时间：2022-09-22 04:05:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动教养论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
根据高检院[*]高检发<三>字第17号关于《人民检察院劳教检察工作办法》（以下简称办法）的规定，人民检察院对劳动教养执行机关的执法活动、管理、教育、生活、劳动、安全防范等工作进行法律监督，除严格按《办法》执行外，就如何进一步改革和完善对劳动教养的监督工作，谈一点粗浅的看法。
一、劳动教养监督工作存在的问题：
1、法律不健全。
目前我们对劳动教养的法律监督仍然依据高检院[*]高检发<三>字第17号关于《人民检察院劳教检察工作办法》的规定对劳教场所的执法活动、管理、教育、生活、劳动、安全防范等工作进行法律监督。劳动教养仍然使用1982年1月21日国务院国发[*]17号《劳动教养试行办法》，这个《办法》是国务院针对当时特定的历史环境下制定的，距离现在已经20多年，随着我国民主与法制建设的深入发展，民主与法制的不断完善，特别是我国加入wto以后，劳动教养工作出现了许多新情况、新问题，目前《劳动教养问题的决定》与《劳动教养试行办法》无论从劳动教养的性质、对象以及对劳教人员的管理、教育等方面已远不适应当前时展的要求，为健全社会主义法制，实现依法治国的伟大方略，加快法制进程，因此，对劳动教养必须从法律角度加以规范，改革和完善现有劳动教养制度，法律监督机关才能做到有法可依，才能完善法律监督机制，才能更好地履行法律监督职能。
2、监督不同步。
目前劳动教养的审批只有公安机关的劳动教养管理委员会审查批准，审批权只集中公安机关一家手中，这种缺乏外部有效制约的权限，是不正常的现象。劳动教养作为剥夺限制人身自由最多可达4年之久的处罚措施，没有检察机关的参预，没有经过必要的司法程序，是不符合法律规定保护公民人身权利的规定。目前，检察机关的监督只限制在对执行机关的执法活动是否合法进行监督，监督不同步，缺乏全程监督的环节，因此，对劳动教养的监督不应限制在执行环节，应全程监督。
二、加强劳动教养监督应采取的措施：
1、加快立法进程，有法可依。党的十六大把“依法治国，建设社会主义法治国家”写时了，成为我们治国建国的行动指南。目前我国的法律体系已经基本健全，广泛地应用到社会主义建设和我们的实际生活中，为保障社会主义现代化建设的顺利进行和有效地打击犯罪起到了积极的保护作用。特别是*年12月29日《中华人民共和国监狱法》的颁布实施，标志着我国的法律体系已经形成和完备。但是劳动教养制度还仍然使用原有的单行决定，这不能不认为是我国法制建设的一个缺陷。劳动教养处罚是存在于刑法处罚与治安管理处罚之间，是刑法处罚与治安管理处罚的补充和完善。为保障国家政治生活、社会生活、家庭生活的稳定，维护公民的合法权益，完善社会主义法律体系，劳教立法势在必行。只有劳教有法可依，检察机关的法律监督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律监督职能，才能保障劳教执法活动的有序进行。
2、加强环节监督向全程监督的力度，实现事前监督与事后监督相结合，。驻在检察机关对劳教所执法活动的监督特别是对劳教人员的减期、所外就医、所外执行等变更执行的监督，应当采取事前与事后监督相结合的方法，主要应采取四步走的办法：一是在呈报之前，对劳教人员的百分考核、现实表现等进行监督检察。二是在呈报环节，对已拟呈报的人员进行全面调查了解，看是否符合呈报、呈批条件。三是对在调查中发现的问题采取当场纠正的有效方式，对不符合条件的依法进行纠正。四是对呈报的人员要由执法执纪小组联合审查。五是在呈批之后，对所外就医、所外执行要进行定期复查，看是否失去条件。通过这些方法，能真正做到全程监督，能有效地防止违法、违纪现象的发生。
3、加大办案力度，以办案促监督，实现预防与打击相结合。驻在检察机关要在严格履行法律监督职能外，要加大办案力度，在积极开展预防职务犯罪的同时，要加大查办劳教场所内发生的职务犯罪案件和受理劳教人员及其家属的控告申诉案件。通过办案促进劳教变更执行监督工作，做到预防与打击相结合，能有效的促进劳教场的执法执纪工作。
4、加强网络化建设，实现动态监督与静态监督相结合。按照高检院“科技强检”的具体要求，结合派驻检察机关的实际情况，派驻检察机关与劳教场所应当开发资源共享的软件系统，实现微机联网，使监督工作网络化、资源共享化、规范化，提高科技含量，才能实现全方位的动态监督，使监督工作达到动态监督与静态监督有机的结合，能有效地开发、利用、节约资源，保证监督工作的规范化、网络化，才能保障监督质量，提高监督水平。
论文关键词 社区矫正 适用范围 适用条件
针对目前社区矫正制度在我国的研究现状，笔者通过对现行的关于社区矫正适用的五类对象以及适用条件的合理性提出了质疑，主要探讨与社区矫正有关的一些理论和实践上的争议。希望能通过笔者的努力，能够引起相关部门的关注，促使社区矫正的制度能够更加的完善。
一、社区矫正适用的对象范围
（一）社区矫正适用对象的理论和实践争议
社区矫正在各个国家所经历的发展历程不同，自然其所涵盖的类型以及对象在各个国家也存在差异的。例如，美国的社区矫正制度就涵盖了假释、缓刑、电子控制、家中监禁、中途训练所、日报告中心、社区服务以及赔偿等等。而根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合的《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称两院两部《通知》）的规定以及司法行政机关所施行的《社区矫正工作暂行办法》的规定，我国社区矫正试点中的对象主要包括五类罪犯：判处管制刑的罪犯、被宣告缓刑的罪犯、被裁定假释的罪犯、被决定暂予监外执行的罪犯、被剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯。以上规定已经对社区矫正适用的对象作出了明晰的界定。在实践之中，各地区都是据此对社区矫正的对象开展矫正工作。在实践中，社区矫正所涵盖的对象并无争议。但是，针对《通知》以及《社区矫正工作暂行办法》之中，对社区矫正制度适用对象之规定合理与否，在理论上存有很大争议。主要集中于两个方面：第一，现行规定合理与否？第二，社区矫正制度在我国有无扩大之必要及如何扩大？
1.社区矫正适用的对象现行规定合理性问题
当前，在我国社区矫正的理论界中，对于《通知》以及《社区矫正工作暂行办法》中规定对被判处管制刑的罪犯、被宣告缓刑的罪犯、被裁定假释的罪犯适用社区矫正并无争议。但是，对于暂予监外执行以及刑满释放后被剥夺政治权利的罪犯成为社区矫正适用对象，存有争议。
首先，关于刑满释放继续被剥夺政治权利的罪犯。有学者认为，被剥夺政治权利的罪犯应当列为社区矫正的适用对象，理由主要是：第一，被剥夺政治权利的罪犯，其监禁刑罚改造完毕，被剥夺政治权利的执行地在社会之中。第二，被剥夺政治权利的罪犯已经经过监禁刑的长期改造社会危险性降低，符合社区矫正之要求。但同时，有学者提出反对的声音：第一，从剥夺政治权利的制度来看，刑法并没有对剥夺政治权利的监外执行人员进行其他方面的限制，这使得社区矫正在实践中难以开展。第二，剥夺政治权利的行使不需要社会力量的参与，这与社区矫正的本质不同。
笔者认为对于被剥夺政治权利的社区服刑人员不应纳入社区矫正的对象范围。第一，对于被剥夺政治权利的社区服刑人员进行社区矫正，存在一定程度的法律冲突。根据《刑法》第54规定，剥夺政治权利刑是指剥夺犯罪人的以下四项权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。除上述四种权利外，被剥夺政治权利的社区服刑人员与其他普通公民所享有的权利与自由是一致的。而社区矫正制度具有一定的强制性，需要对被矫正的对象进行一定的自由限制，使其在规定的模式内进行活动，但这明显超出了剥夺政治权利的法定内涵。第二，被剥夺政治权利作为一种资格刑，其适用的目的是为了防卫社会。而社区矫正作为一种社会化行刑措施，它的思想基础是用矫正达到复归社会。此二者在思想基础上并不相同。
其次，关于暂予监外执行的罪犯。暂予监外执行的对象主要是患有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳期的妇女；被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯。有学者认为，暂予监外执行应当列入社区矫正的适用对象，理由主要是：第一，暂予监外执行的罪犯的羁押场所发生了从监狱内到社会外的转变，执行的地点与社区矫正有一定的相似性。第二，监外执行的对象社会危险性较低，不会影响社会的最低安全底线。反对的学者认为暂予监外执行不应纳入社区矫正的对象范围。主要理由是：第一，社区矫正的适用对象必须是人身危险性小的罪犯，而暂予监外执行条件中并无要求罪犯有悔改的表现，暂予监外执行的罪犯的罪行可能较重，悔改表现可能不好。第二，暂予监外执行只是形式上走入社会，实际上他们没有进入社会而成为社区的正式成员。
笔者认为对于暂予监外执行人员亦不适合成为社区矫正的对象。首先，社区矫正适用的一项最基本的原则---排除重刑犯的适用，即要成为社区矫正的对象的首要基本条件就是罪刑较为轻微的罪犯，除了假释犯之外，重刑犯也不是社区矫正的对象，其没有适用社区矫正的可能。其次，社区矫正的内在要求也决定了对暂予监外执的罪犯不适用社区矫正。社区矫正制度设立的一个目的之一，是为规避监狱矫正的弊端。而所谓的暂予监外执行是指对被判处有期徒刑、拘役的罪犯因出现法定情形不宜在监狱内执行时，暂时将其放在监狱外由公安机关执行的变通方法。这样的变通也决定了其执行场所的临时性，只是出于刑罚的一种人道主义或者是因为监狱没法承担一些特殊罪犯的矫正工作，而不得不临时改变对罪犯矫正的场所，并不是为了规避监狱矫正的弊端。最后，社区矫正制度与暂予监外执制度的性质不同，因此不可能对暂予见外执行者进行社区矫正。暂予监外执行并非真正意义上的开放矫正模式，它的实施与执行并不是为了利用社会资源和社会力量来帮助达到预期的矫正效果。
2.关于社区矫正适用对象范围是否应扩大的问题
有研究者认为，我国当前社区矫正的适用范围过小，是制约社区矫正制度发展的一个关键问题。根据我国的现实情况，犯罪率在短时间内是不可能有所下降的，因此适当扩宽社区矫正适用对象范围势在必行。在我国各个阶段的试点中，也总结出适当拓宽社区矫正适用对象的范围是可行的也是必要的。但是如何扩大社区矫正适用对象的范围，还是值得深入探究的。
第一，关于判处财产刑的问题。笔者认为，对于财产刑是否应该纳入社区矫正适用范围，是要分情况而定的。财产刑分为没收财产以及判处罚金两种。对于没收财产是不可能存在无法行刑的问题的，在我们的法律制度中亦没有规定独立适用没收财产的情形，没收财产刑罚的目的和功能在执行终结时就已经实现。如再对其进行社区矫正，有违罪刑法定原则。而对于被判处罚金刑，不论是单处亦或并处，在实践中都遇有执行难的问题，有相当一部分的罪犯人员无法及时缴纳，对于这些无法及时缴纳罚金的罪犯通过适用社区矫正来抵偿部分或者全部的罚金，不论是对解决罚金执行难或者是罪犯的改造都是有一定积极意义的，因而笔者同意将罚金刑纳入社区矫正适用的范围。
第二，关于劳动教养的问题。关于劳动教养人员是否应该纳入社区矫正适用对象的争议还是很大的。有学者认为，在我国所采用的的违法犯罪的二元体系，劳动教养作为一种行政处罚措施，其与刑罚措施在本质上是有区别的。要想将劳动教养纳入社区矫正适用的范围会遇到一系列的制度性障碍。笔者不同意这样的观点。从劳动教养制度的目的出发，劳动教养制度设立的目的是为了预防犯罪和对轻微罪犯的犯罪行为进行矫正，这与社区矫正制度设立的目的和初衷都是一致的，将其纳入社区矫正适用的范围是合适的也是可行的。相信这也是社区矫正制度发展的法向。社区矫正不应当有犯罪领域的死板限制，而应当扩展到包括劳动教养和法律之中规定的非刑罚方式。这样既有利于体现综合治理罪犯以及社区矫正的核心价值又有利于行刑资源的整合，形成和完整矫正的体系。
第三，对于被取保候审人或者被监视居住的未决犯、刑满释放人员的问题。笔者认为被取保候审人或者被监视居住的未决犯不应当适用社区矫正。在社区矫正的试点进程中，一些地区将某些未决犯作为社区矫正的对象。笔者认为，将“暂缓起诉”以及“暂缓判决”的未决犯纳入社区矫正的对象范围之中，是一种有益的尝试。但是对于被取保候审人和被监视居住人进行社区矫正并不妥当。这是因为社区矫正制度与刑事诉讼法中的强制措施还是有着本质上的区别。如果对他们进行社区矫正，不仅在实务中缺乏可操作性，还将带来一系列的法律冲突的问题。第一，适用对象不同。社区矫正作为一项刑种或者刑法执行的具体措施，其实行的对象的是已决犯，而刑事强制措施的实行对象犯罪嫌疑人和被告人。对未决犯采取社区矫正的措施明显违反了刑法“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的基本原则。第二，性质不同。刑事强制措施是程序性、预防性的措施，其与社区矫正有本质上的区别。第三，适用目的不同。刑事强制措施是为了保证刑事诉讼的顺利进行，而社区矫正则是为了矫正罪犯。第四，稳定度不同。“刑事强制措施是一种临时性措施，根据案件的进展情况而予以变更或者解除”而社区矫正作为一项确定的刑罚执行措施或者刑罚种类，需要通过既定的刑事裁决书来启动。第五，适用和执行主体不同。社区矫正决定主体主要是审判机关，司法行政机关负责执行工作，可见决定其适用的及执行主体分离。
笔者反对将刑满释放人员纳入社区矫正对象的范围之内。社区矫正可是说是对服刑人员进行监管、矫正以及帮扶的集合体。其中，监管和矫正作为主要的手段措施具有一定的惩罚性和刑罚强制性。而刑满释放人员已经服刑完毕并已释放，其与正常人的权利和自由是一致的。因此对刑满释放人员再开展社区矫正没有法律依据。若仅是为了对刑满释放人员进行帮教或者安置而草率纳入社区矫正对象范围之中，也是不符合社区矫正的基本目的。
二、社区矫正的适用条件
（一）犯罪类型、主观恶性以及人身危险性对社区矫正适用的影响
根据《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定：“对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行轻微的初犯、过失犯的，应当作为重点对象，适用上述非监禁刑措施，实施社区矫正。”从理论的角度出发，认为重刑犯、暴力犯、累犯和主观恶性强的罪犯不适用社区矫正。例如，有观点认为，“对社区矫正适用对象的犯罪性质及再犯罪的可能性进行必要的考虑和预测，不将暴力性犯罪人放在社区中矫正，而是针对初犯、偶犯、轻微犯人适用。”因此犯罪类型、主观恶性以及人身危险性等因素就成为了限制社区矫正适用的条件。笔者认为，将重刑犯排除在社区矫正适用的范围之外是具有其合理性的，但是将暴力犯、累犯和主观恶性强的罪犯都排除在社区矫正适用范围之外，是值得商榷的。纵观两院出台的两份的《通知》，并没有对社区矫正的对象做出强制性的规定。《通知》中的“对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行轻微的初犯、过失犯的，应当作为重点对象”的表述，仅仅是明确了可以采取社区矫正的重点对象，并未排除暴力犯、累犯和主观恶性强的罪犯适用社区矫正的可能性。详细理由如下：
第一，将暴力犯罪排除在社区矫正适用对象范围之外，缺少理论支持。首先在我国刑法所述的暴力犯罪实际上包含的轻型犯罪，是完全可以适用社区矫正制度的。其次，在暴力犯罪之中亦涵盖了不少如初犯、老、弱、病、残犯或者主观恶性不强的罪犯（例如激情犯）。所以，如若罪犯的主观恶性不强或者是老、弱、病、残犯、初犯，只要其罪行不严重，是具备社区矫正的可能性和必要性的。
第二，犯罪的主观恶性作为是否适用社区矫正的一项指标，缺少理论支持。犯罪人的主观恶性不是犯罪人人身危险性的决定因素，其主要体现犯罪行为对社会危害程度。一般情况下，主观恶性与再犯可能之间存在一定正比关系。但这种正比关系不是绝对的，在某些情况下，两者之间未必是正比关系。因为再犯可能除了与主观恶性有关之外，还取决于个人的其他因素。
第三，累犯完全排除在社区矫正适用，缺少理论依据和立法例的支持。之所以将累犯排除在适用社区矫正的对象范围之外主要是因为累犯的人身危险性较大。同时，累犯与其他罪犯相比，确有主观恶性大和改造难度大的问题。但是，对社区矫正的适用不应只考虑到罪犯的改造难易程度以及人身危险性，毕竟这两方面的评价都是带有很强的主观性。我们无法从未然的角度出发，以犯罪人员当下的客观事实为基础，对他未来犯罪的可能性做出一个主观的评估。所以，笔者以为对于累犯能否适用于社区矫正的科学态度，不应是简单的否定加以排除适用，而应该慎重适用。与此同时，是否展开社区矫正并不需要考虑到罪犯改造的难易程度，而应该是考虑如何实施社区矫正，以及开展社区矫正需要研究的技术和战略问题。
（二）户籍、国籍对社区矫正适用的影响
在实践中，目前社区矫正试点工作中较为普遍的做法是将非本地户籍以及外籍人员排除在适用社区矫正的范围内。这就成为导致社区矫正制度的适用对象的不平等性的原因之一。同样性质的犯罪人可能因主客观条件的限制，而不能同样享受社区矫正的机会和待遇等。
随着经济的发展，人口迁移的频繁，在大部分发达的地区，外来人口激增，大大增加了外来人口罪犯占该地犯罪人口的百分比。以苏南发达地区来说，苏南的发达地区外来罪犯激增，占地区罪犯人员总数的80%，对于这类人来说由于其家庭和户籍均不再犯罪地，对其进行社区监管有相当的难度，这也导致其无法适用社区矫正。为了化解这一矛盾，江苏法院与社区矫正执行部门进行了相关的沟通交流，达成了如下共识：只要被告人符合社区矫正条件，都应当尽量判处非监禁刑，移送社区矫正，以体现执法公平。对那些已经在案发地实际居住，有固定住所和工作单位的外来犯罪人员，只要原籍在本省，都可以移送原籍地社区矫正机构执行；原籍为外省社区矫正试点地的被告人，可以协调委托移送外省社区矫正试点机构执行。
在实践中有必要将非本地户籍以及外籍人员纳入社区矫正对象的范围之内，以促进社区矫正制度的发展。随着对社区矫正制度研究的不断深入，如何解决非本地户籍以及外籍人员的社区矫正适用问题，将会是社区矫正工作实践的又一个重大的课题。在试点的实践之中，不妨将犯罪人员的居住地、学习地、工作地等作为适用社区矫正制度的参考因素，摆脱户籍地单一适用条件的硬性规定。
三、结语
论文关键词 检察职权 职权性结构 司法监督权
职权是法理学中的一个重要概念。有学者指出，“社会共同体通过宪法产生出一种人造组织即国家机构，在整体上赋予国家机构以公共权力行使权，这就是国家权力。由此形成了公共权力所有权与行使权的分离……”，豍进一步，“对国家权力的功能分解与结构分离使国家权力不仅作为整体存在，而且被具体化了。这种被具体化的、固定地与国家机构相联结的公共权力行使权，即为职权”。豎这是从自然法学的角度对职权下的定义，也是职权的应然涵义。检察职权是我国国家权力初级划分中的一种，这一地位决定了检察职权的内容必须以法律的明文规定为依据，职权主体对职权没有随心所欲的自由：他不能创设或者废止职权，也不能放弃职权或者改变职权的范围与界限。明确这一点对于把握检察职权的结构有着基础意义。所谓职权性构成，笔者意指对检察职权根据职责和任务进行的分类，以及在此基础上形成的检察职权体系。每一项权力总是对应着一项公共管理任务而生的，不同性质的公共管理任务，势必产生不同性质的职权，也就产生了职权性分类的客观依据。
一、检察权的职权性结构及论证
检察职权从总体上说包括两大类基本权力：一是刑事诉讼权，二是执法司法监督权。豏刑事诉讼权又包括侦查权、公诉权和强制措施权，执法司法监督权进一步又包括诉讼监督权和劳动教养监督权。诉讼监督权进一步分为刑事、民事和行政诉讼监督权。刑事诉讼监督权进一步分为侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督权和刑检监督权。针对以上内部结构的设定，有以下几个问题需要阐明：
（一）将检察职权的基本结构分为两大类职权的理由
侦查权、公诉权和强制措施权都属于刑事诉讼性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，就是刑事诉讼的发起者、推进者或者终结者，是刑事诉讼不可或缺的主体之一。而对三大诉讼中各诉讼参与机关的监督权都属于监督性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，不是司法活动的参与者，而是司法诉讼活动的监督者，为确保诉讼活动依法进行保驾护航。在扮演这两种不同角色的过程中，职权的性质、任务和运行模式都存在差异。笔者认为，两者的根本区别在于：前者是一种决定权和事中权，因为作为诉讼的掌控者，对一定的诉讼事务作出决定是其根本职责。后者是一种建议权和事后权，因为作为监督者，对被监督主体已经完成的职权行为从是否合法的角度提出监督纠正的建议是其根本职责。
（二）再审抗诉权不属于公诉权
我国的审级制度为二审终结制，在一审刑事裁判产生之后的法定期限内，公诉人有权提起抗诉来引发二审程序，尽管上级检察机关有权撤回这一抗诉，但这是检察一体原则导致的，体现的是一体化的公诉权。只要判决没有生效，这种提抗的目的和功能与一审的公诉就是同一的：即在法院没有形成生效的裁判意志之前，力求通过努力，使最终的裁判体现自己的诉讼意图。这与诉的一般原理是相通的，所以其理应属于公诉权的范畴。再审抗诉则不一样。虽然从抗诉的行为样态，以及法院的审判模式来看，其与二审抗诉大同小异，但问题的关键在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已经对案件形成了最终意见之后进行的。这意味着虽然此时的职权行为也叫抗诉，但如果真是站在“诉”的角度来看待和理解它的话，则法院根本没有受理的义务，因为根据二审终结制，该案已经完结，案件双方对该案都不再具有诉权。这种抗诉能够引起重新审判，恰恰是因为这种诉根本不是诉之原理意义上的诉，而是监督原理意义上的诉，换言之，在这一抗诉的过程中，检察机关不再是“三造”诉讼结构中之“一造”的角色，而是诉讼监督之监督者的角色。正是由于他是监督者，他才能够在判决生效后，也就是被监督者已经完成了自己的职权行为之后，从监督的角度对被监督者提出纠正建议，并导致重新审判的结果。因此，再审抗诉本质上是审判监督权的体现，而非公诉权的体现。
（三）强制措施权不是侦查权
第一，强制措施的目的、功能以及任务与侦查措施有着明显区别。强制措施的功能和任务在于确保诉讼的顺利进行，纵观五项强制措施，其莫不是为了确保嫌疑人或被告人配合诉讼活动的开展。而侦查措施的功能和任务则在于发现、获取和搜集各种证据，以查明案件事实。诚然，强制措施与侦查措施有着密切的联系，即强制措施能够有效确保侦查主体向嫌疑人开展各项侦查措施以获取证据，是侦查措施得以顺利开展的前提基础，但这种联系并不能否定两者在功能、任务因而在性质上的区别，也并不意味着强制措施能够归属于侦查措施。第二，强制措施有其独立存在的必然性。既然强制措施的功能和作用是确保各项诉讼活动顺利进行，这也就意味着它本身并不是诉讼活动，而只是确保诉讼活动得以顺利进行的前提基础。因为诉讼模式有其基本的形式要求，其中被告人必须亲历参加诉讼则是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃离诉讼。所以法律创设了强制措施，以防止被告人逃离，保证诉讼基本要素的齐全，这样诉讼才能在形式上成立，也才能够开展下去。第三，由于在各个诉讼阶段，都可能存在嫌疑人或被告人逃离诉讼的情况，所以法律对侦查、公诉、审判主体都赋予了一定的强制措施权。如果说强制措施权是侦查权的组成部分，那么当法院在行使强制措施权时，也就意味着法院在行使侦查权，而这从法理上讲显然是一个谬误。
（四）批捕权是强制措施权的组成部分
并把批捕权排除在执法司法监督权的范围之外，理由在于：批捕权实质是一种决定权，而不是一种建议权。因为批捕活动并不是在侦查机关作出逮捕决定后，再对其决定进行监督和复查，而是直接代替侦查机关对是否逮捕作出决定。换言之，侦查机关的逮捕决定权被法律剥夺了，转而被赋予给了检察机关。这与执法司法监督权的建议性和事后性显然不一样。用通俗的话来讲，即批捕是在“办案”，而不是执法司法监督意义上的监督。
二、浅议我国检察权的性质
Abstract: "There can be no identification without contrast."Judicial control of juvenile crime is not a new thing throughout human history, scanning widely whole world. The major countries or regions of Two Law Systems have relevant detailed and complete rules, there are many advanced foreign legal systems which are worth studying and using for reference in our country, judicial control of juvenile crime is no exception, of course, judicial control of juvenile crime of Two Law Systems have their own characteristics, and our country can learn and absorb on the basis of the identification, combining with China's national conditions.
关键词： 两大法系；少年罪错；司法防治
Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）35-0166-03
1英美法系主要国家和地区做法
1899年美国伊利诺斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪错的法规，预防和治理少年罪错的内容在该法中兼而有之，美国著名法学家庞德称之为“英国大以来，司法史上最伟大的发明”。[1]芝加哥市同时建立了少年法庭，美国此举在世界历史上具有里程碑意义，制订少年罪错防治相关法律和设立审理少年罪错案件法院被其他国家纷纷效仿。根据美国《世界大百科全书》少年罪错，包括犯罪行为和非法行为，或者可以理解为包括犯罪和错误两个方面。[2]美国对少年的界定未满18周岁的人。
美国对于罪错少年的处置分为两种，专门机构处置和社区处置措施两类，专门机构处置主要是施以监禁刑，社区处置措施的工作人员可分为正式工作者和自愿服务者，负责罪错少年在法院处置前的调查、对社区矫正对象的监管和对罪错少年的矫治，自愿服务者主要从事罪错少年的监管和矫正。美国少年司法制度的特点就是以国家亲权理论作为指导思想，国家亲权理论利弊共存，优势在于其追求罪错少年利益最大化，摈弃了传统的报应主义思想，强调国家对罪错少年权益的保护，弊端有过分强调国家本位，忽视父母无可替代的作用，同时司法实践与罪错少年利益最大化原则相行甚远。同时美国还是世界上对少年犯保留处以死刑的国家之一，判处少年死刑最多，这促使着美国学界和实务界恢复性司法模式的提出和倡导。
在预防少年罪错方面，无论是美国学界（包括古典法学派、社会法学派和实证法学派）还是法律规定和司法实务，都不主张通过扩大惩罚和监禁人数来预防少年罪错。[3]相反，美国主要是通过教养机关和社区预防犯罪措施来实现预防罪错少年重蹈覆辙的目的，教养机关设置了大量治疗设施，侧重职业教育和培训，社区预防犯罪措施主要是组织力量对罪错少年进行监督，帮助罪错少年弃暗从明,其中社区警务是刑事司法的一部分，核心内容“破窗理论”世界闻名。[4]美国还非常重视对少年道德的培养，通过倡导志愿者服务、开展道德实践以及修建各种博物馆提高少年道德水平，使少年尽量远离罪错的道路。
1908年英国制定了《青少年法》，同时建立了少年法院，到1991年已有11部关于少年罪错的法律，1999年颁布了《少年司法和刑事证据法》，这标志着英国少年司法制度达到了全新的水平。英国法律对少年的界定是10周岁以上18周岁以下。
在地方公安机构中，都有专门负责罪错少年调查工作的警察。对于犯罪少年的审理，一般在少年法院进行，只有罪行极其严重的情况下才会移送至治安法院或刑事法院，英国对审理少年犯罪案件的法官有严格的资质要求，年龄须在五十岁以上的资深法官。在少年罪错案件的庭审中，法官穿戴平常的服装，不穿法袍，实行“圆桌审判”，拉近法官和罪错少年的心理距离。对于罪错少年的惩治措施有最终警告、补偿令、吸毒治疗与测试令、拘留与训诫令、本地监管宵禁、短期遣返监狱等。[5]可见，英国司法机关尽量对罪错少年作转化处理，可能的情况下把罪错少年置于刑事诉讼之外。英国于1973年通过的《刑事法庭权力法》创立了社区服务这一刑种，这也可以说是英国少年罪错司法制度在的一大亮点和特色，社区服务主要内容是从事一定时间的无偿劳动，或者为公益和私人从事一定时数的有偿劳动，社区服务刑种的创设可以同时起到惩罚和保护罪错少年的双重目的。
英国特别强调父母在少年罪错预防中的责任，对不负责任的父母有可能会被采取司法手段，对少年不良行为，英国对轻微罪错少年采取行为申斥、最后警告、行为计划令、赔偿令、抚育令、儿童安全令、强制滞留和接受训练令等，防止罪错少年走向深渊。可以说英国少年的道德教育程度和美国相比有过之而无不及，重视正确处理各种现实问题技巧的掌握，同时通过适度宣传社会黑暗面，增强少年自我预防和抵御罪错的能力。英国牛津郡警察局“弥补性司法”的实践和探索在教育和挽救罪错少年方面取得了不俗的成就，“弥补性司法”帮助罪错少年顺利回归家庭和社会的成功经验正在英国全国范围内推广。[6]
2大陆法系主要国家和地区做法
德国在1932年颁布了《少年法院法》，正式确立了少年法院制度，此后经历了数次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》实现了少年罪错刑法的现代化任务，成为现行的1953年《少年法院法》的基础。少年法院设在地方法院中，具体有这么三种类型：（一）少年刑事法官，其一个人就可以成为一个少年法庭，专门处理需要采取管教监护和教养的案件。（二）少年刑事会议，由1个法官和2个陪审官员组成，专门处理可能需要判处1年以上的少年刑罚的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3个法官和2个陪审员组成，专门处理恶劣犯罪案件。德国法律对少年的界定是18周岁以下，但是14周岁以下不具有刑事责任能力，不需要承担刑事责任。
根据《少年法院法》，德国对罪错少年的处罚有如下五类形式：（一）管教措施，分为三种，一是指令，指令是指指示和禁令，二是监护管教，三是教养院管教。（二）训诫手段，分为警告和强制性义务两种，警告就是法官指责少年犯罪行为的非法性，强制性义务就是法官要求赔偿损失以及向被害人赔礼道歉。（三）少年禁闭。少年禁闭可分为业余时间禁闭、短期禁闭和长期禁闭三种。业余时间禁闭期限为1周至4周，短期禁闭时间不得超过6天，长期禁闭时间为1周至4周。（四）少年刑罚。分为定期刑与不定期刑两种，前者期限为大于6个月小于5年。后者期限最高刑为4年。（五）缓刑，条件是被科处一年以下不定期少年刑罚，缓刑期间的教育功能可以实现法律规定的品行而无须执行刑罚。尽管如此，德国对少年罪错行为严格执行“以教代刑原则”，“教育刑法模式”成为德国少年罪错司法制度的突出特点。
德国法律对预防少年罪错行为作了翔实的规定，尤其是在客观环境方面尽量营造杜绝少年罪错的土壤和氛围，比如规定不允许让少年观看黄色歌舞，不得向少年提供有伤风化、具有粗野影响、助长少年使用暴力和美化战争的作品，否则严格追究有关人员责任。[7]德国少年司法体系最大的特点就是实行刑罚的双轨制处分，即在刑罚之外还规定了矫正及保安处分，原因在于仅仅依靠刑罚国家还不可能完成保护居民免受犯罪行为的侵害的任务，有必要在对罪错少年实施的犯罪行为适用刑罚的同一个刑事诉讼中，同时命令进行以警察预防为目的的治疗，或者同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分。
日本的少年司法先于少年立法，1883年设立了少年感化院和少年监狱，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年开始施行。二战后和二十世纪九十年代，日本结合世界少年罪错最新动向分别进行了两次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中规定设立家事法院，并将其作为基层法院的一种，即家事法院是与地方法院平行、独立的第一审法院，家事法院负责包括少年罪错行为在内的家事案件的审理。2000年，日本众议院通过一项议案，把《少年法》原有最低刑事责任年龄16周岁的规定改为14周岁。
日本对违法犯罪少年秉承重保护教育和轻刑事处罚的精神，日本对罪错少年所采取的保护处分有保护观察、解送救护院、解送少年院和解送儿童商谈所等形式，保护处分采用面谈、电话商谈等形式对罪错少年进行指导和教育，并且充分考虑被收容者身心发育程度，在消除不适应社会的根源的同时，通过有规律的生活习惯，培养勤奋精神从而使其身心得到健康发展，因此，保护处分是《少年法》所规定的替代刑罚手段和应对罪错少年的最重要的措施，“保护处分优先原则”成为少年罪错司法制度基本理念。有学者把保护处分称为感化性措施，而感化性措施是典型的刑罚替代手段。[8]新《少年法》第三章专门就危害少年福利的成年人刑事案件作了应向家庭法院提起公诉的规定，这在各国少年法规中，可以说是一个独特之处。
日本非常重视预防少年罪错问题，专门设立了青少年对策部，并由具有学识经验的人组成青少年问题审议会，负责制定少年基本施政方针。日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织。主要有：少年辅导中心；防犯协会和母亲会；学校与警察联络协会，工作单位与警察联络协会等。同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动：街头辅导、少年商谈、发动志愿从事青少年保护工作等。儿童商谈所是日本针对少年儿童独创的一个机构，凡属少年儿童问题，包括社会的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家长单独或者家长与子女一起同儿童商谈所的专业人员共同研究探讨。另外，日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织，主要有：少年辅导中心、防犯协会和母亲会、学校与警察联络协会、工作单位与警察联络协会等，同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动，比如街头辅导、少年商谈、发动志愿从事少年保护工作等。根据日本已经批准的《北京规约》的宗旨，在尊重现行法精神的同时，进行强化少年自律成长的帮助，直至摸索出站在少年角度适合少年的司法方法和矫正措施的努力十分必要。[9]
台湾有一部专门的少年罪错刑法即1962年《少年事件处理法》，对已经发生的少年犯罪及不良行为作了的处理规定，《少年事件处理法》规定少年是指12岁以上未满18岁之人，台湾少年犯罪的概念有狭义和广义之分，狭义的少年犯罪是指14岁以上18岁未满之人实施的符合刑法构成要件的违法犯罪行为，因为未满14岁少年没有受到刑罚的可能，广义的少年犯罪系指12岁以上18岁未满的人的犯罪行为。虽然1962年通过了《少年事件处理法》，但是“行政院”迟迟未付之实施，一直到法案公布后的九年才开始实施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年经历了几次重要的修订过程。可以说，《少年事件处理法》确立的“以保护处分为原则，刑事处分为例外”以及“宽严相济”的刑事政策和立法精神，开启了台湾少年司法制度的大门。[10]少年进入司法体系的程序是先经过少年警察的移送，少年法庭对少年犯罪的事实进行调查决定审判或不审判。（一）少年警察，目前台湾地区少年警察的工作组织有：在刑事警察局预防科内有少年组，台北市有少年警察队，高雄市警察局及其他各县市警察局一般在刑警大队内设有少年股。（二）少年法庭由推事、观护人、书记及执达员组成，少年法庭设置观护人，为少年法庭最大特色，其职务为：调查收集关于少年管训事件之资料、对于少年观护所少年之观护事项、掌理保护管束事件、对于少年法所定之其他事务。少年刑事案件的审判不得公开，对少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情节轻微，可以减轻免除刑罚，交付保护管束，至于什么是保护管束下文将会提到。
台湾地区对于少年犯罪的刑罚执行的非刑化措施，不仅在日本《刑法》中做了明确规定，而且在《少年事件处理法》中有极为明确而详尽的规定，此外在所谓的《刑事诉讼法》中也做了规定。[11]台湾地区对罪错少年的处理有两种方式，即机构式处理方式和家庭式处理方式。（一）机构式处理方式。①少年监狱，少年监狱执行对象是被判处有期徒刑的犯罪少年，目的在于将犯罪少年暂时与社会隔离进行教育，使其将来能重新适应社会。②少年辅育院，少年辅育院把不送监执行的犯罪少年置于一定处所，施以品德教育和技能训练知识教育，使其在出院时能顺利的谋职或继续升学。③少年观护所，少年观护所是在审理前，将犯罪少年收容于观护所中予以保护，并由专业的观护人做深入的个别调查、鉴别，提供少年法庭在处遇时作为参考。（二）家庭式处理方式。一种是交付保护管束，交付保护管束就是责令少年之法定人、家长、最近亲属、现可保护少年之人或其他适当之人对罪错少年进行观护，另一种是更生保护，更生保护的性质具有基层性，作为家庭的一个延伸，其目标是使接受保护的人和辅导保护出狱人能够自力更生及适应社会生活，同时预防再次犯罪。
台湾司法体系的特色体现在少辅会和少年福利服务中心的设置，少辅会，与少年辅育院是两个概念，它是区域性青少年犯罪防治计划措施，主要是通过举办各种活动，拯救罪错少年，对象主要是少年警察所发现的轻微违法行为的个案，兼具预防与治疗的效果。少年福利服务中心目的在于对失依失养少年提供福利服务，它仍然处于罪错少年偏差行为初级预防阶段，以辅导为主，若遇有严重问题才转送到到其他矫治机构，该中心通过举办各类有益活动，提供各类必要辅导和职业训练等，来实现设立该中心的初衷。
3两大法系主要国家和地区做法比较及启示
英美法系和大陆法系主要国家和地区对少年罪错行为司法防治有他们的一些共性也有各自的一些个性，无论是共性，还是个性，都有值得我国学习和借鉴的内容。
先说共性，英美法系和大陆法系主要国家和地区都有专门的少年罪错法律规定和相应的司法机构（美国和中国台湾地区都设有少年法庭，英国设有少年法院，德国少年司法机构更加细化，分为刑事法官、刑事会议和刑事法庭，日本少年罪错案件由家事法院管辖），而且不仅有如何惩治的规定和操作，也有如何预防的一些做法和经验，特别重视犯罪的事前预防亦即一般预防（而我国只重视事后预防亦即特殊预防），同时对罪错少年都提倡非刑事化、非监禁化和轻刑化的理念，这些都是值得我国借鉴的。1999年《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》虽然对预防少年罪错（未成年人犯罪概念本身就不科学，这在文章第一部门已经论及）也作了一些相关规定，但是从实施的实际效果来看并不理想，尤其是各级政府机关没有有意识地对预防少年罪错实行综合治理，更没有根据少年的生理、心理特点进行心理矫治和预防犯罪对策的研究，对少年的家长及监护人的宣传教育做得还不够等等，同时，我国没有专门的少年罪错法律，相关规定散见于《刑法》、行政法规以及一些司法解释中，立法上粗糙而滞后，理念上仍然奉行报应主义，处罚上比照成年人从轻减轻实际上是一种虚幻。[12]虽然继1984年上海长宁设立了第一个少年法庭后各地陆续有一些积极的尝试，但是并没有普遍设立少年法庭，有学者从法律基础、实践经验、经济基础、社会背景和国际环境等方面论述了少年法庭设立的必要性、重要性和可行性，普遍设立少年法庭势在必行。
再说个性，英美法系更加强调社区预防矫正，更加强调少年道德教育，更加强调国家对少年罪错防治的主导作用，大陆法系更加强调轻刑化处罚，更加强调刑罚替代手段，更加强调保护处分，英美法系和大陆法系之间的差别与两类国家和地区国情区情密不可分，但是他们都有值得我国借鉴和学习的地方，我国在社区预防矫正、刑罚替代手段以及保护处分方面有一些积极的探索和尝试，在实践中推行了一系列改造方法，如社会帮教措施、工读教育、收容教养、劳动教养、社区服务令等等，应该说，这些改造方法在防治少年罪错中发挥了巨大作用，但我们也应该看到这些措施和方法的局限性，他们还远不能适应客观形势发展的需要，如较多地采用设施内处置，较少采用设施外处置，而且设施内处置的许多做法还有很多不尽合理值得商榷之处，同时，送法进社区、送法进学校，加强少年法制教育亟须加强，刻不容缓。所以，我们要在理论和实践中进一步完善原有的措施方法，同时应在借鉴的基础上创造出更多的适合我国国情的有效措施和方法，比如建立法院牵头指导下司法局、街道、志愿者配合的社区防治工作体制，法院在案件审判时邀请他们参与整个过程，当庭听取法官介绍的罪错少年成长环境、原因分析、宣判结果和处理建议，让他们对罪错少年有一个初步感性的认识，以便进入有针对性的开展少年罪错防治工作。同时，加强道德教育力度，积极发挥国家对少年罪错防治的强大力量，这些统统对我国少年罪错司法防治有借鉴意义和积极影响，我国应当对其实行拿来主义。
参考文献：
[1]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社，2006：2.
[2]谢彤著.未成年人犯罪的定罪与量刑.人民法院出版社，2002：2.
[3]Cesare beccaria:《Of crime and punishments》Introduction by Marvinnolf gang Foreward by mario Cuomo Marsilia Publishers 1996 Forward.
[4]赵可编.国外警学研究集粹.中国人民公安大学出版社，1999：375.
[5]张忠斌著.未成年人犯罪的刑事责任.知识产权出版社，2008：177.
[6]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社，2006：55.
[7]郭翔.国外这样预防未成年人犯罪.载少年儿童研究，2007，（5）：3.
[8]陈敏男.少年事件处理法之保护处分与刑法保安处分之比较研究.台湾辅仁大学法律学研究所，2002年度硕士论文：33.
[9]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社2006：67.
[10]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社2006：83.
强制措施作为赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。
本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和，了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。
关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态
强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。
强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。
一、拘传权的滥用
拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。
1、没有拘传证采取拘传
根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人滥用职权案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场。后潘在勇怕报复重伤出院，延误死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”
从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌滥用职权罪决定立案侦查。案件公诉后，以滥用职权罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。
2、一次拘传超过12小时
根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。
3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人
司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。
二、取保候审、监视居住权的滥用
取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员，在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。
1、不该取保候审、监视居住的而采取
根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。
从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。
2、监视居住成为变相拘禁的方式
根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。
3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复
根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。
4、取保候审或监视居住时间超期
刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。
据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理，吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此部分公安机关很普遍。
三、拘留权、逮捕权的滥用
刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、起诉、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。
1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕
拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕上的具体体现。
例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、行为是严重的刑事犯罪，有危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。
2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕
强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。
例原武威市凉州区公安局犯罪侦查大队队长潘竟英滥用职权案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，滥用职权追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。
从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。
3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行
根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。
如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。
显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是滥用职权、玩忽职守，但其情节还达不到滥用职权罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有滥用职权、玩忽职守的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。
4、拘留、逮捕羁押时间超期
刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押，其实就是公安司法机关超出法定的期限，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。
鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。
应当说，这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所，对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……
这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。
如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。
对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。
对于检察机关的审查起诉活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查起诉结束之时。与审查起诉阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。
根据以上分析，北京大学教授陈瑞华认为，超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。
第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。
第二，在我国的审前羁押制度中，不存在有中立司法机关进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。
第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。
最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。
资料
1． 陈光中 徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学1999年版。
2． 李文生主编《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学2001年版。
3． 林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。
4． 田宏杰著：《中国刑法化》，中国方正出版社2000年版。
5． 陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。
6． 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1997年修订版。
7． 张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。
论文摘要：警察执法过程中的基本法律关系是警察权力与公民权利之间的关系。警察执法的基本价值目标应以权利本位为基础，实现警察权力与公民权利之间的理性、动态的平衡。同时，为了实现权利与权力的平衡，必须把职责本位作为警察执法的价值取向，从而使警察真正做到依法行政、执法为民。
一、警察权的界说
警察行政执法是整个国家行政管理的重要内容之一，是国家其他行政管理正常运行的有力保障。因此，警察权是国家行政权力的一个重要分支。警察执法的外在表现即警察权的运行。警察权有广义和狭义之分。广义的警察权，是指国家机关有关警察行为的决策和实施的权力。国外警察学认为：警察权属于国家的基本权(或称固有权)中的自卫权和管辖权，又属于一般的统治权和管理权。狭义的警察权，是指国家法律法规赋予警察为保障其任务和职责实现享有的权力范围，也就是警察职权1(P75)。警察权是国家赋予的，是国家权力的组成部分和分设形态，是警察依法取得并依法在警务活动中实施的权力。所以说，它是一种特殊的国家权力，它与其他国家权力一样，具有支配和要求服从的性质。警察权作为一种特殊的国家行政权力，具有以下特征：
第一，社会性。任何权力在产生初期，总是基于社会公共事务管理的需要，因此管理社会公共事务所需要的权力是一种十分重要的管理权，它要求权力的掌握者运用手中掌握的权力为社会公众谋利益，这就是权力的社会性。但社会性权力不可能由全体社会成员来共同行使，只能由一小部分人代表公众行使，因而在实际操作中，掌握权力和使用权力的人就从权力主体中分离出来，构成了权力的内在矛盾性。其矛盾性在警察内部即表现为：行使权力的社会性与占社会成员极少数的警察的对立统一。一方面，权力的社会性要求它的掌握者(警察)必须运用手中的权力造福社会、造福人民，这必然会产生出“公”；另一方面，权力又是与掌权者个人(警察)及其所在集团(警察机构)的利益相联系的，权力的个人占有，很容易使掌握权力的人将权力视作谋取个人或集团利益的工具，这就必然会产生“私”。然而，笔者认为，人民警察的权力观应当是：权力姓“公”不姓“私”，始终坚持立警为公、执法为民。
第二，强制性。任何国家行政权力都有一定的强制性，但警察权的强制性还可以从以下三方面深入理解：首先，警察权需要一定程度的强制性。警察权是一种公共权力、公众权力，而要实现这种公共性和公众性，就需要一定的约束力，即权力的强制性。缺乏强制性的警察权，很难实现强制功效和目标，公共利益、公众权益也很难有效维护。其次，警察权还有排他性特征。警察权是国家行政权力的重要组成部分。从权力的行使角度来看，人民通过某种法律机制将警察权赋予人民警察来行使。因此警察对警察权的行使享有独占权，其他任何组织和个人都无权行使此种权力，更不能用其他社会组织和权力来替代警察权。最后，警察权具有执行性和决策性的特点。警察是国家法律法规的执行者，其任务是执行通过国家权力机关形成的人民的共同意志，以及实施国家权力机关通过的相关法律、法规和决定；同时在具体执行过程中警察又是决策者，因为国家对社会治安秩序的管理是否成功，关系大众利益、关系社会稳定。
第三，法律规定性。警察权是国家通过法律、法规授予的，警察行使此种权力，是一种法律行为。这意味着，权力的行使不能超出法律许可的范围。“法无授权则无权”，权力的行使者也无权擅自变更、转让或者放弃权力，并且依法行使这种权力的行为一经作出，非经法定程序不得被改变或撤销。
二、警察执法的价值目标——权利本位
如前所述，警察权是国家权力所派生出来的一种特殊的权力，警察在执法过程中的重要使命就在于协调和整合私权利与公权力之间的矛盾和冲突关系。至此，笔者认为，警察执法应该是围绕着私权利与公权力之间的相互关系及其整合模式来进行的，其价值目标就是强调权利本位，实现权利与权力的理性、动态的平衡。
权利本位是现代市场经济条件下法的精神的首要因素。其要义是：在法律体系及执法过程中，要以权利为起点、核心和主导。权利与权力领域中的权利本位，是针对权力本位论提出来的。在我国由于封建文化传统的积淀和基础的阙如，权力本位论有着深厚的历史根基和政治背景。权力本位论通常主张或强调个体利益无条件服从国家利益。
所谓“权力”，是指国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制，以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力2(P199)。在我国，警察执法过程中，警察权对公民权利的侵蚀也无处不在，例如在某些限制乃至剥夺公民人身自由的行政拘留、劳动教养、强制戒毒等行政措施上，由于公安机关可自行决定，无须任何中立机构介入，因此暗箱操作、权权交易、权钱交易、、执法违法等现象屡见不鲜。而且，公民的人身自由等权利受到公权力的非法侵害时往往无法得到及时的伸张，只能在事后求助于法律救济。目前，我国虽然已在逐步完善针对公权力滥用的救济法规和制度，但是，且不说这些救济是否有力，即使能得以救济，对人的自由、健康乃至生命的侵犯也是事后无法予以弥补的。
因此，将警察执法的价值目标定位为权利本位，有助于在民主、科学、理性的基础上阐明警察权力与公民权利的关系。具体而言，权利与权力的关系应包含以下内容：
第一，权利是权力的本源。在权利与权力关系中，权利始终是第一位的法律要素。权力实质上是权利的衍生形态，权力的存在是以为了维护一定阶级、集团人们的权利为前提的。这里表象上看似乎权力是为统治阶级的整体利益服务的，但是在深层意义上，为了使统治阶级能够获得他们统治所必需的秩序，就必须始终以尊重权利为前提。马克思认为：“只有为了社会的普遍权利，个别阶级才能要求普遍统治。”3(P12)所以，权利是权力存在之基础和赖以产生的源泉，也是权力配置和运作的实际指向和界限。权力来源于权利的背后是人民的利益高于一切，人民的利益正是警察进行各项执法活动的目的和源泉。因此，在价值权衡中，公民权利直接与人民的生命存在相联系，具有原生性特质。当这种权利与警察权发生冲突时，首要的价值目标应当是保障公民正当合理的权利以维护公民的生存条件；同时，较多地关注对权力的控制，以保持权力的次生性和服务性。
第二，权力是为权利服务的。没有任何漠视权利的资本。设立国家权力的目的，国家权力的自身价值，均在于为权利服务。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，更重要的是为权利的行使和实现创造条件，不断承认更多的权利。因此，警察权的配置和运行，只有为了保障公民权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的、正当的。警察权设立之目的就是服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。
第三，权力应以权利为限。历史经验证明，掌权者化公为私地运用权力几乎是普遍现象，是不可避免的。所以英国著名历史学家阿克顿把它概括为一个著名的权力定律，即“阿克顿定律”：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”4(P89)鉴于国家权力这种天然膨胀的扩张性，强调权力以权利为界对于防止和纠正权力滥用和权力越位是十分必要的。警察执法的对象和范围涉及到维护社会治安秩序和公共安全的广阔领域，警察权的影响力辐射到市民社会日常生活的方方面面。因此，警察必须做到依法行政、执法为民，坚决杜绝“法外行政”，这关系到每个公民切身权利的实现和保障。
第四，权力必须由权利制约。权力是权利的派生物，权力理应听命于权利的指挥。“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”5(P373)出于对权力本性的这种深刻的理性认识，我们必须牢固树立防范意识，采取强有力的措施来防止警察权的滥用。如在相关立法上明确权力的界限，健全司法审查制度，启动违宪审查机制，强化以舆论为主导的社会监督，把权力置于阳光之下，从而把警察权的行使控制在安全范围内。
三、警察执法的价值取向——职责本位
对行使警察权的权力主体而言，还存在着职权与职责谁为本位的问题。现代法律必须坚持以职责为本位，这是由权利本位的价值目标所决定的。
第一，从权力产生史的角度来看，职责是职权(权力)产生的基础和前提。国家权力是随着国家的产生而产生的，是社会利益冲突的产物。随着社会利益冲突的性质超越了传统的社会调整体系的范围，社会不能依靠自身的力量来解决新的社会利益矛盾和冲突时，就产生了对国家权力的需要，要求国家运用其权力对社会利益关系进行调整和整合，国家也就产生了，同时，也就产生了权力。因此，权力是基于社会需要国家履行一定职责时而产生的。同样，如果社会没有对警察履行其职责的需求，国家和人民也就不会赋予其一定的权力(职权)。
第二，从权力设置的目的来看。社会赋予国家机关一定的权力。是为了社会管理的需要，是为了使国家更好地履行社会需要的职责。人类社会是一个有序的社会，同时又具有无序化的发展倾向。由于人性的弱点和利益冲突的必然性，要实现有秩序的生活就必须要有一定的社会管理和国家管理，而管理就需要权力。因此，社会需要警察行使其管理职能，担负起保障社会主体的利益、自由和平等的职责，维护社会正常秩序和公共安全，这是警察权存在的合理性和合法性基础。从这个意义上来说，警察权只是国家为了完成社会所需要的职能，为了履行其职责而赋予警察的。所以，警察职责是其职权存在的合理性基础，是确定警察职权范围和限度的基础，也是警察职权的内在价值目的。
第三，从权力的性质来看，权力是社会利益关系和权利在政治国家领域的法律表现和实现机制，是一种特殊的支配他人的力量。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”4(P89)权力这种扩张和侵略的本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量是私权利的天敌。为了使权力不至于被滥用，法律就必须既要保障合法权力的高效行使，又要对政治权力的配置、运作范围和限度、运作方式和程序等作出明确的规定，为权力的滥用设置障碍。而这种为权力设置障碍的法律机制就是科予国家权力以一定的法律上的责任和义务，即职责6。因此，警察职责的设定既是警察权存在的基础，是警察职权范围的否定性界定，同时也是制约、控制警察权的必不可少的法律武器。
在警察执法的职权一职责关系中，坚持职责本位的价值取向，就要求：其一，国家立法机关在制定警察行政法规的时候，应当首先界定警察的职责和义务，再根据其履行职责的需要赋予其必要的法定职权，任何超出法定职责的要求而赋予警察更多职权的立法在本质上都是不合理的；同时，如果对负有维护社会稳定安全职责的警察授权不足，也可能导致其由于不具有必要的权力资源而无法或不能完全完成其所承担的职责。因此，立法应对警察权的内容、行使范围、运行方式等加以明确规定并使之制度化、形式化，以防止权力的越界行使和保障权力有效合理地运行。其二，必须牢固树立警察“立警为公、执法为民”的行政执法理念，培养警察在行政执法活动中“以民为本，为人民服务，尊重和保障人权”的职业操守，同时还要增强警察的公民主体观念，进一步确立依法保护公民合法权利的意识，把维护公民利益作为自己的神圣职责。
参考文献
[1]张开贵，杨瑞清，等。公安学基础理论新编[M].北京：
中国人民公安大学出版社，2004.
[2]公丕祥，法理学[M].上海：复旦大学出版社,2002.
[3]马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，
1972.
[4]李建华，周小毛：腐败论——权力之癌的“病理”解剖
[M].长沙：中南工业大学出版社，1997.
[5][美]博登海默，法哲学——法律哲学与法律方法[M].
北京：中国政法大学出版社，1999.
论文关键词：法律；高职；职业化；研究
我国法律高职的职业化教育经探过十几年的探索，积累了许多经验，如法律诊所式教学、双证书、模拟法庭、法律服务中心、校外实训基地等。但是对于法律高职职业化教育与社会需求是否契合，即：法律高职多年的职业化教育的“产品”是否与就业市场合拍？还较少考察与研究。本课题组成员以河北政法职业学院为切入点，对河北省的法律高职院校毕业生进行调查，对法律高职的多年职业化教学效果进行考察和论证。
一、法律高职职业化教育的调查与分析
本课题组成员对河北政法职业学院的2009-2011三界毕业生的就业进行调查。发出调查问卷1200份，收回有效调查问卷1003份。由于学生的就与学校的招生挂钩，所以各方面努力，学生就业率比较高达到98%，但是法律专业对口率并不高。就职业分布来看：属于灵活就业的占72.4%，这中间从事营销、文秘等则占到一半以上，通过专升本考试的为13.6%，考上公务员进入机关包括政法机关的为6.2%，其他包括参军等的为7.3%，这组数据对通过自考本科、专升本后通过司法资格考试，以及毕业以后又录警等可能从事法律职业的没有显示。从这组数据可知：法律类高职的就业相对于其他层次的法律教育应该是比较高。2009年中国法治蓝皮书《中国法治发展报告2009)》显示，法学学科毕业生就业率在文科毕业生最低，甚至不如冷门专业的哲学和历史学。①但是，法律高职就业多元化，尤其是法律类高职就业与法律高职的职业教育目标契合度低，大部分选择非法律专业需要我们高职院校引起重视和关注。
同时，本课题组还对河北政法职业学院的在校学生进行了问卷调查，主要是对于当前所受法律高职教育的评价调查，发出调查问卷321份，收回有效问卷301份。调查结果显示， 41.2％的学生对目前接受的高职法律教育评价不满意，其中81.3%的学生认为学校的课程设置，实践教学不合理；71.5%的学生不知道高职法律教育和其他层次法律教育本质上的不同；对于将来职业的选择中11.4%学生选择自考本科后参加司法资格考试，77.2%选择公司、企业或者自主创业。其他自己列明的为参军、大学生村官、大学生志愿西部等。这也与我们毕业就业调查数据基本吻合的，说明法律高职学生就业观念比较符合社会发展。
笔者认为造成法律高职院校不适合社会需求的原因主要有以下两个：
（一）法律高职教育但是法律高职院校在法律高职的职业化教学的定位上还带有理想主义色彩。
司法部国家司法考试司姜晶副司长在全国高职高专教育法律类专业教学指导委员会2011年年会上的讲话指出：截止到2011年全国开设法律类高职专业的学校有300余所，其中高职高专院校200所左右，2009年底在校生数为228694人，约为本科法学专业在校生数的一半；全国高职高专法律类在校学生总数为人，占高职高专在校生总数比例的5％。法律高职设置的专业有法律实务类、法律执行类和司法技术类三大类13个专业，其中法律事务是开设的专业点最多的专业。司法部1999年颁发的《高等法律职业教育专业目录(第一批)》和配套的教学方案(试行)规定：法律高职教育主要有律师事务、行政法律事务、法律文秘、监狱管理和劳动教养管理等专业。但是，司法部于2002年起具有司法考试资格要求本科以上学历，高职法律专业无资格参加司法考试。这个限制对高职法律专业有着直接重要的影响。这是法律教育大众化与法律职业精英化教育的冲突。同时，司法所、民事调解员、书记员等法律相关辅助和基层职业的准入的制度还没有建立和完善。这其中为数不多省份法律相关辅助和基层职业的公务员考试除乡镇公务员中还有少部分职位大专学历，其他基本要求是本科学历。这进一步加剧了法律教育大众化与法律职业精英化教育的冲突。
法律高职职业化教育理想目标定位与现行司法体制契合度底，所以导致了从法律高职毕业生小比例从事公、检、法、司等于法律相关职业外，大部分选择非法律职业。法律高职院校人才培养中借鉴目前工科类高职院校的成功经验由学校与企业、行业协会紧密合作时也没有考虑这个因素。司法部对法律高职职业化教育目标定位是高职法学教育与法律职业相脱节的的教育目标，如果法律高职院校还是一厢情愿的停留在这个层面，不仅会造成社会资源的巨大浪费，而且法律高职教育会自我束缚。
（二）造成这种局面也有法律高职毕业生的原因。是否法律高职已经过剩呢？就法律专业毕业生而言，中国法律教育的产品还不能满足社会的需要，同时表现为产品的紧缺和过剩，紧缺的是两端，过剩的是中间产品。也就是在农村、西部、基层有着大量法律职业人才缺口。但是法律高职院校培养的学生大部分选择城市。而城市尤其大城市，随着社会的发展和法律人才层次的不断提高，法律职业岗位竞争激烈、低层次法律人才的需求逐渐减少，所以法律类高职院校的毕业生只能选择非法律专业，加剧了法律高职就业的低对口率。
笔者通过以上的数据认为：对目前及未来法律高职就业形式的状态下，法律高职院校应该在目前的职业化教学基础上，依据迅速发展变化的社会需求，就业去向多元化的趋势，对法律高职教育的职业化教育进行调整甚至重新构建。
二、法律高职职业化教学体系重构
针对目前法律高职就业的多元化，法律高职教育的职业化教育体系应该是让学生依据自身的职业倾向能力和职业兴趣，使其具备《高等法律职业教育专业目录》所既定的法律职业能力，又有选择某一职业倾向的职业能力。法律高职职业化教学体系重构要满足社会和学生个体的职业化教育需求，同时也能促进学生拓展职业发展的可能。本文作者结合法律高职院校现状，认为应该从以下几个方面构建法律高职职业化教育。
（一）必须解决法律高职职业化教育的一元性与毕业生就业的多元性之间的矛盾。职业化教育具有明确的职业定向、实用型和操作型人才培养的特征．其课程内容必须从岗位综合职业能力的实际需要出发。通过课题组调查数据可以看出：社会法科高职毕业生的需求说明法学是一门应用面很广的专业，法律人应该是具有人文精神和法治观念的人才。只有真正明确社会需求的是多元化职业相依托的法律高职教育目标，才能重构与之相适应的法律高职的职业化教学体系。法律高职职业化现实教育目标应是适应向社会各领域的开放的法律职业需求，以社会人文科学为基础的多元化的法律实务人才。法律高职教育的“职”不能简单地理解为“法律职业”。法律高职教育是培养社会需要的应用型、技能型人才。因此，法律高职职业化教育，应更倾向多元化的职业教育方向发展，以适应向社会各领域的开放的多元的高职法律人才的社会需求。
法律高职教育的培养目标定位应是构建宽口径多元化职业性的培养模式。并且通过实践教学使学生能依据自身的职业倾向能力和职业兴趣，使其即具备法律实务能力，又有自主就业某一职业倾向的职业能力。这就要求法律高职教育目标定位应该是以社会人文科学为基出的、社会需求的、多元化职业相依托的法律类实务人才。将多领域职业教育纳入法律职业教育中。《教育部关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》(教高[2006]16号)出: “针对高等职业院校学生的特点，培养学生的社会适应性，教育学生树立终身学习理念，提高学习能力，学会交流沟通和团队协作，提高学生的实践能力、创造能力、就业能力和创业能力。”，对于这种定位是有支撑的。
（二）法律高职院校要结合自身特性来调整和定位自己的职业教育目标并形成特色。法律高职院校要树立人才培养应该积极主动地适应社会发展需要的思想，法律高职教育不仅不同于本科法学教育的职业特性，而且法律高职院校明确办学思想，定位准确，突出自身办学特色。
就目前法律高职院效存在的首要问题是法律高职的课程设置上还是单一。法律类高职法专业的学生由学校的培养计划培养出来，而很少考虑学生的兴趣、特长和社会需求，即在课程设置上共性的比例很大，而忽视了学生的个性。法律类高职由于公共必修课、专业必修课、选修课和等组成。但是，专业选修课在所有课程中的比重最低，也就是法律高职学生可以根据自己个性来选择职业的需要，自主决定学习的课程时间比例很低。由于缺乏学习主动权，导致了专业结构简单，知识体系单一，人才的培养如同流水线生产，难以形成的特长。
其次，法律高职院校没有结合自身特性来调整和定位自己的职业教育目标并形成特色。学生职业化教育中可考虑依托学校自身优势对法律相关度较高的职业进行拓展，考率因素有专业设置、学科优势和办学传统以及社会资源、地理位置等。例如财经类院校开设的法律高职专业可以开设房地产经纪人、房地产中介、保险人、保险经纪人、报关员、拍卖师、证券从业人员等相关课程，尤其这些职业等都有相应的资格认证考试，并且结合高职院校“双证书”制。还如法学专业在师资、文化等方面有深厚积淀和历史的法律高职院校，如各省政法管理干部学院转为法律高职院校的，可以在通过自学考试本科的学生中尝试开设司法考试实验班。虽然，国家严格控制高职院校升本，但这种探索也未尝不可。高职院校要以提高质量、创新体制和办出特色为重点，优化结构，强化内涵建设，提升社会服务能力。在同类院校中起到引领发展的作用，树立自己法律高职的品牌。法律高职院校在竞争中才会争取到更大的发展空间。
（三）增强法律高职职业化教育职业岗位的开放性，使职业教学内容与职业岗位要求相契合。法律高职院校在教学目标的定位上，首先核心目标是法律专业的的职业能力，包括诉讼、非诉讼、法律咨询、民事调解等，使学生获得职业群共同职业技能学，为学生职业生涯发展奠定更加坚实而宽广的专业基础。其次，基础目标是是辅助职业能力包括档案管理、文案编辑与速录、财务管理等方面的职业能力。最后是拓展职业能力，即社会科学和人文学科的能力，具体为语言表达、与人沟通协作、组织和社会活动能力等，从而达到增强学生就业的弹性和岗位的适应性。这种教学目标能够为学生应对社会多元化的职业需求提供了可能。本文作者者到就业市场了解：多数企业对文秘、行政、销售、策划、跟单、报关等岗位，在同等薪酬条件下更愿意招聘有法律教育背景的人才，以降低劳动力成本。法律高职职业化教育没有建立具有职业针对性的实践教学体系。实践教学以培养学生的职业技能、职业拓展能力为目标。职业教学内容与法学专业密切相关的经济学、证券、保险、公证等选修课程，并形成完整的学科体系。这样才能实现“入口”与“出口”相对接。
（四）重构与职业岗位相适应的职业教学模式。
法律高职校内的实践教学活动内容和硬件设施相对经过几十年的发展已经不仅硬件包括软件及实践大纲、计划、教材等比较完善了。但是在在职业化教育中最重要的一环是毕业生实习却流于形式，毕业实习时间大约半年左右，?因为法学专业大量毕业生公、检、法、司等部门安排实习岗位比较困难，所以大部分法律高职院校很少统一安排实习单位。毕业生自己寻找实习单位，在这个过程中毕业指导老师、学生处、系部和就业指导处等部门监管不到位，等于学生处于放任状态，最后学生交一份流于形式的实习报告。这样把对于提高学生职业能力分量最终的一部分浪费掉了。法律高职院校应该切实重视这个问题，多部门共同努力，采取多种措施，通过多种途径，来拓宽把毕业生的实习落实，并且在毕业老师的实习评价、学校实习监管等方面完善体制。
另外，在实训基地的建设方面。对于基层、企业建立的实训基地，在企业不仅挂有实践基地的牌子，更要有真正的深度合作。把专业建设、实践课程甚至教育与市场的运作融合，做到校企互动、开放合作产学研相结合办学。把校企业合作模式真正落实，提升学生的职业能力。还可与街道、社区、乡镇司法所联系，顶岗实习。法律高职院校对于农村宅基地问题、养老题、婚姻财产继承等问题针对性的实践教学，形成以综合职业能力为核心的实践体系。这其中法律高职院校可以探索建立自己法律援助中心。武汉大学、北京大学等高校成立法律援助机构。但是法律高职院校建立法律援助中心还没有，将法律援助与高职法律职业化教学相结合是双赢，既能作为民间机构承担社会公益，同时也为法律高职学生找到具有实践性的职业教育可能，是学生介入司法实践的很好的切入点。
（五）建立完善法律高职院校毕业生跟踪调查工作，建立有效的信息反馈体系。法律高职院校要重视自己输出产品的社会评价制度，部分高校已经建立学生毕业跟踪调查表。但是很多法律高职院校这个工作还很不足。学校只能零星地、片面地、没有形成系统的调查，无法得到全面、准确的教学效果信息。对毕业生的跟踪调查不仅包括毕业生还应包括对已经进入劳动力市场的毕业生的跟踪调查。法律高职院校毕业生跟踪调查数据包括毕业生在校信息、毕业生签约率、单位类型、工作类型、工作地点、工作满意程度、工作与专业的对口度、毕业生对学校教育的评价以及用人单位对学生的评价。调查可以有助于客观和深入了解法律高职院校毕业生就业状况的现实，这种就业有价值的信息能使法律高职院校从市场的需求来调整、制定法律高职教育的结构。法律高职院校毕业生跟踪调查工作不仅迫切，而且需要法律高职院校从体制、人员经费上建立完善。这是从根本上保证“以就业为导向”，职业教育真正与社会对接，法律高职院校才能焕发生命力。
（六）教师需要提高自身的职业能力和实践能力。法律高职职业化教育必须使课程和教学内容符合学生职业岗位需求，以及选择合适的教学模式有效引导学生获得职业能力，而这一有效活动的完成以教师为前提，教师是关键要素。但是，目前法律高职院校的教师的职业化程度就不高，成为制约法律高职职业化教育的制约因素。
论文关键词：抢劫罪加重情节转化型
转化型抢劫罪涉及到转化前的犯罪行为和转化后行为和转化的条件。转化型抢劫罪主要表现为《刑法》第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定和第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的规定。由此可知，转化型抢劫罪分为两类：第一类是携带凶器抢夺转化而成的；第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪而出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。
0引言
抢劫罪历来是我国刑法打击的重点之一，本文着重对抢劫罪的加重情节进行了分析，从各个加重情节中争议较多的问题入手，对一些认定加重情节的关键词语进行了明确的解释，并结合我国的实际情况，用具体的事例阐述了抢劫罪的各个加重情节。本文从司实践出发，根据刑法学有关理论，结合有关学者的观点，将重就抢劫罪的加重情节的有关情节，作一个论述，谈一些看法，以期有益于司法实践的准确适用。
1．引言
刑法第二百六十三条规定了抢劫罪的八种法定加重情节，它们既有因情节加重的，也有因结果加重的。对于这些加重的犯罪，我国刑法规定了比一般的抢劫犯罪处罚更加严厉，体现了这八种情节对社会的危害性和依法惩处的重要性。本文深入探讨了这八种情节的具体认定。并对刑法第二百六十七条第二款、第二百六十九条涉及的准抢劫罪和转化型抢劫罪两种类型进行了论述。
抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的犯罪客体，也就是抢劫罪所侵犯的为我国法律所保护的权益。犯罪客体的性质决定于主客观相统一的犯罪心理态度（即主观罪过）与犯罪行为，抢劫罪由其主观罪过和客观犯罪行为的内容与特点所决定，其犯罪客体表现为双重客体，即抢劫罪既侵犯公私财产权利，又侵犯公民人身权利。这是由该罪的主观罪过和客观犯罪行为的内容与特点所决定的。同时其中公民财物的财产权利是双重客体中的主要客体。这是因为，其一，我国刑法分则把抢劫罪归类为侵犯财产罪一章中，说明其主要的客体是财产权利；其二，抢劫犯罪的最终目的是占有财物，侵犯人身权利是由侵犯财产权利派生出来的，并为后者服务的，前者是手段，后者是目的；其三，就抢劫罪的基本构成而言，只有实际占有了公民财物，视为犯罪既遂。否则，虽然实施了抢劫行为，但未占有公民财物，只能构成未遂。抢劫罪的加重情节是指抢劫罪的加重犯、转化犯及准抢劫犯形态。其中刑法第二百六十三条涉及的八种情节主要是结果加重犯和情节加重犯，第二百六十七条第二款、第二百六十九条涉及的是准抢劫罪和转化型抢劫罪两种类型。
2.对抢劫罪加重构成情节的理解
刑法第二百六十三条对抢劫罪规定了七种加重情节和一种加重结果，对于这几种加重类型下面分别予以分析：
2.1入户抢劫
“入户抢劫”是抢劫罪的情节加重之一，是指行为人用各种非法手段进入公民家中实施抢劫的行为，入户抢劫是近年来抢劫罪中的常见多形。入户抢劫的社会危害远远大于一般的户外抢劫，入户抢劫的危害辐射公民家庭生活的整个领域，户内所有在场的人极其财产，都构成了抢劫的对象，都有可能受到犯罪的侵害，同时，行为人入户抢劫时对于受侵害人来说，其处于相对封闭的环境内，对突然遭受的侵害没有预见性，也不易于寻求外援，故而该犯罪的危害性较大。“户”是公民安身立命，抵御灾害的前后屏障，是最基本的人身权利和财产权利的庇护所，如果在自己的住所内都不能保证自己的人身和财产的安全，整个社会生活秩序也将消失殆尽，入户抢劫在侵犯公民财产权利和人身权利的同时，亦侵犯了公民的日常生活隐私权。
2.1.1“户”的概念及特征。“户”是指居民生活的私人住宅，包括住室、庭院但并不包括其他场所，如机关、团体、企业、事业单位办公楼、学校、旅店、饭店、客房、公共娱乐场所等，不应当介入“户”的中概念中，否则，有悖立法原意。在衡量一处所是否构成刑法意义上的户，应考虑该处所是否足以提供权利保障以及秩序的安定感。因此，法律意义上的“户”是指长期或固定生活、起居或者栖息的场所，居民住宅是“户”的典型，包括封闭的院落、渔民作为家庭生活场所的渔船、牧民居住的帐篷、为生活租用的房屋等等。其他场所，如在实际功能和心理感觉上存在与私人住宅相同之处，也应将其视为“户”，对于公共场所，由于并不存在这种特征，不应认定为户。“户”具有如下几种特征：
“户”具有特殊性。“户”是公民最基本的人身权利和财产权利的庇护场所，通常被视为公民最终并且往往最为依赖的权利所存在的处所范围，尤其是在人身和财产权利的保护中，该概念具有重要意义。对于“入户”不能仅理解为进入住宅房间或者室内。对于抢劫独门独院居民住宅的，只要行为人进入了住宅院内，也应视为“入户抢劫”。对于“户”的侵犯，往往使被害人对社会秩序的信赖和安定感丧失，这是刑法典将户作为加重情节的理由之一。
“户”具有封闭性。“户”一般相对封闭，在安全防范上具有一定的措施和保障，入户作为加重情节也正是因为此种处所，被害人往往孤立无援，易受到侵害且因不敢反抗或反抗力度不够，使犯罪人目的更易得逞，这是入户的社会危害性的客观表现，也是法律对户进行特别保护的根源。因此认定入户，以行为人进入一个相对封闭区域为限。公共场所恰恰并不存在这种封闭性，因而也不适于认定为“户”。在实践中，也不应简单地认为只有进入室内才能认定为入户，例如在独门独院的住所中，只要进入住宅院内，即构成入户。
2.1.2入户抢劫的分类。入户抢劫又可分为典型的入户抢劫和转化型的入户抢劫。
典型的入户抢劫即当场以暴力行为、胁迫行为和其他侵犯人身的行为外，还须认定入户与抢劫之间的关系，这也是入户抢劫和在户抢劫的区分问题。在此，抢劫故意的形成应当先于入户行为，入户无非是抢劫的预备行为，行为人入户的目的就是抢劫。单纯的没有抢劫目的并且是以合法目的进入户内，后因其他原因在户内实施抢劫，仅是单纯的在户抢劫，不应认定为入户抢劫，但在特定情况下，也可能发生在户抢劫转化为入户抢劫，即入户前先有盗窃等犯罪意图，后被发现在户内使用暴力或以暴力相威胁，其行为符合刑法第二百六十九条规定的转化型犯罪构成要件，应认定为入户抢劫。只要行为人在户内实施暴力相威胁的则按一般犯罪论处，而对那些在主观上具有能偷就偷，能抢就抢，犯罪观念的行为人被发现后，为使用暴力或以暴力相威胁的，因其主观上有入户抢劫观念，应视为入户抢劫，对只偷不抢的行为人，不应该按入户抢劫罪处理。
转化型入户抢劫是指犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的。
转化型入户抢劫的前提条件是行为人实施了盗窃行为。因为盗窃罪要求数额较大，构成转化型入户抢劫是否也要求其盗窃行为构成犯罪？对此现有多种观点，我认为只要行为人具有盗窃的故意和行为，不必须构成犯罪，这样既不与立法规定明显违背，同时也不至于放纵某些行为。因此，只要行为人着手实行入户盗窃行为，不管既遂未遂，也不论所取财物数额大小，均存在转化为入户抢劫的可能。当然，如果使用暴力或者以暴力相威胁，情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。
转化型入户抢劫的客观条件是行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场是指行为人实施入户盗窃行为的现场即“户”内。这与其他转化型抢劫不同，地点只能限定在户内。其它转化型抢劫不仅包括现场，还包括被人追捕的整个过程和现场。如入户盗窃后刚离开户，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁，则属于一般抢劫。
转化型入户抢劫的主观目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而非法获取财物。窝藏赃物是指保护已经非法取得的财产不被夺回，而并非是指隐匿赃物；抗拒抓捕是指拒绝司法人员的强制措施以及一般公民的扭送等；毁灭罪证是指销毁和消灭实施盗窃行为的证据。
2.2在公共交通工具上抢劫的
既包括在从事旅客运输的各种公共汽车、电车、大中型出租车、客运列车、客运轮船、客运飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。刑法将“在公共交通工具上抢劫”确定为一种情节严重的犯罪给予惩罚，其立法原意就在于这类犯罪的受害人往往为不特定的多人即使侵害的对象为特定的个人二个人，也会直接威胁到同一乘坐交通工具的其他人，因此在公共交通工具上抢劫不仅危害了公民的人身财产权利，还严重扰乱了公共秩序，影响了人民群众的安全，同时在公共交通工具上，受害人的避让，积极防卫，均受到一定客观条件的限制，犯罪分子往往更易于得逞。因此，此类犯罪的危害危害性更大，远远地超过一般的抢劫犯罪。公共交通工具必须具备以下几种特性：
公共性。公共交通工具是针对公共交通工具的服务对象的范围而言的，必须具有公共性。公共即指该交通工具是供不特定人或者多数人使用。而认定公共交通工具，必须要看其是否服务于全社会不特定的人员，也就是说这种交通工具对所有不特定的人员都有运输的义务，全社会不特定人员都有乘坐使用的权利。
客运性。公共交通工具是针对承运对象而言的，必须具有客运性。这里所指的公共交通工具上的抢劫的交通工具必须是担负旅客承运任务的，或以旅客运载为主的公共交通工具，排除了专门运载货物的货车、货船、货运飞机等货运公共交通工具。
运营性。公共交通工具必须具有运营性。所谓运营性是针对侵害行为实施时公共交通工具的状态而言的。也就是说，认定公共交通工具上抢劫应看该交通工具是否处在运营状态。运营状态的公共交通工具处于高度危险状态，乘客处于其中，对犯罪行为的抵抗意志及抵抗条件都受到很大的限制。
公共交通工具往往载客较多，在它上面实施抢劫，一则说明抢劫犯的主观恶性较大，胆敢在公共场合抢劫；二则因公共交通工具正在行进途中，可能给公共交通工具上的旅客、司机、乘务员等多人造成人身或者财产上的重大损失甚至危及交通安全，因而在交通工具上犯的抢劫罪较一般场合的抢劫具有更大的社会危害性，这也是刑法将其列为加重情节，提高量刑的原因之一。但是，在出租车上对司机的抢劫与这一规定的立法精神不尽符合，因为，此时的侵害对象是特定的个人，不直接危害其他人及公共安全，无论从对象手段还是结果等方面都与其他场所针对特定个人的一般抢劫，有实质性的区别。因此，其社会危害性相对较小。对这些犯罪分子一律处于10年以上的重刑，就会明显导致过量投入。严重违背罪刑相适应的基本原则。“公共交通工具上抢劫”应当包括行为人其本身就在该公共交通工具上，对旅客实施的劫，也包括行为人在途中对交通工具加以拦截，而未在公共交通工具上抢劫的，把对运行途中的公共交通工具拦截，也视为对“公共交通工具的抢劫”的主要针对当前日益猖獗的车匪、路霸行为而言，这是符合司法实践的需要，且不违被立法原意。
2.3抢劫银行或者其他金融机构的
这里的“银行”既包括国有银行，也包括民营银行和外国在我国境内设立的银行；“其他金融机构”是指银行以外的依法从事货币资金的融通和信用的机构，如证券公司、保险公司、信托投资公司、金融租赁公司、企业集团财务公司等。但上述银行或者其他金融机构作为一个单位，其本身并不能成为抢劫对象，能够成为抢劫对象的只能是银行或者其他金融机构的财物。抢劫银行或者其他金融机构实际上只是限定了抢劫行为实施的特定区域范围。银行和其他金融机构承担着货币的发行与回笼、存款吸收和贷款发放、现金流通和转帐结算、金银外币、有价证券的买卖等多种任务，是国家动员和分配社会闲散资金的必经渠道，又是国家对经济进行宏观调控的重要环节。抢劫银行或者金融机构的行为一旦得逞，抢劫的钱物数额往往非常巨大，且常伴随着严重的暴力行为，社会危害性极为严重。
抢劫银行或者金融机构是指行为人侵入银行或者其他金融机构所在建筑物内对其财物进行的抢劫。也应将抢劫银行正在行驶中的运钞车中资金的行为包括在内。此行为按本文加重情节论处应具备的前提是：行为人对于被抢劫对象是银行或其他金融机构的运钞车具有特定的明知，这一明知无论是发生在抢劫之前还是发生在抢劫过程中均可；行为人抢劫目的或者对象是车内资金，而非运钞车辆本身。
如果行为人不知是运钞车而误当一般财物进行抢劫的，应按对象认识错误的原则处理，除符合其他严重情节的条件的情况(如抢劫数额巨大、抢劫致人重伤或者死亡等)外，不得视为情节严重的抢劫罪。行为人只要明知是银行或者其他金融机构的特定财物而实施抢劫的，不论其实际上抢劫数额的多少，均应作为抢劫罪的严重情节处刑，以体现立法对之从严惩治的精神。最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释：刑法第二百六十三条第（三）项规定的“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。
2.4多次抢劫或者抢劫数额巨大的
多次抢劫是指抢劫三次以上，对于抢劫犯中的惯犯、屡犯来说，由于其多次犯罪，除了主观恶性大之外，对社会治安秩序造成严重威胁，有时尽管实际抢劫到的财物数总额可能并不大，但严重影响社会的安宁，社会危害性很严重，因而多次抢劫的，作为抢劫罪的严重情形之一处罚，但他并不以每次抢劫行为已经既遂为前提，只要多次抢劫行为是在刑法规定的追诉时效期限内即可。抢劫数额巨大，是最严重的一种侵犯财产罪，行为人将数额巨大或者特别巨大的财物作为抢劫目标，只要实际抢劫所得达到巨大标准的，以抢劫罪论处。“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。对于行为人以数额巨大的财物为抢劫目标但所抢数额客观上未达到巨大或因意志以外的原因未能抢得财物的，应按其实际取得的财物数额量刑或按抢劫数额巨大的未遂犯处罚。对抢劫博物馆、重要文物的，应作为抢劫数额巨大处理。其抢劫的财物的数额大小，反映出抢劫行为对公私财物所有权的危害程度，从一方面决定着抢劫罪的轻重。因此，抢劫数额巨大，应当作为抢劫罪的一种严重情形。
2.5抢劫致人重伤、死亡的
这里所说的致人重伤、死亡，是指行为人在抢劫过程中，因使用暴力或者其他方法（采取的手段是多种多样的），而直接导致被害人重伤、死亡。作为结果加重犯，还包括过失致人重伤或者过失致人死亡情形，这在理论和实践中均受到认可。其特征在于：①客观上出现了致被害人重伤、死亡的结果；②这种重伤、死亡的结果是由抢劫的暴力或者其他方法等手段行为所直接造成的两者之间存在因果关系；③行为人对这种严重结果的发生在主观上有罪过，一般是过失，但也可以是间接故意，甚至直接故意杀人。由于存在着暴力的手段、行为，因此，故意重伤也被包容其中。
应当指出的是，“抢劫致人死亡”包括故意杀人在内，并不意味着凡杀人取财或取财杀人的行为都定抢劫罪而从重处罚。作为“抢劫致人死亡”中的故意杀人行为，仅限于将故意杀人作为抢劫财物的手段而当场实施并当场抢走财物的行为。对以下三种情况，则不应按抢劫罪论处：(1)行为人为谋取被害人的钱财而先将被害人杀死的，应定故意杀人罪，这种图财杀人与抢劫中的杀人有两点区别。一是图财杀人是为了事后取得被害人财物，而抢劫杀人是在杀人当场取得财物，二是图财杀人既可图谋动产，也可以是图谋不动产，而抢劫杀人一般只能侵犯动产；(2)如果行为人在抢得财物后，出于灭口、报复或者其他动机将被害人杀死的，应定杀人罪，与抢劫罪实行数罪并罚；(3)出于贪财以外的其他动机故意杀人之后，又起意占有死者的财物，应以故意杀人罪和盗窃罪实行数罪并罚。
2.6冒充军警人员抢劫的
所谓冒充，指通过着装，出示假证或口头宣称的行为向被害人，表明自己是军警人员，冒充军警人员。既包括不具有军警人员身份的人，冒充军警人员，也包括具有此种军警人员身份的人，冒充彼种军警人员，至于被害人对这种冒充行为是否以假当真，还是未被蒙骗，不影响对此法之情形的认定。军警人员是指军人和警察，包括中国人民、中国人民武装警察部队的现役军官（警官）、文职干部、士兵及具有军籍的学员、公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。其特征表现在：
2.6.1行为人抢劫时有冒充军警人员的行为表示。当遇到这种情形时，无论被害人对这种冒充行为是以假当真还是未被蒙骗，都不影响这一情形的认定。这种情形应包括以下情况，行为人冒充军警人员查处违法犯罪行为，如查处赌博、、吸毒、走私行为等。行为人冒充军警人员的身份虽然对其侵占非法财物，如赌资、违禁品、违法所得等犯罪目的的实现具有一定作用，但是获取财物的主要手段是凭借当场实施的暴力或者暴力胁迫，对方交出财物或者任其抢走财物有误认其为军警人员的因素。
2.6.2被害人已怀疑行为人的身份，但惧怕行为人对其实施暴力。当行为人对被害人实施抢劫时，被害人已经对行为人的真实身份发生怀疑或看出系冒充时，但因惧怕其暴力行为，也不敢反抗。对此，冒充行为并不需行为人非法穿军警人员制服、配备军警械具，向被害人出示非法获得的身份证明等，只要具有假冒军警身份的行为，哪怕是口头表示，即构成该情节加重犯。
2.7持枪抢劫的
持枪抢劫是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。枪支是指《中华人民共和国枪支管理法》所规定的以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。持枪抢劫的行为人主观恶性大，对公民人身权利包括健康权、生命权的威胁也很大，具有严重的社会危害性。持枪抢劫有两个特征要求：一是在法律规定范围内限定的武器。即行为人所持的枪支应当属于公安机关制定的有关枪支管理法中规定的枪支范围。二是应当有客观真实的要求。如行为人并未实际持有枪支，而是口头上表示有枪；或虽随身携带有枪支，但未持在手中，也未向被害人显示；或行为人以假乱真，手持仿真枪等，均不属于该情形。
持枪抢劫在客观上有可能给被害人随时造成人身生命安全的损害，将被害人置于现实危险之中，因而其具有严重的社会危害性，而且行为人的持枪行为本身往往已构成本法第128条规定的非法持有枪支罪。若行为人所持的枪支系非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫而来的，则不仅应追究其持枪抢劫的刑事责任，对其非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫枪支的行为也应认定为相应的犯罪，实行并罚。
2.8抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的
要认定这一法定情形的关键在于正确把握抢劫对象的范围，这里的军用物资，是指除枪支、弹药、爆炸物以外一切的军事物品，如军用汽车、军用通讯设备、军用医疗用品、军服、军被等。救灾、救济物资是指救灾、救济的用途以明确的物资，包括正处于运输或使用当中的物资，如果是抢劫曾经用于抢劫、救灾、救济工作的，但现在不再属于这种特定物资的，不属于该情况。该情节主要有两方面的特征要求：一是法律规定的内容要求。这里的抢险、救灾、救济物资是指用途已经明确的物资，包括正处于保管、运输或使用中的。二是行为人的预见性的心理态度。该情节要求在实施抢劫前或在抢劫过程中，必须查明行为人是否明知这些物资而抢劫。如果在抢劫完后才得知该对象性质或者在不具有该特定明知的情况下抢劫未遂的，仍应以一般抢劫罪或者数额巨大的加重抢劫罪认定。
3.转化型抢劫罪的理解与适用
转化型抢劫罪是刑法理论中转化犯的一种，而转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化而使整个行为的性质转化为犯罪或更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。它即可以在罪与罪之间转化，即从轻罪向重罪转化；也可以在非罪（违法行为）与罪之间转化，即从违法行为向犯罪行为转化。根据该理论不难看出，只有在前后之不同行为中有至少有一行为达到犯罪或相当于犯罪的程度时才能适用转化犯的规定。转化型抢劫罪主要表现为《刑法》第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定和第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的规定。由此可知，转化型抢劫罪分为两类：第一类是携带凶器抢夺转化而成的；第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪而出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。对上述两种类型分析如下：
3.1对携带凶器抢夺的转化型抢劫罪的理解
凶器是指能够使人产生恐惧心理，具有直接杀伤性较大的器具。如枪支、管制刀具等明显用以杀伤的器械，或意图明显地使用日常用途的器械，为抢夺时的杀伤工具，如刀、棍等凶器。而携带也不应被视为一个纯客观的持有，所谓携带应指行为人已将凶器外在地表露或者已经在语言中表明使一般人感受到威胁的存在，而行为人也确实有意携带凶器作为抢夺工具。而《刑法》第二百六十七条第二款之所以如此规定，原因在于携带凶器抢夺，不仅侵害公私财产所有权，且对公民人身安全构成威胁，与抢劫罪的社会危害性相似，当抢夺行为发生时携带凶器在不同程度上都会使被害人产生恐惧心理，从而一定程度上符合胁迫方式抢劫，按抢劫罪处理。
3.2对犯盗窃、诈骗、抢夺罪的转化型抢劫罪的理解
行为人的行为是否转化为抢劫罪，关键看盗窃、诈骗、抢夺是否既遂，只有属于既遂，才转化为抢劫罪。只要行为人实施了盗窃、诈骗或抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，即转化为抢劫罪。如果犯罪分子在逃离现场时被人发现，在受到追捕或者围堵的情况下使用暴力的，也应视为当场使用暴力。
3.3转化型抢劫罪的适用
3.3.1前提条件
行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，而不能是先犯其他罪，这是适用该条的前提条件。只要行为人着手实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不管既遂未遂，也不论行为人取得财物数额大小，均存在转化为抢劫罪的可能。当然，如使用暴力或以暴力相威胁情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。另外需要注意的一点是：通说认为行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般认为非法占有数额达到较大才构成犯罪。这里笔者要提醒的是刑法规定多次盗窃可以构成犯罪，所以盗窃数额未达较大但次数多的，也可以转化为抢劫罪。在司法认定中不能忽略这种情况的存在。
3.3.2客观条件
行为人在先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这一客观条件可分为行为条件和时空条件，行为条件即实施暴力或暴力威胁行为，时空条件即这种暴力或暴力威胁行为是“当场”实施的。因为转化型抢劫罪是由盗窃等行为向抢劫的转化，其暴力或暴力威胁行为的实施就要与前行为的时空紧密相联，完全不允许有时空的延展，就往往不可能有后行的暴力或暴力相威胁行为实施的余地。即本罪的暴力或威胁行为与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性。如果行为人不是在非法取得财物之后出于上述目的而实施暴力，或以暴力相威胁，就不能按准抢劫罪论处。例如，行为人是在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中，由于受到被害人的抵抗，为排除障碍当场取得财物而使用暴力或以暴力相威胁的，则可直接适用第二百六十三条抢劫罪定罪处罚。
3.3.3主观条件
行为人实施暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果在盗窃、抢劫、抢夺过程并非处于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据为目的，而是出于强行非法占有目的，则符合一般抢劫罪的构成要件，直接以抢劫罪论处，不应按转化型抢劫罪论处。
应该说，处以刑罚，不是刑罚本来的目的，杜绝犯罪才是终极目标。而准确处以刑罚，量刑均衡，则是我们司法公正的核心要求，也只有这样，才能真正维护法律的权威性，也是刑法本身规定的罪刑相适应原则的充分体现。
