体而言,就是通过与人民法院协商沟通,选取人民法院在审的案件到学校的模拟法庭开庭审理,在校学生参加全程旁听,观摩庭审现场,以达到使学生切实了解人民法院真实审判活动目的。法学专家工作站和交叉任职是经学院与大连海事法院协商推出的双方合作的新方式,即法学专业优秀的师资受聘大连海事法院人民调解员,同时,海事法院的法官经学校聘任担任在校学生教学指导教师。这种方式不仅为学校的优秀师资提供了接触实务,提供了实践教学能力的有力支持,也使得审判机关共享学校的法学教育资源,实现共赢。
4.谋发展——突出蓝色大学法学教育的特色,全面提升我校法学专业办学层次和社会知名度
强化法学教学指导委员会的作用。成员来自政府、司法实务部门、企业的专业技术人员和专家,大胆尝试“法庭进校园”、模拟示范庭、法学专家工作站、交叉任职等多种方式,保障法学教育具有一定数量的技术人员和专家。不仅方便了在校学生直接学习法庭审判,而且对于人民法院和主审法官也是一种督促和提高。有效地推进了学校与审判机关之间的合作双赢。
四、特色与创新之处
1.解决法学教育中标准与个性的矛盾,突出了我校法学专业特色
传统法学人才的培养,是单一的人才培养方式,所培养的人才局限于狭隘的法学专业范围内,是标准化与同质化的。本课题在此基础上进行创新,采取实际措施凝练“蓝色大学”具有涉海涉渔的法学特色教育,特别强调和注重法学学生解决涉海涉渔法律事务的综合能力,解决了法学教育中标准与个性的矛盾,突出了我校法学专业的特色。
2.重理论教学与实践教学之间的衔接
本项目研究法学专业定位,不仅强化扎实的法学理论教育,还认真安排涉海涉渔法律职业教育内容,并与司法部门联合实施开放式办学,增强了法学专业教育的适应性,缩短了法学理论与法律实践之间的距离。
3.实现法学专业人才培养“接地气”
本课题法学专业教育必须先参加法学专业专题教育阶段的学习,再有所侧重参加其他平台的某些特定涉海涉渔法律课程和实务环节,这样保证重点突出,能使掌握法律知识和具有解决涉海涉渔法律问题能力相互促进。
五、结语
蓝色大学法学专业定位及建设途径一定要依托海洋背景,坚持特色办学的原则,避免法学教育中标准与个性的矛盾。要科学确立法学专业建设目标,走特色发展的途径,只要通过坚持不懈的努力,法学专业一定会成为理工类高校中一个独特的、优势的专业。要坚持学科渗透,培养适应海洋经济发展需要的法学专业人才,培养适应区域社会经济发展需要的复合型、应用型涉海涉渔高级法律人才。我们坚信在不久的将来,大连海洋大学不仅会建设成为特色鲜明、国内一流,具有重要行业影响力的高水平海洋大学,而且会以涉海学科为先导,围绕海洋经济发展设立涉海专业方向,而且我校的法学专业也会成为蓝色海洋大学中的特色学科。
一、标题
题目有三个要点:一是选题要小;二是选题要专业;三是选题要新。
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步:本科生,到一个具体条文的立法、司法或执法;硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然,也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何,本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计,一般而言,不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等,是一本书的题目,太大。题目大了,就避免不了一大二空,就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的,社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究,这个题目不专业,因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明,你还没有确定你想研究什么,你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上,只有具体到部门法上的制度,才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域,因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过,容易找到空白处,填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题,至少问题已经老了,你难以发现新的问题,也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言,新领域的选择是很重要的省力技术。不过,老手不应当太赶热闹,东一枪西一炮、专门选热点问题去写,是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了,说明你提练得不够:你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同,因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是,它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等,不是摘要,只是选题的重要性与研究思路等,别搞错。
文章的标题相加,往往就是你的摘要。如果不是这样,要么是你的摘要不摘要,要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的,因为只有这样,才做到了先理顺宏观思维,再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇,包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中,如果不是这样,那么,要么你的标题不准确,要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个,多了说明你的文章太杂。注意,即使是创新很大的文章,也最好只有一个新术语和一个新理论。否则,太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下:
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲,有几点说明:
任何人写论文,必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法,可以对此有所变化,但内在的思路总是这样的。
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性,即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样,提纲就失败了。
提纲必须具体,不要用“现状与问题”之类的题目,而必须写出具体的现状与问题,下面也是这样。论文的标题必须具有特别性,即不是别人能用的,不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类,这种标题任何论文都能用,是没有特别性的。
注意,将中外既有研究写入第一部分的文献综述中,不搞专门的比较研究,更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多,在文献综述中写不下,那不是写不下的问题,而是你所确立的问题不明确,以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之,文献太多,说明选题太大,无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分:必须综述文献再提出问题
第一部分最前面,可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容,也不将这部分写得太长(200字以内,最好的50个字左右),也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言,第一部分最好按如下顺序写:现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外),既有观点的问题,本文想研究的问题,研究思路。
在以上内容中,要注意的是:
第一,现实问题不等于本文想研究的问题,对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单,很多现实问题已经有了很好的解决方案,至少你无法提出新的观点。再说,现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究,你无意于此。
注意,现实问题不是真正的问题,判决与执法的问题不是真正的问题,法律制度的问题也不是真正的问题,只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题,相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题,判决书的问题也不是真正的问题。为什么?可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题,可是这个问题已经被人家解决了,而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二,必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评),指出其不足,本文的真正问题才能产生,才有自己论文想阐述的问题。否则,无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究,也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述,介绍其观点;评价,说出文献的发展脉络。述要简洁准确;评要说出后一个文献与前一个文献相比,观点的进步或退步之处。在评价的后面,要对所有文献作出总结,即转。这种转,往往是肯定其贡献,指出其不足,转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等,这是必须综述的。否则,你只是关注了现实问题,而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中,这是很多学生的做法,比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的,也是需要评述的,它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题,才找到自己真正的问题,才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的,它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果,要作注释。正是因为这样,学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是,这些年,我看到了很多无知无畏的做法:根本不作文献综述,或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想,没有综述前人的观点,你的观点是什么呢?是前人没有的观点,还是重复?只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述,但将之放在附件之中,而文章之中没有,这就无法理解了。还有些同学不作文献综述,直接提出问题,就开始写作,那也太可怕了。更有同学,根本不来文献综述和问题,直接像编教材那样写作,那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上,你应当指出既有文献的问题,从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你,你有了自己真正的问题,你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路,让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调,任何没有认真作过上述文献综述的人,他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说,任何正规的论文应当如上,但是,从高中的论文开始,我们就学会了横空出世,这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈:不要那样,人应当尊重前人的观点,这是不自欺欺人的基本功,也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题,都应当知道,你先说别人有什么样的观点,他们的观点有什么好与不好,再谈你自己的观点,你不要将别人的观点暗暗当作自己的,你是一个独立的人,你应当有自己的观点。否则,去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷,也不太可能提出自己的观点?经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点,这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发,才导致只会记忆。退一步说,局部性建议总会有吧?这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说,那些混乱抄袭之作,最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病,就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分:深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因,特别是其后match理论基础的缺陷;提出自己的解决理论,进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题,并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确,这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意:问题、分析问题、解决理论三者应当对应,不一定一一对应,但必须对应;要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论,例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等,要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论,而不是简单的“我觉得”、“我认为”,也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论;最好在每一自然段前面或后面给出中心句;自然段之间必须环环相扣,不能有大的跳跃;从几个方面论证时,这几个方面的分类要周延,分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个?)
六、最后:具体解决方案
根据上文解决问题的理论,给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案,写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系,重新立法还是法律解释?)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。
文章内容必须具有可分性,即文章的内容或观点要么是自己的,要么是别人的,要能区分,反对你中有我、我中有你的文风。
论文摘要:经济法与民法的区别曾是经济法研究的一个热点,以往的研究多从调整对象和价值等诸多角度分析,其实,经济法与民法的一切区别都以财富分配内容为核心。另一方面,经济法与民法的显著区别正是两者密不可分的一个体现。
经济法学科是否存在?即民法与经济法两学科是合一还是分立?20世纪80年代在中国法学界曾引起广泛的讨论乃至论战,而且这场战火硝烟一直弥漫到现在。但是,事隔不到20年的今天,昔日关注的焦点已经不是经济法学界热烈追求的目标。人们更愿意在经济法领域内研究其基本理论和中国具体经济体制下的经济制度问题。历史不能忘却,正如潘德克顿学派与另一学派的论战促进了德国民法典体系的诞生一样,正是上世纪80年代民法和经济法学科之争促成了我国经济法研究的现有状态。在上世纪80年代的这场论战中,无论是支持民法与经济法分立的学者,还是追求民法与经济法合一的专家,都是从经济法的基本原则、价值、调整对象等诸方面加以阐述,只不过一方主张经济法的独立性,另一方主张经济法的附属性。其实,经济法与民法的是一种联系与区别并存的关系,而不仅仅是联系或区别的关系。
分析经济法与民法的区别不能离开具体的经济制度。上世纪80年代这场经济法学科地位之争的具体历史背景是中国正处于改革开放初期,经济体制由计划经济向市场经济转变正迈出第一步。在这个激烈变革的时代,法律的滞后性暴露无遗,由于原有的民商法体系只注重市场主体意思自由的保护,注重自由交易的保障,原有的民法规范已经不能解决现实需要。体制的转变和经济的发展需要大量的法律规范市场行为,这就促使经济法的大量产生。如上所述,人们在谈经济法与民法的区别与联系时,往往是从基本原则、调整方法和法的价值等方面叙述。入世以来,随着中国市场经济体制的逐步完善,经济法和民法在社会财富的分配方面所起作用的不同日益明显。民法与经济法的一切区别事实上都是围绕着社会财富分配这个问题产生的。民法强调市场主体通过意思自由获得的私益应受到法律保护;而经济法则提倡社会财富公平分配,它犹如一只看不见的手,将钱从这人口袋里取出再放进那人手中,或者是从那人手中拿走放进这人口袋里。其实质是,民法调整的结果是社会财富的初次分配,而经济法调整的结果是社会财富的第二次分配。
区别之一:分配的本位——个体权益与社会权益
本位是若干相互独立的现象或物质中哪一现象或物质居于主导地位的一种层次关系。法的本位是在整个法律中权利和义务谁居于主导地位的问题。在法学基础理论研究中,“权利本位”论在法律界得到广泛认同。“权利本位”的提出,无疑是法学研究中的一个巨大进步,它为法学研究提供了一套新的理论体系和研究方法,开拓了法学研究的新视野。由于经济法和民法调整的主体不同,法的本位放置于经济法与民法的关系中,已经不是权利义务谁为本位的问题,而是社会权益本位还是个体权益本位的问题。
民法以个人权益为本位,体现为对个人权利的关照。经济法则以社会权益为本位,体现社会整体利益的“终极关怀”。民法的本位思想在民法通则宗旨性条款中可见一斑。《民法通则》第一条规定:保障公民法人的合法民事权益。整部《民法通则》完全贯穿了个人本位的思想,每条法律规范的规定都是为了保护市场每一个具体的经济主体的合法权益。而在经济法体系中,每一部法律的颁布、每一条具体原则的设定,都以追求社会利益的保护为目标。整个经济法的立法直接目的是维护市场秩序,最终目的即要解决的实质问题却是维护社会公共资源的合理配置和社会财富的合理分配,它所追求的是社会公共利益内部的和谐状态。因此,经济法每一条“神经”都体现着社会权益本位的思想。
在经济法与民法的诸多区别中,财富分配的本位不同也是最主要的,最根本的。本位上的不同决定着他们的调整方式与途径、价值与目标等方面的不同。
区别之二:分配的途径——市场自治与宏观调控
正是由于民法与经济法在本位思想上的根本区别,两者在保护各自的本位权益的途径和手段上也迥然不同。在民法保护的范围之内,个人的行为一般而言是不会受到受限制的,只要当事人之间所为的法律行为是以合意为基础的,法律不作过多区别地对这些法律行为的后果予以一体保护。民法站在社会个体的角度,信奉独立、平等,尊重市场自由交易规则。而在经济法领域,即使经济主体的交易是在平等、双方合意的意思基础之上进行的,也可能会受到法律的规范,甚至是强制。由于经济法的本位思想是维持公共利益的一种内在和谐状态,保障社会财富分配的合理,因此,一旦市场自由交易状态难以维持或达到这种公共利益内部和谐时,政府就会出面,以一种强制手段保障这种和谐状态,而这种强制手段就是人们常称之的宏观调控。
民法统领经济生活的情况下,个人本位、自由放任的法观念一直占据着主导地位,财产所有权绝对和契约自由的原则被认为是天经地义的。在个人本位的观念下,社会的基本单位是个人,个人彻底解放、高度自治、完全自由、私利至上,社会依归于个人,统领于个人,服务于个人,让位于个人。奉行个人本位的民法在历史上是促进社会进步的有力杠杆,它对于促进社会从自然经济到商品经济,从人治到法治,从身份到契约都是重要的法律武器。
在以个人权益为本位的观念支持下,个人的行为一般而言是不会受限制的,只要当事人之间所为的法律行为是以双方的合意为基础的情况下进行的,法律不作过多区别地对这些法律行为的后果予以一体保护。
一般意义上说,经济法作为弥补自由交易状态下的民法的缺陷而出现。在民法调整的自由交易状态下,经济法的出现是历史之必然。首先,在市场自由交易状态下,市场主体之间的利益冲突再所难免。市场主体的局部利益和社会整体利益和长远利益的冲突通过市场竞争机制本身难以解决,需要第三者即政府的介入,政府通过宏观调空手段,协调各种市场主体之间以及他们与社会之间的错综复杂的经济关系。其次,市场交易自由容易导致垄断也需求政府宏观调空行为。民法鼓励的自由交易的任意发展往往会形成部门和行业的垄断,垄断的出现必然破坏自由交易,破坏市场秩序,最终亦是破坏社会财富分配的公平,破坏公共利益的内部协调,市场主体的垄断行为也需要政府立法进行限制。
区别之三:分配的目标——私益保护与分配公平
价值是一种主客体关系,法的价值是法作为一种规范体系所具有的为受人们重视的性状、属性和作用,法的价值要素很多,基本价值包括自由、秩序、正义和效率等。首先,必须明确,在整个法律体系中,任何一个部门法都包含着法的价值,而且一般具有相同的价值内容。以民法与经济法为例,两者所包含的法的价值都包含着相同的内容,如两者都强调追求效率,只是民法上的效率价值是追求个体之间交易的无障碍,而经济法上的效率价值是为追求社会整体利益的最大化。其次,不同的部门法所包含的基本价值内容可能不同即两者所体现的法的基本价值又有侧重。自由是民法的基本价值,而公平是经济法的基本价值。
民法主要调整平等主体之间的民事关系。在民事关系中,当事人主体地位平等,每个人都能机会均等的占有生产资料和享有劳动成果,并且,民法对个体在民事法律关系中通过合法途径获取的物质成果,都予以平等的保护。因此,民法侧重对私人利益的保护。 转贴于
经济法调整的是纵向经济关系。公平价值在经济法上有诸多体现,包括机会公平、规则公平、信息公平和分配公平等。机会公平是指社会提供给任何一个经济主体的活动空间都是一样的,法律赋予这个经济主体从事某种法律行为的可能,也同样允许其他任何经济主体可以从事这种法律行为。规则公平是指法律为经济主体为参加某种法律行为所设定的限制和条件是一样的,不能因人而异。信息公平是指社会为每个经济主体提供的信息都是一样的,它要求信息的提供者对社会成员保持普遍的、公平的、平等的信息提供,不能因人实行信息区别对待和信息歧视。分配公平是市场主体的收入分配和财产分配的公平,其实质是一种利益上的均衡。尽管经济法上的公平包括诸多内容,但是其公平价值核心是分配公平,即经济法上的公平最终表现为一种财富分配上的利益均衡。这是因为分配关系问题是整个人与人利益关系的核心问题,也即分配公平问题是整个社会公平问题的核心。
虽然民法和经济法都存在公平价值,但是两者是有区别的。如上所有,受不同的本位思想指导,民法侧重于公平价值中的机会公平、信息公平等,而不关注分配公平如何。而且,公平自始至终都不是民法的核心价值,民商法强调的是意思自由,自由才是民法的核心价值。经济法则以公平为核心价值,而且在诸多不同内容的公平中,一旦机会公平、信息公平同分配公平发生冲突时,分配公平则处于优越地位,经济法首先保障财富分配上的公平。正如有人所说:“经济法说倡导的公平价值观,不仅使每个人在市场经济中有同等的竞争机会,即机会均等,更重要的还在于实质上的公平,即分配上的公平,不能因为不同的人存在先天和后天的区别,而剥夺其得以生存和发展的权利。”政府通过税收制度、财政转移制度、社会保障制度解决贫富差距过大、地区发展不平衡等问题就体现了经济法公平价值中的分配公平。
结语
综上所述,民法以保护私人权益为本位,其根本作用是保证经济主体按照自己真实的意思从事民事法律行为,参加民事法律关系,保障经济主体意思自由基础下的交易成果。而经济法则以保护社会公共利益为本位,强调社会公共资源的合理配置和社会财富的公平分配;当经济主体在意思自由基础下的交易成果明显违反结果公平时,经济法的作用就会显现出来。民法与经济法在本位思想、价值目标和社会财富分配途径方面是有显著区别的。
尽管我们认为经济法是为了弥补民法的不足而出现的,经济法与民法在社会财富分配的本位、价值目标、和途径等众多方面有区别,然而经济法与民法在总体上却有着一致性、互补性和和谐性,而不是对立的、冲突的和互耗的。经济法在社会市场经济关系的调整中的地位是客观的,民法与经济法并不是主辅或主次关系;正是由于经济法与民法诸多方面的区别,注定了他们之间的联系犹如孪生兄弟非常密切,他们之间的差异性铸就了他们之间的联系。我们不能仅仅注意到他们之间的差异,更应关注的是这种在差异基础之上形成的紧密联系。唯有如此,他们在社会资源配置和社会财富分配中的作用才会显得更和谐和相得益彰;总之一句话,民法与经济法作为规范市场经济的两部基本法律,都不可以偏废。
参考文献
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“衡量一种法制理论的价值如何,主要的一个标准是看它对法制实践是否发生作用、发生什么样的作用;衡量一种法制实践科学与否,主要一个标准是看它能否自觉接受理论指导、接受什么样的理论指导〔1〕。”法学研究的价值和生命力在于其对现实和实践的指引作用,而法律实践也对法学研究具有反作用,这种法学研究和法律实践的联动作用已经成为法学家、司法工作者、律师等法律工作者共同关注的问题。
一、法学研究与法律实践联动的必要性和价值功能
(一)法治的发展和完善的要求。高品质、同质化法律职业群体的存在是现代社会实现法治治理的基本前提。它在社会分工方面顺应了现代法治专业化的要求,顺应了实现法制统一和司法公正的需要,表现了不同法律职业之间所具有的共性,为高水平的法治提供了重要的标识。我国自上世纪70年代末实行改开放以来,国家的法治发展经历了一个不断深化的过程。通过对建国三十年以来正反两方面经验教训的总结和反思,从“发扬社会主义民主,健全社会主义法制”、“将民主制度化、法律化”的提出,到“国家尊重和保障人权”、“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法,期间包含了丰富复杂的认识和实践的转变。如果我们从法治的角度作宏观分析,我们可以明显的感到其中发生的从立法到实施,从注重制度规范的完备到关注组织构造和人员素质的重心转移。“法治是一项使人的行为服从规则治理的事业。实行法治,首先意味着构造系统完好的法律体系,同时更要求将系统的法律要求通过品质良好的组织和人员在国家和社会生活中付诸实现〔2〕。”(二)法学研究与法律实践关系的必然性要求。我们深知,法律制度、法律内容、法律技术的发展往往依赖于一大批法律专家以及更多的受过法律教育的社会成员的研究和推动,从这个角度看,法学教育、法学研究的发展对于法律文明的发展进步有着异常重要的意义。另一方面法律的文明进步同时还取决于诸多的社会因素。东西方法律发展的历史充分证明,推动法律文明的动力是现实的社会生活,是法律实践,是社会现实的法律经验。在法律实践、法学教育、法学研究几个攸关法律进步的重要环节中,法学教育处于核心的基础性的地位。法学教育不仅承担着法律人才培养的任务,同时还一定程度上肩负法学研究的使命和责任。法学研究承担着法律研究的基础性工作,其中包括法学理论的论证、法律框架的设计、具体规范的拟定、法律实施的纠偏,对法的精髓及法的理念的把握具有较高的理论层次;法律实践承担着法律实施的重要任务,关乎到法的精髓、法的理念及法律制度在社会中发挥有效地作用。(三)法学研究和法律实践相生共长的需要。任何再完美的理论都来自于实践,法学也不例外,可以说所有的现行法律都是长期实践的结晶,都是法学家们经过长期实践,千锤百炼最终形成的,所以说,理论是对实践的高度概括。法学理论源于实践,又高于实践。我国法律体系总体来看,即庞杂又不完善,有时遇到具体问题,难以用一条明确的法律规定予以解释,这就需要用法律最根本的原理来分析、透视具体事件方能解决实践问题。法律职业化建设要求法律工作者素质全面提升,以适应我国经济社会发展的更高要求。法律工作者所从事的法学理论研究,实际上是从另外一个角度(理论文本角度)开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的理论争议。其所产出的法学知识,正可视为内在于法律实践中的深度阐述。〔3〕因此,当前法律工作者应当紧紧围绕实践中的重点、热点和难点问题进行研究和探讨,将研究成果运用于解决实际问题,不断提高法学研究的可应用性和法律实践的准确性。(四)法律职业共同体协调配合的必然选择。构建理想的和谐社会、法治社会乃是一项持久而庞大的工程,需要全民族的智慧与努力。法律从规则的角度说是法律的统治,而从实现法律调控和法律载体的角度说,“徒法不足以自行”,法律的统治就是法律人之治,因此建设社会主义法治国家,必须要造就高品质的同质化的法律职业共同体队伍。法律职业共同体是指以法学家、法官、检察官、律师为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体,它必须经过专门法律教育和职业训练,是具有一致法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体;它以从事法律事务为安身立命之本,是有着共同的职业利益和范围,并努力维护职业共同利益的利益共同体;其成员间通过长期对法治事业的参与和投入,达成了职业伦理共识,是精神上高度统一的信仰共同体。就目前的司法现状与职业共同体的理想状态的差距来看,调整、理顺不同法律机关也即不同法律职业者之间的关系,使得不同法律职业者间因相互肯定而紧密地结合,也因相互妨碍和否定而权责分明相互制约,这是一个法律职业共同体所应具有的状态。实现法学研究和法律实践的联动,就可以将法学家的法学研究成果应用于司法实践,使理论与实践保持紧密相连。在法学研究与法律实践脱节时,用法律实践指导法学研究,从而形成法律职业共同体之间相互协调配合。
二、法学研究和法律实践联动机制的模式
(一)法学研究对法律实践作用的模式。1、法学专家在法院或检察院挂职。早在1994年,海淀区检察院便与中国人民大学签订协议,开始实行学者挂职机制。这一尝试被认为有利于学术和实践的双向交流,后来在北京、山东、黑龙江等地被不少检察机关采纳。法学专家学者到法院或检察机关挂职,授予行政职务,赋予相应权责,介入司法操作一线的实践,承担起领导和指导的双重任务,为当地法院或检察工作发展注入了新的活力。专家学者积极参与集体领导、案件研究和专项工作,充分发挥专业优势,认真履行职责,抓好分管工作,工作有职有权;结合工作实际,宣讲社会主义法治理念教育学习体会,举办法制专题讲座,介绍法学理论研究前沿课题,讲解案例和法律实务等。密切了司法机关与法学界的联系沟通,浓厚了法学理论学习和研究的氛围,提高了领导班子处理复杂疑难案件的能力,促进了司法工作实践向理论研究成果的转化。2、法学专家在专家咨询委员会中提供专业指导。随着我国经济社会快速发展和人民群众权利意识不断增强,法院的案件审理面临严峻挑战,疑难复杂案件持续增加。法院通过引进专家资源,把专家智能嫁接到审判资源上来,有利于促进法院提高审判水平,依法公正、高效地审理好各类案件。同时,通过司法实务界与法学理论界的联系与交往,也能够丰富法官的知识结构,提高业务水平,促进专家型法官队伍的建设。专家咨询委员会作为审判业务咨询机构,其任务是对审判工作中遇到的具有典型性、普遍性和疑难性的专业问题提供咨询意见,对加强法院改革工作提供建议,对专项调研课题提供咨询意见,反馈社会各界对审判机关工作和队伍建设的意见和建议。3、法学专家进行理论培训和专题讲座。目前法律实务工作者中存在的一个比较严重的问题是理论研究和认识相对落后。这一方面是由于当前我国的法学教育不具有延续性,从事法律实务工作的人员在高校进行了专业的法学教育走上工作岗位后,基本上是以旧的知识指导实践,忽视了理论的更新。另一方面是由于目前依然有部分法律实务工作者没有接受过系统的专业培训,理论修养不够。除此之外,随着社会的不断发展和进步,法律条文和法律理念也在不断的更新发展进步,这就需要通过一种方式不断提高法律实务工作者的理论认识。邀请法学专家为法官、检察官、律师等针对理论研究热点、法律条文的最新修改、法律理念等问题进行理论培训和专题讲座,就可以及时的为法律实务工作者进行知识更新,使观念和思想认识得到升华,跟上法治进程的不断发展。
(二)法律实践对法学研究作用的模式。1、法律实务工作者在高校任兼职教授。聘请法律实践人员在校任兼职教授在全国各大高校的法学院都是存在的,且收效非常好。究其原因,高校法学教育主要停留在理论层面,实践层面存在很大欠缺,由于法学是实践性很强的一门学科,当前的教育模式不利于学生的能力培养和专业素质的形成。用人单位普遍反映高等学校培养出来的法律专业毕业生存在着眼高手低的问题,实践能力较差。这说明我们的法学教育在方法和技能传授与培训工作方面没有到位,反映了法学本身还有许多需要探讨的问题。从法律实务界聘请个别的实践经验较为丰富,同时又具有较高理论造诣的专家进入高校作为兼职教授,通过课堂讲学、专题讲座的方式为大学课堂带来鲜活的案例,供学生研究探讨。他们提出具有典型性的一些案例,对其中涉及的问题,从证据、事实等程序与实体上的问题一一展开辩论。最后再给学生讲解他们办案的想法、处理结果,通过理论法学与法律实务的良性互动,实现了课堂教学与办案实践的融合,这样既有利于加深学生对理论知识的掌握,又有助于学生提升理论应用于实践的能力。2、为理论研究和法学教育提供实践平台。唯物辩证法中“实践———认识———实践”的规律决定,任何一种认识、理论和学说,只能放在实践中、放在客观现实的语境中去检验、评价。针对当前理论与实践相脱节的现象,应当通过法律实践为法学研究提供实践平台。法律实践部门,如法院、检察院、律师事务所可以定期为在校生提供实习岗位,或者组织学生参加法院旁听。这样做一方面可以以实践为法学研究的出发点,研究那些实践中急需解决的疑难问题。另一方面可以用实践这个平台检验法学研究成果的正确性、应用性。由大连海事大学、辽宁师范大学、东北财经大学三家与沙河口区法院共同创办的辽宁省首家法学研究教育实践基地在大连市沙河口区法院挂牌成立。这一基地的成立不仅实现了法学研究与法律实践的互动,也密切了专业院校间的联系。3、提供理论研究的课题。法学研究不能闭门造车,要紧密联系实际,高校法学教育和研究的范围具有局限性,主要是前瞻性、现实性、开放性不够,进行法律实务讲座可以弥补这一点。通过法学研究与法律实践间的互动,从中发现具有研究价值和社会现实意义的亟待解决的问题,作为理论研究的课题,使理论研究的选题具有针对性,避免理论研究的空洞。要适应当今社会出现的新情况、新问题、新特点以全新的观点审视现行法律和法律实践、审视当今社会的状况,从而树立正确的法学研究方向。