时间：2022-04-30 23:47:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇股权转让论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
常用股权估值方法主要有绝对估值法（折现现金流，即DCF）与相对估值法（如市价/盈利等）两种。
（一）绝对估值法
绝对估值法是一套很严谨的估值方法，这一方法的理论基础是：企业的价值等于其未来产生的全部现金流量的现值总和。绝对估值法即通过选取适当的贴现率，折算出预期在企业生命周期内可能产生的全部净现金流之和，从而得出企业的价值。
想得出准确的折现现金流值，需要对公司未来发展情况有清晰的了解。得出DCF值的过程就是判断公司未来发展的过程，所以DCF估值的过程也很重要。就准确判断企业的未来发展来说，判断成熟稳定的公司相对容易一些，处于扩张期的企业未来发展的不确定性较大，准确判断较为困难。再加上DCF值本身对参数的变动很敏感，使DCF值的可变性很大。但在得出DCF值的过程中，将反映分析人员对企业未来发展的判断，并在此基础上假设。有了DCF的估值过程和结果，以后如果假设有变动，即可通过修改参数得到新的估值。
常用的绝对估值法有红利折现、自由股权现金流折现以及最新出现的剩余收益折现模型等。
（二）相对估值法
相对估值法的含义简单且容易理解。就是：一家公司的价值确定与其他市场上同类型的公司的价值如何确定有关。在用相对估值法对一家在公开市场上上市的公司进行估值时，需经过以下步骤：
1.列出用于比较的公司的名单并且找出它们的市场价值，通常寻找同行业的公司。
2.根据公司所处的行业不同，把其市值转化成可比较的倍数，例如市盈率（P/E）、市净率（P/B）、市盈率相对利润增长的比率（PE/G）、专门针对寿险公司的市价与内涵价值比率（P/EmbeddedValue，P/EV）以及专门针对资产管理公司的市价与管理资产比率（P/AssetUnderManagement,P/AUM）。此外，由于传统估值方法主要依赖会计利润和账面价值。而保险公司的业绩具有显著的延迟性。
3.把要估值公司的倍数和用于比较的公司的倍数进行比较，判断需估值公司的价值是被高估了还是被低估了。
下面，对几种常用相对估值方法做一介绍。
（1）市盈率法。市盈率法（P/E）是简洁有效、也是国际上最流行的估值方法，其核心在于每股净收益的确定。P/E，即价格与每股收益的比值。从直观上看，如果公司未来若干年每股收益为恒定值，那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。这有点像实业投资中回收期的概念，只是忽略了资金的时间价值。
（2）市净率法。市净率法（P/B）即当时的收购价格与最近一期同股净资产价格之比。在对股票分析师调查中，该方法是仅次于市盈率法的一种相对估值方法，并且，由于每年的盈利不总为正，且变动幅度相对净资产较大，因此，市净率法也有其优势。通常，国际上对银行、券商以及财产险公司采用市净率法进行估值。
（3）市价与内含价值法（P/EV）。通俗地说，内含价值是在没有考虑公司未来新业务销售能力的情况下现有公司的价值，可视为寿险公司进行清算转让时的价值。内含价值是对一个寿险公司的经济价值的估计，不包括未来新业务产生的价值，直接反映寿险公司当前的经营成果。它由有效业务的价值和调整后净价值两部分构成，反映在某个评估时点之前已经生效的业务的价值。调整后净值一般是指资产市值(可包括所有不良资产)扣除负债后的数额；而有效业务的价值则是反映了资本成本后，目前业务未来可作分配的折现现金流量。根据我国的定义，内含价值（EV）构成如下：内含价值=调整净资产+有效业务价值。（其中，调整净资产=自由盈余+要求资本；有效业务价值=有效保单未来产生的股东现金流现值-持有要求资本的成本。）
（4）市价与管理资产比率。市价与管理资产比率（P/AUM）是国外基金公司股权转让的价格中最常用的参考指标，即基金公司股权价值与基金公司管理资产规模之比。由于基金管理公司的管理费收入根据管理资产的一定百分比计提,因此,基金管理公司股份的售价依照公司所管理资产的百分比来计算是一种较为科学的做法。
上述几种相对估值法的适用性区别见表1。
（三）两种方法比较
相对估值法和绝对估值法为一个硬币的两面，不存在孰优孰劣的问题。不同的估值方法适用于不同行业、不同财务状况的公司，对于不同公司要具体问题具体分析，谨慎择取不同估值方法。
此外，如果有条件的话，最好运用两种方法分别估值之后，再对股权的价值进行判断。
（四）估值应注意的其他问题
1.分部加总法（sum-of-parts）。如果一个金融企业存在不同种类的业务，如券商的自营业务和其他业务，以及下辖保险、银行和投资三大板块，就需要针对每一个板块采取不同的方法分别估值，之后将其估值结果进行加和，这就是分部加总。
2.流动性溢价。通常，已上市公司的股权流动性更强，因此，在估值时要相对未上市公司具有一定的溢价。
3.战略投资者折价。经验表明，无论是技术、网点、品牌等拥有任何一项或多项优势资源的战略投资者，在入股谈判时，应当享受相对其他投资者的估值折价。
4.控制权溢价。经验同时表明，如果对目标企业进行收购，则将会产生控制权溢价。
二、不同类别金融企业的估值案例分析
在这一部分，我们将按照金融企业的不同类别，分别介绍证券、商业银行以及基金公司的估值案例。由于绝对估值方法不具有可比性，因此在举例时，只用相对估值法进行比较。
（一）商业银行
表2列出了近年来部分商业银行上市前股权转让的市净率倍数（P/B），平均来看，这些商业银行的股权转让市净率为1.48倍。
因为中国经济将可能长期处于一个较快增长的阶段，资本市场通常会给上市的商业银行一个市净率溢价，且银行在上市前引入战略投资者时要给予其一定程度的折价，此外上市银行还具有流动性溢价，因此未上市银行平均市盈率要低于上市银行。
（二）保险公司
前面已经分析过，财险和人身险由于经营业务的时间不同，因此估值方法也不同。
1.财险公司
产险属于短期业务，资金流动快，可在较短年限内实现盈利，估值方法较寿险简单。目前美国、韩国、日本产险公司的平均PB分别为1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我国已在香港上市的中国财产保险公司，其2008年8月29日（即公布中期报后一天）的P/B为2.44元。
2.人身险公司
在国内A股上市的人身险公司有中国人寿，但是中国平安和中国太保上市公司中的大部分业务也为人身险，因此，我们列出这3家上市公司的P/EV值（见表3）。
由表3可以看出，中国大型寿险公司平均隐含的P/EV为2.09
（三）证券公司
由于证券公司自营业务与其他业务对资本的依赖程度不同，因此，通常在绝对估值法时，采用分部加总的方法对其进行估值。然而，这里只列出近期的券商转让价格案例，所以并没有对这一方法进行深入探讨。
表4列出了近两年发生过的部分券商股权转让价格及相应市盈率，平均来讲，这些未上市券商在转让时的市盈率为11.92倍。
由于2008年股市较2007年的最高点已大幅下挫，证券公司在2008年的平均市盈率已降低，这一方面说明了券商行业的周期性特点，同时也表明2008年证券业展开股权收购的成本较低。
（四）基金管理公司
由表5可以看出，近两年转让股权的基金管理公司平均资产规模为806.9亿元，平均转让价与管理资产比率为4.69%。
三、总结
本文第一部分对两种不同的估值方法进行了介绍，第二部分又分银行、保险公司、证券公司以及基金公司等介绍了相对估值法的案例。其实，面对一个新的项目时，正如我们在证券公司案例中分析的一样，要充分把握相关行业与宏观经济周期等的关系，而不能仅仅依靠历史数据的简均做出决策。
主要参考文献：
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【论文关键词】有限责任公司优先购买权合同效力法律保护
【论文摘要】通过对2005年新忪司法’))第72条有限责任公司股权转让制度的阐释，明确了股东同意权的重新设置避免了股东会召开难的问题，股东优先购买权的行使程序，以及不同意转让的强制购买权与视为同意权。违反该条而签订的合同效力，法律没有明文规定，对于违反股东优先购买权的合同应当根据实践中的具体情况应区分对待。
一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则
1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。
股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
二、股东优先购买权的“同等条件”
(一)何谓“同等条件”
其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。
(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调
反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。
(三)优先购买权适用情形的狭义论
有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。
三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力
(一)两种观点的争鸣
一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：
首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。
上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。
(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析
首先，通观公司制度的发展历程不难发现有限责任公司实为股份有限责任公司的特殊形式，这一特殊性就体现在股东优先购买权的规定上。从股东优先购买权的立法目的来看，是为适应有限责任公司特殊的需要，就其性质来看，实际上是一国法律对有限责任公司股东对外转让股权的限制，是股权自由转让原则的例外。应当对优先购买权人的合法权益给予保护，这种规定不属于强执性法律规范的范畴。当优先购买权的行使与《公司法》的强行性规定发生冲突时，应认定股东对外转让股权的行为无效。
论文关键词 股权转让 物的瑕疵担 工商变更登记 股权纠纷
“股权是股东基于出资而与公司形成的一种法律关系，与物权、债权一样是财产权的一种，而财产权自古以来就以自由流通为原则，固股权转让以自由流通为原则是现代民法的要求，也是现代各国公司法所遵循的基本原则之一。”随着我国经济的不断发展，市场交易往来的频繁，相应引起的股权转让纠纷也更为广泛和复杂。我国的《公司法》及其司法解释虽对此有相关规定，但在立法上的缺陷是很明显的。另外，理论界对股权转让纠纷中如：瑕疵股权转让合同的效力、瑕疵出资引起的股权转让责任承担等问题尚未达成共识。这些常使得公司、其他股东及公司债权人的利益受到一定侵害。固笔者认为注重股权转让前的风险预防至关重要，其可减少和避免股权纠纷以使股东和公司及债权人利益得到最大化保护，有利于我国市场交易的进行和经济的发展。为此，笔者主要提出以下几点措施以供参考：
一、加强在公司章程制定中对此问题的重视
“公司章程是在强制性法律规范框架约束下，在任意性法律规范引导下所形成的公司自治法，公司章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且约束公司机关及新加入的公司股东和管理者。”由此可见，公司章程具有强制性和任意性的双重性质。首先确定其对公司及其成员的普遍约束力，其次根据其拥有的自治性可以适当变更公司法中某些一般性法律规范，由此，通过对公司章程的约定来约束股东和公司以减少和避免瑕疵股权产生的纠纷是有法理依据并且是可行的。在制定公司章程时明确约定各种瑕疵股权转让所应承担的责任，如责任承担的主体、方式及相关救济措施等，当然尽可能全面的涉及会更有利于纠纷的预防和解决，但由于公司章程的内容的限制，其不可能像合同一样详尽地约定此问题，所以笔者建议，首先在公司章程中规定相关原则和主要的常见的几种情形处理方式，然后股东之间再专门制定合同予以规范。
值得注意的是：首先，公司章程对股权转让的限制或者公司与股东的责任承担之约定绝对不是无限度的，这个限度可以说是其“自治性”的边界，即必须同时保证股权转让的自由。不得禁止股权的流通，股权转让自由是股权转让最基本的原则；其次，对股权转让的限制不得是不合理的，比如侵犯到股权固有的基本权利。“总体上说，对股东权利的限制不得降低股东在正常情形下可能从公司那里获得的地位、尊荣和利益。”最后，不得约定强制转让股权。这实质上也是保障股权转让自由的体现。司法实务中，法院在审理股权转让纠纷时应当注意先审查公司章程中对股权转让的相关约定，以判断其有效性并作为参照来审判股权转让的行为及解决当事人之间的权利义务关系。
二、提高受让人在股权转让合同中的注意义务
股权转让合同首先要遵守《合同法》的相关规定，其次还要符合《公司法》的规定。在公司章程中若对此已有特别的相关限制或要求的，股权转让合同就不得违反这些规定。依据《公司法》第35条规定：“有限责任公司的股东向公司以外的人转让股权出资时必须经全体股东过半数同意。”由此可推断，股东在向公司外的人转让其股权时，应该事先将其转让的相关事项，如受让方的情况、转让的价格等信息告知公司及其他股东，由公司的股东（大）会决定是否同意该股权的转让。另外，法律也明确了转让股东对登记机关的告知义务，但股权转让方对受让方是否承担信息的披露义务，我国法律则尚未有明确规定。
针对股东转让股权未将其股权存在瑕疵的事实告知受让股东是否构成欺诈这一问题，目前理论界存在肯定说和否定说。这直接关系到此转让合同是否因欺诈构成可撤销合同。笔者认为，如果是因为受让方未尽到基本的审慎注意义务，如交易之前未对转让方的基本情况及其在工商登记中的相关情况等进行检查，则对此产生的纠纷导致损失的，受让方也应承担一定责任，不能仅因转让方未告知其股权存在瑕疵而主张撤销合同。在法律未明确此问题前，由于股权转让更多的关系到受让方的利益，因此提高受让方的注意义务是保护其权益，减少股权纠纷的有效可行方式之一。“市场经济本身就是风险经济，具备应有的警惕性是理性的经济人参与市场活动所拥有的本能，债权人应当对自己的交易行为负责。”
另一方面，商法和民法对公平与效益的价值权衡是相反的。“商法具有营利性具有较强的技术性，间距公法性、发展性等特征，奉行商主体严格法定、商主体维持、维护交易简便和快捷安全等基本原则。”如果轻易的仅因股权转让方未告知股权存在瑕疵而撤销合同，则无法保障与实现商事交易的快捷安全，同时也是对受让方相应义务的减轻和其应尽注意义务的放纵。当然，受让方可以通过其他民事法律制度来保护其权益，如可以要求继续履行合同、提出违约赔偿等请求权进行救济。
三、加大工商行政管理机关和双方当事人在工商登记中的注意义务
《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这一强制性的规定具有很强的公信力，根据商事中的外观主义原则，受让人可依据对工商登记机关登记信息的信赖进一步作出对自己有利的选择。固加强工商机关的审慎审查义务对于预防和减少股权纠纷、促进纠纷的化解及实现商事交易的快捷安全都是有一定积极作用的。对此，笔者主要提出以下几点建议：
（一）工商机关对登记信息真实性的审慎审查
“所谓审慎审查，就是对申请材料进行认真、慎重的审查，在法定审查期限内通过一般方法和手段，发现相应申材料实质内容可能存在的真实性问题，包括文件、签名、印章与预留签名、印章是否一致。”。这一规定主要适用于股东转让变更登记真实性的审查上，实践中经常出现伪造签章等方式虚构股权转让协议来骗取股权工商的变更登记的情况。之前已经阐述过工商登记有很强的公信力，工商机关可通过依职权对提交虚假申请材料的相关责任人或者单位实施严厉的行政处罚、要求申请人对提供的材料做出具体说明等相应措施，以保证信息的真实性，维护股权交增加工商机关的适当提醒义务。
受让人在股权转让前在工商机关审查转让方的情况时，可能对公司法及相关规定缺乏一定了解，对记录的全部内容信息也可能不完全理解，由此会因忽视或者误解某些重要信息而引起不必要的损失。笔者认为，工商机关工作人员在受让方审查登记信息时对可能极大影响其权益的重要信息加以提醒和解释说明，有利于提高其公信力和减少股权纠纷及交易的安全。
（二）转让双方在变更登记前后的注意义务
对转让双方当事人来说工商变更登记可谓是转让双方权利义务和风险的分界点。从受让方来讲，其在工商变更登记之后才是公司的正式股东，如果转让方不及时办理变更登记就会引起其财产等权益大的损失。所以，受让方在事前更需要尽注意义务，如审查对方公司主体的合法性、原股东出资缴纳及验资情况、存在的债权债务等情况，在转让合同中也可以与转让人约定逾期办理的违约责任。“在英国法中则有‘买主自慎原则’，要求买方必须谨慎行事，评估他所购物品的价值和适用性，如果买方没有合理谨慎的行事，该原则禁止买方请求撤销合同。”从转让方讲，在变更登记之前，转让方更应尽注意义务。因为受让方在办理了股权变更登记后即成为公司的真正股东，若仍未完全支付转让款或者拖延支付，转让方的利益将不能得到更优化保护和实现。所以，转让方应该事先注意受让方的资金与资信等状况，以确保受让方有充足的资金实力。在考虑到转让款有可能不能及时支付，要求受让方提供一定动产或不动产的抵押、质押担保。
四、物的瑕疵担保
瑕疵担保分为物的瑕疵担保和权利瑕疵担保，二者区别之核心在于是否对第三人的负有某种权利。“瑕疵股权在狭义上主要指公司设立时股东未出资、未足额出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形式的出资瑕疵股权。”瑕疵股权的形成原因主要是由于股东出资行为存在缺陷，因此属于物的瑕疵担保。
物的瑕疵担保制度起源于罗马法，被大陆法系国家所继承发展，我国《合同法》第111条、第153条和第155条对此作出规定，这一制度主要基于双务合同的对价有偿性，取得价款的一方应有义务满足对方的要求使其获得的是无瑕疵标的物，如出让人应向受让方保证其转让股权的完整性，不存在其他任何担保、抵押及第三人权益，除已经阐明的债务外无其他任何债务，支付转让资金来源合法等，在彼此信赖的基础上平衡买卖双方的利益。
物的瑕疵担保责任主要有以下构成要件：“（1）物之瑕疵必须于危险负担转移之前已发生而在转移时尚存在；（2）买卖人须不知有瑕疵且无重大过失；（3）买受人就受领之物须为检查通知；（4）须非强制买卖”适用物的瑕疵担保责任来保障股权的转让“就是在确定转让合同合法有效之前题下，受让人基于物的瑕疵担保请求权请求出让人承担赔偿责任，具体方式有价金减少、解除合同、赔偿损失。”
关于物的瑕疵担保应注意以下几点：
首先，瑕疵担保责任是法定责任，不以合同是否做出约定为前提条件，固在股权转让合同未对瑕疵担保做出约定或约定不明确时，转让方的瑕疵但责任也不可免除。
其次，对于瑕疵担保责任的承担应该按照所转让的股权比例计算，不宜因转让方是大股东或控股股东而要求其承担全部的责任等加重情形。
关键词：出资瑕疵；瑕疵股权转让；民事责任
一 、出资瑕疵股权的含义
（一）出资瑕疵①
出资瑕疵，指股东履行出资义务不符合法律或公司内部规定，存在缺陷。“法律”主要指《公司法》，“公司内部规定”包括发起人协议，公司章程和认股书。
股东出资瑕疵分为两大基本类型：不履行和不适当履行。不履行，指股东根本未出资，包括四种情形：拒绝出资，出资不能，虚假出资和抽逃出资。不适当履行，指股东已经出资，但出资数额，时间，形式等不符合法律规定和当事人约定，包括三种情形：不完全履行，迟延履行和出资物存在瑕疵。
（二）瑕疵股权
瑕疵股权主要是由公司设立时股东未出资，出资不实以及公司设立后股东抽逃出资等形成的出资瑕疵股权。出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、瑕疵股权责任承担认定问题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、拒绝支付股权转让款或请求调整股权转让价款。
二、关于瑕疵股权转让合同效力的学说
（一）无效说
该观点认为，未出资的股东不具备股东资格，不享有股权，主体资格不符合法律规定，又以不存在的股权作为合同标的，所签订的股权转让合同当然无效。②因为对公司出资是取得股权的必要条件，只有在履行缴纳股款的义务后，认股人才能取得股东地位，获得股权。
（二）可撤销说
该观点认为，出资瑕疵本身并不影响出资瑕疵股权转让合同的效力，关键是股权转让人对受让人是否构成欺诈。如果转让人将自己出资瑕疵的事实告知受让人，受让人知道或应当知道这一事实但仍然予以受让，则股权转让合同有效；如果转让人隐瞒了自己出资瑕疵的事实，致使受让人签订合同时不知道这一事实，并因此而受让股权，则受让人有权以被欺诈为由请求人民法院或仲裁机构撤销或变更股权转让合同。③
（三）区别说
该观点主张，判断出资瑕疵股权转让合同是否有效的关键公司实行何种注册资本制度。在实行实缴资本制度的公司中，在全体股东足额缴纳注册资本后公司才能成立，履行足额出资义务的认股人才能成为股东，认股人如果未履行足额出资义务则无股东资格，其转让股权的行为无效；而在实行认缴资本制的公司中，认股人在公司设立时只要缴纳部分出资即成为股东，股东未按约缴足出资的，不影响其股东地位，其签订的股权转让合同有效。④
（四）有效说
该观点认为，无论是否存在欺诈，出资瑕疵都不影响转让合同的效力，一律认定股权转让合同有效。
以上各个学说都有其一定的道理，但是笔者认为，对瑕疵股权转让合同的效力分析应该主要从主体资格、转让标的和当事人的意思表示几个方面来考虑。⑤
首先是认定出资瑕疵股东资格。股东资格的确认必须以依法成立的公司存在为前提，在公司已经依法成立的前提下，只要出资者的形式要件完备，即使其存在出资瑕疵的因素，也不能仅仅因为这一原因而否认其股东资格。因为根据商法的基本理念，为保障商事交易的效率与安全，必须遵循商法公示主义与外观主义，肯定出资瑕疵者的股东资格就是这一原则的具体体现。其次，瑕疵股权是否可以转让，笔者持肯定观点。不仅因为股权转让的实质是股东资格或者身份的转让，肯定出资瑕疵者的股东资格就应该肯定其股权的可转让性，而且也为该瑕疵股权股东退出公司提供了途径，也有利于公司的持续运营和市场经济的活跃。最后看当事人双方意思表示是否真实。可撤销说即注重当事人双方在股权交易中的意思表示，考虑到了欺诈这一因素对合同效力的影响，有利于保护受让人一方的利益，具有一定的合理性。但是笔者认为比起民法注重公平正义，商法更追求交易的安全和效率。未考虑到商法的价值取向，也不利于公司的稳定经营。
总之，笔者个人更倾向于有效说。
三、出资瑕疵股权转让民事责任
围绕瑕疵股权转让后责任主体的认定，理论界和实务界对于出资瑕疵股权转让责任承担存在多种学说，笔者仅就现有的法学理论提出自己的见解。
（一）补足公司资本
首先要区分善意与恶意。受让人恶意包括受让人明知受让的股权存在出资瑕疵以及受让人应知而不知两种情形。笔者认为，受让人在绝大多数情形下都应知晓股权存在瑕疵，只有在个别情形下才不应知。原因有二：一是，股权转让属于商事行为，商主体在追逐利益的本性的驱动下所应尽的注意义务理应高于民事主体，核实目标股权是否存在瑕疵是一个理性的商主体应尽的基本义务。二基于有限责任公司人合性的特征，受让人查清目标股权是否存在瑕疵并非难事。因此笔者认为，受让人善意仅存在于如下这一种情形中：受让人向公司查询目标股权是否存在瑕疵，公司告知受让人虚假信息。除此之外，受让人均应认定为“恶意”。
其次责任的承担。在受让人善意的情形下，受让人可对抗公司和其他股东，对内不承担资本补足责任，该责任由出让人承担；或者受让人可以主张股权转让合同变更或可撤销；在出让人与公司恶意串通的情形下，受让人还可主张合同无效。如果公司告知受让人关于目标股权的虚假信息通常就是由于出让人和公司的恶意串通。在受让人恶意的情形下，由受让人对内承担资本补足责任，不足部分由出让人承担。仍主张让其承担受让人不能承担的部分，是因为出资瑕疵的根源在出让人，根据责任自负的原则，出让人不能逃脱责任。特别是在出让人与受让人恶意串通的情形下，受让人不能完全承担补足责任时，如果不去追究出让人的责任，则是对出资瑕疵股东的一种怂恿，最终损害的是公司的利益。新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条规定也肯定了在此种情形下出让人与受让人应承担连带责任。
（二）清偿公司债务
通常，公司的债务由公司清偿，不会产生由股东承担的问题。但是，在公司财产不足以清偿公司债务的情况下，公司债权人往往同时公司和出资瑕疵的股东，此时出资瑕疵股东往往不能免责。但如果出资瑕疵股权发生了转让，如何在出让人与受让人之间分配这种责任，理论和实践都存在争议。
笔者认为，第一，在受让人善意的情形下，应当由受让人和出让人在出资瑕疵范围内承担连带责任。与公司资本补足责任相比，之所以不免除善意受让人的责任，是因为受让人善意仅存在于受让人向公司查询目标股权是否有瑕疵而公司告知受让人虚假信息这一种情形中。而在受让人成为公司股东后，根据《公司法》的规定，其有权要求查阅公司相关文件，从而知晓自己股权的真实情况，此时受让人可以主张变更、撤销合同或者合同无效。也就是说，在公司债权人向公司及股东追索债权之前，受让人有充分的时间和便利的条件救济自己的权利。如果善意受让人选择不退出与公司的关系，作为公司的股东，基于工商登记的公示效力，第三人的信赖利益应当优先受到保护。第二，在受让人恶意的情形下，也应由受让人与出让人在出资瑕疵范围内承担连带责任。与公司资本补足责任相比，该种情形加重了出让人的责任，理由是：公司债务清偿责任属于对外责任，分配对外责任时应侧重保护第三人的利益。可见，在公司债务清偿责任的承担上，无论受让人善意与否，责任承担的结果是一样的。
[注释]
①彭思琪.股东瑕疵出资民事责任探究.财经研究
②李后龙.股权转让合同效力认定中的几个疑难问题[J].南京社会科学，2002.73.
③刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2006.306.
④丁巧仁.公司法案件判解研究[M].北京：人民出版社，2003.291.
⑤张媛.论出资瑕疵股权转让合同的效力.
[参考文献]
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[3]李建伟.公司法学[M].北京：中国人民大学出版社，2008
[4]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2006
论文摘要:有限责任公司兼具封闭性和人合性特点，致使股东在股份转让时出现的纠纷颇多。股东之间股份优先受让权制度的设计，在某种程度上缓解了内部股东之间的矛盾。法定的股东优先受让权能产生对抗第三人的效力，是股份转让时当事人必须考虑的一个重要参数;同时为了兼顾各方当事人的利益，股东优先受让权应配以相应的公示制度.
优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。
不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点;同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。
一、股东优先受让权的适用前提
转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营;但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。
二、权利行使期限的确定
公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响;明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失;期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。
在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权;任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、对"同等条件”的界定
按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。
还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴;根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定:”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。
[论文摘要]文章以出资瑕疵股权受让中的善意认定为研究对象，试图得出对善意受让人认定的具体标准。文章分为四个部分，第一部分是《公司法司法解释三》第19条第1款的适用困境分析；第二部分是比较法中善意的认定，以美国法，德国法为例；第三部分是我国其他制度中对善意的认定，以物权法中和票据法中善意取得制度中对善意的认定为举例；第四部分是善意认定人的标准，从实体要件和程序设计两个角度来阐述。
[论文关键词]出资瑕疵；善意认定；实体要件；程序设计
在司法实践中，由出资瑕疵引发的瑕疵股权转让问题较为常见，虽然《公司法司法解释三》第19条第1款解决了多年来理论上一直争议的责任承担问题，规定了知道或者应当知道出资瑕疵事实的受让人与出让人对公司及其债权人一起承担连带责任，“知道或者应当知道”是从反面对“善意”的界定，但是并没有给出认定“善意”的具体标准，给司法实践带来困难。本文将以有限责任公司为研究对象，就司法实践中出现的问题，结合相关国内外立法，运用比较法和相关法理知识，衡量双方利益来试图得出对善意受让人的认定标准。
一、《公司法司法解释三》第19条第1款的适用困境
《公司法司法解释三》第19条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第2款向股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”该款以受让人事前知情为必要条件，由出让人和受让人一起承担连带责任，其基本理由在于受让人在明知其受让的股权存在出资瑕疵事实的情况下，按照一个正常的、理性的经济人之逻辑来思考和决策，为避免投资风险，一般是不会作出受让该出资瑕疵股权的决定的。同时也是兼顾公司及其债权人利益和受让人利益的平衡。如果只从表面上看该款的内容，似乎解决了责任承担问题，但是结合司法实践，其在法律适用上存在困境，主要体现在：
第一，该款没有规定适用的前提，如果受让人无偿受让或者以不对称的价格受让该出资瑕疵股权的，依然适用该款的话，那么受让人不知道也不应当知道出资瑕疵事实，其可免除连带责任。出现这种受让人获得利益而无须承担责任的结果，显然不符合该款的原意。
第二，根据《公司法》第74条的规定，股权转让应当符合一定形式来对抗第三人。如果出资瑕疵股权转让仅双方达成合意，而未去履行一定形式，若仍然适用该款，那么受让人知道或者应当知道出资瑕疵事实，此时要求受让人承担连带责任，显然不符合未履行一定形式的股权转让不能对抗第三人的法理。
第三，该款只用“知道或者应当知道”抽象的标准从反面去认定善意，然而事实上的交易是相当复杂的，情况也有很多，这种抽象标准很难在复杂的交易现象中去认定“善意”。
综上，该款的适用困境主要体现在对善意的受让人的认定上没有给出具体标准。
二、比较法中对“善意”的认定
（一）美国法中对“善意”的认定
在《统一商法典》（The Uniform Commercial Code， U.C.C）中，“善意”是指“当事人的行为或者（当事人）在有关交易中事实上诚实”。在法典评论中称“法典中善意至少是在这儿所表述的意思。”法典评论中的这句话表明了“事实上诚实”是美国法中善意认定的一项基本原则。在涉及商人的情形下，“善意”包括遵守合理的商业准则。“善意”也可指克服某种障碍的适当注意或勤勉。
传统和社会共识都支持善意履行的客观标准，法典没有规定“善意的一般义务”的客观标准，但在涉及商人的买卖交易中，法官可以通过对法典的扩张解释得出善意履行的客观标准。
美国法是判例法，其只在成文法中给出“善意”的认定原则是“事实上诚实”和“遵守合理的商业准则”，从而尽到克服某种障碍的适当注意和勤勉义务，但是其“善意的一般义务”的客观标准就需要经验丰富的律师和富有创造性的法官在判例中总结得出。
（二）德国法中对“善意”的认定
“善意”在德国法中是指一种认知状态，强调主观善意。市场经济逐渐确立所引发的交易安全和便捷的保护需求使其适用的领域得到扩张。德国法中对善意的认定体现在《德国民法典》第932条第2款的规定，“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”商事交易中对“善意”的认定，由于《德国商法典》没有特别的规定，应当适用民法典的一般规定，即无故意或重大过失。《德国民法典》是德国私法的核心和基础，它确立了全部私法最基本的原则。正是着眼于这一点，一部分德国法学家认为，商法虽然规定了重要的商事法规，这些法规是私法体系中相对独立的重要组成部分，但它们仍然与民法密不可分，依然可以被看成是民法典的补充，属于民法的特别法。
在德国法中，由于商法典对善意的认定没有特殊规定，则应当适用民法典对善意的一般规定，即无故意或重大过失。
三、我国相邻部门法中对“善意”的认定
保护善意的第三人在民商法中很多制度有所体现，最典型的就是善意取得制度。下面将具体分析物权法中善意取得制度和票据善意取得制度中对“善意”的认定。
（一）物权法中善意取得制度中的“善意”的认定
《物权法》第106条规定了善意取得制度，其第1款第1项“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”和后两项“以合理的价格转让”、“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”是有关“善意”认定的条文，后两项其实是对第一项“善意”认定的客观辅助前提。但是仅从这三点来推断受让人是善意的，显然还不够。
在学理上，新近通说认为应采《德国民法典》第932条第2项的规定，将善意解释为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。受让人仅在此种场合才受保护，才能取得所有权；如果受让人明知或因重大过失而不知出让人无让与的权利，则受让人为非善意，从而不受善意取得制度的保护。如依客观情势，在交易经验上一般人都可认定出让人无处分权而受让人未辨明的，则可认为受让人因“重大过失”而不知；至于善意的举证，一般而言，应由否定受让人为善意的人，如动产的原所有人为之。
（二）票据善意取得制度中的“善意”的认定
我国《票据法》第12条规定了受让人故意或重大过失取得票据的，不得享有票据权利。这条规定从反面来认定“善意”。
学理上，有学者认为认定善意与否，应有抽象之原则和具体之标准。抽象原则包括“外观解释原则”和“客观解释原则”。外观解释原则，是指应从票据的转让的形式来推论受让人的心态，认定其是否善意。客观解释原则，是指应以票据转让的一般规则、诚实信用之原则，客观地辨析个案事实，认定受让人是否善意。在两个原则指导下，确立具体标准。概括而言，票据受让人按照票据法规定的转让方式、支付对价、无违法之故意和重大过失的，就是善意。
综上，笔者认为物权法和票据法中的善意取得制度对善意的认定都是无故意或重大过失。
四、股权转让时受让人的“善意”认定标准
德国法对善意的认定标准是无故意或重大过失，我国相邻部门法的善意取得制度也是采用了这个标准。正如有学者提出，善意认定有个重要价值是利益平衡，基于利益衡量，重大过失影响善意的构成，而一般过失和轻过失并不影响。笔者认为以这个标准来理解“知道或者应当知道”，即指“明知或因重大过失而不知”。所谓重大过失，即指欠缺一般人之注意时，始认为有重大过失。如果稍加注意，即不致有过失。下面将从实体和程序两个方面来具体认定善意的受让人。
（一）实体要件
物权法和票据法对善意的认定都有两个辅助前提，即支付合理对价和转让形式合法，然后再去探求受让人主观认知。笔者认为可以参照这两个制度来总结善意受让人认定的实体要件。
1.支付合理对价
未支付合理对价一般会有两种情形，第一种情形是受让人无偿受让，第二种情形是受让人以不对称价格受让。第一种情形受让人无偿取得，根据权利与义务相一致的角度来看，由于受让人未支付任何对价而获得一个权利，无论受让人知不知道该股权有出资瑕疵，其都不能免责，乃当然之理。第二种情形受让人虽然支付对价，但是其对价不合理，笔者认为在这种情况下，衡量公司及其债权人利益与受让人利益时，应当倾斜保护前者，因为此时受让人已经获得了额外的利益，法律也不应当再过度保护他，其应当承担连带责任。
综上，支付合理代价作为善意认定的辅助前提，可以作为直接认定的外观要件，无须再去探求受让人的主观认知，否则会浪费司法资源。
2.转让形式合法
股权转让的性质是法律行为，自双方当事人达成合意即发生股权移转的法律效果。但是《公司法》第74条规定了股权转让的双方当事人需要完成一定的程序才能对抗第三人。笔者认为只有当《公司法》第74条所规定的程序符合后，对于第三人来说，受让人才真正取得了股东资格。所以转让形式合法是第三人要求受让人承担责任的前提，自不待言。
3.“明知或因重大过失而不知”认定的标准
当出资瑕疵股权转让符合前两个前提之后，就需要探求受让人在股权转让时的主观认知。笔者认为这个时候美国法中对善意的认定的做法，就可借鉴。因为商事交易十分复杂，情形很多，所以美国法中以“事实上诚实”和“遵守合理的商业准则”为原则，通过判例来总结认定的具体规则，就显得十分灵活，便于适用。下面就按照这个思路结合司法实践出现的问题，来总结具体标准。
从司法实践来看，在出资瑕疵股权股权转让中常常会出现以下情形：（1）公司成立或增资时的其他股东受让该出资瑕疵股权的；（2）出资瑕疵股东或者前手出让人明确告知该出资瑕疵事实；（3）公司成立时的其他股东或者公司增资时公司机关在出资瑕疵股东就该股权转让给公司外第三人书面征求意见过程中以不同意或者质疑等方式明确提出该股权存在出资瑕疵不同意转让的，或者向受让第三人善意提醒该股权存在出资瑕疵情形的；（4）受让人通过公司登记文件、银行资信证明、会计事务所的财务审计报告等公开信息足以了解或者推断出资瑕疵的；（5）因出让股东出资瑕疵事由而引发的以出让人为被告或相对人的诉讼、仲裁或者工商行政处罚案已确认该出资瑕疵事实存在的。第一种情形，受让人本来就是公司的股东，推定其明知出资瑕疵的事实，理所当然；第二和第三种情形，其他人告诉了受让人出资瑕疵事实，其也应当是明知的。后两种情形，笔者认为属于受让人应当知道，因为已经有公开的文件可以证明该出资瑕疵事实，受让人只要稍加注意，就可获知，此时就有重大过失。
通过对司法实践中出现的认定问题进行总结，笔者认为明知或因重大过失而不知的具体认定标准应当体现为：
（1）受让人如果原来就是公司的股东或者高级管理人员，可以推定其明知；在转让过程中，其他人告诉受让人出资瑕疵事实的，也可以认定为明知。
（2）如果已经有公开的相关文件或事实可以证明转让股权有出资瑕疵的，或者其他依商业常识和交易惯例即可作出判断的情形，就可认定为应当知道。这是因为作为一个正常的、理性的经济人之逻辑来思考和决策，为避免投资风险，其在交易过程中就会注意这些情况，所以去查找已经公开的文件和事实，然后根据商业常识和交易惯例来作出判断的这个注意义务是一般从事商事交易的人都会做到的，也就意味着受让人如果稍加注意就会发现出资瑕疵的事实，此时未发现就是重大过失而不知。如果受让人履行了这个义务，但出于出让人伪造相关文件足以令一般商人相信的，或者按照商业常识和交易惯例一般商人都难以作出判断的，受让人不知就不可以认定为应当知道。
综上，在对善意受让人的认定的实体要件上，笔者认为首先以支付合理对价和转让形式合法作为辅助前提，然后再通过客观情势来推断受让人的主观认知，以受让人是否履行相当注意义务为标准。
（二）程序设计
所谓的“善意”认定的程序设计即指“关于善意的举证责任”由谁承担。对真实信息的不知系属一消极事实，根据举证责任分配的基本原理，对消极事实，主张者并不对之承担举证责任，这也是待证事实分类说对举证责任分配的一个重大贡献。根据“谁主张谁举证”的一般规则，如果公司及其债权人主张受让人承担连带责任的，则需要证明受让人在受让股权时是明知或因重大过失而不知的，也就需要证明受让人是知道出资瑕疵事实的或者其有重大过失的事实，这都属于积极事实，应当由公司及其债权人举证。
综上，善意受让人认定的程序设计是由公司及其债权人证明受让人是明知的或因重大过失而不知的。
论文摘要：本文针对新《公司法》第33条确立的股东资格确认标准，就实践中出现的股东资格确认问题，对股东资格确认应当遵循的原则、要件及可能证据的效力进行了阐述，并进一步提出解决股东资格确认问题的对策。
股东权的保护水平是检验一国公司法治是否成熟、公正的标准之一。股东资格是自然人、法人取得、行使股东权的前提。在司法实践中，股东资格确认之诉是涉及公司法诉讼中最常见的一种。股东资格确认诉讼案情往往并不完全相同，不能对其单独给出一个简单的结论或公式，因此，在司法实践中仍是一个较复杂的问题。股东身份长期真假不分，扑朔迷离，最终必然阻碍公司的经营活动，也会增加股东行权的成本。新《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。无可置疑，新《公司法》的上述规定将使股东资格确认的司法实践更加公正、更加具有可操作性。
一、股东资格确认在实践中出现的问题
实践中出现的隐名出资、冒名出资、瑕疵出资或未出资及股权转让后尚未变更登记等情形，都可能会涉及到股东资格确认。这些情形下的股东资格确认，皆有其特殊规则所在，皆难以归纳为一种股东资格确认的法律模式。
(一)隐名出资与冒名出资
1、隐名出资，是指隐名出资者与他人达成协议或征得他人同意，由隐名出资者向公司履行出资义务，而由他人作为公司的名义出资者。隐名出资是名义股东与实质股东相互分离的情况。在一般状态下，投资者既是实质股东，又是名义股东。但是，投资者为了保护个人隐私、商业秘密、回避有限责任公司股东人数上限等等原因，实质股东与名义股东的身份分离现象也时有发生。如在企业公司改制过程中，须成立全员持股的有限责任公司。但由于新《公司法》第24条规定：“有限责任公司由50个以下股东出资设立。”所以，很多公司的职工持股计划采用股权信托方式。隐名出资情形的存在可能带来诸多法律问题，包括隐名出资人与名义出资人相互间的权利义务、隐名出资人和名义出资人与公司以及第三人(in公司的债权人)的法律关系等。
2、冒名出资，是指冒名者以被冒名者的名义向公司履行出资义务。一种情况是被冒名者客观上根本不存在；另外一种情况是缺少被冒名者和冒名者的合意。冒名出资产生的法律问题主要表现为冒名者和被冒名者与公司以及第三人的法律关系。
(二)瑕疵出资或未出资
新《公司法》规定的公司出资制度为分期缴纳制，股东应在公司注册时认缴出资并于公司成立后两年内(投资公司为五年)缴足全部认缴出资。但是在现实中，瑕疵出资或根本未出资的情形广泛存在。那么，对公司成立后所发现的瑕疵出资行为，或者是逾期完全未缴纳出资的行为，是否必然要否定股东资格，这一问题还直接关系到股东会决议的效力以及第三人的利益。瑕疵出资或逾期未出资股东，即空股股东，是指虽经认购股权，但在应当缴付股权之时却仍未缴付出资的股东，亦可将此称为出资瑕疵之股东。人们对空股股东可否继续拥有并行使股权存在怀疑，认为空股股东不应被视为法律上股东。
(三)无需出资即获得股权
此种情形下获得股权者，就是于股股东。即具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但自身并未履行出资义务的股东。干股股东多是基于公司及其他股东的奖励或者赠予形成的。I1]干股股东不同于空股股东，因为干股股权是以实际出资为基础的，只不过该出资是由公司或者他人代为交付的。干股股权的股东资格时常发生纠纷，这或是因为干股股东并非能作出当初所期望的贡献，因而赠股人希望收回所赠股权；或是公司效益亏损须承担干股股权的出资责任，而干股持有者却否认其出资的义务；或是公司盈利而干股股权的价值扶摇直上，各方共争干股股权的归属。
(四)股权转让后尚未变更登记
有限责任公司股权转让后，涉及三个变更事宜：一是公司股东名册的变更；二是公司章程的变更；三是工商登记的变更。但实践中，股权出让方与受让方签署了股权转让协议。在受让方支付对价后，公司往往没有作相应的股东名册的变更，也没有申请工商变更登记，造成股东登记与股权转让事实不一致。
二、股东资格确认的原则、要件、证据效力
对于上述梳理的四类能够引发股东资格确认问题的情形，在司法领域又会表现出五花AI’-J的形态。为了能够统一解决问题，笔者认为，理清股东资格确认的原则、要件及证据效力十分必要。
(一)股东资格确认的原则
1、权利义务对等原则。在股东资格认定的问题上，权利义务对等原则要求当事人只要实际享有股东的权利，就不能拒绝承担股东的义务和责任，不能以某项要件的缺失作为借EI而逃脱责任。同样，如果某人只具有股东的名义而没有实际享有股东的权利，按照权利义务对等原则，其就不应承担股东应当承担的义务和责任。
2、公示与外观原则。公司法特别强调公示主义和外观主义的贯彻。所谓公示主义，是指公司应将与交易相关的重要事实、营业及财产状况以法定的形式予以公开，使交易相对人周知并免受不测之损害。所谓外观主义，是指以行为的外观为准，确定行为所生之效果。外观主义的目的在于保护善意第三人，维护交易秩序的稳定。相对人在与公司交易时，通常是通过公司的外观特征来了解公司的资信状况，并作出相应的判断决策，因公司外观特征不真实而产生的交易成本和风险不应由相对人承担。根据公示主义和外观主义，公司应当将其股东、注册资本等情况以法定的形式予以公开，使交易相对人知晓。因此，在确认股东资格时，既要考虑当事人的真实意思表示，更要考虑公司对外的形式性和外观性。
3、保护善意第三人原则。股东资格确认涉及公司、股东和公司债权人等多方主体的利益，其中债权人与公司之间的关系属于交易制度范畴，股东与公司之间的关系属于公司制度范畴。认定股东资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度。当各种利益发生冲突时，应优先保护善意第三人的利益，以维护市场交易秩序和交易安全。
(二)股东资格确认的要件
1、实质要件说。所谓实质要件说，是指以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准。但是，对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系，各国立法大多未作明确规定。一般而言，采用法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采用授权资本制的国家对此要求则较为宽松。可见，不在股东出资和股东资格之间建立一一对应的关系，是多数国家的立法通例。这是因为，投资者尽管有出资的事实，但可能因公司未能成立而不能获得股东资格，也可能因其转让其股份而丧失股东资格。对于出资与股东资格之间的关系，一韩国学者认为，股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员股东，还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外，与此不同的其他约定都是无效的99。C2]出资可能取得股份，但出资只是取得股份的一种形式，如果存在其它方式，当事人也可以不出资而取得股权。如因赠与取得股权方式。
2、形式要件说。所谓形式条件说，是指股东资格为公众所认知的形式，包括是否记载于公司章程、股东名册、公司登记机关、股东出资证明书或股票等形式要件作为确定股东资格的标准。在有限责任公司股份转让的情况下，股份受让人还须取得其他股东过半数的同意。在股东名册记载这一形式要件的人，首先被确认为公司股东，英美法系国家多以此为标准。但是在我国，股东资格所依附的形式除股东名册外，还有出资证明书、公司章程和工商登记等。当然，在一般情况下，这些形式上所记载的股东是同一的，可根据任一形式确定该被记载的人为公司股东。
采用不同的股东资格确认的要件理论，会导致不同的立法和司法实践，也使股东资格确认的相关证据效力序位不同。笔者认为，完全采信一种理论，有可能导致立法与司法实践有失公允。兼而采之，主次有别，应当是一种比较理性的选择。公司法是商法，保障交易的安全与快捷是其非常重要的价值取向。加之公司之一的有限责任公司，既包含有个人法性质的法律关系，又包含有团体法性质的法律关系，在处理公司所涉及法律关系时，要兼顾个人法追求行为人真实意思原则和团体法强调行为的外观原则。因此，在股东资格确认的要件上，应当以形式要件为主、实质要件为辅的理论。
(三)股东资格确认的证据效力
按照商法的一般原理，股东资格的取得可以分为两种情形：一是原始取得；二是继受取得。原始取得，即依法基于其股权投资直接取得公司股东资格的形式。原始取得既可基于公司的设立而取得股东资格，包括发起人股东和认股人股东，又可在营运中的公司增资或者发行新股时，出资人或者新股认购人因履行出资义务或者缴纳股款并同意接受公司章程约束而取得股东地位。我国新《公司法》对成立后取得股东资格没有直接规定，而日本的《商法典》第280条之九则规定：“已实行股款缴纳及现物出资给付的新股认购人，于缴纳期日的次日起，成为股东。”继受取得，又称传来取得、派生取得，是指基于其它合法原因而取得股东资格地位。这两种股东资格在取得的过程中，将产生各种不同的证明股东资格的证据，包括出资证明书、股权转让合同、股权赠与合同、遗嘱、夫妻财产分割协议、公司章程、工商注册登记、股东名册等。面对如此之多种类的证据，人民法院和仲裁机构不能够一概等量齐观，而应有不同的效力层次划分。从法理上讲，应当将上述证据分为三个不同的层次：源泉证据、效力证据与对抗证据。
1、源泉证据，即基础证据，是指证明股东取得股权的基础法律关系的法律文件，包括股权转让合同、赠与合同、遗嘱、夫妻财产分割协议、共有财产分割协议等。此类证据是证明股东资格的基础证据，但本身不足以证明股东资格。一旦取得了合法有效的源泉证据，权利人就可以要求公司依据新《公司法》第74条(依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载)的规定，向自己签发出资证明书、变更股东名册，确认自己的股东资格。在股东名册变更之后，权利人有权要求公司协助股东变更登记手续。倘若公司向股东签发出资证明书以后，未及时将自己载入股东名册的，股东可以诉请法院强制公司将自己载人股东名册。
2、效力证据，即由公司法规定的确认股东资格的证据。新《公司法》第33条第2款的规定明确了股东资格确认的标准。根据该条款规定，具有法律效力的证据是股东名册。显然，股东名册具有权利的推定效力。对上市公司而言，此类证据是证券登记结算公司的股权登记资料；对非上市公司而言，此类证据是公司置备的股东名册。股权的实质是股东与公司之间的法律关系。股权具有请求权、相对权的色彩。因此，股东名册对股东资格的确认具有推定的证明力。在册股东可据此向公司主张股权，依法取得股权的未在册股东有权请求公司变更股东名册、修改公司章程，登录自己的姓名或名称。股东名册的上述推定效力，应当是在无相反证据的情况下具有推定的证明力。换句话说，在有相反的源泉证据时，股东名册可以被推翻。源泉证据决定效力证据的变更。公司置备股东名册，并应股东之请求变更股东名册，是公司的法定协助义务(见新《公司法》第33、74、97、98、140条)。
3、对抗证据。新《公司法》第33条第3款的规定，明确了公司登记机关登记在案的公司章程等登记文件，是股东资格确认的对抗证据。对抗证据能够对抗的“第三人”，不包括善意第三人，只包括主观上存在恶意或者重大过失的第三人。
三、解决股东资格确认实践中出现问题的对策
笔者在对上述股东资格确认的原则、要件、证据效力理论梳理的基础上，就解决股东资格确认问题的对策展开讨论，认为在司法实践中，应当根据股东资格争议发生在公司内外的不同，平衡各方的利益，从当事人有无成为公司股东的真实意思表示、有无履行股东义务、有无享有股东权利等方面综合判断。
(一)隐名出资与冒名出资涉及股东资格的确认
1、处理隐名出资中存在的相关法律问题，要具体问题分析。隐名股东与显名股东之间的法律关系属于私法调整范畴，应当依据当事人双方的真实意思表示认定二者之间的法律关系。例如，债权债务关系、赠与关系，或者行纪、信托关系等。如果双方在出资时约定明确，只要其约定不违反法律强制性规定，则按照双方约定确定二者的权利义务关系；没有约定的，视举证情况确定双方的权利义务。举证不能的，承担举证不能的民事责任。隐名股东如因举证不能，权利得不到有效保护是其自己意志选择的结果，应当符合私法的精神。
2、冒名股东。冒名的原因多种多样，但实质上都是造成股东主体的虚位。被虚构而根本不存在的自然人或法人等主体，显然不可能构成有效的股权所有人。而未经同意被盗用名义的自然人与法人，由于从未作出过持有股权的意思表示，也不能成为股权所有人。因此，被虚构以及被盗用姓名或名称的主体，皆不应被视为法律上的股东并不赋予股东的权利，更不应令其承担股东的义务。
(二)瑕疵出资或未出资涉及股东资格的确认
我国公司法律尚未建立规范的空股股东除名制度，也未建立空股股东股权、瑕疵出资股权限制的相应措施。依照空股股东的一般原理，只要公司未将其除名，空股股东依然应被视为法律上的股东，原则上享有空股份额下的股权，履行空股股权对应的法律义务。在司法实践中，空股股东对公司的责任主要在于补足出资，后者在一定期限内若未填补出资，应当被除名而最终失去股东资格。在补足出资之前，他们行使股权的范围应当受到限制。例如在盈利分配问题上，瑕疵出资股东只能以其实有的出资额为准主张分配，而空股股东则无权主张分配盈利。同时，为避免损害公司及第三人的利益，他们的股权应被禁止转让。但是，有瑕疵出资或未出资者参与决策的股东会决议的效力应不受影响，尤其是在涉及第三人的场合。因为，工商登记对外具有公信力，善意第三人有理由相信其上登记的股东都具有完全的股东资格。另外，若瑕疵出资股东或空股股东所在公司的财产不足以清偿债务，则债权人可要求瑕疵出资股东或空股股东在未出资的范围内对公司债务承担责任，二者不得以其股权受限为由予以对抗。再者，法律没有建立规范的股东除名制度及股权限制措施，法律也没有禁止公司自己建立这样的制度。从私法自治而言，公司章程可以设立股东除名制度及股权限制措施。当然，这种公司内部的约定，不能对抗第三人。
(三)无需出资即获得股权涉及股东资格的确认
在处理干股股权及相应的干股股东资格时，应尊重并承认干股持有者的股东资格，同时应尽可能维护赠予干股股权时的初始协议。就干股股权赠与人或受赠人的内部关系而言，完全可凭双方之问的口头或书面协议来处理所发生的争执。但就对外关系而言，若是发生干股股权应尽的法律义务时，赠与方以及干股股东皆应连带地承担相应的法律责任，干股股东显然不能以受赠为由当然主张免除其对干股股权应尽的法律责任。毕竟对外而言，干股股东是注册股东，其不能以他人未履行出资义务为由而主张免除身为股东应履行的责任。当然，承担责任的干股股东有权依法依约进行追偿。
(一)学生对公司法在思想上不够重视，学习主动性较差
许多学生认为公司法不属于其专业课程，将绝大多数的时间花费在经济学、管理学基本理论上或相关技能课程上，除了上课时间以外几乎从不瞥一眼公司法书籍，等到考试时临时突击。重视其专业课程并无可厚非，但完全将公司法作为学习中可有可无的知识则肯定是一种错误。否则，大量学校就不会将经济法(公司法)教学作为主干课程之一。实践证明，缺少基本公司法基本知识的学生，在以后的工作中极其容易犯下无法挽回的错误，造成不必要的损失。笔者曾多次收到毕业后的学生的来电，在咨询公司法案件同时，后悔当初没有好好学习法律。那时，他们才真正认识到，法律风险防范是公司风险防范的极其重要的部分。
(二)学生的法律知识体系不够健全，功底薄弱
经管专业所设计的课程大纲、培养体系和目标决定法律不可能成为主要课程，更不可能在开设公司法教学内容之前，对学生进行基础性的法律知识的教育，比如法理学、民法等。因此，学生对于相对高级的公司法往往存在畏难情绪，在学习上会比较吃力。这些问题都有待于教师在课程设计中予以解决。
(三)教学条件不足、经费相对匮乏
诊所式法律教育需要一定的教学条件，比如最简单地模拟法庭、能够让学生展开体验的教室等，这些条件对于许多高校都难以实现。当然，其中的经费是最需要的，学生需要的相关教学场所、配置的道具、组织具有实践经验的人现场指导等均需要一定的经费开支。在短时间内难以见到实际效果的情况下，一般学校不会为其提供相应的资金。其结果是，即使是有些有能力的教师有意开展诊所式教育，在经历一定的困难后，被迫知难而退。
二、公司法教学中采用诊所式教学方法的教学设计原则
对经管类专业学生公司法教学采用诊所式教学方法，其应当改进的措施是多方面的，既包括宏观性措施，比如改革教师职称评定体制，将实践性教学作为评定教师职称的重要环节;多渠道解决经费问题;多形式解决指导教师问题等。对于该些措施在此不再详细说明。本文仅就教学设计中的基本原则提出相关建议。
(一)以完善法律知识为前提的原则
如前文如述，公司法作为法律课程中相对比较高级的课程，需要以法理学、民法等知识为基础。在教学中虽然不可能为学生详细建立该些知识基础，但在进行公司法教学之前，初步完善学生必要的法律基础十分重要和必要，否则学生将很入踏入公司法之门。这需要教学在教学设计中，将一些必要的法理学、民法学基础甚至是民事诉讼法作为教学内容。应当将法的基本概念、法律关系、法律主体、法律行为等基础知识，极其简明扼要介绍给学生，使学生对必需的法律内容予以了解，对法律体系有初步的认识。同时，部分内容可以在公司法教学中予以重点性的充实，比如在涉及公司的设立过程中，对自然人的民事行为能力作出说明;在介绍公司的概念时，对法人的概念、法人的分类作出详细说明，通过上述方法在一定程度上解决学生法律知识相对溃泛的问题。
(二)以激发学生兴趣为入手的原则
激发学生的兴趣以关注学生的兴趣为前提。经管类专业的学生在毕业后往往在公司等企业就业，为此可以在实际生活中发生的案例、以学生创业所必经的过程等为案例，激发学生的学习兴趣。这些案例既包括国际、国内发生的一些重大公司法律事件，更包括与学生自身紧密相关的案件，让学生真切地体会到，公司法其实就在我们身边。事实何尝不是如此呢?笔者曾经多次在教学中，将学生每天从早上起床到晚上休息、从来到这个世界到离开这个世界，几乎每一件事、每一个行为都是在涉及法律问题、都涉及到公司。这些发生在学生身上，与其自身紧密相联的案例，对激发学生学习公司法的兴趣具有非常好的效果。
(三)以加强学生参与为方法的原则
在公司法教学中采用诊所式教学方法，必然要求教学的教程以学生为主角，由学生充分进行各种角色的模拟。在教学过程中要给学生留下足够的想象空间，由学生将丰富多彩的现实生活回归到课堂的教学，并通过在课堂教学中，对案件的细节予以全方位考察、研究，综合考虑案件的背景、过程、后果及社会反映等诸多因素后解决，让学生的学习行为在更加逼真地环境中由其独立完成。要培养学生“像法律职业者那样去思考问题”，而不是由教师告诉学生应当去做什么。
(四)以提高实践技能为目的的原则
通过学生实际参与处理各种“原生态”的案例，包括学生自己DIY各种可能发生的事件、难题，让学生能够真实地体会到公司在设立、运行过程可能出现的不同问题及解决方法。尤其是在诊所式教学方法中所存在的对抗性，可以综合提高学生的实践技能。在诊所式教学中，一般没有统一的问题设定，更没有统一的“标准答案”，所有问题都有待于学生自己发现、分析和解决。通过前述训练，使学生的创造性思维、批判性思维和全方面思维的能力得以提高。
三、公司法教学中采用诊所式教学方法的具体设计
公司法教学中采用诊所式教学方法首先应当让学生掌握一些最基本的公司法理论，然后在随后的教学模块中通过诊所式教学进一步让学生巩固定些理论，让理论变的鲜活有趣、融会贯通。同时，由于公司法涉及大量内容，应针对经管专业学生毕业后大多从事商业经营的情况，选择经常在实际生活中发生的情况设计教学模块，提高学生的职业技能。笔者认为，对经管专业学生采取诊所式教学方法应重点设计以下几个模块并加强由学生训练模拟。
(一)公司设立模块
公司设立模块以让学生掌握公司设立的条件、全面过程为目的，通过训练使学生能够独立地设立各种类型的公司。在教学设计中，首先应将学生分组，具体包括股东组、工商局组、验资机构组、税务局组、企业组织机构代码证组等。股东组负责准备公司成立的一系列材料，包括但不限于身份材料、发起人协议、公司章程、房屋租赁协议等，并具体向工商局提出申请设立的具体事项。设立的公司应当具有典型性，无论是公司经营类型还是股权结构，要为以后公司治理模块、股权转让模块的设计留下伏笔，最好能让一个案例持续到诊所式教学的全过程。工商局组负责对相关材料进行审查，并出具公司名称预先核准通知书、受理通知书、公司营业执照等。验资机构组负责对设立中公司的出资情况进行验资并出具验资报告等。需要注意，在教学设计中应当强调各组之间的相互监督，增强对抗性。笔者曾请股东组的学生故意在设立材料中留下漏洞，考查工商局组的学生能否找出问题，从类似的相互对抗中让学生掌握必需的知识，完成教学任务。当然，在这模块中也可设立一些子模块，比如公司成立不能情况的如何解决、发起人侵权的行为如何应对等。这些训练行为对学生以后的工作均具有很强的针对性，将这些生活中的问题在课堂中呈现。教师承担的工作是及时指出学生在操作中存在的问题，并提供正确的答案，让相关问题能够即时解决。
(二)公司治理模块
公司治理模块以让学生解决公司在实际运行中可能出现的多种问题为目的，通过训练使学生能够独立地策划如开股东、董事会、监事会，并掌握解决股东、董事和监事等之间相关纠纷的解决方法。该模块所采取的案例应建立在前述公司设立模块的基础上，由股东会选任相关董事、监事等。由学生自行召开股东会等，其中涉及召集人的确定、会议通知的发出、会议的表决等。尤其是需要设计出股东、董事、监事等之间的纠纷，让学生体会出公司实际运行中种种问题。学生完全可以DIY各种情形，笔者在教学实践中证明学生的想象力是无穷的，甚至将现实发生的尔虞我诈的各种情形演绎的淋漓尽致。同时，引导学生如何应对、解决这些纠纷，既可以通过威逼利诱，软硬兼施，更会通过诉讼的方式，课堂气氛极其热烈，教学效果良好。在本模块中，还可增加一些子模块，比如大股东侵犯公司利益、小股东利益，董事长、董事侵犯公司利益等，监事会的权利被非法剥夺、公司治理出现僵局等。在引导学生如何解决问题的同时，还要注意引导学生对出现问题的原因进行分析，比如是股东的原因，还是公司章程设计出现了问题，才导致最后的结局。如果以后再组建公司、再制订公司章程，应该如何设计更加合理、更加能保护自身的利益。
(三)股权转让模块
股权转让模块以让学生掌握股权转让的条件、方法等目的，通过训练使学生能够独立地从事股权转让行为、起草股权转让合同、完成变更登记等。该模块主要由前述成立的股东为主角，由其自己的股份自愿转让给其他股东或股东以外的第三人。股权转让作为复杂的法律行为，在实践中涉及众多问题，比如价格的确认、转让通知的发出、转让条件的确认，股权转让合同的起草等。学生只有亲身参与，才能理解其中的奥妙。同时，学生应自行准备相关材料到工商局办理变更登记手续，同样是一项在实践中不可缺少的程序。另外，可在本模块中增加股权转让纠纷的处理，这种纠纷可以表现为多情况，比如未经配偶同意转让是否有效、股权转让合同签订后目标公司丧失相关资质如何处理、法院强制性拍卖股权如何处理等。教学在指导时，可将有限责任公司法的人合性特征、股份有限责任公司的资合性特征重新加以说明，让以前讲授原理论知识与实践问题结合起来，实现教学目的。
(四)分立合并模块
股权转让模块以让学生掌握公司分立、合并方法、程序为目的，通过训练使学生能够独立地从事公司分立行为、合并行为、起草相关通知通告、完成变更登记等。该模块首先涉及公司的股东会的召开等事宜，同时涉及相关的通知、通告、分立合并文件的起草等。如公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。同时，学生注意公司分立合并后债权债务的处理方法等。
(五)公司清算模块
公司清算模块以让学生掌握公司清算的条件、方法等目的，通过训练使学生能够组建清算组、清理公司财产、处理公司债权债务等。该模块除股权组的学生参与外，同时需要会计师事务所、法院等部门的参与，针对不同的情况，组建清算组。同时，由清算组处理一系列的行为，比如清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;通知、公告债权人;处理与清算有关的公司未了结的业务;清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;清理债权、债务;处理公司清偿债务后的剩余财产;代表公司参与民事诉讼活动等。学生在经历前述复杂的活动后，不仅掌握了相关知识，而组织能力、综合素质得到一定提高。
四、公司法教学中采用诊所式教学方法的评分标准设计
论文关键词 企业国有资产法 国有产权 转让机制
一、覆盖了对金融和非金融企业国有资产的监管
自国资委于2003年成立之后所通过的法规或规章，比如《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有产权转让管理暂行办法》（下文简称“3号文”）等，均未将金融类国有企业纳入其中（3号令虽然是国资委与财政部联合，但不论是国资委还是财政部均认为该规定不能直接适用于金融企业国有资产）。
该法所体现对金融企业国有资产的监管，其一是第11条第二款“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”，以兜底的方式囊括了国资委之外的其他监管部门；其二是第76条“金融企业国有资产的管理与监督，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，在肯定了金融类国有企业监管的一般性特征的同时，为金融类企业的特殊立法规定留出了缺口。
二、定义“企业改制”，弱化对次级企业的直接监管
《企业国有资产法》有一个比较明显的创新，就是明确定义了“企业改制”，仅含三种情形：一是国有独资企业改为国有独资公司；二是国有独资企业或公司改为国有控股公司或非国有控股公司；三是国有控股公司改为非国有控股公司。除此之外，不影响控股地位的国有资产转让行为均不属于“企业改制”。该法定义“企业改制”当然具有多方面的影响，其中之一可能就是加强对涉及控股地位等国有股权转让的监管，同时弱化对不涉及控股地位等国有股权转让的监管。但这一点在该法中并没有明文支持，有待后续规定的进一步明确。
另外，对于次级企业监管的弱化，则早在2003年国资委3号文中就有了体现。该文规定，所出资企业决定其子企业的国有产权转让，其中，重要子企业的重大国有产权转让，需要同级国资部门会签财政部门后批准。可见，对于企业转让其间接持有的国有股权，一般来说不再需要行政审批，而只需要作为其股东的一级国有企业同意即可。
三、以完善公司治理的方式保护企业国有资产
注重以完善公司治理的方式来实现对企业国有资产的保护，可以算是《企业国有资产法》又一个较突出的特点和创新了，其17条第二款便规定国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。
该法的第34条和40条规定，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的合并、分离、解散、申请破产等，以及企业改制，在“履行出资人职责的机构在做出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表做出指示前，应当报请本级人民政府批准”。这表明，涉及国有企业分立、合并、解散、破产、改制等重大行为的，政府审批行为在时间上先于股东大会决议。而在此之前的各项文件均无此规定，相反，3号文甚至要求政府审批的报批文件中就包括公司内部决议文件。
此外，《企业国有资产法》还专节规定了与关联方交易的限制性条件，也是保护国有资产制度上的一项创新。并且其72条规定，在涉及关联交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。在这里，我们看到了《公司法》第22条的身影，可以说，这是《企业国有资产法》在防止国有资产流失的同时，与《公司法》在某种程度上的契合。
四、《企业国有资产法》框架下的国有产权转让问题举要
（一）转让方式
国务院于2003年和2005年分别转发的国资委文件《关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中，也进一步明确，国有企业改制包括“转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例”，并且需要履行审批、评估、公开交易等程序性要求。
可见，以认购增资形式稀释国有股权的，属于转让国有资产的形式之一。在实际操作中，非国有资产认购国有企业的增资扩股导致国有股权比例下降，同样适用国有资产转让的相关规定。
（二）转让批准
在目前阶段，国有资产转让的批准主体包括各级监管部门和所出资企业，即一级企业。其中，对于各级政府直接出资的一级国有企业，由该级政府的国资监管部门批准；对于其间接持股的次级企业，由该一级企业批准，而不再由国资监管机构直接审批。当然，符合特定条件的还需要报同级政府批准。
（三）清产核资
《企业国有资产法》所述“企业改制”并非2002年《利用外资改组国有企业》所称改组国有企业，后者并没有国有产权转让前后的控股要求，范围更大。而此前相关规定要求进行清产核资的范围也较新法为广。其中3号文规定，企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资。
在上述情况下，上位法的“企业改制”与下位法的“国有企业改组”的内涵和外延如何协调，不符合“企业改制”的国有资产转让是否有可能免去清产核资程序等等，这些问题也许还有待进一步的解释。
（四）资产评估
资产评估，通过提供客观价值标准的方式防止国有资产的贱卖，是从交易价格角度保护国有资产的有效方法。《企业国有资产法》第47条对资产评估的规定为：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制、转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”目前，非金融类国有企业资产评估适用的办法是2005年国务院国资委的《企业国有资产评估管理暂行办法》。根据该办法，国有资产评估实行核准制和备案制相结合的制度。
国有资产评估的备案制，整体上来说实行“谁批准，谁备案”的制度，即由国务院国资委批准的经济行为涉及的资产评估项目，由国务院国资委负责备案；经国务院国资委所出资企业（即中央企业）批准的经济行为涉及的资产评估项目，由该所出资企业（中央企业）备案；地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案工作分工，由地方国有资产监督管理机构根据当地实际情况自行规定。
而金融类国有企业的资产评估，目前仅有2001年财政部颁布的《国有资产评估管理若干问题的规定》。根据笔者向财政部金融司咨询的结果，有关金融类国有资产评估的规定正在制定中，而实践中基本上还是参照国资委的文件操作。
需要注意的是，经过评估并经认可或核准的价格为交易价格的依据，当交易价格低于评估价格90%的时候，必须暂停交易，待获得原批准机构同意后方可继续交易。
（五）公开交易
《企业国有资产法》第54条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。此前，在2002年《利用外资改组国有企业》、2003年3号文、2004年《关于企业国有产权转让有关问题的通知》、2006年《关于企业国有产权转让有关事项的通知》、［2003］96号（转发）和［2005］年60号（转发）等诸多文件中均明文规定了公开市场交易制度，并且规定选择产权交易所不受行政区划的限制。
需要注意的是，不论《企业国有资产法》还是上述其他文件，均在要求公开交易的情况下，为协议转让国有资产留出了缺口（需要履行特别的批准程序）。2006年《关于企业国有产权转让有关事项的通知》列出了允许协议转让的条件：
（1）关系国民经济关键行业的，转让后仍保持国有控股；（2）如果转让行为发生在所出资企业内部，则转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。
但是实践中，符合了上述两个条件之一，并不意味着一定可以协议方式转让，还需要“按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准”。所以在转让国有产权的实践中，仍然要以公开市场交易为原则，以协议转让为例外，因为审批部门对协议转让的批准非常谨慎。
【关键词】隐名出资 法律问题 公司法
一、隐名出资人的概念及表现形式
隐名出资，是指出资人因自身或者客观的原因，与他人达成合意，由出资人实际出资，以他人名义出资或者借用他人名义设立公司、合伙企业或个人独资企业。其中实际出资人为隐名出资人，而记载于公司章程、股东名册、公司商事登记薄的出资人则为名义股东。在司法实践中，隐名出资人的表现形式趋于多样化，在此从其主观目的出发，笔者在此分为以下两类：
（一）规避法律型隐名出资人
1.为了享有中外合资企业或者外商独资企业的某些税收优惠政策或者为了规避中外合资企业的投资比例，一部分国内出资人借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。
2.我国《公司法》对公司的董事和高级管理人员规定了竞业禁止的义务，而一部分企业的董事和高级管理人员利用“隐名出资人”的外衣经营公司同类业务，或者进行关联交易，获取非法利益。
3.我国《公务员法》对公务员投资做了相关禁止性规定，部分公务员利用“隐名出资人”这一身份的庇护，公然地参与投资，享受其所带来的收益。
4.为了规避中外合资企业的审批程序和限制，外商投资者与国内投资者以代持股协议方式设立内资企业，作为隐名出资人享受股东权利。
（二）善意型隐名出资人
1.每个公民都有自由处分其合法财产的权利，实践中一部分出资人不是为了规避法律的强行性或禁止性规定而隐名，而是或者不愿意公布自身财产状况，或者怕泄露身份，或者出于商业上的原因等，才选择作为[名出资人对企业进行投资。
2.公司股东之间存在高度的信任关系，且一定程度上也缺乏法律意识，出资人在认缴股份或者增加出资后未及时记载在公司章程和股东名册，也未及时到工商行政管理部门办理股权登记，非基于本意而成为隐名出资人。
3. 出资人将其合法所有的资金交给信托受托人从而使投资财产转变为信托财产，由受托人以自己的名义按照出资人的意愿将该资金投资于公司以获得股权，这也算是变相的隐名出资行为，出资人顺理成章成为隐名出资人。
二、针对目前存在的隐名出资人问题应如何处理
在隐名出资人成为“名副其实”的公司股东之前，隐名出资人要行使股东权里受到重重阻碍。实践中应做到既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能都得到实现。据此，根据我国现有的法律规定，试探析隐名出资人的相关问题。
（一）隐名出资人和显名股东之间的法律关系认定问题
《公司法司法解释（三）》第二十四条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”从上述法条可知，实际出资人即为隐名出资人，隐名出资人与名义股东之间的关系，主要是从合同法角度予以规制。
（二）隐名出资人股东资格认定问题
《公司法司法解释（三）》第二十四条第3款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。从上述法条可知，就法律上而言，名义股东仍然是合法的股东，隐名出资人如果想要取代名义股东的法律地位，必须符合两大要件，一是隐名出资人必须依法出资或者认缴或者依法继受股权；二隐名出资人向公司作出欲成为公司股东的意思表示，经公司其他股东过半数以上同意且办理相关的股权转让手续，请求公司变更股东、签发出资证明书，将其记载于股东名册、公司章程并办理公司登记机关登记。
（三）隐名出资人和善意第三人的法律关系认定问题
《公司法司法解释（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”上述法条即目前公司法实践和理论上颇受关注的股权的善意取得问题。依据该司法解释可知，符合善意取得条件时，受让人可以取得股权。
三、结语
实践中，围绕隐名出资人的相关问题远不止上述所及，可以看出隐名出资人在公司中出资权益受到法律保护，但对于隐名出资人所涉及的法律关系性质，还需法律予以明确、系统的规定，使之成为一项独立的公司法制度。
参考文献：
[1]施天涛，《公司法学》，法律出版社2006年版，第230页。
[2]叶欣，《隐名股东权利保护研究》，中国政法大学2014年硕士论文。
内容摘要:企业产权主体的变迁是会计权益理论产生和发展的前提和基础。在新经济时代，应该突出人力资本产权主体在企业产权关系中的地位以及人力资本产权主体应该享有的所有者权益。
不同的历史时期和不同的社会发展阶段，企业产权主体、产权关系和产权结构的复杂程度不同，对会计记录和和会计处理的要求也有所不同，从而导致会计权益理论也在不断发展和变化。
企业产权主体的变迁大体可以分为五个阶段:即单一产权主体、合伙产权主体、股权转让受限制的多元产权主体、股权可以自由转让的多元产权主体以及人力资源介入的多元产权主体。正如科斯所认为的，“会计理论是企业理论的一个组成部分”。事实上，会计权益理论的发展与企业产权主体的变迁是密不可分的，企业产权主体的变迁直接决定着会计权益理论的发展及其变化趋势。分析企业产权主体的变迁与会计权益理论的发展之间的关系，对于正确认识现代会计权益理论的发展规律，把握会计权益理论的发展趋势具有重要意义。
单一产权主体、合伙产权主体与业主权益理论
单一产权主体是一种盛行于商品经济萌芽时期和发展时期的单一的企业产权结构，适用于一家一户的个体经营。此时，会计只有简单的反映和核算功能，其目标是向产权主体(业主!提供其所需要的信息。随着商品经济的发展和企业规模的扩大，靠单一产权主体已无法满足企业发展对资金的需求，于是出现了合伙产权主体。企业组织形式也由独资企业过渡到合伙企业。合伙企业是一种由两个人以上共同投资、共担风险、按出资比例分享剩余收益、共同监督和管理的企业制度。简单的产权结构安排总是与简单的会计权益理论相适应。这两种产权主体制度是业主权益理论形成的基础。业主权益理论是一种以物质资本产权主体为中心的理论。该理论认为:企业是业主的，是业主的机构和化身，企业的一切资产、负债和净资产均归属于业主，会计的目的就是要反映业主权益的增减变动情况。因此，采用的会计等式是:资产一负债二业主权益。业主权益理论体现了所有权与经营权合一的终极产权观。该理论的产生和发展与其所处的经济环境和产权主体相适应。
股权转让受限制的多元产权主体与实体理论
随着生产力的发展，信用体系的建立，市场的扩大和交通运输方式的发展等，独资企业和合伙企业的企业组织形式已经无力满足为进行有效生产所必须的企业资本最低限额，公司制企业便应运而生。股权转让受限制的有限责任公司有别于独资企业和合伙企业，公司与公司的产权主体是两个不同的实体，公司作为法人在法律上是一个独立的实体，在经济上也是独立于产权主体而存在的实体。按照实体理论，会计反映的是公司内部资产的价值运动，而非产权主体个人的经济活动，公司资产是公司对其产权主体的债务，负债是其对产权主体的债权，利润和亏损是对产权主体所提供服务的价值的衡量。其会计等式是资产=负债(债权人权益)+业主权益，资产被定义为能够带来某种经济利益的资源，它不能再想当然地认为属于企业产权主体和经理，负债是公司的特定义务，当公司破产清算时，法律规定债权人拥有优先求偿权。在实体理论下，债权人和企业产权主体在所有权上取得了同等的地位，所不同的是两者在经营管理和收益分配权上的差异。一般认为，实体理论主要适用于股权转让受限制的有限责任公司企业组织。随着有限责任公司的发展，产权数量的扩大和产权主体的多元化，股份有限公司应运而生。
股权可以自由转让的多元产权主体与剩余权益理论
由于股权转让受到限制的有限责任公司产权主体的数目有限，导致公司规模的扩大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，从而排挤了那些在管理企业方面有能力、有才干的人士，阻碍了专业经理层的形成，从而难以进一步提高企业的管理水平和生产效率，最终导致了这种产权结构向股权可以自由转让的股份有限公司的变迁。股份有限公司是一种典型的“集体产权结构”。乔治·斯托布斯首先提出剩余权益理论。该理论的重心在于对公司普通股股东利益的关注，一般来讲，普通股股东拥有企业利润和净资产的剩余权益，财务报表应披露这方面的信息。在资产负债表中，应单独列出普通股股东权益，并与优先股权益和其它股东权益区分开来;在损益表和现金流量表中也要将普通股股东利益与其他股东利益区分开来列示。剩余权益理论的观点是介于业主权益理论和实体理论之间的一种会计理论，其会计等式可表示为:资产一特定权益=剩余权益。该理论的实质是为普通股股东进行投资决策提供更有价值的会计信息，因此，是一种新维持原始产权主体尤其是维持普通股权益的会计理论。由于在维护产权主体利益面有所偏向，因而剩余权益理论算不上是一种完美的会计权益理论。
上述各种会计权益理论是在企业产权主体不断发展变化过程中逐渐形成的与特定产权主体相适应的会计权益理论模式。但是以上各种会计权益理论模式均以物权关系为基础，即以产权主体、债权人等投入企业的物质资本为收益分配的前提，而人力资本这一不可或缺的重要生产要素的价值作用一直没有得到充分的体现，人力资本在企业生产经营中的地位和作用没有获得充分、合理的肯定与关注。人力资源介入的多元产权主体与会计权益理论的新发展
人权主体的新发展
知识经济使企业产权主体发生了重大变化，产权主体的重心逐步由物质资本向人力资本转移。如果说产权观念的产生是产权关系的第一次革命，而产权主体的多元化和所有权与经营权的分离是产权关系的第的话，那么在知识经济时代，产权关系将迎来它的第三次革命，那就是人力资本所有者将凭借他们拥有的知识和付出劳动在历史上第一次成为产权主体。土地、资本与劳动被古典经济学称为社会生产的三大要素。人类社会经济发展的历史告诉我们，在人类不同的发展时期，这三大要素扮演着不同的角色。而围绕企业的产权，要素的所有者不断地进行着重复的博弈，博弈的结果决定了产权分布。由于稀缺性的要素往往在社会生产中扮演着决定性的关键角色，使得这些稀缺性要素的所有者在重复博弈中也会取得优势地位，并借此取得社会生产中的支配性产权。在奴隶社会，拥有大量稀缺性劳动力的奴隶主成为了产权主体;在封建社会，地主凭借其对稀缺资源—土地的所有权成为最主要的产权主体;在资本主义社会，资本成为制约社会生产发展的关键要素，而资本家就凭借其对资本的所有权成为商品经济时期最主要的产权主体。千百年来，这种在生产要素所有者之间的讨价还价从来没有结束过，只是不断地达到暂时的均衡，然后随着社会生产的发展各要素之间相对地位的变化，又开始了新一轮的博弈。但是，以往的博弈结果有个共同的特点，那就是无论是奴隶主、地主还是资本家，都是以物质资本所有者的身份牢牢地占据着产权主体的支配地位，劳动者基本上只是在物质资本所有者的支配下得到仅仅赖以生存的生活资料。而在生产力高度发展的知识经济社会，人力资本—作为社会稀缺性要素将超越物质资本成为社会生产的关键。人力资本对企业利润的贡献将超过物质资本，这将使得拥有知识的劳动者逐渐在产权的连续博弈中取得优势地位，凭借其知识和劳动在历史上第一次成为企业的主要产权主体。这是生产力发展对产权分配影响的必然结果，也是人本主义观念和人权关系在企业产权关系中的具体体现。
21世纪企业会计权益理论的新发展
在工业经济时代，企业会计权益理论是资本雇佣劳动、物质资本至上的权益理论。21世纪，物质资本在企业中的地位将相对下降，而人力资本的地位将相对上升。原来物质资本至上的地位将被知识资本、人力资本所取代。
现存会计权益理论的局限性。现存的会计权益理论是以物质资本的所有者为服务对象，以保障投资者和债权人的权益为出发点和宗旨，站在投资者和债权人的立场上，记录和反映企业的财务状况和经营成果，帮助投资者和债权人进行管理和决策，强调物质资本的所有者和债权人的核心地位。现存的会计权益理论对人力资源价值认识不足，仅将人力资源投入作为企业经济活动的一项费用、成本在企业的帐簿中简单地予以列示，且一直游离于资产负债表之外，从未被纳入会计报表中。同样是作为契约方的经理人员、雇员等的权益在会计报表中丝毫得不到体现，会计报表完全为物质资本所有者服务，计算的最终指标就是反映物质资本所有者权益的净利润，而将利息、工资等其他利益当事人的收益都混在有关成本、费用中反映。因此，知识经济时代必须改革现存的会计权益理论模式，建立反映人力资本权益的“混合权益”这一新型会计权益理论模式。
赋予人权主体所有者权益的理论依据。按照古典经济学的观点，资本、技术和劳动是一个企业存在的必不可少的三要素，在这三要素中，技术和劳动均是人力资源创造的社会财富，人力资源是社会财富唯一的创造者，离开了人力资源就无所谓技术和劳动了。物质资本本身也是人力资源创造的社会财富，离开了人力资源物质资本本身不能发挥任何作用。因此，仅有债权人和所有者让渡的物质资本是远远不够的!很难设想仅仅有物质资本而缺乏人力资本的参与，企业能够顺利地运行并产生利润。马克思在《资本论》中就曾经指出，剩余价值是由可变价值(V)—劳动者所创造的所以人力资源对企业而言是不可或缺的生产要素。
论文摘要：新《公司法》的制定是我国公司立法上的新里程碑，一人公司的正名更是众望所归，但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位，却未明确存续的一人公司的法律地位，以及二者之间的帝l度衔接。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征从而对公司法的完善提出些许建议。
2006年1月1日，新《公司法》正式实施，一人公司制度的正式确立是该法的一大亮点，结束了长时间的争论，一人公司终于在我国的公司立法上得到了明确的肯定。这是我国公司立法史上的一大进步，但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位，却未明确存续的一人公司的法律地位，以及二者之间的制度衔接。这将对《公司法》的实际操作造成一定的麻烦。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征，并对《公司法》的完善提出一些建议。
一、存续的一人公司的基本理论分析
(一)存续的一人公司的涵义
一人公司，又称独资公司、独股公司，是指仅有一个股东持有全部出资额或股份并且承担有限责任的公司。采用不同的标准我们可以将一人公司划分为不同的种类。以一人公司股东身份不同为标准，分为国有独资公司、法人独资公司和自然人独资公司；以一人公司股份性质为标准，可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司；以一人公司的产生形式为标准分为设立的一人公司和存续的一人公司。设立的一人公司又称为原生型一人公司，是指只有一名发起人通过发起设立方式创设的一人公司。这种类型的一人公司必须以公司法允许其产生为前提。存续的一人公司又称为衍生型一人公司，是指公司成立时有数名股东，但是由于股东的股份发生转让、继承、赠与等转移至一名股东名下而形成一人公司。股份有限公司和有限责任公司的股份或出资的转让经常发生，所以多有演生型一人公司出现的情况发生，但其是否具有合法地位，取决于立法的规定。
新《公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”明确承认了设立的一人公司的法律地位，但是对于存续的一人公司的态度不甚明朗。由于一人公司是一种特殊的公司形态，从世界公司立法的历史来看：一人公司立法走过了一条从否定到肯定的曲折之路。各国立法者更因各国不同历史背景、经济状况、文化传统、法律体系等各方面的具体状况，进行利弊权衡和价值考量，确立了不同的立法例。
(二)各国一人公司立法例的考察和评析
1．既不允许设立的一人公司，也不允许存续的一人公司。现代公司制度的萌芽是意大利的康孟达合伙和英国的合股公司等团体组织。其早期功能亦主要是通过多元股募集资本。所以现代公司制度从其诞生时起就打上了团体性的烙印，公司(company)的拉丁词原涵义是“人的集合”就是一个很好的印证。无论英美法系还是大陆法系的传统公司法理论都强调公司的这种社团性和股东的复数性，即公司要有两个以上的股东。因此，一人公司的出现与传统公司法理论格格不入，很长时间没有得到各国立法的肯定。如英国法上的公司从合伙发展而来，其关于公司股东之间契约的观念根深蒂固。英国理论界与实务界往往顾虑一人公司将令极小企业法人化，可能会发生有限责任滥用之危险，因而形式上的一人公司在英国公司法立法上始终没有确立地位。如英国1948年公司法规定：公募公司必须有7人以上在公司章程上署名，私公司则要求2人以上为公司成立时的当然股东。1980年修改公司法时，只将公募公司的最低人数由7人降为2人而已。当公司股东人数低于最低法定人数而公司继续经营6个月以上时，知道该事实之股东要对此期间的公司债务承担个人责任，而且公司股东不足法定最低人数已构成法院命令解散之原因。直至1985年英国公司法仍坚持全部公司须由两名以上股东设立，而未改其公司之社团性的初。韩国商法规定有限公司须有两个以上社员才可成立，社员仅剩一人时应解散，表明韩国不允许一人有限责任公司的设立和存续。对于股份有限公司，韩国商法要求其设立时需要有2个以上发起人。并没有把“社员仅剩一人”作为解散事由，可见韩国不允许设立一人股份公司，但对怎样对待股份公司设立后随着股份向一人股东集中而产生的一人公司则存在分歧。但自1925年列克敦士登率先在《关于自然人与公司的法律》中承认一人公司开始，许多国家或地区纷纷通过立法或判例的方式确认了一人公司的合法地位。现在完全禁止一人公司的国家已经较少，大多数国家对一人公司持完全肯定或有条件的肯定的态度。
2．只允许存续的一人公司，不允许设立的一人公司。德国在1980年以前的公司立法中，无论股份公司或有限公司均无成立一人公司的可能。但是，对于股份公司或有限公司成立后，因股本流通、转移、继承、赠与而归于一人时，判例却始终予以承认。早在1888年法院就将设立的一人股份有限公司与存续的一人股份有限公司加以区分，前者因法律明文规定最少发起人为5人，故设立时一人股份有限公司不合法。对后者，虽无法例上充分理由，但法院基于股份再度分散之可能和保护交易安全之必要的实际考虑，予以认可。特别是1937年股份公司法将股份有限公司股东人数减少作为公司解散的原因加以规定，形成法律对存续的一人股份有限公司既无明文承认，也无明文禁止的局面。卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定：股份有限公司的股东人数不足7名或者仅有一名股东，不会导致股东个人责任。6个月后，任何一名当事人都有权要求公司进行清算，如果所有股份为一名股东持有，则将导致公司解散。奥地利1979年修订的《股份有限公司法》规定：除了设立时的一人公司外，一人公司是被允许的。一人公司并不会导致单一股东个人责任，也不会导致公司的解散。根据瑞士的理论和实务，全部股份暂时集中于一人并不是该公司解散的原因。当股东人数减少至未满股东的最少人数或者欠缺公司机关时，只要公司在相当期间内没有再建其合法状态，法官就可以根据股东或者债权人的请求而命令其解散。
3．既允许设立一人公司，也允许存续的一人公司。1985年7月11日，法国颁布了关于一人有限公司的修改法案，第54条规定：有限责任公司是由一人或数人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司；第36条第一款规定：在有限责任公司的全部股份汇集于一人之手的情况下，不适用民法典第1884-5条关于司法解散的规定。自此，法国民法第1832条也放弃了设立公司必须是契约行为的做法，承认公司设立有两人依契约设立和依一人意思设立两种形式。但法国至今未允许设立一人股份有限公司。美国早在19世纪末已有判例承认一人公司，到1920年美国的成文公司法中就正式开始允许设立的一人公司。1962年《标准公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可设立公司。随后美国各州陆续采纳，到1970年已有28个州对一人公司做出了规定。我国澳门、日本、德国、欧盟等国或地区都承认了一人公司的设立和存续。
从世界各地的立法例来看：一人公司在法律上是逐步得以解禁的，并且一般的规律是：否定设立的一人公司和存续的一人公司——允许存续的一人公司，否认设立的一人公司——允许设立的一人公司和存续的一人公司。即首先对存续的一人公司解禁，而新《公司法》对设立的一人公司解禁了，却对存续的一人公司至今态度暧昧。这不能不说是一个奇特的现象。笔者认为，既然新《公司法》已经迈出了一大步，承认了设立的一人公司的合法性，就更不应忽略了存续的一人公司的存在。由于设立的一人公司与存续的一人公司产生的方式不同，决定了二者的法律规制重点有所不同。对设立的一人公司主要采取事前防御的方式，比如从公司的法定最低资本额，强制审计，公司法人格否定等制度进行规制。但是对存续的一人公司而言，由于其是公司内部股权结构变化的直接结果，因此对存续的一人公司的规制涉及到公司股权转让、公司解散事由等相关制度设计。因此新《公司法》应当对存续的一人公司予以明确的肯定，并且针对设立的一人公司与存续的一人公司制定不同的规则，予以规范。
二、《公司法》对存续的一人公司立场的解析
新《公司法》明确肯定了设立的一人公司的法律地位，对存续的一人公司没有予以明确的肯定。但是《公司法》第72条又规定了“有限责任公司的股东之间可以转让全部或者部分股权”，那么因股东之间或股东向第三人转让股权而导致股份集中于一人之手的情形就很有可能产生。除股权转让以外，股东的死亡以及股权的继承、赠与等也可能导致股份集中于一个股东。新《公司法》还规定了一种特殊情形即公司五年盈利而不分红的，股东有权退出。这就产生一个问题：股权归一后的公司能否继续存在?从《公司法》第181条关于公司解散的法定事由看并没有规定公司设立后股东人数减少至一人时，公司必须解散。而考察各国公司立法，禁止存续的一人公司存在的国家大多在对有限责任公司股东人数作出限制的同时，亦将股东变动不足法定人数的情形规定为公司解散的法定事由之一。例如，卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定：“如果所有股份为1名股东持有，则将导致公司的解散。”根据“法无明文禁止即允许”的私法精神，我们可以推定：《公司法》没有禁止存续的一人公司存在。最高人民法院提出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)第50条第3款规定：有限责任公司因股权转让导致股东为一人时，在6个月内既未吸纳新股东又未进行企业性质变更登记的，该股东应当对公司债务承担无限责任。其中“企业性质变更登记”包括两种情形：一是股东为自然人时，变更企业性质为个人独资企业；二是股东为公司时，变更企业性质为其分支机构。也就是说，在现行法律法规的框架内，当公司股权集中于一个股东时，解决的途径有四种：一是吸纳新股东，继续维持公司法人的团体性；二是变更登记为个人独资企业；三是变更登记为公司分支机构；四是股东承担无限责任。
三、《公司法》完善存续的一人公司制度的建议
1．最低注册资本额。新《公司法》第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股东应当以此足额缴纳公司章程规定的出资额。”第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”由此可以看出设立一人公司的最低注册资本(10万元)远高于普通的有限责任公司(3万元)，并且设立一人公司遵循的是实缴资本制，而对普通有限责任公司采取的是认缴资本制，也就是说，设立的一人公司的市场准入门槛远高于普通的有限责任公司。这当然是出于立法者对一人公司立法的谨慎，是完全可以理解的。但是这种规定产生了一个问题，即当一个普通有限责任公司因继承、赠与、股权转让等原因产生了存续的一人公司时，此一人公司的最低注册资本额应按什么标准计算?是10万元还是3万元?是实缴制还是认缴制?从逻辑上看，有四种选择：(1)最低注册资本10万元并采实缴制；(2)最低注册资本10万元并采认缴制；(3)最低注册资本3万元并采实缴制；(4)最低注册资本3万元并采用认缴制。笔者认为应采用第(1)种方式。首先，我们应当放弃第(4)种选择，因为第(4)种选择实质上是将存续的一人有限公司的市场准入制度等同于普通的有限责任公司的市场准入制度，无论是从设立的一人公司还是存续的一人公司，本质上都是一人公司，都具有一人公司的一些先天缺陷，需要法律予以特别规制。如果将存续的一人公司市场准入门槛降低至与普通有限公司等同，那么就会使投资者通过先设立普通有限公司，再将其转化成存续的一人公司方式，绕开设立一任公司的高门槛，从而使设立一人公司的最低资本制度形同虚设，最终使得立法者希望通过最低资本额制度保护公司债权人的目的不能实现，没有起到发挥一人公司优势，扬长避短的作用。其次，我们也不宜选择第(2)、(3)种方式，因为这两种方式都有一个很大的缺陷，即容易造成不正当竞争的结果。一般而言，一人公司是中小企业创业者喜爱的公司形态，而中小企业的优势在于决策灵活、治理结构简单高效，劣势在于资金实力不足。因此中小企业之间的竞争成败与资金负担有很大关系。如果一个小企业的财务负担过重，将会影响到这个企业的竞争力。就好比两个人赛跑，一个人在起点时就已经背上一个包袱，而另一个则轻装上阵，在比赛途中逐渐背上包袱，显然这种竞争是不公平的。如果采用第(2)、(3)种方式，设立的一人公司和存续的一人公司就处在不同的起跑线上，对设立的一人公司而言是不公平的，立法者应当遵循公平原则来进行制度设计，不能留下漏洞，给投机者可乘之机。综上所述，笔者认为，对存续的一人公司，立法也应要求其与设立的一人公司相同的最低注册资本额，即采取第(1)种选择，这样一方面使设立的一人公司与存续的一人公司有着平等的法律负担，公平竞争，另一方面也使二者的制度协调、清晰，有利于法律本身的完整性和系统性。
2．强制登记制度。普通有限责任公司因各种原因转变为存续的一人公司后，这种公司形态的重大改变应当通过登记的方式公示，保护交易相对人。
关于登记的性质，从我国立法体例看，大致有三种情形：第一种情形是登记对抗主义，将登记作为物权的对抗要件。如我国《海商法》第十三条和《民用航空法》第十六条的规定，将船舶和民用航空器的抵押登记作为抵押权的对抗要件。第二种情形是登记影响物权变动，而物权的变动不对债权合同的效力产生影响。如物权登记，其典型形态是在买卖不动产或汽车、船舶、航空器等特殊动产时所进行的所有权登记。其价值功能在于以公示方式宣示物权权属，满足物权的对世性要求，同时通过公示方式厘清权属，避免和减少权属纠纷。第三种情形是股权登记，性质属于宣示性登记，具有宣示权利的效果。它并非设权性登记，不能直接产生创设股东资格的效果，主要表现为证权性功能，起证明作用，使得公司有关登记事项具有公示性和外观性进而产生对抗第三人的法律效力，未经登记并不会导致市场主体行为无效。第三人有权信赖登记事项的真实性，如果登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，市场主体必须按登记内容对外承担责任。欧共体于1989年12月21日专门就一人公司的第12号令第3、4、5条就要求，一公司设立时并非一人股东，但设立后某一股东因接受其它股东资本的转让，形成一人拥有公司全部资本的现象时该项事实附同该单一股东身份，应向主管机关进行商事登记披露信息，防止与公司进行交易的债权人，因不知晓对方为存续的一人公司而承担较高的经营风险。如果公司没有履行登记义务将会承担什么法律后果也是需要明确的问题。比如可以考虑要求其在一定期限内进行登记，否则继续以原公司状态与人交易以欺诈论处或者推定从事实上发生一人公司情形时起以一人公司的相关法律制度规制之。
3．公司法人格否认法理之运用。新《公司法》第64条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即在一定条件下，对设立一人公司可以运用公司法人格否认理论制令股东对公司债务直接承担责任。对存续的一人公司滥用其权利时也应当运用同样的理论。并且，新《公司法》虽然有了运用公司法人格否认法理的规定，但是规范很粗略，不具有可操作性。比如，运用公司法人格否认理论裁定公司股东承担责任的权利是人民法院依职权享有的，还是依债权人的申请而享有，亦或二者皆可行使?运用公司法人格否认理论的情形是否只有“股东证明公司财产独立于股东自己的财产”这一种情形，如果有其它情形也可适用公司法人格否认法理，举证责任是不是也都要由股东来承担呢?
笔者认为，对于存续的一人公司在适用公司法人格否认法理时，至少应注意以下几个问题：
