时间：2022-05-25 03:27:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇医疗事故处理条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
“儿子”和他人发生矛盾，由“老子”来认定责任。这合理吗？———医疗事故纠纷，就是这样的鉴定。这种缺乏程序公正的鉴定方式，将在今年9月1日被新的方式全面取代。
昨天，国务院授权新华社全文了新的《医疗事故处理条例》，该条例将于今年9月1日起施行。这一规定就医疗事故的范围、鉴定、赔偿和处理作了详细的规定。新条例分总则、医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿、罚则、附则等共7章、63条。按照规定，1987年6月29日国务院的《医疗事故处理办法》在新条例施行时废止。有关人士介绍说，较之以往仅有29条的《医疗事故处理办法》，这一新的行政法规较好地体现了程序公正和保护医患双方合法权益的目的，有助于公平、公正地处理医疗纠纷和事故。
事故范围有所扩大
旧的处理办法对医疗事故的定义是“指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造，全国公务员共同天地成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。该办法同时还规定“虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的”不属于医疗事故。这种规定实质上将医疗事故限定为“造成病员死亡、残废、功能障碍的”事故。换句话说，即便医疗机构严重不负责任，但如果没有造成人员伤残或者器官功能障碍，也不能说是医疗事故。打个比方说，如果医生在手术过程中将一块纱布遗留在患者体内，只要这块纱布没有造成患者的伤残或者某个器官的功能障碍，也不属于医疗事故。再比如说，医生在手术过程中不小心在患者肚子上划上一刀，只要缝合后没有造成残废或者功能障碍，也够不上医疗事故。
有人指出，这种规定实际上是将医疗事故不合理地限定在一个狭窄的范围内。事实上，很多不负责任的医疗行为虽然没有造成患者伤残或者明显的功能障碍，但对人体的危害也相当大。如果不将此类行为列入医疗事故范围，一方面将不利于保护患者的正当权益，另一方面有放纵医疗机构及其医护人员不负责任之嫌。
有鉴于此，新的条例第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”显然，这一规定将医疗事故的范围扩大到了所有的“患者人身损害”。按照这个规定，前述“纱布案”和“在肚子上不小心划一刀”的事情无疑属于医疗事故。
新条例在扩大医疗事故范围的同时，还对事故的等级划分规定作了变更。按照旧的办法，医疗事故分为三级：病员死亡为一级，造成病员严重残废或者严重功能障碍为二级，造成病员残废或者功能障碍为三级。新条例则将事故分为四级：造成患者死亡、重度残疾的为一级；中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的为二级；轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的为三级；造成患者明显人身损害的其他后果为四级。显然，原来为二级事故的“严重残废”被提升为一级。由于事故等级是衡量赔偿标准和确定赔偿数额最重要的依据。因此，新的事故等级划分办法实际上提高了事故受害者获得赔偿的标准。
同时，条例第33条规定了6种不属于医疗事故的特殊情形，其中包括在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的和在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的事件。专家指出，由于医疗活动的特殊性和天然的风险，将所有的患者死亡或者伤残的后果全部归咎于医疗机构有失偏颇。因此，新条例的规定，将减少患者向医疗机构无理取闹的情形，有助于维护医疗机构的正常工作秩序和医护人员的人身权利。
此外，新条例还废除了原有办法将事故分为责任事故和技术事故的不合理做法。
事故鉴定注重程序公正
对医疗事故的鉴定结果，是事故处理最直接同时也是最重要的依据。以往的办法关于鉴定的规定仅为5条，新条例的相关规定则多达12条，且多数条文里都有多达6、7项的详细规定。对比新、旧规定可以看出，新条例在鉴定主体和鉴定程序上有了较为详细的合理规定，其中很多体现了“程序公正”。
首先，新规定将鉴定主体由过去卫生行政部门设置的“医疗事故技术鉴定委员会”改为“医学会”。科学公正的医疗事故鉴定是处理医疗事故的关键，鉴定结论是判定是否为医疗事故及事故等级的依据。因此，负责鉴定的专家组织应当是中立的。现有78个专科分会，43万名会员的中华医学会成立于1915年，是我国医学界的最高学术团体。有关人士指出，由于医学会地位的相对独立性，由它来负责医疗事故鉴定，不仅可以克服以往医疗机构实质上的“自我鉴定弊端”，还可以发挥医学会会员众多，技术权威的优势，有助于提高事故鉴定的权威性和公正性。
新条例还特别规定，涉及到病员死因、伤残等级鉴定的，应当有法医参加。这一规定无疑为重大医疗事故的鉴定提供了更为可靠的保障。
其次，新规定对鉴定中可能涉及公正问题的程序做了明确规定。这些规定体现在：一是建立鉴定专家库，鉴定成员从专家库中随机抽取。条例还规定，专家库的成员不受地域限制。这就防止了纠纷双方利用熟人优势或者拉拢个别专家的可能性。二是规定鉴定委员会的组成人员应该是单数，实行合议制。这样能有效防止个别“权威专家”的一言堂，更具公平色彩。三是对原有《办法》的鉴定成员回避制度作了更完备的明确规定，增加了“与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的”应当回避的规定。
患者及其家属有权要求复印病历
病历一直是医疗纠纷中的一个敏感话题。按照以往的惯例，医疗机构不向患者及其家属提供病历或者复印件，病历无一例外都被医疗机构保存。由于病历是记载病员患病情况和诊疗过程中所有详细事项的载体，如果发生医疗纠纷或者事故，病历就成了处理事故和纠纷最重要的直接证据。但是，医疗事故的受害人都是患者，当患者没有病历在手时，显然无法提供足够的可靠证据。
虽然最高人民法院最新的关于民事诉讼证据规则的司法解释为医疗纠纷中的患者免除了许多举证责任，但是，这毕竟不能从根本上解决问题。换句话说，如果医疗机构提供了伪造的病历，由于患者在病历的制作和保存过程中无权参与，因此对病历的真伪的判断束手无策。因此，即使实行举证责任倒置，医疗机构仍然可能利用单独掌管病历的机会，用篡改的病历赢得官司。
针对这些弊端，新条例一方面规定，患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记，复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。
另一方面，条例还规定医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。条例严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。此外，对于医疗机构没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务和以及未按照规定要求书写和妥善保管病历资料等情形，条例规定应当由卫生行政部门责令改正，情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。这些规定无疑为患者获得病历资料，保存医疗事故证据提供了重要的保障。
事故赔偿范围扩大、标准统一
按照新条例的规定，医疗事故的赔偿可以由医患双方协商解决，也可由卫生行政部门调解处理申请，还可以通过民事诉讼途径解决。
关于赔偿的数额和标准，旧办法仅有一条原则性的规定：确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
对此，新条例第49条的规定是，“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”
医疗事故赔偿的项目和标准分别是：
（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。
（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。
（七）丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。，全国公务员共同天地
（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
理和原则来规定医疗事故的概念、构成、责任范围等，表明了医疗事故立法价值上的进步。但在进步的同时，
也存在着与我国现有的民事立法与司法实践不相一致的地方。
【关键词】价值取向，范围，民事赔偿
【中图分类号】13922．16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01一o009—05
由国务院的新的《医疗事故处理条例》(以下简称
《条例》)已于20__年9月1日代替原来的《医疗事故处理
办法》(以下简称《办法》)。新的《条例》注意吸取《办法》实
施过程中的种种教训，并充分吸收了这期间的法学研究成
果，应该说是进步明显。但由于我国医疗体制改革的步伐
缓慢，也由于行政立法之不可避免的本位保护，因此，《条
例》仍不可避免地存在着许多不足。本文拟就其主要的几
个方面分析其进步及不足，并希望能对我国《民法典》最终
从法律的高度来定位医疗事故有些许参考价值。
一
、立法的价值取向
《办法》从其性质来说，与其说是行政法规，还不如说是
一部保护医疗机构的行政本位的法规更恰当。因为从《办
法》的总体而言，如医疗事故的概念、医疗事故的鉴定、医疗
事故的补偿、医疗机构的法律责任等等，都贯穿了极力保护
医疗机构的立法价值之取向。尽管这种价值取向有其客观
原因，如医疗机构的福利性质，但仍然被学者们所诘难。因
为医患关系从其本质上说应该是一种平等主体之间的民事
契约关系。既如此，在处理其相互关系时应该是按照处理
民事纠纷的有关原则来处理才是恰当的和合理的。换言
之，在处理医患纠纷时应以权利义务相平衡的原理去确定
双方的责任，尤其是医疗机构方的违约或侵权责任，医疗事
故的处理应能体现法律的公平的价值理念和最终追求。而
这币il追求公平应该是要极力减少其他因素的干扰，譬如说
医瘸i叽构的福利性质。不可回避，医疗机构的福利性质确
实会彰响医疗事故的处理，赔偿过多会影响医疗机构和医
学技术自身的发展，从而影响福利的继续。但我们绝对没
有理由认为，如此就应该以牺牲患者的利益来保证医疗机
构的福利性质。其实在患者利益和医疗机构的福利性质之
间并不存在不可解决的矛盾。一则医疗机构的福利性质本
身继续存在的价值就值得研究，过去那种国家包办的医疗
体制在其运行过程中也暴露了许多的问题，时下正在进行
的医疗体制改革恐怕也是因为其实施过程中的种种不当。
再则。医疗机构有限的福利性也是完全可以通过其他途径
来保障的，如医疗保险就是一种可行的途径。国家办医疗
与社会办医疗相比，恐怕是后者更佳。所以，《条例》最终还
是从善如流，在立法之价值取向上采民事法性质，贯穿了平
等地处理医疗纠纷的理念，致力于追求公平与正义，这从下
文的有关《条例》进步性的论述可以看出来。应该说立法价
值的根本转变是《条例》的最大进步。不过遗憾的是它毕竟
属于行政立法，仍不可避免地会带有行业保护的痕迹。这
① 例如《条例》第36条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后⋯ ⋯应当组织调查，判定是否属于医疗事故；
⋯ ．
’’
· 10 ·
同样由后文来具体论证。
这里先撇开具体制度设计的进步与不足，先就医患纠
纷的公平、公正的处理的几个问题略作论述。
首先是从我国现实来看仍存在着福利性质的医疗机
构，以适应不同患者的不同需求。然而《条例》却并未采学
者们的建议区别对待，对不同性质的医疗机构在处理医疗
事故纠纷时是按相同的原则和标准来处理的。这样做对患
者保护的充分性自然是不用说，但是否会产生其他和不良
作用，譬如说对更多患者的不利。因为从根本上说，福利性
医疗机构也有一个经营成本的问题，也有其自身的独特营
利追求的问题，所以这种医疗机构也存在盈亏计算问题，而
这种医疗机构在医疗器械、医务人员的水平等软、硬件方面
的条件比纯营利医疗机构更差，因而产生医疗事故的可能
性也就更大。在这种情况下，由其像纯营利性医疗机构一
样承担赔偿责任，是否会因增加国家或其他投资人的负担，
并最终影响到这种医疗机构的存在和运行，或是否会促使
这种医疗机构最终将这种费用转嫁到广大患者身上。而无
论是生存的困难还是转嫁风险都会影响到广大患者的享受
福利医疗的权利，从而造成一种新的不公平。但同时由于
上文所述的原因，如不实行同样的处理原则和赔偿标准，其
实也是对弱者中的更弱者的利益保护的不充分，因为享受
这种福利医疗的已不是传统意义上的国家工作人员或其他
享受公费或他费医疗的人，而是经济承受能力更差的更弱
者。所以我们认为，《条例》这样规定应该是无可厚非的，但
由此对医疗体制的改革也就提出了更高的要求。其实，是
否有必要同时存在两种不同性质的医疗机构这个问题是值
得研究的。对不同经济承受能力的患者区别对待是可以
的，但其最佳办法应该不应该是由不同的医疗机构来接待
不同的患者，而应该是在其他方面去想办法，如是否可借鉴
法律援助的方法，对经济承受能力确实很低的患者实旌医
疗援助呢?不必存在不同性质的医疗机构，而通过 途
径来区别对待患者的就诊，这样可能更有利于对患者的平
等对待和公平保护。
其次是反向歧视问题。所谓反向歧视，就是指由于不
加限制地强调保护 弱者，从而实际上对“强者”一方造成不
公平的后果，并产生一些其他负面效果。《条例》对医疗机
构的责任包括民事责任和行政责任作了较为详细的规定，
这对加强医疗机构和医务人员责任感，促进规范管理，预防
和减少医疗事故的发生确实是很有必要和很有积极意义
的。但同时，由于保护弱势群体情结，《条例》将医疗事故的
范围又扩大了许多，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据
的若干规定》有关医疗损害赔偿案件实行特定事项举证责
任倒置的规定，① 我们几乎可以说“凡是违法或者违章医
疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故”，② 这实际
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
上是将医疗机构置于不利的地位了。而在以往，由于医疗
事故就发生过围攻医院、殴打医护人员甚至杀人、爆炸等恶
性事件，③这固然有处理过程不公正的原因，但也不排除患
者及其家属无理取闹的原因。而《条例》实施后，可以预见，
凡是患者对医疗效果不满意的，大多可以怀疑为医疗事故，
而其处理结果也一定不会使所有患者都满意的，于是借机
闹事的可能性会更大，加上处理中保护弱者的情结作祟，也
可能偏向患者，这对医疗机构的正常的工作秩序、正当的权
益都会产生不良影响，一句话，极有可能构成对医疗机构的
反向歧视。而法律的公平应该是对双方都是公平的，反向
歧视也应被法律所禁止。而《条例》只是在第59条规定了
“以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构
正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰
乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚
的，依法给予治安管理处罚。”这对防止反向歧视是不够的。
笔者认为，防止反向歧视，可从如下几个方面人手：(1)由国
务院卫生行政主管部门制定医疗机构工作秩序管理规定，
加强对医疗机构正常的工作秩序的法制管理；(2)人民法院
应严格依法办案，对不构成医疗事故的不能迁就患者或其
家属，不能让同情心代替法律的规定，对无理取闹者也应严
格依法进行处罚；(3)新闻舆论应把握好宣传导向，在宣传
依法保护患者利益的同时也应加大对无理取闹者的处罚的
宣传力度。
二、医疗事故的范围
《条例》规定的医疗事故的范围要远大于《办法》的规
定，具体体现在以下几个方面：第一，医疗事故概念界定扩
大了医疗事故的范围。原办法和《条例》对医疗事故的界定
最明显的差别是，前者规定构成医疗事故必须是导致功能
障碍，后者规定是过失造成患者人身损害。新规定的医疗
事故概念的外延明显比原来宽，凡是违法或者违章医疗行
为过失造成患者人身损害都属于医疗事故。过去不能认定
为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损
害，现在可以定为医疗事故。
第二，对医疗事故的类型和等级划分，由原来分为医疗
责任事故和医疗技术事故两类、三个等级，现统称为医疗事
故、四个等级，其中第四级医疗事故为造成明显人身损害的
其他后果。第四级医疗事故显然就是造成一般的人身损害
事故，包括了过去不予赔偿的”医疗差错”。《条例》使用医
疗过失行为概念，与原来的医疗差错概念并不相同，是医疗
事故构成的客观要件而不是免责条件。
第三，删除了《办法》中不合理的”虽有诊疗护理错误，
但未造成病员死亡、残废、功能障碍的不属于医疗事故”规
定。④
第四，通过扩大医疗事故的责任主体扩大了医疗事故
① <最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间
不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。
② 杨立新：<医疗事故处理条例的新进展及审判对策》，载http：／／www．civillaw．corn．cl-i
③ 参见徐畅文：<医疗事故鉴定第三方力量亮相》。载于<经济观察报》第20__年8月12日a5版
④ 杨立新：‘医疗事故处理条例的新进展及审判对策》，载http：／／www—civillaw．corn。cn
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
的范围。《条例》将医疗机构扩大到“依照《计划生育技术服
务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务”
的“县级以上城市从事计划生育技术服务的机构”。
显然，《条例》将医疗事故定性为侵权行为。其构成权
要件可以分析为如下几点：(1)发生患者人身损害的事实；
(2)行为违法或违规，包括违反医疗卫生管理法律、行政法
规、部门规章和诊疗护理规范、常规；(3)违法违规行为与损
害事实之间存在因果关系；(4)医疗机构或医务人员有过
错。结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，
医疗机构要对患者的人身损害不负责任时，须举证证明医
疗机构或医务人员不存在过错或违法违规行为与损害事实
之间不存在因果关系，否则即要承担赔偿责任。
医疗事故范围的扩大，举证责任的倒置，对保护患者的
利益自然是很有益处的。但如认真分析的话，应该说《条
例》在扩大范围的同时也还有一些不彻底的地方。
最明显就是因故意所致的医疗事故的民事赔偿问题。
《条例》第2条规定“本条例所称医疗事故，是指⋯⋯ 过失造
成患者人身损害的事故。”其中“过失”一词较为模糊。根据
民法的基本原理，归责原则有过错责任原则，无过错责任原
则和公平原则三种。其中，过错责任原则又叫过失责任原
则，包括故意和过失两个方面。如《条例》中的“过失”指的
是归责原则的过失的话，则对医疗机构来说无疑责任过重。
因为“在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执
行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，
因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民
事责任。”① “若法人能举证证明自己不存‘选任和监督的
过失”’，则由其为该医务人员承担责任是不公平的；如该
“过失”系指与故意并列的过失，则对患者的利益保护又 不
利。笔者认为，从法律用语的严谨出发，应将该“过失”改为
“过错”，使其毫无疑问地包括故意和过失，并都医疗机构承
担相应的赔偿责任。其理由有：(1)医患双方属平等主体间
的医疗服务合同关系，合同的双方当事人即医疗单位和患
者，医务人员只不过是作为医疗单位的成员并代表医疗单
位履行合同而已。医疗单位作为法人或者其他非法人组
织，其过错是通过其内部人员行为中的过错表现出来的，反
过来说，医务人员的过错即是医疗单位的过错，医疗单位之
所以是医疗过错的责任主体其原因就在于此。诚如上述，
过错是包括故意和过失两种状态的；(2)医务人员故意在医
疗过程中制造医疗事故，其故意的动机是多种多样的，或是
与患者之间的私人恩怨，或是对医疗单位的某些方面不满，
或是由于其本身的性格缺陷，等等，而无论是出于何种动机
(特别是当出于除私人恩怨之外的动机)，都很难说医疗单
位不存在“选任和监督的责任”，甚至可以说“医疗单位客观
上为故意行为提供了条件”；② (3)从保护患者利益的角度
来说，由医疗单位承担因医务人员的故意而致的医疗过错
· 11 ·
责任比由医务人员承担责任更能充分及时。因为一则医疗
单位的经济实力更强；再则作为医疗过错来处理，由于实行
过错推定，患者的举证责任比其他民事诉讼(包括刑事附带
民事诉讼)的举证责任要小得多；其三，通过刑事附带民事
来获得赔偿，由于要经过侦查、审查等阶段，比较费时，
而发生医疗事故后，患者往往又要立即进行治疗；而当医务
人员的故意行为由于情节轻微，危害不大，不认为是犯罪
时，患者要获得充分、及时的赔偿就更困难了。当然，在这
种情况下，医疗单位更可以通过向行为者行使追偿权而确
保自己的利益不受损失。
三、医疗事故的赔偿
《条例》第50条规定，构成医疗事故的，赔偿的范围包
括：医疗费、误工费、住院伙食费、陪护费、残疾生活补助费、
残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精
神损害抚慰金，总共11项。在第51条又规定：“参加医疗
事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照
本条例第50条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2
人。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配
偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第
50条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”
这些规定，使医疗事故的具体赔偿有法可依，改变了原
规定的一次性象征性赔偿办法，提高了赔偿标准。
首先，在性质上，将过去带有浓厚行政色彩的补偿改为
了赔偿。这也前述立法价值取向根本变化的结果，可谓还
医疗事故赔偿以其本来面目。
其次，在赔偿费的项目上，《条例》的规定既继承了我国
《民法通则》第119条的规定，“侵害公民身体造成伤害的，
应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等
费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人
必要的生活费等费用。”同时，又新补充了一些赔偿项目，如
参与处理的患者亲属的有关费用，精神抚慰金等。从赔偿
的项目的角度言之，应该说是较为完整的。
再次，《条例》明确规定医疗事故赔偿费用，“由承担医
疗事故的医疗机构支付”，这是继《条例》第2条明确将医疗
机构作为医疗事故的主体来规定的又一次明确规定医疗机
构的民事责任，把《民法通则》规定的企业法人对其法定代
表人和工作人员的经营活动承担民事责任的规定明确地予
以再规定，这样可以避免在实务中部分医疗机构非法转移
赔偿责任，对患者自然是有益的。
然而，在具体的赔偿标准上，《条例》却比此前的有关民
事法律法规的规定要低。具体表现有：(1)规定赔偿费用或
者赔偿年数的上限，如计算收入超过医疗事故发生地(应为
患者所在地)上一年度职工平均工资3倍以上的，按照3倍
计算(第50条第2项)，这与《民法通则》的实际损失赔偿原
则也是相抵触的，年限限制如“对不满16周岁的，抚养到16
① 尹飞：《论医疗事故中民事责任的若干问题》，载杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》(民商卷)，人民法院出版社。第1版。20__
年l1月，第314-318页。
② 尹飞：《论医疗事故中民事责任的若干问题》，载杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》(民商卷)，人民法院出版社。第1版。20__
年l1月，第309页。
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周岁”(第50条第8项)，这与我国法律关于成年年龄18周
岁的规定也是相矛盾的；(2)精神损害赔偿称为“精神损害
抚慰金”，这与国务院此前颁布的《办法》称“补偿”一样带浓
厚的行政色彩，抚慰与赔偿在数额上肯定会有差别，另外，
精神损害赔偿的提法，“法学界已经约定俗成，且在实务上，
最高人民法院在司法解释中也使用了精神损害赔偿这一概
念”。①
《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高，但
是仍然过低。究竟是执行《条例》的赔偿标准，还是执行民
事侵权赔偿标准呢?
1992年最高法院关于李新荣诉天津市第二医学院附
属医院医疗事故赔偿案如何适用法律作了一个解释，其要
领有三点：一是强调《医疗事故处理办法》等行政法规、规章
与《民法通则》的基本精神一致，都可以适用。二是适用的
原则是依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》和参照地方
政府的实施细则。前者为依照，后者为参照，适用效力并不
相同。同时，《医疗事故处理办法》并未规定具体的赔偿数
额，同时又以《民法通则》作为“依照”之首，其含义是相当明
确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理：如果按照一
次性限额赔偿能够保护受害人权益的，可以使用这种方法；
如果用这种办法不能全部赔偿受害人的损失，则应适用《民
法通则》第119条。
20__年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔
偿责任若干问题的解释》第10条规定：“法律、行政法规对
残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政
法规的规定。”据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《条
例》。
从表面上看，以上两个司法解释是矛盾的。前者的精
神是医疗事故赔偿数额的确定可以适用民事普通法，后者
是特别法有规定的依照特别法。但是，只要考察一下它们
的背景就可以发现，它们并不矛盾。前司法解释出台时，原
办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违
背普通法的精神，因此，司法解释规定可以适用普通法确定
赔偿责任。后司法解释是一般的法律原则，在《条例》对损
害赔偿作了新的规定以后，按照特别法优于普通法的原则，
当然应适用特别法。这样的原则不应仅适用于精神损害抚
慰金的赔偿，而是 应适用于医疗事故的全部赔偿。
医疗机构对医疗事故受害人予以赔偿，实际上是“羊毛
出在羊身上”，对受害人的赔偿最终还是要分摊到所有患者
身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中适用
《条例》的较低赔偿标准是可以理解的。但是，法院应保留
最终的司法决定权，如果按《条例》赔偿标准确定的数额显
失公平，不足以救济受害人的损害，法院可以确定更高的赔
偿数额。
笔者同时认为，在我国司法实践中，业已按照现行民事
法规来确定医疗事故的赔偿标准了，如今，《条例》的规定再
次低于司法实践中的标准，这就使我国的医疗事故的赔偿
标准经历了一个《办法》规定的较低的“一次性补偿”— — 司
① 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年版，第315页。
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
法实践中的按照民事法律处理的与其他民事侵权等同的标
准— — 《条例》规定的高于《办法》的标准却又低于此前司法
实践中的标准，这是一个曲折的发展过程，此过程尽管如上
所述可以理解，但对患者权益的保护却是不利的，因此，笔
者建议在将来我国制定民法典时，在确定医疗事故侵权的
责任时，其将赔偿标准应再次等同于其他民事侵权的赔偿
标准。
四、医疗机构和医务人员的责任
不管赔偿如何全面，发生医疗事故后，受害最深的自然
是患者。而在现实中，许多的医疗事故本身却是完全可以
避免的。所以，如何减少医疗事故，避免医疗事故的发生，
应该是对患者的最大的关怀。这一方面需要加强防范和预
防，另一方面在事故发生后对有过错的医疗机构或医务人
员应给予适当的处罚使其吸取教训，加强责任感，以杜绝今
后出现类似的医疗事故。在这方面，《办法》没有关于医疗
事故的预防的规定，对造成医疗事故有过错的医疗机构或
医务人员也仅是规定了造成医疗责任事故的责任者的较轻
的行政处分。《条例》则首先就规定了医疗事故的预防，措
施具体，责任明确；在“罚则”部分又规定了卫生行政部门、
医疗机构、医务人员的行政责任、刑事责任等，而且非常具
体，如仅医疗机构承担责任的情形就达十几种之多。结合
《民法通则》等其他法律法规的规定，医疗机构和医务人员
的责任就比较全面了。责任的全面具体，有利于增强医疗
机构和医务人员的责任感，能促使其加强管理，认真工作，
最大限度地减少医疗事故的出现，这对患者来说自然是最
大的福音。
但《条例》在这一问题上也存在如下两个瑕疵。
一是医务人员承担责任的种类。《条例》在第55条规
定了医务人员的刑事责任、行政责任(包括行政处分、纪律
处分、暂停执业和吊销其执业证书)，但没有规定负有责任
或有过错的医务人员的经济补偿责任。医务人员对因自己
的过错造成医疗机构的经济损失的，应承担相应的补偿责
任，这对医务人员本人来说，可促使其吸取教训，在以后的
工作中尽职尽责；对医疗机构来说，也是一种补偿，可降低
医疗机构的经营成本，可避免医疗机构因赔偿而变相提高
医疗费用，对广大患者来说是有益的。同时，医务人员为自
己的过错行为承担责任也是权、责、利相一致原则的要求。
二是《条例》第28条第4款规定：“⋯ ⋯ 医疗机构无正
当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗
事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。”但这里的“责
任”是比较模糊的。根据《条例》第56条看似乎是一种行政
责任。但承担行政责任后，对该医患纠纷的处理会有什么
影响呢?考虑到民事诉讼举证的有关规定，医疗事故纠纷
的诉讼应由医疗机构举证，受害人只需证明自己在医院就
医期间受到损害，医疗机构不能举出证据证明其医务人员
没有过错的，或其行为与损害后果没有因果关系的，就要承
担不利的法律后果。如此看来，该责任的后果也类似于诉
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
讼中的举证不能的责任。但在鉴定中，鉴定专家却不能像
法官一样适用举证不能的有关规定，即在医疗机构不能按
规定提供有关病历材料时，却不能作出对医疗机构不利的
鉴定结论。因为“专家鉴定应当在事实清楚、证据确凿的基
础上”作出，医疗机构不能提供相应的证据材料时，专家自
然是不能想当然地作出鉴定结论的。那么，这对医疗事故
的处理会产生什么影响呢?结合《条例》第31条有关医疗
事故技术鉴定书的法定记载内容，该鉴定书主要是有关医
疗过程是否存在过失、过失行为与损害后果之间的因果关
系、过失行为在医疗事故中的责任程度、医疗事故等级及护
理建议等。从中可以看出，医疗事故技术鉴定书作为一种
证据，一方面可以作为医疗机构免责的证据，缺少这种由中
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立机构出具的证据，医疗机构要主张免责是很困难的，但无
法作出鉴定时，对患者的不利影响也是明显的，因为该证据
同时又是决定赔偿费用的依据，① 如无，会影响纠纷的公
正解决。所以，笔者认为应将该责任予以明确和具体化。
可以规定，该责任的具体内涵包括：(1)推定医疗机构及其
医务人员对医疗事故具有过错；(2)推定过错行为与患者人
身损害具有因果关系并承担全部责任；(3)规定医疗机构或
医务人员应承担相应的行政责任，包括行政处分和经济处
罚。唯有这样，才可避免部分医德不高的医务人员或医疗
Abstract
OBJECTIVE To explore positive and negative influence on diagnosis and treatment behavior of clinical practice doctors from “Medical Malpractice Management Regulation”，for on time adopting the valid countermeasures to reduce or dissolve badly behavior and protecting legal benefits of both patients and doctors.METHODS We used advancedly designed Questionnaires of Diagnosis and Treatment Behaviors to investigate 778 clinical doctors of different class hospitals.RESULTS Of all the 778 doctors，95% has changed obviously service attitude to patients；83.5% because of fear changed medical behaviors resulting in protective medical services，10.4% promoted the sufferer’s medical expenses intentionally，30.6% doctors had the viewpoint to turn line.CONCLUSION Since the Medical Malpractice Management Regulation puts into practice，clinical practice doctor should adjust his diagnosis and treatment behavior，enhance law and profession technical study，strengthen care to the sufferer’s humanities，adjust the mental state to promote medical science and health development，protecting legal benefits of both patients and doctors.
Key words
Medical Malpractice Management Regulation；clinical practice doctors；diagnosis and treatment behavior
摘要： 目的 探讨《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施后医疗纠纷对临床执业医师诊断和治疗行为正负两方面的影响，及时采取有效的措施消除不良的诊疗行为，保护医患双方合法的利益。方法 采用预先设计好的《诊疗行为调查表》对不同级别医疗的778名临床医生进行调查。结果 48.9%的医生自《条例》实施后，开始了有关法律的学习，89%的医生加强了临床理论和技术的学习，95%的医生明显改变了对病人的服务态度；83.5%的医生因恐惧、焦虑、担忧出现医疗纠纷，采取过防御性诊疗行为；10.4%的医生因对医疗纠纷处理条例中的部分规定不满，曾采取过故意提升患者医疗费用等敌对行为；30.6%的医生有转行的想法，工作积极性差。结论 针对《条例》实施后出现的以上情况，临床执业医师应及时调整自己的诊疗行为，加强法律和专业技术的学习，增强对患者的人文关怀，融洽医患关系；调整心理状态。
关键词： 医疗事故处理条例；执业医师；心理行为
2002年9月1日起实施由国务院第351号令公布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），《条例》对医务人员提出了新的要求，加大了对执业医师医疗事故的行政处罚力度；而医疗是属于高技术、高风险的职业领域，医疗职业的特殊性、疾病的复杂性、不可预见性和人类认识能力的有限性以及医学技术的局限性必然造成医疗职业具有其他职业所没有的高风险性［1］。严格的要求和医疗本身的高风险性，必然会增加医务人员的工作压力，使医务人员的心理状态也会发生较大变化，为了适应医疗环境的改变，医务人员必然会改变其诊疗行为。为了规范医疗行为、减少医疗纠纷及完善今后医疗事故处理，既保护患者的合法利益，又使医师的心理不受伤害，促进医学的健康可持续发展。本文通过对《医疗事故处理条例》实施后临床职业医师诊疗行为影响的调查，及时发现医生的不良诊疗行为，并探讨有效的对策，减少或消除其不良诊疗行为，保护医患双方合法的利益。
1 对象与方法
1.1 对象 本调查于2005年7～8月《条例》实施并产生效果以后的3年里，我们随机选取华中科技大学同济医学院协和医院、济宁医学院附属医院、梅州市人民医院的部分从事临床科室工作5年以上的医务人员，共计778人。
1.2 方法 采用预先设计好的《诊疗行为调查表》对以上不同级别医院的医师进行了调查。调查项目主要包括：学习医疗法规、条例有无必要；曾认真学习过哪些法律法规；加强临床理论和技术的学习是否比以往更加紧迫，《条例》出台后是否外出进修学习过；自己对病人的服务态度是否明显改善，是否出于自愿，还是被迫；是否在诊疗过程中，整天恐惧、担忧医疗纠纷的出现；是否为了自我保护，采取过一些消极的防御性诊疗行为（过度诊疗，回避疑难、高危患者等）；《条例》的实施减少了医师的某些特权，降低了医师的地位，为此，你是否采取过一些应对措施（如多用昂贵药物、增加患者的诊疗费用等）；是否对医师职业有些不适应，有无转行的想法等。调查形式采用填写问卷的形式，先由设计者详细讲解答卷要求和细节，后由被调查者以无记名形式单独填写，15min内交卷。
1.3 统计学方法 将所有调查资料输入计算机，采用EPIinfo 6.04软件进行资料的整理和分析。
2 结果
2.1 临床执业医师的一般情况
2.1.1 从事工作种类 内科217人，占27.89%；外科238人，占30.59%；妇产科74人，占9.51%；儿科67人，占8.61%；急诊科80人，占10.28%；五官科102人，占13.11%。
2.1.2 职称 正高职称76人，占9.77%；副高职称200人，占25.71%；中级职称292人，占37.53%；初级职称210人，占26.99%。
2.1.3 性别及年龄 男500人，女278人；23～29岁194人，占24.94%；30～39岁286人，占36.76%；40～49岁198人，占25.45%；50～60岁100人，占12.85%。
2.2 《条例》实施后临床执业医师诊疗行为改变情况
《条例》实施后，临床执业医师因担心出现医疗事故受到行政处理而表现为诊疗行为的一些改变，具体表现为：48.9%的医生认为医疗事故行政处理对医务人员具有广泛的教育警示作用，为了应对这一变化，应该加强与医疗有关法律的学习；为了减少因诊疗技术所致的医疗事故，消除医疗事故对医生造成的恐惧、担心，89%的医生加强了临床理论和技术的学习；为了减少因服务质量差导致的医疗纠纷，95%的医生明显改变了对病人的服务态度；83.5%的医生为了自我保护，采取了防御性诊疗行为，故意回避和躲避一些疑难危重患者；10.4%的医生因对医疗纠纷处理条例中的部分规定不满，曾采取过故意提升患者医疗费用等敌对行为；30.6%的医生有辞职、转行的想法，工作消沉。
3 讨论
本调查显示，《条例》实施后临床执业医师的诊疗行为发生了许多变化，其中有些变化可能对医学的健康发展具有重要的推动作用，有些可能严重阻碍了医学的发展。为此，我们应对其不利于医学发展的成因进行分析，并研究其对策。
3.1 增强临床执业医师的法律意识 面对当今医疗纠纷频发，患者维权过度的形势，同样是弱者的医务人员却对法律意识、维权意识相对薄弱。认真学习《条例》，增强法律意识，用法律规范医疗行为，知道该做什么，不该做什么及怎么做，是顺应时代变化、把握自己命运、不被时代淘汰的明智之举。由调查可知，医务人员注意到法律环境的变化，48.9%的医生表示了强烈学习法律的意愿。这是一种提高和进步，既保护了自己，同时也保护了患者的合法权益。为了进一步提高医生的法律意识，我们应该定期在医院举办医学法律、法规培训班，使医生了解、掌握《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《传染病防治法》、《消毒管理法》等多部相关法律；养成自我管理和规范行医的习惯，从医务人员自身做起，根据自身的工作岗位特点制定相应的自身管理和控制医疗事故的计划；在具体工作中分清法与不法的界限，保护自身和患者的合法权益。在日常工作中，遵守三级查房制度、会诊、转院、疑难病例讨论、术前讨论、告知书的签字制度。让制度规范诊疗行为，防范医疗纠纷。规范医疗行为、依法行医已不仅是医学科学本身的要求，同时已成为医疗机构和医务人员的法律义务［2］。
3.2 提高临床执行医师的专业技术水平 医务人员从事的医疗工作关系到患者的身体健康和生命安全，关系到患者的家庭幸福、人类社会的进步和发展。这要求医务人员必须要有扎实的理论知识和熟练的操作技能，把医疗差错降到最低；此外，高超的技术水平也是杜绝医疗事故，避免医疗纠纷的基础。本研究发现，为了减少因诊疗技术所致的医疗事故，消除医疗事故对医生造成的恐惧、担心等心理障碍，89%的医生加强了临床理论和技术的学习。为此，卫生行政当局应增加卫生资金的投入、优化卫生资源配置、严格实行医务人员的准入、技术准入制度、加快医疗行业技术规范、操作规程和行业标准的制定以规范医疗行为，遏止医疗事故的发生。
3.3 临床执行医师要消除一些不合理的防御性医疗行为 以前的医生看病，一切从疾病的诊治需要出发，决定诊治方案，很少考虑到要保护自己。现在的医生，由于《条例》的实施，如果医生在诊疗活动中稍有打破诊疗常规，一旦因此而出现了医疗纠纷，医生就难免其责。因此部分医生在诊疗工作中为了保护自己，就不得不采取一些防御性医疗行为：如医生在为病人进行治疗、检查时，为了防止误诊误治，有意识的增加各种化验、检查、会诊、转诊；回避收治高危病人、进行高危手术，尽量选用安全度高、传统的手术方法，回避进行有创伤、有风险的诊治方法；对各种应告知的内容，不加主观引导，把可能性都提向病人，让病人选择等。总之要达到避免任何责任，使病人无任何把柄可抓的目的。这样一来，势必增加了患者的费用，延缓了患者的治疗时机，有时甚至造成患者失去宝贵的生命。因此，医生在诊疗过程中应加强业务学习，利用自己精湛的技术，快速、准确地诊疗患者，既减少了患者的费用、有效地治疗了患者，又减少了医疗事故，保护了自己。
3.4 从“给病看病”到“给人看病”提高服务意识 本调查显示，《条例》实施后，为了减少因服务质量差导致的医疗纠纷，95%的医生明显改变了对病人的服务态度；一改传统的医务人员高高在上的病人求医、医生施医的行医观念，强调了病人是有情感、隐私、权利、要求的，和医生具有平等的地位。为了适应这一《条例》的出台，医务人员必须改变医疗行为，增强服务意识。“一切以病人为中心”，全心全意为人民健康服务，不仅仅为病人的躯体、心理健康服务，以达到身心的统一；而且也提高了患者对医生的信任和满意度，提升了医院的社会知名度，最终也增加了医生的收入，消除了医患之间的心理障碍，减少了医疗纠纷［3］。因此，医生应加强社会知识、人文知识的学习，做一个社会的人、专业的人。
3.5 加强医疗执业保险，消除医生的恐惧、逃避、甚至放弃的心理 当今医务人员执业环境的严峻使医生这个职业不再显得令人羡慕。高科技、高风险、高奉献、低回报的职业现状［4，5］使许多热爱医学事业的医务人员心寒并放弃了，就是为了免遭可能的医疗纠纷、医疗事故的命运。本次调查研究显示30.6%的医生有辞职、转行的想法，工作消沉。北京医师协会的调查也显示，北京市71家医院3年来出走的医生达2295人，其中1/3出国，1/3下海经商（大多从事药品经营），1/3从事其他专业［6］。部分医务人员甚至不愿意自己的子女从事医务工作，这是医学界的悲哀，也是整个社会的不幸［4］！面对这一严峻的现实问题，我们应该采取完善的医疗职业保险制度，它不仅要包括医疗责任险，还应包括医务人员的人身保险。这样才能更好地维护医务人员的人身权益，推动医务人员的执业积极性，推动医学的可持续发展及社会的稳定［7］。
致 谢
1 杨志寅，孔令斌，杨震，等.论规范化诊疗模式的建立.中国行为医学科学，2004；13：601-608.
2 王国平，孙建宇，赵怀峰.规范医疗行为是预防医疗事故的关键.中国医院管理，2003；23(1)：5-7.
3 谢庆文，蒋琼.关系对医患的初步分析研究.中国全科医学，2004；7(1)：53-54.
4 Brehaut JC， Stiell IG， Visentin L， et al. Clinical decision rules “in the Real World”： how a widely disseminated rules is used in everyday practice. Acad Emerg Med，2005；15［Epub ahead of print］.
5 GholamrezaSepehri， Mdimandi MS. The quality of prescribing in general practice in Kerman，Ira. Int J Health Care Qual Assur Inc Leadersh Health Serv，2005；18(4-5)：365-360.
新的《医疗事故处理条例》实施一年了，无论是医生还是患者，都在一年中看到了新条例所带来的可喜改变。因为有了新的规定，老百姓面对医疗纠纷时“腰杆”变硬了；医生的防范风险意识强了；医疗鉴定的程序更透明、更公正了……原本有一点紧张而又有些微妙的医患关系也随着新《医疗事故处理条例》的实施，有了新的变化。
患者有底 医患纠纷自有公道
铁东区是我市大中型医院较为集中的地区，铁东区人民法院民一庭庭长刘素杰介绍说，自新《医疗事故处理条例》实施以来，通过司法手段解决医疗纠纷的案例越来越多，民一庭接收的医患纠纷案件数量呈快速上升趋势。刘庭长告诉记者，以往民一庭全年只能接到一两件医疗纠纷诉讼申请，但是自新条例实施后，一年间受理了近40件医疗纠纷案件，而且其中大部分都是由患方提起的诉讼。
刘庭长分析说，法院受理的医患纠纷案件明显增加，并不是因为目前发生的医疗事故较以往增多，而是因为在新条例实施后，患者维护自己权益的意识增强，同时，医疗事故鉴定采用举证倒置原则，让患者的诉讼申请更容易在法院立案。
据刘庭长介绍，所谓举证倒置，是指在医疗事故鉴定中，如果医方不能证明自己的诊疗与患者的损害结果没有因果关系，便将承担事故责任。这一规定意味着，患者可以不用四处奔波去搜集证据证明医院有过错，并因为对医疗知识的匮乏、取证困难、举证不足等问题而导致无法立案。如今，患者只要证明在医院就医期间，发生了人身损害，就可以将医疗机构告上法庭。
此外，患者可以复印病历的规定、医疗事故技术鉴定专家库的建立等多方面的变化，也让百姓在和医院打官司时，心里有了踏实的感觉。
医生谨慎 防范事故意识增强
记者了解到，新条例实施后，有一部分医生认为，新条例中有很多规定都是倾向于患者的，尤其是举证倒置等规定，简直“把医生逼到了死角”，甚至有医生认为，新条例已经成了医院工作的“紧箍咒”，为了自我保护，有的医生很有可能会回避一些疑难杂症，拒绝高风险手术。这不仅会增加患者的治疗费用，而且将阻碍医学的发展。
而有关专家认为，新条例有利于使医生更加严格地遵守自己的职业道德，只要按诊疗常规办事，新条例不但不是“紧箍咒”，而且还会成为医生的“护身符”。市医学会一位负责人告诉记者，新的《医疗事故处理条例》实施以来，市医学会和各医疗机构也多次组织医务人员学习条例及相关文件，要求医生依法行医，医生们开始注意防范医疗事故的意识加强。比如，医生在书写病志时，要内容完整、及时；尊重患者的知情权，在手术之前一定要履行告知义务，告知患者手术存在的风险、可能出现的并发症、后遗症等；在进行肢体处置时，要尊重患者的意愿，注意与患者的沟通。医务人员在有意识地依法行医过程中，一些医疗纠纷也就随之减少。
专家任重 鉴定要用事实说话
“自选入医疗事故技术鉴定专家库的那一刻，我感觉到了我身上的重担。”一位医疗事故技术鉴定专家库的专家这样告诉记者。
去年8月末，在新的《医疗事故处理条例》正式实施之前，我市医学会成立了医疗事故技术鉴定专家库。该专家库共设置38个学科专业，由358名医学专家组成，负责首次医疗事故技术鉴定。由专家们鉴定出的鉴定结果将成为法庭上最重要和最直接的证据，因此，他们手中的那支笔的分量格外重。
这位专家说，处在这个位置上，每次参加医疗鉴定时，他都感觉很有压力。一方面，各医院为了防范医疗事故，都做出了一些对发生医疗事故的当事医生进行严厉处罚的规定，有的医生甚至会因此而与自己的职业生涯告别，因此，如果负责鉴定的专家出了差错，会影响到当事医生的事业和前途；另一方面，患者在治疗过程中，经受了不必要的损失和痛苦，有的伤害甚至将影响其一生幸福，有的患者在治病时已经承受了巨大的经济压力，随之而来的一场官司更可能让他们倾家荡产，所以，鉴定的公正性对他们来说也是至关重要。来自医患两方面的客观情况和职业道德，让他不能去偏袒任何一方，而是在心中放上了一台“天平”。这位专家说，“在做医疗鉴定时，我只能用事实说话，才能让我的内心不受谴责。只要我认为我的笔是公正的，即使得罪一些人，我也无愧于心。”
据这位专家介绍，医疗技术鉴定有着严格的法定程序。根据双方提供的材料，专家组分析讨论后，合议形成鉴定结论，如果患者或医院不服他们做出的鉴定，可以向上一级医学会申请重新鉴定，违背事实的鉴定是要负法律责任的，所以谁也不敢去碰这根“高压线”。
法律公正 医生患者关系平等
举证责任倒置、患者可以复印病历……新的《医疗事故处理条例》施行了，一时间让医生有种惴惴不安的感觉，甚至感觉到法律的天平有些向患者倾斜了。
关键词：医疗纠纷；医疗纠纷诉讼；法律适用
1 我国医疗纠纷诉讼法律适用问题的现状
2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，对医疗事故的处理机制进行了较大的改革，然而由于《条例》本身的不周延性，其未能涵盖医疗侵权的所有可能性，因而在实践中出现了“医疗侵权纠纷”和“医疗事故纠纷”两种名称不同而实质相同的纠纷类型，在诉讼中当事人有的主张按一般人身侵权纠纷处理，有的主张按医疗事故处理，还有的是受害人主张按一般人身侵权纠纷处理，而医疗机构主张按医疗事故处理，在实践中给法院处理医疗纠纷诉讼带来诸多不便。
条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿以及适用什么法来赔偿的问题。在条例实施后、人身损害赔偿解释出台之前，最高人民法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》，规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”，使得医疗纠纷人为地划分为“医疗事故引起”和“医疗事故以外的原因”两类，2004年，最高人民法院民一庭负责人在答记者问中也提到：“《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定，即参照《条例》确定损害赔偿的数额。”“……因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额。”《人身损害赔偿解释》的出台又引起了条例和该解释在适用问题上的关系问题 ，围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论更加复杂化了。
2 我国医疗纠纷诉讼中的法律适用问题
2.1 医疗纠纷及其相关概念
（1）医疗纠纷的含义。
对于医疗纠纷的概念一直存在不同的理解，大众话语认为医疗纠纷是患者方对在治疗过程中出现的难以认同或理解的不良后果或事件，与医疗方在事件原因认识与处理过程中发生的争议与纠葛；医疗行政部门对于医疗纠纷的理解，则指医患双方对医疗后果及其原因在认识上产生分歧而向医疗行政管理部门或者司法机关提请有关处理所引发的纠葛。从法律角度观察，医疗纠纷是指求医人与医疗服务提供者之间因为服务合同的订立、履行和合同终结后的权利义务发生的以损害赔偿为主要诉求的行为。
（2）医疗事故的概念。
由于医疗纠纷处理法律规范的不完善，以及实践中人们对医疗事故一词的误解与滥用，医疗事故已经成为一个越来越模糊的概念。2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，其中第二条将医疗事故定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，并将医疗事故划分为四个等级，包括造成患者死亡、重度残疾；中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的以及造成患者明显人身损害的其他后果的四种情况。
2.2 现阶段法律适用双轨制下的突出问题
（1）法律适用不一，有损法律的尊严与统一。
尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策，但是条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规，而应当是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规，行政法规中的民事法规范只有在人大授权国务院制定该规范，并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范的明确意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性。最高人民法院也无权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性，使其产生拘束医疗事故民事裁判的法律效力，答记者问也混淆了条例与民法通则间上下位法的关系，造成了对医疗纠纷区分不同类型适用不同法律法规，造成了法律适用的不统一。
（2）涉案诉由复杂，加重办案难度。
医疗机构为了避免行政处罚，往往不愿意以医疗事故抗辩或者不愿意进行医疗事故技术鉴定。在诉讼中，双方当事人都不争议医疗事故或者医院方认可自己有过错，同意赔偿，不主张做医疗事故鉴定，则法院只能以医疗过错定责。条例对于赔偿项目的列举是完全列举，其中没有包含患者本人因事故致残丧失劳动能力或死亡而导致的收入损失，即残疾赔偿金和死亡赔偿金，同时在赔偿标准上，条例也远远低于人身损害赔偿司法解释所制定的标准，因此患者方在起诉时，往往避免以医疗事故纠纷作为其请求的理由而转而寻求医疗侵权损害赔偿，有时候甚至医方主张按医疗事故处理而患方主张按照一般的人身侵权赔偿处理，都是因为按照一般人身侵权纠纷处理与按照医疗事故处理对当事人的救济程度是不同的，前者往往要高于后者。性质相同甚至类似的纠纷却可能以不同的诉讼理由和依据产生不同的请求，这也给法院处理这类案件带来了更大的难度。
一、 当前医疗纠纷案件的基本情况和特点（一）当事人维权意识逐渐增强，案件数量增长较快随着法律的不断健全，当事人双方尤其是患者一方保护自己权益的意识逐渐增强。近几年，人民法院审理的医疗纠纷案件逐年上升，特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布后，这一趋势更为明显。以北京市第二中级人民法院为例，2000年至2002年，该院共审结二审医疗纠纷案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。人民法院报报道，从2002年4月1日起，人民法院审理医患纠纷案件实行举证责任倒置后，医患纠纷案件数量猛增。2（二）案件双方当事人矛盾突出，案件审理难度较大近年来，医疗纠纷成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型冲突。据有关部门统计，最近三年，北京仅71家大中型医院就发生医护人员被欧事件502起，致伤残90人；1991年1月至2001年7月，湖北省发生围攻医院、殴打医护人员事件568起，398名医务人员被打，致残32人。有些地方甚至因矛盾激化导致杀人和爆炸等恶性事件。如2001年，四川省邻水县农民包某因对治疗效果不满意，在其就诊的重庆市第三人民医院制造爆炸案，造成5人死亡，35人受伤。3由于医疗纠纷关系着患者的人身财产权利以及医院的声誉，即使是在诉讼过程中，医患双方的矛盾仍然容易激化，这使得医疗纠纷案件的审理难度更大。
（三）纠纷表现形式多样，涉诉案由种类繁多在法院已审结的与医疗相关的民事案件中，涉及的案由主要是医疗事故损害赔偿纠纷（有的案件直接确定为赔偿）和医疗服务合同纠纷，还有追索医疗费纠纷、医疗美容纠纷、医用产品质量纠纷。4此外，有的案件以人身损害赔偿为由起诉，实际上为医疗事故纠纷，还有的案件以财产损害赔偿为由起诉，实际上涉及医院在诊疗过程中有关药物质量和仪器的使用等问题。
从案件性质方面分析，人民法院受理的上述案件，大部分属于对医疗活动产生争议引发的医疗纠纷，另一些纠纷则属于非医疗纠纷，即医患双方对医疗活动本身没有争议而在其他方面产生争议，如患者因被医院的陈旧设备砸伤而与医院发生的争议。还有的一些纠纷则属于非医患纠纷，这些纠纷看似与医疗有关，实质上其主体并不是医患双方，如非法行医纠纷、美容服务纠纷。
（四）适用法律不统一，影响法院公正形象在法院已审结的医疗纠纷案件中，有的案件依据人身损害赔偿的标准处理，赔偿的数额较高；有的案件则依据《医疗事故处理办法》的标准处理，患者或其近亲属只能获得数额很低的补偿。因此，经常会出现案件事实基本相同，而处理的结果相差很大的现象。以北京市法院为例，在近年来已审结的医疗纠纷案件中，从整体上看，患者通过诉讼获得赔偿的比例明显呈上升趋势，但获得的赔偿数额相差悬殊，高的已达到几十万元，少的仅几百元。
（五）重复鉴定，案件审理时间过长在《医疗事故处理条例》实施前，由于医疗事故技术鉴定委员会的人员均是由相关医疗单位的人员组成，这种行政性的医疗鉴定缺乏中立性，其鉴定结果的权威性受到了广泛质疑。据统计，上海市司法鉴定中心受理鉴定的300多例医疗纠纷中，有80%的医疗鉴定被推翻。5因此，在医疗纠纷案件中，患者对医疗事故鉴定技术委员会的鉴定结论大多持有异议，而法院审理此类案件的一个重点是确认医院的医疗行为是否存在过错，因此往往又需要委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，从而导致案件的审理周期较长。
上述特点的存在，决定了审理医疗纠纷案件的难度较大。多年来，人民法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。
二、审理医疗纠纷案件的若干疑难问题（一）受理医疗事故纠纷是否有前置程序原《医疗事故处理办法》第11条规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。”因此，在2002年9月1日之前，各法院对不经医疗技术鉴定和行政处理就直接提起医疗损害赔偿诉讼的应否受理这一问题认识不一。有的法院规定，凡是医疗事故纠纷，没有经过医疗技术鉴定的，法院均不予受理，即认为医疗事故纠纷应有个前置程序。在实践中，有的患者为规避此规定，不以医疗事故纠纷为由起诉，而以人身损害赔偿为由向法院起诉，法院亦以人身损害赔偿案件予以受理。
（二）如何确定医疗事故相关纠纷的案由如前文所述，法院审理的与医疗相关的民事案件类型很多，案由确定五花八门，很不统一。而最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》就医疗纠纷仅规定了两类案由，即医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。因此，在实践中如何确定相关案件的案由，也是法院立案工作面临的一个问题。
（三）如何确定医疗纠纷案件的诉讼主体医疗纠纷的主体是医患双方，其他人不能成为医疗纠纷的主体。医方主要是指医疗机构及其医务人员，患者方是指接受诊疗的病人及其近亲属。6实践中，在医疗纠纷相关案件原、被告的确定上也存在着一些问题：1、原告的确定。如有患者因使用心脏起搏器致死，其母亲向某基层法院提起诉讼，法院认为主体不合格而不予受理；又如某患者因医疗过错致人身损害，起诉要求损害赔偿，而其夫要求赔偿误工等损失，法院将其夫列为共同原告并予以实体判决。2、被告的确定。如有的患者已分别在数家医院进行治疗，但发生医疗事故争议而在法院起诉时，如何确定被告？又如涉及医用产品、药械质量问题时如何确定被告，在输血引发医疗损害时如何确定被告？
（四）如何界定患者和医疗机构的的举证责任范围最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。由于医疗事故在性质上属于医疗侵权，上述规定应适用于医疗事故，即医疗事故纠纷案件在举证责任方面实行举证责任倒置。但在审判实践中，各法院对此类案件的举证责任问题认识并不一致。具体有：（1）在实行举证责任倒置后，患者及医院的举证责任范围如何分配？（2）在一些医疗事故纠纷中，有的医院存在涂改、隐匿、销毁病历的情况，同时，还存在患者方抢夺病历等情况。出现上述现象，对医患双方的举证责任产生什么影响？（3）医疗事故赔偿诉讼中医疗机构认为其提供病历资料即履行了举证而不申请鉴定的，人民法院应当如何处理？
（五）怎样对待医疗事故技术鉴定结论司法实践中如何看待医学会的医疗事故技术鉴定结论仍然是一个问题。如果医疗纠纷曾经卫生行政部门处理并依据《医疗事故处理条例》作过医疗事故技术鉴定，但最终调解不成又诉至法院的，法院在审理此类医疗纠纷案件时，当事人又申请进行医疗过错鉴定的，如何看待医学会的医疗事故鉴定结论？此时是否还有必要进行司法鉴定？
（六）如何确定医疗事故赔偿责任目前，人民法院在处理医疗纠纷案件的赔偿责任时，既要考虑民法通则和相关司法解释，又要考虑《医疗事故处理条例》。由于上述法律、法规及司法解释之间有些条文内容不统一，相互之间不衔接，甚至相互抵触，致使各法院在审理医疗纠纷案件时，在确定医疗损害赔偿时面临着一些疑难问题。这些问题的实质是医疗纠纷的法律适用问题。
1、医疗事故损害赔偿的标准问题《医疗事故处理条例》第50条规定，对构成医疗事故的，赔偿的范围具体包括医疗费、误工费、住院伙食费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共十一项。这一规定使医疗事故的具体赔偿有法可依，改变了原办法规定的一次性象征性补偿办法，提高了赔偿标准。但是，《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准仍然与人民法院办理其他人身损害赔偿案件的赔偿标准相差较多。目前，对于医疗事故纠纷案件是采用《医疗事故处理条例》的赔偿标准，还是采用在实践中依据民法通则掌握的民事侵权赔偿标准，各法院认识不一。
2、精神损害赔偿问题2001年，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定，自然人的人格权利遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损失，但由于各地的生活水平不同，对精神损害赔偿并没有规定一个统一的标准。在医疗事故损害赔偿案件中，各法院采用的精神损害赔偿的标准也不一致。《医疗事故处理条例》第49条第11款规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限不超过3年。”审判实践中采用哪一个标准是一个急需明确的问题。
此外，对于欠发达地区的患者到较发达地区就医发生医疗事故损害赔偿纠纷的（或者相反），赔偿标准是采用事故发生地的相关标准还是采用患者住所地的相关标准，各法院做法也不一致。
当然，审判实践中还有许多别的疑难问题，如患者是否有权复印医院的主观性病历，又如患者认为病历被涂改而拒绝作医疗事故技术鉴定的应如何处理，等等。
三、对医疗纠纷案件相关法律问题的思考与分析为解决上述疑难问题，本文以下对医疗纠纷案件的相关法律问题作一分析，以理清思路，找出对策。
（一）医患法律关系分析在法院受理的与医疗相关的民事案件中，绝大多数案件是患者或其近亲属以医疗机构侵权为由起诉，只有少部分案件是医院起诉患者要求交纳医疗费或腾退病房，这些案件均涉及医患双方的权利义务问题。
1、患者的权利。关于患者的权利，《世界人权宣言》、《经济社会文化权利国际公约》等国际性文件及条约对患者的权利做出了原则性的规定。就国内而言，宪法、民法及医疗卫生法律以及其它法律法规均规定了患者的权利，归纳起来，主要有以下几项：（1）生命健康权，《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。（2）平等医疗保障权，我国宪法第45条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。（3）自主权，即指具有行为能力并处于医疗关系中的患者，在寻求医疗服务的过程中，经过自主思考，就关于自己疾病和健康问题所作出的合乎理性和价值观的决定，并根据决定采取负责的行动。（4）知情同意权，即指病人有权知晓自己的病情，并可以对医务人员所采取的防治措施决定取舍。7（5）人格权，民法通则第101条规定，公民的人格尊严受法律保护。（6） 隐私保护权。
2、患者的义务。在医疗服务过程中，患者的义务主要有：（1）遵守医院规章制度的义务；（2）尊重医务人员人格和工作的义务；（3）合作医疗的义务；（4）接受医学检查的义务；（5）交纳治疗费用的义务。
3、医疗机构和医疗服务者的义务。在医疗服务过程中，医患的关系是相互依存的，医务人员的权利和义务与患者的权利和义务是密切联系的，患者的权利，往往是医务人员的义务。概括的说，医疗机构与医疗服务者的义务主要有：（1）执业医疗的义务；（2）提供安全医疗服务的义务；（3）提供医疗服务的告知义务；（4）紧急治疗的义务；（5）医疗危险注意义务；（6）医疗转诊的义务；（7）医师的报告义务。
4、医疗服务者的权利。在医疗服务过程中，医务人员与就诊患者相关的权利主要有：（1）治疗权；（2）特殊干涉权；（3）医学研究权；（4）人格尊严权。
以上分析了医患双方在医疗服务过程中的权利义务。需要指出的是，法院在审理医疗纠纷案件时，应对医患双方的地位有个正确的认识，虽然患者在医学知识以及举证能力方面处于弱者的地位，但同时也要看到，目前有许多纠纷属于患者或其近亲属的认识或专业知识存在局限而引发的，有的更是属于患者无理缠讼所致，对此法官一定要有清醒的认识。
5、医疗损害赔偿法律关系的主体。要正确确定医疗纠纷的诉讼主体，首先需要明确医疗损害赔偿法律关系的主体。在一般情况下，医疗损害赔偿法律关系的请求权主体为患者及其近亲属。即当医疗损害导致患者伤残时，损害赔偿请求权的主体是患者本人；当医疗损害导致患者死亡时，损害赔偿请求权就归属于其近亲属。但是，在患者的身体遭受严重损害时，其近亲属也可请求精神损害赔偿。而医疗损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，则有所不同。国家医疗机构和私立医院所致的医疗损害，赔偿义务主体是医疗机构即医院，而非具体的经治医生，受害人不能以医院的经治医生为被告起诉，而应以医院为被告。个体诊所的医生所致的医疗损害，以该个体诊所的业主即医生本人为赔偿义务主体。如果是个体诊所的雇用人员致害，则由个体诊所的业主为赔偿主体。8（二）医疗纠纷相关概念辩析为准确确定与医疗相关的民事纠纷的案由，需要将医疗纠纷置于与医疗相关民事纠纷的大概念中，与有关的概念进行辩析。所谓与医疗相关的民事纠纷，是泛指一切医疗活动中或与医疗有联系的相关活动中发生的民事纠纷。提出这一概念，是为了更好地区分医疗关系及其相关关系，从而更好地区分医疗事故纠纷与其他纠纷。与医疗相关的民事纠纷可分为医患纠纷与非医患纠纷。医患纠纷是泛指医患双方之间产生的争议。非医患纠纷则泛指非医患双方之间产生的纠纷，如非法行医纠纷、美容服务纠纷、在医疗活动期间患者与非医务人员发生的纠纷。这些纠纷的共同点在于一方或双方并非患者或医疗机构（包括虽为医疗机构，但并非行使医疗机构的职能，如某些医院提供美容服务）。
医患纠纷可分为医疗纠纷和非医疗纠纷。医疗纠纷是指医患双方围绕医疗活动（包括收诊和进行诊疗护理，下同）而产生的争议。非医疗纠纷则是医患双方之间在医疗活动过程中对医疗活动内容本身没有争议而在其他方面产生的争议。如患者因医生将诊疗护理中发现的患者的隐私告知他人而发生的争议，患者因被医院的陈旧设备砸伤而与医院发生的争议，患者因与医务人员发生口角进而殴斗发生的争议，等等。需要注意的是，随着医疗领域卫生保健活动的广泛开展，相关纠纷也逐渐增多，如因婚前医学检查失误发生的纠纷等。这类纠纷因发生于卫生保健领域而非严格的医疗活动领域，应属非医疗纠纷。非医疗纠纷显然不属医疗事故。
医疗纠纷又可分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗侵权纠纷是就医疗机构在医疗活动中是否过失致患者人身损害及由此带来的财产与精神损害是否赔偿、如何赔偿所发生的纠纷。医疗侵权纠纷包括医疗事故纠纷和其他医疗侵权纠纷。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。9其他医疗侵权包括非医疗事故侵害和故意行为造成的损害。医疗服务合同纠纷是指医疗双方围绕医疗服务合同中侵权损害之外的有关方面发生的争议，如给付或返还医疗费纠纷。之所以强调侵权损害之外，是因为就医疗损害而言，传统上均是作为侵权来看，作为侵权来处理较之作为违约处理更利于保护患者的权益，对患者实现更为充分的赔偿，同时亦能够加重医疗机构的责任，促进医疗活动的规范。并且由于实行举证责任倒置，和起诉违约相比，起诉侵权并没有给患者增加额外的诉讼负担。此外，医疗服务合同在实践中毕竟少见，内容也不够明确，按违约处理在掌握上也有不便。因此，对医疗损害应定性为侵权损害。
（三）对医疗纠纷案件立案工作的探讨《医疗事故处理条例》第46条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。依此，《医疗事故处理条例》规定了三种医疗事故争议的处理程序：一是当事人协商解决，二是当事人申请卫生行政部门主持调解，三是向人民法院起诉。其中最大的改变是由卫生行政部门处理改为调解，当事人调解不成或调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。卫生行政部门不再享有对医疗事故赔偿的行政处理权。10此外，《医疗事故处理条例》第40条规定：当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。该条明确了卫生行政部门和人民法院受理医疗事故争议案件的管辖权冲突和解决办法。即当事人向人民法院起诉将排斥卫生行政部门对医疗纠纷的管辖权。11据此，以后法院受理医疗事故损害赔偿争议无需经过一个引起广泛争议的前置程序。
此外，与医疗纠纷立案工作有关的另一个问题是，《医疗事故处理条例》第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。那么，对于那些不构成医疗事故或尚未进行医疗事故技术鉴定的医疗纠纷，当事人向法院起诉的，人民法院是否应该受理，这个问题涉及《医疗事故处理条例》与民法的关系问题，将在下文分析。
（四）医疗纠纷案件的法律适用目前，处理医疗纠纷适用的法律规范尚不完善，主要有：（1）我国参加的国际公约，如《世界卫生组织》等；（2）宪法；（3）民法通则和有关司法解释；（4）药品管理法；（5）医疗法律，主要有医师法、护士管理办法等；（6）医疗行政法规如《医疗事故处理条例》；（7）其它法律法规，如产品质量法等。
当前，医疗纠纷法律适用的关键问题是要明确医疗事故的性质及所涉及的利益关系，并由此准确界定《医疗事故处理条例》与民法通则及民法理论的关系。
一方面，医疗行为是一种民事行为，医疗事故的基本性质是侵权损害，对医疗事故的处理应当受到民法及其理论的约束，同时也要遵守《医疗事故处理条例》的规定。但是，根据我国《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性规章、规章。由于《医疗事故处理条例》不是对民法通则中有关侵权损害赔偿的一般规定在特殊领域（医疗行为）适用的具体规定，不能构成特别法和一般法的关系，在下位法与上位法抵触时，应当适用上位法。例如，《医疗事故处理条例》第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这条规定即与法律的规定不符。民法通则第106条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。据此，医疗行为作为一种民事行为，不仅要遵守医疗服务规范，还应遵守民事活动规范，对于不构成医疗事故但存在民事行为上的医疗过失的，仍应承担民事责任。
另一方面，与一般的民事侵权主要地仅涉及当事人双方的利益不同，医疗事故所处的医疗卫生领域和人的生命健康密切相关，因此，在医疗事故的处理中，在衡平患者与医疗机构的利益时，需夹入对医学发展这一社会利益的考虑。当然，这种利益的考虑要适当，否则不但损害了患者的合法权益，而且不当减轻了医疗机构的责任，在实际上放纵了医疗机构，甚至成为医疗机构不尽其职责的庇护伞，最终反而不利于医疗卫生事业的健康发展。
对此问题，最高人民法院现已明确，审理医疗纠纷民事案件应参照《医疗事故处理条例》。
综上，人民法院在确定医疗纠纷案件（主要是医疗事故纠纷）的赔偿范围及赔偿数额时，主要应当依照民法通则及有关司法解释的规定，并参照《医疗事故处理条例》的合理规定，根据案件具体情况确定，从而既要保护受害人的合法权益，又要防止因赔偿数额过高过分加重医疗单位的负担。
（五）医疗侵权纠纷案件的举证责任问题举证责任是当事人对诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明并在不能证明时承担不利后果的责任。《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一般认为，举证责任有两层含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，简言之，即行为责任和结果责任。行为意义上的举证责任即就特定事实主张提供证据加以证明的责任，结果意义上的举证责任即就特定事实主张如不能提供证据加以证明则要承担的不利后果，这个不利后果就是败诉。12举证责任的分配即由哪一方当事人承担举证责任，它对当事人的权益有重大影响，是举证责任的根本问题。应当看到，举证责任的分配是确定的，不存在着诉讼中发生转移即由一方转至另一方的问题。举证责任分配有两种方式，即“谁主张、谁举证”和举证责任倒置。
2005年9月底，周女士下楼时不慎摔倒，到医院就诊。拍片显示她的左桡骨远端骨折，于是医院门诊医生对周女士实施了手法复位，并用石膏托固定。
回家后，周女士仍觉身体不适，精神食欲差，周身乏力，不能下床行走，遂于10天后再次到医院就诊。
入院查体：桡骨远端明显压痛，左大腿外侧压痛，髋关节活动略受限，四肢肌力正常，以“左挠骨远端骨折，脑血栓”收入院。住院15天，10月23日出院。住院期间，医院曾对她行左侧股骨上段正侧位X线检查，结果显示：1.心肺膈未见活动性病变。2.左髋关节骨质稀疏。3.左侧股骨颈骨折。然而，医院医生不仅没有向周女士告知股骨骨折的情况，也没有对症治疗。住院期间，医院曾请本院神经内科、心内科会诊，明确周女士不能行走的原因，会诊意见均认为没有进一步住院治疗的必要。周女士只好出院，卧床在家。
2007年3月，周女士亲属带其到中医院看神经性皮炎，同时主诉近两周左髋部疼痛加剧。经该院行双髋关节CT检查示：左股骨颈骨折，骨质疏松。中医院诊断：1.左股骨颈陈旧性骨折，骨断经伤，气滞血瘀。2.痴呆，肝肾亏虚，气阴不足。3.中风，肝肾亏虚。立即住院治疗，行人工股骨头置换术。但是，由于周女士已卧床一年半，造成左下肢肌肉萎缩，活动受限，右下肢伸直受限，即使已行左股骨头置换，虽疼痛症状消失，但仍需卧床，不能行走。
律师认为，由于医院漏诊，从而延误了治疗，造成周女士疼痛卧床一年半，左下肢肌肉萎缩，右下肢伸直受限，且身体状况每况愈下；后虽经骨股头置换亦不能行走，给周女士及家人带来巨大的经济负担和精神痛苦。
本案在法院受理后仅经历了一次庭前谈话，我方人宣读诉状后，院方答辩就承认过错，同意赔偿。审判员请双方当事人庭下协商。后我们原告与被告就赔偿数额协商一致，由审判员制作调解书送达双方。
案件点评
本案系医疗损害赔偿纠纷案件。该类案件的特点是专业性强、诉讼时间长、程序较为复杂，所以要是能够调解解决也不失为一个便捷的途径。
本案还涉及到漏诊应如何适用法律的问题。在《医疗事故处理条例》中对漏诊并没有具体的规定。一般来说，漏诊是医疗过错行为的一种表现形式，可能构成医疗事故也可能构成医疗差错，其究竟应适用《医疗事故处理条例》来处理，还是应视为一般侵权行为，适用《中华人民共和国民法通则》来处理，这就需要鉴定结论来帮助划分。如果鉴定结论是支持构成医疗事故，那么就应该适用《医疗事故处理条例》来处理；如果不支持构成医疗事故，那就应按一般侵权进而适用相应的法律法规。对于漏诊中不属于医疗事故的医疗过错损害，受害人可以根据我国最高人民法院的人身损害赔偿案件司法解释规定的标准进行索赔。这个赔偿标准比《医疗事故处理条例》规定的医疗事故赔偿标准高出很多。
相关法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四条第八款下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
《医疗事故处理条例》
第三十七条发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。
当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。
第五十条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算。
（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。
（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。
（七）丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。
第五十一条参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。
医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。
第五十二条医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
[关键词]医疗事故死胎侵权赔偿
一、据以研究的审判案例
1、案情简介
2007年8月31日，林某因阵发性腹痛且妊娠37周，前往A市安康医院就诊，并办理了住院手续。入院诊断为：1、孕1产0、孕37+5周、头位、未临产；2、急性胃肠炎？给予抗炎对症处理，次日林某一般情况尚好，请假回家。9月8日凌晨1时，林某因腹痛返院治疗。凌晨3时，值班医生查体发现胎心音69-82次/分，即向林某交代，考虑胎儿宫内窘迫，应行手术处理。患者林某入手术室后，因出现头晕、恶心、呕吐等症状，又进行B超检查后考虑死胎、胎盘早剥。立即行剖宫产手术，术中取出一男性死婴。术后8天，林某痊愈出院。2007年10月19日，A市卫生局委托A市医学会对该起事故进行鉴定。后医学会出具鉴定书分析认为：安康医院在对林某的诊治过程中，对9月8日凌晨1时入院检查胎心音减慢未引起足够重视，未严密观察并采取果断措施及早手术，医院存在过失。认定本起事故为三级戊等医疗事故，医院负主要责任。双方就赔偿问题协商未果，林某遂诉至原审法院要求A市安康医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、丧葬费、残疾生活补助费、精神抚慰金，合计56000元。
2、裁判要旨
一审法院认为，林某当时的病情必须行剖宫产手术，林某诉求的医疗费用是其进行正常的医疗所发生的费用，并非医院的医疗过错致林某损害而发生的额外的医疗费用。所以，林某诉请医院赔偿医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费无事实和法律依据，不予支持。由于本案事故没有造成林某伤残，其关于残疾生活补助费和被抚养人生活费的主张，不予支持。因胎儿死于林某的腹中，胎儿并没有脱离母体，仍然为母体的一部分，胎儿没有独立的生命，不具有民事权利能力，而且胎儿死亡后，林某也没有向法庭提交证据证明对胎儿按自然人死亡后进行了火化及埋葬处理，故不予支持其要求赔偿丧葬费的诉请。参照《医疗事故处理条例》的有关规定，林某关于精神抚慰金的请求也不应支持，但是因医院的主要过错，导致胎儿死于腹中，对林某及其亲属造成了较大的精神伤害，而且医疗事故损害赔偿纠纷，也属于侵权责任，医院应给予适当的精神抚慰金赔偿，且医院也同意给予林某一定的精神抚慰金赔偿。作出判决：一、A市安康医院赔偿林某精神抚慰金8000元；二、驳回林某的其他诉讼请求。林某不服该判决提起上诉称，医院误诊上诉人急性胃肠炎。由此造成上诉人行剖宫产手术且胎死腹中的后果请求改判由医院赔偿上诉人医疗费、误工费，住院伙食补助费、残疾生活补助费、精神抚慰金。被上诉人A市安康医院答辩称，行剖宫产手术是由于林某胎盘早剥而必须施行的手术。因此，剖宫产手术的费用应由林某自己承担。对于精神抚慰金的数额，被上诉人同意按一年的居民年平均生活费计算即2688.84元。因林某并没有构成伤残，不存在伤残赔偿问题。
二审法院认为，被上诉人A市安康医院的诊疗行为与上诉人林某胎儿胎死腹中的损害后果之间存在因果关系，被上诉人存在过错，应就上诉人林某的损失承担主要赔偿责任。上诉人林某提交的现有证据不能证明胎死腹中的损害后果导致了上诉人本人身体的伤残，故对上诉人要求被上诉人赔偿其残疾生活补助费的诉讼请求，不予支持。上诉人因被上诉人医疗过失造成其胎儿死亡，给其精神上造成一定伤害，损害了上诉人的人格利益，故应依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，给予相应的精神损害抚慰金的赔偿。所以，上诉人要求赔偿精神损害抚慰金的主张，予以采纳。但根据本案实际情况，上诉人要求赔偿的精神损害抚慰金的数额过高，结合被上诉人的过错程度、当地的平均生活水平等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金12000元。上诉人到被上诉人处就诊的目的在于顺利分娩，由于被上诉人的医疗过失行为和上诉人自身胎盘早剥的原因，导致其目的未能实现。因此，被上诉人应承担上诉人医疗费用、误工费、住院伙食补助费中的一部分。结合本案实际情况，酌定由被上诉人赔偿上诉人医疗费用、误工费、住院伙食补助费，共计3500元。判决：一、撤销原审判决；二、被上诉人A市安康医院赔偿应于本判决生效后十日内赔偿上诉人林某医疗费用、误工费及住院伙食补助费共3500元，精神损害抚慰金12000元，合计15500元；三、驳回上诉人林某要求被上诉人A市安康医院赔偿残疾生活补助费的诉讼请求。
二、问题聚焦
本案例给我们留下数个值得思考的问题：该起医疗事故是否造成产妇身体伤残？产妇就此应否举证证明？产妇主张的丧葬费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金能否支持？如果可以支持，前述赔偿项目以什么标准来计算？如何适用法律？
三、对有关问题的探讨
我国《继承法》第28条规定：“在遗产分割时，要为胎儿保留其份额；若是死胎的，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。”除此之外，我国民法未对死胎作出其他规定。医学上将妊娠20周以后，胎儿在宫腔内死亡，称为死胎。杨立新教授认为，死胎不是尸体，但与尸体具有相同的性质，是特殊的物。对于死胎的法律保护是向人出生前延伸保护，保护的就是人的先期人格利益，保护的是人的先期形态的身体利益。死胎的所有权归属于产出死胎的产妇，该所有权并不是完全的所有权，而是受到限制的所有权。[1]根据我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利能力，承担民事义务。”自然人的民事权利能力始于出生，死胎由于在产妇子宫内已死亡，自始未享有过民事权利能力，不能完全等同于自然人死亡后的尸体。但死胎已经具有人形，虽然未获得独立的人格，与产妇没有形成法律上的身份关系，但十月怀胎的事实又使其与产妇具有事实上的身份关系。所以，死胎是类似于尸体的物。对涉及死胎侵权赔偿的相关问题，我们可以比照尸体来处理。如果胎儿在母亲的子宫里面遭受侵害而死亡，因胎儿不具备通常意义上的社会学属性，因此胎儿死亡直接损害的客体应当是其母亲的躯体，应以母亲作为受害者，以母亲的健康权受侵害为由主张权利。
（1）伤残举证责任问题。
首先，虽然本文前述案例中的产妇没有提交证据证明胎死腹中的损害后果导致了其本人的身体伤残，但是对母腹中胎儿的侵害，即是对母体的侵害，因为两者是血肉相连的整体，对胎儿的侵害后果直接是由产妇来承受的。各国法律均认为，一个母亲因胎儿死亡而遭受的心理上的紊乱足以认定为身体及健康损害。[3]而司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合的《人体重伤鉴定标准》第78条规定“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染。”为其他对于人体健康的重大损伤。因而，医疗事故导致死胎对产妇身体造成的伤残，是显而易见的，无须举证证明。
其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以司法解释的形式，明确了对医疗侵权诉讼实行因果关系和过错举证责任的倒置。举证责任的分配直接关系到当事人的诉讼权利、实体权利，对当事人诉讼胜败影响极大。做出如此规定是为了给受害人提供有效的救济，进行全面的保护。所以，笔者认为，医疗事故导致死胎的损害赔偿类案件，属于医疗侵权纠纷，对于此类案件应该相应放松对原告举证责任的要求。只要医学会出具的鉴定书能够证明构成医疗事故，并且医方的医疗行为对损害后果存在过错和因果关系，即可认定医疗事故导致死胎对产妇身体造成了伤残的事实。如果拘泥于表象，机械地以原告举证不能为由驳回其关于残疾生活补助费的诉讼请求，那么产妇的健康权将得不到全面有效的保护，与侵权法的立法宗旨不符。
（2）残疾生活补助费问题。
案例中的医疗事故等级为三级戊等，根据《医疗事故处理条例》第四条的规定，三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍。《医疗事故分级标准（试行）》规定三级戊等医疗事故对应的伤残等级为十级。因此，对案例中产妇主张的残疾生活补助费，应予以支持，并根据《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项的规定计算，即“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”所以，对于一级乙等至三级戊等医疗事故，按照其对应的伤残等级计算残疾生活补助费，应该是有法律依据的。而且，2000年12月19日卫生部《关于医疗事故技术鉴定中胎儿死亡事件如何认定的批复》中载明“因医疗过失造成胎儿在分娩过程中死亡，经鉴定属于医疗事故的，可按二或三级医疗事故定级。”因此，对于医疗事故导致死胎的损害赔偿类案件应该支持原告关于残疾生活补助费的诉讼请求，并适用《医疗事故处理条例》的规定计算残疾生活补助费。
（3）丧葬费问题。
死胎是特殊的物，包含了一定的人格利益和伦理道德因素。如果对死胎随意处置，有悖传统文化道德和善良风俗，为社会舆论所不齿。因此，产出死胎的产妇理应享有对死胎按普通风俗予以埋葬或火化的权利，同时，亦享有向侵权人主张丧葬费的权利。笔者认为，此类案件中的产妇无须通过举证其对死胎已按自然人死亡后进行了火化及埋葬处理为前提，而当然地享有要求侵权人赔偿丧葬费的权利。丧葬费具体的计算标准可以依据《医疗事故处理条例》第五十条第（七）项的规定，即“按医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”。
（4）精神损害抚慰金问题。
手术后，胡女士又多次进行了X光对位对线检查，一切正常。病情好转的胡女士出院回家休养。谁知好景不长，胡女士回家休养的半年多时间里，始终感觉患处肿痛不止。经三次拍片及询问手术医生，均答复是排斥反应，胡女士欲行钢板拆除术时，发现钢板已断裂，骨头对位线好，但骨胳未完全长好，医生认为宜采取保守疗法，过三个月视病情再作处理。
三个月后，胡女士遵医嘱到医院处复诊，被告知仍需再等三个月。当胡女士再次复查时，其骨折处已向外成7度。此时，胡女士怀疑医院手术存在问题，于是到龙岩市第二医院就诊，诊断为应重新手术。胡女士再次拍片，确诊胫骨断处侧位角已成10度，某医院认定断端附近有多量骨痂，不改变治疗方案。胡女士又两次到龙岩市第一、第二医院请专家会诊，诊断为必须立即重新手术。胡女士便入住另外一家医院重新手术。
法院判决
医院赔偿患者医疗费用
出院后，遭受身体和精神双重痛苦的胡女士开始向该医院索赔。医院方面以手术程序符合规定、手术成功，不存在医疗过错，胡女士不遵“绝对卧床不活动”的医嘱造成钢板断裂，再次手术，不能赔偿。
胡女士多次与医院交涉协商，均无结果。一怒之下的胡女士将医院告上法院，要求医院赔偿医疗费、护理费、交通费、精神抚慰金等计人民币13069．98元。
庭审的焦点在医院的医疗过程中是否存在医疗过错或医疗事故。医院为了证明其主张，在审理过程中，申请医学会进行医疗事故鉴定。医学会鉴定认为不构成医疗事故，但医疗过程中后期技术处理有缺陷。胡女士对此不服，认为鉴定书不符合事实，医院方提供的材料有瑕疵。但是，胡女士也无法提出相应的证据来鉴定结论。
法院经审理认为，医院在胡女士手术后复查X线片时，出现骨折端连续性骨痂生长缓慢、一年后钢板断裂、骨折端成角和骨不连等并发症表现时，后期技术处理有缺陷，在医疗过程中存在医疗过错。医院应适当赔偿胡女士的损失。对胡女士要求赔偿精神抚慰金5000元，因医院的医疗过错未造成胡女士精神损害的严重后果，法院不予支持。医院在医疗过程中虽然不存在医疗事故，但存在医疗过错，且无证据证实胡女士的第二次手术系其自己的过错造成，因此，医院的主张法院不予支持。法院遂依民法通则规定，判决医院赔偿胡女士医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费计7074．98元。
法律规定
医疗纠纷举证责任倒置
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即在医疗纠纷中实行举证责任倒置原则，医疗行为是否有过错以及是否造成损害，由医疗单位负责证明，只要医疗机构不能举证证明对受害人所受侵害具有法定的免责事由，就应当对受害人所受侵害无条件地承担无过错赔偿责任。
法官认为，其一，医疗事故鉴定结论并非案件的唯一证据。医疗事故鉴定结论只是一个事实，一个专家证据而已，对于案件能不能使用医疗鉴定结论，还要结合其他证据来看。如果仅把医疗鉴定结论作为医疗纠纷案件的唯一依据来看待，那么就会造成“医疗专家”判案的结果，而不是法官判案了，就不能很好地保护受害人的合法权益。所以，即使专家们处在一个很权威的地位，他们作出的医疗鉴定结论也只应当是案件中的一个证据而已，能否作为定案的依据，还要经过法庭质证以及结合其他证据来认定。
其二，非医疗事故案件不应适用《医疗事故处理条例》。根据《医疗事故处理条例》的规定，该条例是为了正确处理医疗事故而制定的，并非为了处理所有“医疗纠纷”而制定。因此对于医疗纠纷而言，若《医疗事故处理条例》不能保护受害人的合法权益，就应当适用民法通则。本案中胡女士的病情，经医学会鉴定认为不构成医疗事故，显然该案件就不应当适用《医疗事故处理条例》来处理，如果按照该条例，受害人的合法权益就得不到保护。而医院在对病人的治疗过程中存在过错，依据民法通则第一百零二条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定，医疗过程中有过错，就是侵权行为，既然是侵权行为医院就应当赔偿。所以，法院作出上述判决是有法律依据的。
法理评析
关键词： 医疗事故 技术鉴定 法律
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为 [1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院起诉的,法院应作为行政案件受理” [2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
内容提要: 新的《侵权责任法》颁布施行并未消除医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”,面对“多元化”产生的法律困境,如何引鉴公正的法理机制去应对解决矛盾,使医患关系得以实现和谐,就构成未来统一的医事立法之当代视界。
一、医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的提出
众所周知,医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题,所谓“二元化”,又称“双轨制”,是指法院在审理医疗损害赔偿案件时,面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003 年最高人民法院的《关于参照 < 医疗事故处理条例 > 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定: “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理; 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”也就是说: 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》,而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释,这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”,此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端,历来为人所诟病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵权责任法》正式施行,对“医疗损害责任”作了专章的规定,按理说,新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一,但遗憾的是: 《侵权责任法》的出台并未使“二元化”问题得到解决,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第 5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定,这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部,它们分别是: 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》,加上新实施的《侵权责任法》。“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显,而且问题还不止于此,仔细研读《侵权责任法》会发现: 该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ,并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论,只作出了一些笼统抽象的规定,这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间,由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来,“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题:
1. 赔与不赔的矛盾
如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用,则《条例》49 条规定的“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效? 如果有效,就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定: “由于过错……侵犯他人财产、人身的,应当承担民事责任。”也就是说,即便不属于医疗事故,只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害,都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。
2.“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾
这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈:由于医疗事故适用《条例》赔偿,而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿,导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了 11 项赔偿项目,《民法通则》却规定了 13 项,后者规定了死亡赔偿金,前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理,患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ; 而在不构成医疗事故的死亡案件中,患者的近亲属按照《民法通则》处理,却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿,二者之间数额往往相差巨大,这就造成了“重责轻赔,轻责重赔”的怪现象,导致两种裁判的结果显失公平,也给司法界带来了极大的困惑。
3. 如何赔的方式、方法的矛盾
在具体赔偿的方式、方法上,《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异,例如: 对于医疗费,《条例》第 50 条第 1 款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”,不包括原发病医疗费用,后续治疗费“按照基本医疗费用支付”; 而《解释》第 19 条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”,同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等,两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付,《条例》第 50 条第 7 款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”,其金额约为 3000元左右; 而《解释》第 27 条则规定“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”,死者近亲属可以获赔 6000 ~8000 元左右。
4. 城乡差异及其他类似矛盾
以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例,该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准,前者每人获赔 4. 845 万元,后者每人获赔 2. 2 万元[1]。对此,包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑: 同一个事故遇难,为何补偿却分两样? 这明显违反了“法律面前人人平等”的宪法基本原则,着名的民商法专家杨立新教授表示: “在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’,在侵权行为法看来,是十分荒谬的。”
“多元化”轨制导致了司法审判的两难困境,造成法官无所适从和适用法律的混乱,进而影响到法的统一性、严肃性和尊严,也由此妨害了社会的公平正义,成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。
二、解决“多元化”问题的公正应对机制
“多元化”问题的本质,实际上乃是一个“公正”问题,根据美国学者罗尔斯的正义论: “公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中,当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判,使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担,这就产生了不公正,“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰,冲击法治的精神和理念,进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此,就必须正本清源,在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制,以统一赔偿的适用标准,解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论,提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制,通过它的调节,最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此,我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路:
1. 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》
目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规,只有《条例》和《侵权责任法》的第七章,但《条例》毕竟只是行政法规,与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系,故彼此一旦发生抵触,就使《条例》的适用处处捉襟见肘,且易引起“行政权介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章,内容又太少太笼统,远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面,例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题,都没作规定,故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等,都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计,许多规定对于医事的司法实践只具有参照性,而没有针对性和确定性,并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”,形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。
在这个问题上,建议我国可以参照法国的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》,这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法,它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分,并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据,从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法,制定一部统一的《医疗损害赔偿法》,根据国内有关学者的研究建议,撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分,实行“单轨制”合并,着手建立“五个统一”,即: “统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷,不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷; 统一鉴定类型为医疗过错鉴定,不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定; 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准,不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准; 统一赔偿项目和标准,不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准; 统一使用民法通则和司法解释,不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。
2. 凡因过错给患者造成医疗损害,无论是否构成医疗事故,一律应当采取赔偿的立场
这是针对“赔与不赔”的矛盾所采取的必要立场,从法理上分析,现今学术界和实务界都已逐渐在如下这一点上达成共识: 医患关系从本质上说,乃是一种民事法律关系,故医疗纠纷在法律属性上也属于一种民事纠纷。根据民法的精神,民事责任是指“不履行法律义务因而应受的某种制裁”[6],其目的是为了弥补权利人因民事权利受到损害而带来的损失,以实现医患双方在“权利和义务”、“利益和负担”上分配的平衡与协调。故无论医疗损害是否构成医疗事故,只要医方因过错给患者造成较大的损失,都应当承担相应的民事责任,否则,只对医疗事故赔偿而对一般医疗损害不予赔偿,无疑就剥夺了患者本应享有的很大一部分的正当合法权益,进而造成司法的不公正。根据最新颁布的《侵权责任法》第 54 条规定: “患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这就表明了旨在统一以往诸法对该问题所作规定的态度。
律师同志：
朋友一女儿，因高考成绩不理想，被母亲数落，遂去一诊所买安眠药。因诊所无安眠药，工作人员说有镇静药卡马西平片。朋友女儿购得一瓶共100片，回家后全部服下。因家人发现后女儿已昏迷，急送医院抢救，共花去医疗费用2万余元，并使女儿留下后遗症。朋友经调查发现女儿去买药时诊所医生不在，是由其妻(有药监局发的驻店药师证，而无医师资格证)在未开处方的情况下出售过量处方药品(卡马西平片，按规定每次处方量不能超过3天的服用量，不知是否正确)的行为。为此，朋友以诊所将处方药以非处方药的形式出售为由向药监局上诉，要求赔偿一切损失。但药监局答复，售药人无医师资格证而参与诊疗活动，应由卫生局来处理。
朋友遂上诉至卫生局。卫生局答应调查此案，但时过1周，该诊所因停业卫生局无法调查而使此事件未果。我想问：这起案件诊所、药监局、卫生局与当事人(朋友女儿)应各负怎样的责任?我朋友下一步该怎么办?是否可以直接向法院提起民事诉讼?
张某
张某同志：
此事应由卫生局来调查处理，卫生局最后应该给你们一份处理的结果，从你反映的情况看，卫生局最后没有给你们调查结果，你可以以“行政不作为”为由向法院或向卫生局的上一级管理部门或当地政府申请行政复议。
依据《医疗事故处理条例》第46条的规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼”。你可以向诊所的开办者要求赔偿。
两次体检结果不同，医院要承担责任吗?
律师同志：
由于要交一份体检表，我到离家较近的某家医院检查身体，第一次抽血验肝功能和两对半的时候，说我是大三阳的乙肝病毒携带者，从那天起的一段时间里，我的家人都在一种黑暗的情绪笼罩当中。后来这家医院传染科的一位好心的医生建议我一个星期后再来验一次血，说有些病人第二次验血都是正常的结果。在担心了一个星期以后我又一次走进这家医院进行了第二次验血，但这次各项结果都是正常的。我高兴极了，拿到医院的检验科证实了我的第二次验血单才是可以用来参考的。于是该医院的体检科与我发生争执，在我的坚持下我拿回了我两次验血的单据。这件事是在去年的2月发生的。
请问，我现在可以做些什么呢?有什么建议可以给我提供的吗?
邵某
