政法文化论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇政法文化论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

 

笔者以为比较行政法学研究方法有四个方面的贡献，分别为为学术界提供了大量的翻译著作和论文，为我国行政立法中借鉴吸收先进制度提供来源，为法学学科的基本范畴确定功不可没，为法学研究范式的转换提供方向。在研究比较行政法学研究方法贡献的同时，我们不能忽视一些局限性的问题，下面一一阐述。

 

首先是比较行政法学研究中可资比较的材料存在局限。比较行政法学的深入发展有赖于外国行政法学原始文献的全面的收集和准确翻译，开展比较行政法研究应该从规范比较、制度比较、理论比较、思想比较和运行环境比较等不同层次逐步展开。虽然外国行政法的翻译性著作和论文取得了长足的进步，但究其所提供的比较素材而言，总体上还是存在比较大的局限性的。这种局限性主要表现为：比较倾向于教科书式的介绍而对专题式的研究比较少量;比较倾向于成文规范的翻译而对司法判决书的翻译很少;比较倾向于制度的静态描述而对制度运行环境的动态描述比较少量;比较倾向于最新立法成果的翻译而忽视学说历史、制度历史的系统梳理。大家不难发现，从教科书式的翻译、成文规范的翻译到制度的静态描述，都是比较容易掌握的事情，对应的专题式研究、制度运行环境的动态掌控和学术史制度史，这是非常难且耗时的工作。在外国行政法所提供的素材极为有限的背景之下，有价值的比较行政法学研究就难以有厚重的土壤，这正是我们继续挖掘比较行政法学研究方法的有所作为的领域。

 

其次是域外制度的相关学说存在误读。比较法学研究一直是一把双刃剑。在正确的、全面的掌握外国行政法素材基础之上的比较研究，确实有可能发挥比较行政法学的应有功能。反之，如果在对外国行政法制度学说不求甚解甚至一知半解的基础上进行比较研究，其结论必然是失真的。特别是比较法的研究者在进行比较法研究之前基本上都接受过本国法教育，对外国法研究的时候就更存在既受法律思维模式影响导致的误读的可能性。在有关于行政公益诉讼制度的研究中，一种比较流行的叙事格式是：域外各法治发达国家均已经建立了行政公益诉讼制度，其先进经验证明了中国建立行政公益诉讼的必要性。我们深入考察西方主要国家的行政诉讼制度，情况并非如此!这就是对西方国家相关行政诉讼制度的误读造成的。

 

再次，比较行政法学研究中的使命比较模糊。在当下的行政法学研究中，一个日渐明显的趋势就是：无论对于什么样的研究主题，研究者大多偏好展示出比较法的视野，似乎没有外国法的东西就不能成为学术论文。为什么需要进行比较法的研究或者说比较行政法学的使命是什么，则出现认识上的模糊。当下的比较行政法学研究，有的借鉴他国成熟的行政法律制度为我所用甚至是直接进行法律移植为使命，有的通过比较论证中国特有行政法律制度存在的合理性为使命，有的解释能够普遍适用于各国的共性行政法规律为使命，有的拓宽视野缩短我国行政法学研究与发达国家差距为使命，还有介绍外国行政法学说提升我国行政法学研究品味为使命的等等。研究使命的不同虽然在客观上形成了多样化的比较行政法学成果，但是这种认识上的模糊和分歧对于比较行政法学的成长是非常不利的。特别是在中国特别社会主义法律体系基本建成的背景下，如何理解比较行政法学研究的使命更是需要予以澄清的前提性问题。

 

最后，比较行政法学研究方法的运用存在问题。德国学者拉德布鲁赫曾说：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”一般来说，同性的比较法研究方法主要有四个组成部分：宏观比较与微观比较、功能比较与概念比较、动态比较与静态比较、历史文化比较与单纯法规比较等等。当下我国的比较行政法学研究中，宏观比较、概念比较、静态比较和单纯的法规比较相对较为普及，而微观比较、功能比较、动态比较和历史文化比较数量较少。这种比较方法运用上的偏好使得我们对于外国法的理解会陷入肤浅而浑然不知。单纯的法规比较在当下的比较行政法学研究中十分流行，这种基于静态规范层面的比较将复杂的法律制度设计问题简化为纸面上的法条对比，忽视了制度背后诸多社会影响和现实的运作图景，从而导致研究价值的降低。

 

比较行政法学研究方法存在的局限性的分析，时刻提醒着笔者在利用比较行政法学研究方法时候刻意的克服这些不足，同时激发着笔者继续研究如何完善比较行政法学研究方法的问题。

第2篇

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。

第3篇

雨果 《世俗百科》

摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。

关键词：法学形态 自我 他者 西方文化扩张 解释性的法史学

中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把A理解为特殊情形下的A，中国古代确实存在A；但若以严格的法律概念来衡量A ，那中国古代就不存在所谓的A。以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素，有些是必备要素，如法学世界观，法条注释学、法学研究作品等，是否具备这些必备要素是判断中国古代有无法学的标准。这就把置于大环境下的有无“法学”的争议聚焦到其自身概念之上，成功避开了上述回答模式。

但是，中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？这些问题是否也可以用“形态要素”的理论来回答呢？“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”的形态要素是什么？其中它们的必要形态要素又是什么？关于必要形态要素的确认有没有为学者

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①

得出这种似是而非的问题的结论的症结在哪里呢？何勤华认为，这“只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个完整的概念，说出为大家都能接受的道理。”

所共识的标准？这些环环相扣的问题只会使上述问题的争论愈演愈烈而永无定论。“形态要素理论”在中国古代有无民法、私有权、遗嘱继承这些细琐的问题上是无力的。诚然，如何勤华老师所言，“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”这些概念如同“法学”一样，是历史的概念，是哲学的概念，是文化的概念，但更重要的是，这些概念是西方的概念。以上三个问题，显然是西方法律概念“中国式运用”的经典表述。我们过多的关注了这些问题该怎么回答？却很少去问为什么会有这种问题。为什么要问中国古代有没有民法、私有权、遗嘱继承制度，而不去问中国古代有没有礼、财、债、户绝时的财产分配等制度。在此，我无意于做中西文化比较研究，人们可以连篇累牍地对西方法律概念与中国古代法律概念之差异进行比照，而我，只强调一个被我们漠视或认可的问题：既有西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题。自我和他者作为重要的哲学范畴，对他们之间关系的探讨，在中西方哲学中有着众多的论述，在此，本文对法律史研究中的自我和他者的关系做一剖析，希望对传统中国法律史的写法有新的认识。

在以天朝大国自居的古代封闭性的中国，国人就如“发现世上只有家乡好的”一个未曾长大的雏儿，坚守着自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中国人意识不到有可以在本质上与中国文化相区别的他者①西方作为他者的形象直至十九世纪末才被一批维新知识分子构建起来。师夷——不仅代表中国保守的文化积淀被冲破，更是西方“他者”形象与中国“自我”意识紧张状态的表现。梁启超在回顾这一思想历史的巨大变化时说：“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同时，随着中华法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植进来，这虽然迅速弥补了中国在现代法律制度上地空缺，改变了在制度层面上落后与保守的尴尬局面，但不可否认，包括中国传统法文化在内的整个法学研究也完全陷入了西方法律知识的“认知控制”。我们的研究方法大多由西方引进，大陆法系的法律概念无形中作为我们研究的起点。法律史研究的偏向引出了一系列伪命题，对伪命题的争论不休势必使许多本来就不甚清晰的历史存在变得更加模糊难见。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差异性、特殊性的境地。这实际上早已是将他者视为主体，自我反沦为他者了。当然，这一价值取向的颠覆，是作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离双向互动的结果。

一．作为他者的西方文化的扩张及影响。

在各个国家都争先恐后走现代化道路的今天，西方文明无异就是现代的代名词，“看看我们的周围，注意世界一个世纪以来所发生的变化，您所有的思辨推理都将崩溃。远不是固守自我，所有的文明一个一个地承认它们中的一个具有优越性，这个优越的文明就是西方文明。”西方文明的扩张使自我失去了抵御的意志，我们可以看到“整个世界在逐渐借用西方

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①爱德华·W萨义德的《东方学》中，作为一种认知模式的东方主义，明确的区分出“自我”和与“自我”在本质上相异的“他者”，东方主义虽然是在西方语境中形成并用以言说西方世界的一个概念，萨义德也并没有讨论中国情形，但依然对本文有所启示。

转贴于 ②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。

的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（Diogène）通过步行（en merchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①

清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从1834年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之

别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。

我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的扩张所致，不如说是在现代性扩张的背景下中国法律史研究的弃绝自身。

二．中国法律史研究的偏离。

清末修律使得中国古代法文化与现代法学领域发生了断裂，我们的立法技术、法律规范以及法律术语几乎全盘西化，法律史之于今人的价值似乎因近代法制的转型大打折扣。一方面主张向西方学习，一方面不舍于孔子、儒教等“万古不灭”之物，在此文化背景下的对中

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①【法】克洛德·列维－斯特劳斯：《种族与历史·种族与文化》，于秀英译，中国人民大学出版社2006年版，第81－82页。

②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页

国传统文化之自我认同的追寻变得辽远而困难。传统的“描述性的法史学”对现代社会的辐射力已略显不足，充满了现代意识的“解释性的法史学”应运而生①，它不满足于对史籍的

收集、整理，而是“力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西”，要在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，因此，它需要以“新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象”虽然说“我们每多一种解释的工具，‘历史’便会在我们面前多显示出一层意义，我们也就多一份创造的收获。”②但是越要在法学的“历史”与“现在”建立起联系，就越有放弃自我的危险，因为“历史”是中国传统法律的历史，“现在”是在西方法律框架下构筑的现在。用西方的法律术语强加于中国传统法律之上就凸显了这一危险。

在法律史的研究中，我们遗憾地看到，思维被塞进一个西方法律体系狭小的车厢内，鉴于我国现代法制框架来源于西方，西方对我们的强权被人们想当然地作为科学的真理加以接受下来。一系列中西奇怪组合的词语出现在法律史的研究中，如中国古代民法、古代行政法、古代私有权，这些提法缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异，结果争议很大，我们不得不思考这个问题：“古代行政法”、“私有权”这些用于贯通古今中西的语词究竟在多大程度上与中国古代法相符？中国古代法被看作我们所认识的西方相对物的变体妥当吗？这样研究方法，与其说是创新，不如说是弃绝自身。这样势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见，而中国传统法文化的一些特质不可避免的被遮蔽起来，无法廓清历史的真实。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”③当然，笔者相信，我们无意于媚外，只是不自觉坠入了缘附的陷阱，因为中西法律文化的发展中有些太多的貌和神离。但“惟其貌和，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌和。这是很危险的现象。”④虽然融会中西是法律现代化的前提，但是，寻求中国法律史的“自我”是这种前提中的前提，沦为西方文化的他者，只能使我们的研究空间愈加局限，因为中国传统文化特质在西方法中是找不到能阐述它的参照系的。

三．自我与他者的平衡

中国法律史的路在何方？在自我与他者、背离与跟从之间，那个黄金分割点停留在哪个刻度上？再次引用雨果的话：“只有当认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。”要想探求中国法律史的真知，从精神上加以疏远自我以及以宽容之心接受他者是必要的条件，但只有疏远与亲近二者之间达到同样的均衡时，才能对自我以及作为异质文化的他者做出合理的判断。

对于自我偏执的迷恋，对于他者粗暴的拒绝，这种研究态度几乎绝迹，已然不是我们在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”－－我国法史研究新格局评析》一文中，将法史学研究分为“描述性的”和“解释性的”，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。

②胡旭晟：《解释性的法史学－－以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社，2004年版，第4、6、12页。

③转引自(美)E.霍贝尔：《.原始人的法》严存生译，贵州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第5页。

寻求平衡中要纠正的问题。反之，对于自我的排拒和对于他者的迷恋却早已悄然潜入并呈滋

生蔓延的状态。寻求平衡，我们需要回归自我并在自我与他者的比较中探求真知。西方概念引入中国法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是为了让我们借用当代的思维更快地直观地了解传统。但是我们应当阻止传统全盘被置于现代西方的语境。中西古今的法律文化，可置换的概念少之又少。

不遗余力地置换概念，不仅再学术上丧失了本土文化的精神，更使法律史的研究挂一漏万。以“法律体系”一词引入古代法制的研究为例，对“某代的法律体系”这样的提法从未有人提出异议。但只要深究一下，我们就会知道钱大群针对唐律研究所提问题的症结何在，他说，“律、令、格、式的性质及与之有关的问题，已成了唐代法律乃至中国法制史研究中的一个分歧最大、矛盾最尖锐的问题。①在当今法律的研究中，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，其逻辑关联方式是法律部门。言及“唐代法律体系”，也就是唐代应当存在这样的以法律所调整的对象不同而形成的部门法。可是，唐代只有《贞观律》、《开元令》、《贞观格》等，而没有什么“贞观刑法”、“开元行政法”之类，于是，我们就肩负起为唐代划分法律部门的重任，将律、令、格、式拆开了重新归类，如此这般，唐大群所谓的尖锐的“分歧”、“矛盾”业就接踵而至了。②其实，古文字远没有我们想象中的那样贫乏，《唐六典·刑部》中说，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的逻辑关联方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同进行区分并构织成一个体系的，我们完全可以用“唐代法律形式体系”指代唐律的全貌。历史的真实往往就在典籍之中，古文字也并非我们想象中的那样贫乏和辞不达意，古代典籍中记载了大量的法律术语，我们的研究就应该立足于“古人之言”，以“礼”、“财”、“债”、“户绝”时的财产分配去研究古代民事制度，而不是简单地以“民法”、“私有权”、“遗嘱继承制度”等西化和现代的术语来套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同时，若“古人之言“的确晦涩难见，“我们不得不用西方的术语、概念剪裁中国历史、剖析中国古代法之概念、解释古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是十分必要的。”⑤

但 “基于法律文本证据声称中国法律史如何如何也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实”④所以我们不仅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我们理解历史，

——————————

①钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社，1996年版，第98页。

②对于唐律的基本分野的争议，日本学者滋贺秀三认为一方面就是刑法；另一方面是官僚统治机构的组织法；钱大群认为，唐律由刑法和行政法规范组成，其中，律是刑法典，而令、格、式则主要是正面的典章制度法规；王立民则认为，唐律、令、格、式都是刑法。

③钱钟书：《谈艺录》，第161页。

④徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》载《现代法学》2002年2月第23卷第1期第5页。

⑤陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》

不是凭空白地大脑和零经验去检阅古人的文化的，我们的脑中带有当代社会智识的痕迹和概念思维的理性。即便怀有再虔诚的“还原历史”的心，依然难逃当代社会编织的理性之网。况且，中国传统的史学的春秋笔法尚“一字之褒，荣若华衮；一字之贬，严若斧钺”，面对史料，带有历史前见的我们更无法使自己的心态达到完全“客观中立”。“得古人之心”是我们尽量保持的一种学术研究心态。我国古代铸刑鼎，其实就是贵族内部的权力之争，根本无意于公布成文法；我国先秦时期提出的“民贵君轻”的重民思想，也无意于民权，只是一种驭民政策，孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁，与西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式）相去甚远。我们似乎总是故意不去体察古人之心，总是给一些史事贴上先进文明的标签。当然，对古今中西去作比较，这是我们寻求自我的一种途径，但在西方话语强权的环境中，这种比较却往往使我们划入弃绝自我的深渊。这是我们应当警醒的。

结语：在西方文化扩张的今天，我国在“借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”①我们须谨记：真正的文化贡献在于文化之间的“区别性差距”。一个给定文化的每个成员都可以，而且应当对所有其他人怀有感激之情与谦卑之感，这一感情应

该只基于唯一的信念，这就是：别的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表现出来。

第4篇

在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:

第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。

第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。

肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。

对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”

二

笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。

古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?

行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。

从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。

几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。

我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。

法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。

但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。

譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。

尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”

又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。

在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。

三

如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。

学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。

关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。

关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。

第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。

第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。

中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。

除出令机构和监察机构对行政实施监督以外,中国古代还有一些其它特殊监督形式。如中国古代皇以天下万民之父自居,标榜“为民作主”是神圣的天职,所以当官民发生矛盾冲突时,往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度,《明律·户律》“户役”条规定,若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法,被害之民可以拘执该官吏自下而上陈告,若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪婪之徒,往往不畏死罪,违旨下乡,动扰于民。今后敢有如此,许民间高年有德耆民率精壮拿赴京来”。

总之,我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法,当然,分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的。

第5篇

关键词：古代文学作品 礼法冲突 表现 作用

众所周知，法律与文学研究兴起于20世纪末期的西方法学界，其力图打破传统法学研究模式，最终形成了一场声势浩大的学术运动。中国法律与文学不仅会对传统法学教育及理论研究有所助益，而且提供一条将后现代哲学及法学知识资源为建设中国特色的法治文明所用的可行性道路。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，他认为：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。”[1]这对我们利用古代文学作品理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。

一、对于我国而言，自传统法律的产生开始，法律法规的制定与执行就在很大程度上受到了儒家思想下“礼治”的影响。而这种影响也在很大程度上导致了我国在历史发展的各个时期与阶段中的法律执行特色，是一种“礼”“法”融为一体（部分情况下甚至出现“礼”高于“法”）的特色。而古代意义上所谓的“法制”，其本质在于确保在儒家“礼治”思想下所构建整个等级社会能够免受任何形式的干扰与侵犯。从这一角度上来说，我国古代传统意义上的法律法规依据社会大众地位及权利的不同也有着一定差异性（集中表现为对各等级贵族阶层给予一定的特权）。我国古代文学作品创作者自然也受到了这种思想的影响。从儒家思想的发展角度上来说，许多文学作品在儒家研究视角下对于社会大众在参与社会活动过程当中各种行为的制约准则与规范，其最根本意义上的目的是构建一种等级划分明确且社会地位尊卑差异显著的社会格局。[2]我国古代文学作品创作者在反复性的“入世”与“出世”过程当中充分认识到了这一点问题，并将礼法一体化背景下古代社会法制化发展完整地呈现在古代文学作品当中。例如《尔雅》曰：“享，孝也。”“善父母为孝。”《礼记》曰：“为人子，止于孝。”“忠臣以事其君，孝子以事其亲，其本一也。”《孟子》曰：“不孝有五：惰其四支，不顾父母之养，一不孝也；博弈好饮酒，不顾父母之养，二不孝也；好货财，私妻子，不顾父母之养，三不孝也；从耳目之欲，以为父母戮，四不孝也；好勇斗狠以危父母，五不孝也。”《孝经》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”苏轼曰：“天下固知有父子也，父子不相贼，而足以为孝矣。”自汉以降，见诸典籍中源于生活真实的孝子形象就更多。汉刘向《说苑》中描写的孝子形象有曾子、闵子骞、韩伯瑜等，刘珍等《东观汉记》中描写了孝子黄香，韩婴《韩谕列传》中记叙了皋鱼辞归养亲和齐田稷子归田孝母的故事。孔鲋在《孔子家语》中描写孝子仲由的故事。《尚书周书吕刑》当中所记载的“上刑适轻，下服。下刑适重，上服。轻重诸罚有权。”简单来说，《吕刑》中所表达的意义在于：罪犯犯下应当判重刑，而应当减轻的，可以以减轻后的刑罚为主，而对于罪犯犯下轻刑，而应当加重的，则可以以加重后的刑罚为主。各种刑罚履行过程当中所对应的执行轻重程度也有着一定的差异性。在此基础之上，基于我国封建社会统治阶层对于儒家思想文化的特别推崇，导致传统意义上的法律在某种程度上来说成为了专门性保护贵族阶层、赋予贵族阶层特殊权利的法律。[3]有关这一问题，当代研究学者曾经明确指出：在儒家“礼治”思想作用之下，对于君子/小人以及贵贱/贫富关系的对立仍然广泛存在于社会当中，并且所反映出不同的生活方式、不同的社会地位以及不同的政治经济权利。这一特点在清王朝统治作用下表现得淋漓尽致，正如清朝统治下所涉及到的法律条款当中，对于罪罚问题做出了这样的阶级性规定：“清宗室、觉罗犯罪：或夺所属人丁，或罚金，不加鞭责。虽叛逆重罪，不拟死刑，不监禁刑部”。简单来说，就是：“清朝统治阶级下的宗室成员，隶属爱新觉罗家族的犯罪，刑罚方式可以使夺所属人丁或是处以罚金的方式，并不采取鞭责的刑罚方式。即便是犯下叛逆重罪，仍然不采取判处死刑或是监禁于刑部的刑罚方式”。从这一角度上来说，我国古代文学作品当中所反应出儒家“礼治”思想在实践作用中凸显出了比较显著，即统治阶层所标榜的法治体制是一种“王子犯法与庶民同罪”的平等化刑罚方式[4]，而实际意义上的法治体制却倾向于一种“刑不上大夫”的非平等性刑罚方式[5]。由此也就导致儒家“礼治”思想影响下的礼法冲突进一步激化。

更为关键的一点在于：对于我国而言，在漫长的封建社会发展过程当中，传统法律体制以及“礼治”思想对于封建统治阶层的特权性保护始终有增无减，这也就在很大程度上致使普通民众对于法律以及对于执法部门（即官府）的畏惧心理进一步突出。这些普遍性的社会心理在我国古代文学作品所刻画并映射的封建社会当中同样得到了极为突出的体现[6]。例如褚人获在《隋唐演义》中所提到的“民不与官争、穷不与富斗”、例如老百姓常说的歇后语“八字衙门朝南开，有理无钱莫进来”以及“屈死不告状，饿死不做贼”等，均在很大程度上深入地刻画了老百姓对于这种特权阶层保护的畏惧心理，由此也就使得绝大部分老百姓在现实生活中选择做本本分分的“良民”，即便吃亏也要尽可能的不要纷争。即便不可避免地出现了纷争，普通老百姓也会首先将纷争放在“上下”、“亲疏”以及“尊卑”的“礼治”关系网当中，而并非采取诉诸于法律的方式来解决纷争，这也正是中华民族整体法律意识较低的根源所在。

二、在传统道德的背景作用之下，加上儒家思想观念中的“礼治”因素影响，法律执行过程当中所受到的干扰因素尤为众多，进而也就导致了整个民族法律意识相对而言比较单薄，在出现纷争的情况下，更多地采取一种逃避的“非负责”方式来解决纷争。从这一角度上来说，基于对我国古代文学作品的研究与分析，不难发现：导致这一问题形成的最根本原因不单单表现为民间环境下普通老百姓对于诉讼问题的消极认知与意识，同时也表现为古代等级森严的封建社会统治作用之下，法官对于案件的判定没有完全以法律位置，更多是多重化的判定标准。我国传统封建社会下所存在的礼法冲突问题同样在我国古代文学作品当中得到了较为完整与真实的体现。[7]例如元代文学家、书法家杨维桢在《刑统赋序》一文中所提到的“刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉？”以及余戳卓同样在《刑统赋序》一文中所提到的“徒守其文在律之所已定者，不足以该其情也”。以上内容充分反映出了一个方面的问题：在儒家“礼治”思想作用之下，封建统治阶级，特别是法律条款及其相关行为的执行者对于能够应用多种标准（包括“理”“情”“理”“法”等在内）进行法律判定为骄傲，反而对于那部分斤斤计较于成文法律法规进行法律判定的行为为鄙视。这也正是礼法冲突作用之下法官判案多重标准的最集中化体现。

在这一过程当中，所涉及到的“情”可以大致理解为“人情”，同样也是“人心”及“民情”的集中化表现。从对我国古代文学作品的研究领域角度上来说，《汉书文帝纪》一文当中对于上文所述这种多重化的法律判定标准有着这样一种表现：“今万家之县，云无应令，岂实人情？”与此同时，唐朝史家李百药所撰写的《北齐书》下《卢文伟传》同样有着这样一种表现[8]，即“文伟性轻财，爱宾客，善于抚接，好行小惠，是以所在颇得人情”。以上从文学作品的研究角度重点论证了“情”这一因素在多重化法律判定标准中的重要意义。与此同时，在上文所研究的多重化法律判定标准当中所涉及到的“理”基本可以理解为“理化”因素，也就是所俗称的“治理”以及“教化”。这一因素在我国古代文学作品当中同样有着明确的表现，例如由我国南朝刘宋时期的历史学家范晔所编撰的《后汉书》中的《樊宏传》，当中所表现的“分地以用天道，实廪以崇礼节，取诸理化，则亦可以施于政也”。从这一角度上来说，在封建统治阶级统治模式以及儒家思想观念“礼治”因素共同影响的背景下，法官多重化的判定标准主要是针对一种能够与人心所向以及民情所向相符合的[9]，能够有助于统治者治理以及百姓教化的价值判断标准，同时也就是所俗称的“传统伦理道德”。

从一直存在于我国古代封建社会统治阶层影响下的“礼法冲突”的角度上来说，所研究的“礼”在儒家思想观念当中表现为一种能够“定亲疏”、“决嫌疑”、“别同异”以及“明是非”的行为准则以及行为规范。在封建统治阶层“罢黜百家、独尊儒术”的思想观念影响作用之下，“礼”可以说不单单是封建统治阶层制定法律法规的理论基础与前提，同时也是与道德因素始终保持着“一一对应”的相关性关系。更为关键的一点在于：受到封建统治阶层思想观念灌输式的影响，儒家思想观念下的“礼”逐步沉淀为整个民族“集体无意识”的最集中化表现以及传统伦理道德思想观念的典型表现。从这一角度上来说，“道德”、“礼治”以及“法律”可以说是存在于封建统治过程中的密切联系的一个整体，在不断变化以及相互制约的过程当中始终保持一种均衡性状态。这也就意味着，如果出现“道德”、“礼治”以及“法律”这三类因素相互制约的特殊情况，“礼治”可以说是最有利于封建统治阶层维护统治地位，践行统治权力的最关键性因素。

三、结束语

文学与社会学、政治学、经济学、心理学等知识资源的进入，自然打破了法学单一视角的局限，并有可能颠覆其所包含的压制性与绝对性因素。由此改变了我们对法律及对文学根深蒂固的理解，击碎了学科之间的门户之见。笼统地说，当带有虚构性特质的文学作品成为一种对世界的隐喻时，其实便在某种程度上激发了对本质主义思维方式反拨，这实际上构成了法律与文学之（真正的）精神底蕴。对于我国而言，法律当中参杂有大量的非法律因素，进而导致传统法律存在比较明显的缺陷与问题，并无法实现在面对法律问题过程当中的平等性与客观性。从这一角度上来说，“率公守法”并无法得到真正意义上的实现，亟待改进。究其原因，在于礼法冲突问题始终存在于我国古代社会的发展过程当中。本文针对有关我国古代文学作品中的礼法冲突的相关问题做出了简要分析与说明，希望能够为今后法律与文学研究工作的顺利开展提供一定的参考。

参考文献

[1]徐忠明.法律与文学之间[M].北京： 中国政法大学出版社，1999.

[2]孟祥沛.东亚近代法制史上的两次大论争――清末“礼法之争”与日本“法典论争”的比较[J].比较法研究，2003（6）：34-46.

[3]刘友祥，李国强，秦启发等.应城市农产品及其生长环境农药残留现状评估[J].职业与健康，2009，25（10）：1016-1020.

[4]高汉成.罚金刑在近代刑法中的确立――以1907年大清刑律草案的相关规定为视点[J].政法论坛――中国政法大学学报，2007，25（4）：97-105.

[5]周志坚.从清末修律中的礼法之争看沈家本的法理思想[C].沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集，2003：342-353.

[6]孙磊.城邦中的自然与礼法――《安提戈涅》政治哲学视角的解读[J].同济大学学报（社会科学版），2011，22（2）：80-86、100.

[7]秦双星，薄振峰.传统法律文化论――评《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》[J].学术交流，2011（2）：207-208、封3.

第6篇

以实战为中心的教学模式是与传统的以讲授为中心的教学模式相区别的新型教学模式，是依据法律文书课程特点进行的教学模式探索。

(一)法律文书课程内容的实践性需要教学方法的变革

法律文书课程的内容为公安机关办理行政案件和刑事案件中使用的法律文书的制作要求、方法和技巧。课程内容来源于公安工作的法律规定和公安工作实践，并直接指导公安工作实践。这构成了本门课程内容实践性的根本特点，也是与传统理论性课程的根本区别。传统的讲授式教学方法基于知识的理论性、逻辑性、系统性建立，强调知识的讲解、分析、思辨和学术前沿的探讨。基于传统理论性课程的讲授式教学方法，并不适合法律文书课程内容的需要，应该依照课程的自身特点进行相应的设计与改革。

(二)法律文书应用的操作性要求教学方法的实战化

法律文书是公安机关执法办案程序的客观载体，需要在行政案件调查、取证、处罚及刑事案件现场勘查、采取强制措施等多种具体工作环节直接运用。办案程序与法律文书直接结合，没有合法、规范、准确的法律文书支撑，公安机关各个办案程序将会受到质疑;反之，没有真实的办案程序作为具体依托，法律文书自身也无存在价值。因此，法律文书课程的教学目标应着重于提高学员实际制作和应用法律文书的操作能力。提高学员操作能力的最有效办法就是进行针对性的实战化训练，使学员对各种法律文书的使用方式、方法、程序、注意事项能够做出快速、准确的判断与选择。因此，法律文书课程应当加强实战化改革，使实战贯穿于课程教学的整个过程，提高学员应用法律文书的能力，最终提高公安执法规范化水平。

(三)法律文书课程学习质量判断标准的独特性要求评价标准多维化

传统理论性课程将学员对知识的了解、记忆、理解、掌握、熟练运用等不同认知程度作为教学目标和评价标准。在具体判断时，主要做出“是”与“否”、“对”与“错”等绝对的区别性判断。法律文书除了上述特点外，还有其他特质:首先，“因案而异”，不同案件中使用的法律文书种类及具体法律文书在内容上均有不同。其次，“因时而异”，办理案件的不同阶段对某一文书的制作要求不同。例如，刑事案件办案程序中，对犯罪嫌疑人首次讯问时制作的《讯问笔录》与之后进行再次讯问时制作的笔录之间在内容要求方面有很大差异。第三，“因人而异”，针对不同的应用对象，同一文书的制作要求也有不同。例如，同样是《询问笔录》，针对证人和被害人的制作要求具有很大差异。第四，“合法至上，规范引导”，法律文书的根本要求是“合法”，既要求其所反映的民警执法行为合法，也要求法律文书本身的制作合法。但是，如果在办案过程中，民警的行为符合法律的程序和实体要求，而仅在法律文书的部分格式上出现差误，通常可以通过更正来进行处理，文书本身的法律地位不受影响，而“规范性”则大打折扣。可见，通常的评价模式所作出的判断结论用于对法律文书进行评价是不尽合理的，探索基于法律文书特质的多维评价标准是法律文书课程建设的重要环节。

二、以实战为中心的法律文书课程教学模式的构成要素

从传统的以理论讲授为中心转向以实战为中心，是教学思想、整体构思和具体运行的全方位改变。笔者认为，这一模式整体包括如下要素:

(一)教师

无论传统教学模式或是实战为中心的教学模式，教师与学生永远都是整个教学体系中的核心要素，并且教师的引导作用均无可或缺地存在。在以实战为中心的教学模式中，教师的角色发生了部分变化，知识讲授将失去主导地位。反之，对课程教学过程的设计与引导将成为重要的工作内容。教师是课程教学过程的“导演”。

(二)学员

以实战为中心的教学模式中，学员不再是被动接受者，而是贯穿教学活动各个环节的行动者，是课程教学过程的“主演”。

(三)信息资源

信息资源是以实战为中心的教学模式的信息支撑。传统教学模式中，教学资源主要由“法律”、“法规”、“规定”、“制度”、“规则”等成文的格式化内容构成。在实战为中心的教学模式中，上述资源仅仅是基础，资源的主体部分为“样本”、“案例”、“习惯”、“约定”、“风俗”等非格式化资源。这些资源含有实战化教学的多重复杂信息，用于对教学结果的制约与评价，与传统教学资源共同称为“信息资源”。信息资源连接了教师与学员，是贯穿整个教学过程的“剧情”。

(四)教学思想

教学思想是以实战为中心的教学模式的软件要素，包括对教学模式的设计、运用与评估等具体方面的认识与思考方法，是经过抽象的教学模式的“灵魂”。

(五)教学物资

以实战为中心的法律文书课程需要较强的物质支撑，主要包括场地、警械、纸张等。

三、以实战为中心的法律文书课程教学模式的具体运行方式

以实战为中心的法律文书教学模式，主要通过以下几种方式进行:

(一)视觉实战

视觉实战是指将文书以真实的印刷品或电子图片进行展现，使学员对文书的外部特征有最基本的认识。法律文书是一个系统而庞大的体系，目前使用的由公安部统一制定的2012版刑事法律文书为97种，行政法律文书为46种，各省级公安机关也可根据本地的具体工作情况制定补充性文书。因此，在教学过程中，通过视觉实战模式，将文书的外形、印刷特征予以展示和对照，使学生形成基本的视觉印象，头脑中建立对各种文书的直观区别，使其能够在执法程序中迅速、直接、准确地做出选择，避免因为多种文书的类似而产生混淆，进而影响办案程序。

(二)听觉实战

通常来说，法律文书是平面的、静态的书面文件，与声音没有直接关系，但这并不能阻碍听觉实战成为一种新的教学方式。1．对声音特征描述的概括练习某些案件中，声音可以构成特定的案件信息。例如，刹车声、呼救声、警笛声等。在《询问笔录》、《讯问笔录》、《受案登记表》等文书中经常要涉及犯罪嫌疑人、证人等到对声音的描述。由于未经培训、心理紧张等因素，这类人员通常无法将声音特征描述准确、形象，办案民警必须将其叙述的含混语言进行辨析，抽取其中与案件相关的内容。教学过程中，可以通过播放不同种类的声音，来训练学员对声音大小、种类、方向、来源等特征的认知，并要求其将声音特征记入相应文书，提高学员对声音特征描述的概括与记录能力。2．对声音内容的记录练习对声音的记录发生在对犯罪嫌疑人、证人、被害人等人的问话过程中，构成了《讯问笔录》、《询问笔录》等文书，这几种文书也是案件中最为重要的文书种类。对声音的记录练习主要是对语速的适应、方言的辨别、错(别)字的快速分辨、语言核心内容的快速分析等方面。对声音内容的记录练习通过在课堂上播放不同特征的语言录音、讯(询)问录音、开展模拟讯(询)问等方式，建立声音样本，由学员进行实际记录，提高学员对声音内容的记录能力。3．对声音附着信息的判断练习民族语言、方言、俚语、口头禅等是生活中常见的语言要素，通过这些语言要素能够判断人的民族、籍贯、社交、文化等方面的特征，优秀的办案人员经常能够通过语言分析捕捉到有利的案件信息。教学过程中，通过在课堂上播放多种包含不同语言要素的声音样本，由学员在记录的过程中判断说话者的个人特征或者其他附着信息，提高学员办案的思维扩展和分析能力。

(三)制作实战

制作实战是整个以实战为中心的法律文书课程教学模式的核心环节。制作实战强调了文书实际制作的整体过程，注重学员对文书使用背景、制作方法和易出错点的综合练习。1．缩写缩写，是指对篇幅较长、内容较为复杂的文书进行内容缩略，形成简短的文书的一种训练方法。缩写是基于不同视角对同一问题的不同认知，是一种基于视角变换形成成果的活动。缩写训练形成的成果与原文书不是同种文书。缩写训练中的原本，一般为《提请批准逮捕书》、《行政处罚决定书》等内容全面、格式标准的文书类型。分析原本的过程，一方面可以增强学员对于原本文书内容、主旨、法律基础的认识，另一方面可以进一步增强学员对法律程序的理解和认识。缩写训练中的缩略本，一般为《受案登记表》、《××通知书》等填充型文书的部分栏目或者内容较为简单的其他类型文书。形成缩略本的过程，实际上是基于充分信息制作文书的过程，学员在训练中应当将原本中的核心信息分析出来，构成精准信息或者高度概括语句，以满足缩略本文书的需求。2．模拟(仿制)模拟，也可称为仿制，是指基于特定信息基础，比照优秀法律文书样本制作新的法律文书的训练方法。这种方法比较适合针对操作性较强、格式性较弱的文书进行训练。模拟训练形成的结果与样本为同种文书。例如，《现场勘验笔录》是刑事案件现场勘查工作中形成的记录性文书，记录内容包括现场基本情况、现场勘查工作情况和现场勘查过程中收取的痕迹、物证等(行政案件的现场勘查文书依照刑事案件相应文书制作)。在教学中，可以为学员提供三部分基础信息:(1)规范现场勘查工作的有关规定;(2)优秀的《现场勘验检查工作记录》样本;(3)某地发生的真实案件现场照片和现场录像。依靠上述基础信息，学员即可通过对样本的模拟，针对该案件素材进行《现场勘验检查工作记录》的制作。3．抄录抄录，是指通过对样本的完全誊写，以掌握该文书的格式、层次、重点等内容的训练方法。抄录的方法通常适用于叙述性文书。抄录形成的成果，应当与样本在内容上保持一致。例如，在进行《呈请报告书》训练时，就可以为学员提供《呈请立案报告书》、《呈请拘留报告书》等样本，由学员对该样本进行誊抄。经过抄录训练，学员可以明确该文书的叙述层次和不同层次中需要注意的重点问题。4．纠错纠错，是指通过对文书样本进行分析，指出其中存在的错误并予以改正的训练方式。该方法可以运用在各种不同类型的文书训练中。需要指出的是，由于法律文书自身的特点决定，在执法文书训练中，“错误”的含义与其他学科稍有不同。主要错误形式为:(1)格式化差错，是法律文书书写位置、标点等方面的差错，是形式层面的错误。(2)恰当性差误，是使用了不当的方法、语言等，如在《讯问笔录》中直接记录犯罪嫌疑人作为口头禅的脏话。(3)标准性差误，是采用了不常用或者错误的衡量标准来进行文书中的某些问题的界定。如执法文书中应当使用公历进行日期记录，但记录者直接使用了农历、藏历等历法。(4)根本性错误，如漏填、倒填、要件不全、姓名错误等。(5)程序性错误，文书自身的形成违反了法律程序。以上(1)、(2)、(3)项通常不影响执法文书的语义表达或者法律效力，通过一般性的改正即可完成，而(4)、(5)类错误则影响了文书的法律效力，需要对照相关法律条文，分析错误的表象和内在影响因素。在纠错训练中，可以由教师设计综合案例，将多方面错误集中于某一文书，由学员分析之后进行修改，最终形成语言顺畅、格式规范、程序合法的文书。5．比较比较，是指在执法文书的教学过程中，将法律文书与其他文件的写作进行比较，或者不同的法律文书进行比较，以使学生充分认识法律文书特点和制作方法的教学方法。通过比较，学员可以认识不同文书的特点和相互之间的区别。在教学过程中，通常可以采用以下比较方法:(1)将法律文书与行政公文进行比较。(2)不同种法律文书之间进行比较。(3)行政法律文书与刑事法律文书进行比较。例如，可以通过将刑事案件法律文书中的《讯问笔录》和《询问笔录》进行比较。通过比较，学员可以认识到两种不同文书的使用对象、程序、制作规范等多方面的差异。

(四)应用实战

应用实战是对法律文书课堂教学的深入扩展，这类实战模式将不同的文书进行横向的关联，并与办案程序进行结合，使学员对法律文书的应用有直观、真实的认知。1．直接案件应用直接案件应用的作用在于通过参与实际的办案程序来获得法律文书的写作认识。直接案件应用将法律文书具体运用的情形予以展现，使学员能从工作与教学结合的角度来加深对于执法文书的认识和运用能力。该部分实战训练由学员的见习、实习进行实际支持，在办理行政案件或刑事案件的具体工作中进行直观的认识和训练。该方法是课堂教学的进一步延伸，可以为作为授课的前期认识基础及后期的总结、反馈。2．模拟案件应用直接案件应用的方式在运用过程中受授课时间、地点等方面的限制较多，很难和课堂教学直接结合。相较之下，模拟案件应用的方法更为可行。模拟案件应用的方法建立在学员对主要文书已经学习完毕，对文书之间的关联和差异已有认知的基础上，是检验性、综合性的实战模式。例如，在刑事案件法律文书讲解完毕后，教师设计一盗窃案的案例，程序涵盖报案、现场勘查、立案、讯问、询问、搜查、扣押等侦查工作内容，由学生根据办案的程序制作相应文书。

(五)实战化考核

传统考核模式适用对象为理论性课程，能够起到检验和巩固学员基础知识的作用，题型以填充、选择、判断、简答、论述、案例等类型为主，答题方式为开卷、闭卷、论文三种。传统考核模式不适用于法律文书课程。首先，法律文书课程基础知识较少，依据具体案情而存在，并非知识的直接体现，填充、选择、判断、简答等题型难以适用;其次，多数法律文书的制作结论不具有惟一性，可能会有不同的结果，且均可认为正确;再次，不同的法律文书之间没有重点与非重点的区别，各种法律文书在工作中的地位是相同的，任何一种法律文书都具有相应的程序和法律约束，有其适用的法律基础，具有相应的法律作用。可见，考核模式也应与教学模式同步进行以实战为中心的改革，形成以案例为基础的考核模式，减少或者放弃概念题、选择题、判断题等类型，放弃纯理论内容。考核模式的同步改革，可以下面几种方法进行:1．分段式考核。改期末单次考试确定成绩为多次练习成绩进行积累，以期末综合实战成绩为主体。2．场景式考核。例如，进行《搜查笔录》考核时，由学员对设定的模拟现场进行搜查，并将搜查的情况予以记录。3．对抗式考核。例如，进行《讯问笔录》考核时，采用两人扮演侦查员，一人扮演犯罪嫌疑人的方式，三人进行模拟讯问。犯罪嫌疑人在被讯问过程中故意设置多种障碍，记录员则应针对这些障碍进行应对。

四、对以实战为中心的法律文书课程教学模式探索的进一步思考

以实战为中心的法律文书课程教学模式自构思伊始至今已经过四年的实践与调整，在这一过程中，形成了更为深入的认识。

(一)实战是法律文书课程教学水平提高的最有力措施

如上所述，法律文书课程的基本特点使得传统的教学模式并不适合法律文书课堂教学。在转变为实战为中心的教学模式后，学员的课堂参与情况、文书的制作能力等方面获得了预期的提升。经对毕业学员的回访，学员认为实战化的教学模式更适合法律文书课程。有了前期的实战教学作为基础，毕业学员在较短时期内均能够适应岗位需求，制作出符合标准的法律文书。可见，实战在法律文书课程中具有十分重要的意义，多种实战模式的运用能够有力提高法律文书课程的教学水平。

(二)信息资源是以实战为中心的教学模式成败的决定性要素

以实战为中心的教学模式，从根本上看是以信息资源等为支撑的，要取得良好的教学效果，必然需要充足的信息资源。经过探索和总结，法律文书课程的信息资源库建设最低应达到以下程度，否则难以保证教学的顺利进行。1．案例从数量角度来看，每种法律文书均应有体现不同知识点的案例支撑;从涵盖范围来看，应当有程序比较完整、能够充分体现法律文书对办案程序的关联和证明作用的案例支撑;从表现形式看，应当有文字类、声像类、物品类等多种形式的案例资源;从体现内容来看，应当有公安执法一线的规范、正确的优秀案例以及缺陷、错误的反面案例资源。2．法律法规应当全面收录全国范围适用的公安机关执法依据并尽多收录各地方具有特殊要求的执法依据。3．文书样本每种法律文书均应有公安机关办案程序形成的真实样本，既包括格式标准、语言规范的优秀文书实例，也包括有文字、格式等方面错误的缺陷样本。4．其他信息资源除上述常规信息外，应有充足的与法律文书训练相关的自然、人文等方面的信息资源。信息资源建设不是一蹴而就的事情，而是长期总结、梳理、收集形成的。在调研、交流、上网、学术研究等工作进行的同时，应注意相关信息资源的积累。

(三)教学物资支撑在以实战为中心的教学模式实施中具有重要地位

法律文书是实务性课程，以实战为中心的教学模式，最终表现为学员的写作训练。如上所述，执法文书种类繁多，并且每一种文书又包括多联(页)，学员的训练过程需要大量的纸张及其他方面的物资支撑。例如，以一起普通的单人作案、缴获赃物的行政案件作为训练案例。案件程序基本需求为受案登记表文书、问话记录文书、传唤文书、扣押及登记文书、处罚决定文书、家属通知文书等，且部分调查措施还必须制作填写呈报领导批准的呈批表，这些文书总数不少于16种。如果是多人或者连续作案，需要制作填写的有关呈批表、法律文书则可能还要多出许多。［1］以每个班40人为标准计算，平均每种文书2联(页)，则该次训练纸张应最少40×16×2=1280张。另外，在此次训练中还需要场地、警械等方面的共同支撑。如果无法满足上述基本的物资条件，实战化教学难以开展。因此，在教学过程中一方面要积极争取教学物资的充足供应，即“开源”，另一方面要在保证训练效果的前提下，保持最大限度的节约。经验表明，以下几种方式降低物资消耗十分有效:(1)“手绘”，即对部分叙述性较强、格式性较弱的文书，要求学员在自有纸张书写文字内容。(2)“机制”，即对部分格式化文书，要求学员利用电脑直接填充，形成电子文档即可。(3)“缩印”，即将多联文书按比例缩印于同一张纸上。

(四)课程间的横向联系是以实战为中心的法律文书课程教学模式的发展方向

第7篇

1.立法理念、法律意识方而:拆迁是指为城市建设和国家经济发展的需要，经有关机关许可而拆除权利人房屋并给予补偿、安置的行为。拆迁涉及房屋所有权人的所有权问题。所谓房屋所有权是指权利人对其所有的房屋有占有、使用、收益、处分的权利。该项权利受法律保护，任何组织、个人均不得非法侵害。拆迁从性质上讲应该属于对公民则-产的征收。我国法律中虽没有明确规定“私有则一产神圣不可侵犯”，但法律对“保护公民个人的合法则一产”在《宪法》中作了承诺。也就是说:保护公民个人合法则一产安全是国家的法定义务而长期以来，在中国的法律传统中，公法文化一直占绝对优势，私权利一直得不到应有的俘重和有效地保护，无法同公权利相抗衡。在公民个人利益与国家利益发生冲突时，强调牺牲个人利益服从国家、集体利益。与之相对应，国外则非常强调对公民私有财产的保护。“公民个人的土地，皇帝的马也不许跑。”而在我国，拆迁实践中的“钉子户”一词就反映着拆迁者与被拆迁者的对立关系，暴露出立法理念之落后。

2.法律体制方而:我国日前拆迁工程相当浩大，涉及到许多样众的切身利益。这方面的矛盾纠纷呈上升趋势。然而，在这一领域尚没有一部统一的《拆迁法》这方面的法律依据主要是国务院在2001年6月6日第40次常务会议上通过并于2001年11月1日正式实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下称《条例》)。各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定了当地的拆迁管理规定。如:1997年北京市颁布了《北京市城市房屋拆迁管理办法》。关于拆迁补偿方法，规定比较混乱，因此带来了实际操作中的混乱现象。

3.执法方式与水平方而:城ili拆迁办公室是专门管理拆迁事务的机构，执掌着拆迁人权。目前存在着较多的违反法律程序、野蛮拆迁等情况，反映出执法方式粗暴单一、执法水平低。这在一定程度上伤害了被拆迁人的感情导致了此类矛盾的激化。

二、行政法视野中的拆迁问题

1.关于拆迁抽象行政行为的可诉性问题

现代法治国家一般都将立法纳入司法审查。例如在英国，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越权限，法院都可行使审查权。而在我国的实践中，有这样一种情况:在被拆迁人对一此拆迁规则表不疑问时，尚没有较有效的解决途径。这与我国现有的行政法律制度有关。我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》所确定的行政诉讼受案范困仅限于具体行政行为，而排除了抽象行政行为。2003年4月25日，《法制日报》以《公民状告政府行政“立法”不作为》为题报道了南京市江宁区的一件由拆迁纠纷引出的案中案。案件中的江宁区政府在上位的拆迁法规已修改多年的情况下，不及时修改当地的拆迁法规，仍然沿用7年前的祈行办法，以致被拆迁人因此损失数白万元，被拆迁人愤而状告政府立法不作为，其诉讼请求被驳回。而对一些地方政府以行政立法的方式损害被拆迁人合法权益的行为，司法的活动空间很小，这也就使得当事人处在了一种投告无门的境地。故许多学者强烈呼吁扩人行政诉讼受案范困。有的学者还卞张从社会公共利益关系出发，一切行政行为都纳入行政诉讼受案范围。

2.《城市房屋拆迁管理条例》的不周延性

(1)《条例》尚未规定被拆迁人有权利参与拆迁的决策过程及监督拆迁过程。飞政府行政公开是现代社会的一人趋势，而在我国的拆迁实践中，许多拆迁决策存在着暗箱操作的现象，都是政府一言为定，不容被拆迁人的质疑。如果被拆迁人有参与拆迁决策过程的机会的话，会减少不少矛盾。另外，《条例》也未规定被拆迁人有权利参与监督拆迁过程。

(2)《条例》并未明确提出听证程序，只在第八条规定:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人，拆迁范困，拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆迁卞管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”

(3)《条例》第十六条规定:“拆迁人与被拆迁人或扦拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或扦提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这一规定存在两个问题:首先，裁决公正的前提是地位中立，而城市规划和拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为，而且在一些地方，政府官员追求所谓政绩的愿望与商人追求经济利益的目标相结合，于是政府和开发商之间有了更多的默契，由此产生的政府的裁决的公正性就可想而知了。其次，“诉讼期间不停止拆迁的执行”的规定使被拆迁人如果对拆迁补偿不满，即使选择了行政诉讼，也只能“带着镣铐跳舞”，无法改变被强制拆迁的命运。这就,,致一些被拆迁人采取非理性的方法来处理问题。

3.其它法律法规存在的问题

我国尚没有系统地规范房地产评估方面的法律法规。目前多数房地产评估机构依附于行政权力而存在，其出具的评估报告带有浓厚的行政色彩。因此，有关部门有必要尽快制定相关措施。另外，有些地方性的法规虽然打着保护被拆迁人合法权益的旗号，但在实际立法过程中并没有把被拆迁人作为权利主体来保护，而是站在管理者的角度，以方便拆迁为目的。这些都是立法中需要改进的。

三、解决拆迁矛盾之法律构想

要想彻底解决城市建设中的盲目与无序状态，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令是不够的。为了防止推土机下的悲剧”的发生，需要从立法理念、法律体制、执法方法等层而解决拆迁矛盾。

1.树立正确的立法理念

国家利益和个人利益从根本上说是一致的，不应该把被拆迁人放在政府拆迁的对立面上。要改变政府的行政观念。政府行政的最重要目标，不应当是修了几条步行街，招了多少商，引了多少资，而应是为当地的群众提供好的公共物品和公共服务。西方国家拆迁一条街道往往要酝酿四五年甚至七八年，我国香港的街道少有笔直，都是因为他们用了最充分的时间进行平等的协商，直到双方都觉得公平为止。这一点值得我们借鉴。基于平等基础上的拆迁法律法规才能得到群众的拥护。

2.完善我国现行的有关拆迁的法律法规

(1)规范建设项目的审批程序

对涉及拆迁的，在规划审批前应以适当的形式予以公示，充分听取被拆迁人等利害关系人的意见。建设上程规划方案一经批准，建设单位不得擅自变更;确需变更的，必须经过规划部门审批;城市规划行政部门在批准其变更前，应重新进行公示。

(2)应明确提出听证程序

《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”《行政处罚法》专门对行政机关作出某此行政处罚决定前，当事人要求听证的，行政机关应就组织听证的程序作硬性规定。可见，听证有一定的法律依据。在此基础上，《条例》应明确提出听证程序，要求“房屋拆迁主管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”只有充分体现透明度原则，才能提高行政效率。

(3)确立合理货币补偿机制

公共利益的成本当由受益人均衡负担，这是现代社会的共识。因此，对城ili建设中的利益受损者，应进行及时、充分、合理的补偿。《条例》规定，被拆迁房屋的评估办法及搬迁补助费和临时安置费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府制定或规定。从目前的情况看，各地的评估办法和补偿标准、补偿程序均不相同，拆迁补偿标准较混乱。且补偿标准一般都是政府说了算，较少听取样众意见。而目前的拆迁矛盾在很人程度上是由执行的补偿标准相对于市场房价偏低引起的。因此应赋予样众在补偿标准上的“话语权”，从而提高透明度，使补偿趋向于公平。有学者建议，国家可制定统一的《征收补偿法》，确立评估办法和补偿标准的制定办法，明确评估和补偿的程序。

3.就政府而言，应严格依法行政。

依法行政，必须强化听证程序，确保被拆迁方的知情权。依据相关法律的精神，在拆迁当事双方不能就拆迁补偿安置等问题达成一致，经做工作仍无效的情况下，对涉及拆迁住户多、影响而广、补偿数额人的纠纷应举行听证。根据拆迁行政程序规定和拆迁实践，笔者认为，把举行拆迁听证的时机选择在经多次做工作拆迁当事双方仍不能就拆迁安置补偿事宜达成一致，拆迁行政部门在下达拆迁行政裁决之前较为适宜。这样做便于充分听取拆迁当事双方的意见，也为即将下达的行政裁决提供充分的事实和法律依据，确保行政裁决的公正拆迁听证应以公开的方式进行，不但拆迁行政机关和利益关系人参加，一般公众经允许亦可参加旁听，新闻记者也可以采访。拆迁听证应遵守法定程序。听证结束后，行政机关负责人应对听证结果进行审查，作出相应决定。

依法行政，需要注意方式方法现在有不少地方政府走的是“强硬派路线”，以权压人，以势欺人，根本没有把拆迁户放到平等的谈判位置。在利益之争中既不遵循法律，也不严格按市场经济规律办事，而是按拆迁办单方面的意志行事，甚至或通过停水停电等违法方式逼人就范，或通过造成既成事实来强迫拆迁户接受。其结果往往是事与愿违。拆迁方式应当依法确定，具体有两个方面，一是在实体方面，依照法律规定，对被拆迁人足额进行补偿、安置，不能利用评估或地位的优势克扣、减损补偿、安置数额，侵害被拆迁人的利益;一是依据法定程序拆迁，对不能达成协议的，可提请拆迁主管部门裁决。裁决生效后或被拆迁人不服的且拆迁人提供周转用房的方可强制拆迁。同时，拆迁部门应改进执法方法。这方面也有一些成功的经验。据报道，沈阳市在“金廊”拆迁过程中，走的是市场化路线”补偿金额通过"市场评估定价”。为保障被拆迁人及承租人的利益，还设定了最低补偿线。为尽快完成拆迁工作，采用现金奖励的办法，并采取了分时间段奖励措施:拆迁人会后25日内搬迁完毕的，每户奖励4000元人民币;拆迁人会后35日之内搬迁完毕的，奖励3000元人民币。这种“以柔克刚”、人性化、灵活务实的解决问题的思路，更适应当下的样众的心理。无论是经济效益，还是社会效益，都远远好于一此地方的野蛮拆迁。只有依法行政，才能真正俘重人的俘严，达到拆迁的最终的目的，即为了满足的人更高层次的社会需要。

另外，政府要采取措施，为拆迁户提价供经济适用房和中低价商品房，以从源头上减少拆迁矛盾。

4.应畅通被拆迁人的权利救济渠道。

现实中，被拆迁人权利救济渠道的不通畅是造成拆迁矛后激化的重要原因。为此，人民法院应当受理拆迁争议，同时享有拆迁纠纷的最终裁判机关的地位。同时，考虑到拆迁涉及一些专业知识，应组建由与拆迁双方没有利害关系的专业人士组成的裁判机构，公正而高效地裁决拆迁纠纷，既维护被拆迁人的合法权益，又保障城市建设项目的顺利进行。

拆迁本来是为人民样众创造更好的生活环境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法规的不健全丙加上一此部门工作方法简单粗暴，导致“善花”结出“恶果”。笔者认为，只有全面廓清立法理念、改善现有法律体制再加上有关部门依法行政、人性化执法，才能真正把好事办好，最终使人民样众受益。

【参考文献】

[1]秦平.城市拆迁，司法何以缺位[J].中央政法管理干部学院学报，1995,(6).

[2]沈阳今报[N]2003-9-3.

第8篇

论文摘要：城市遗产保护工作是上海城市规划与建设管理中的一项重要内容。在近20年的探索实践中形成了一套相对完整的法律与管理制度。文章对这一制度做了全面概述，并对其运作特点和利弊进行了分析。

上海长期以来十分重视历史建筑和历史地区的保护工作建立并逐步完善了严格的城市历史文化遗产保护管理制度保护了城市历史风貌提升了城市品位弘扬了都市文化塑造了城市精神进一步凸现了上海历史文化名城与现代化国际大都市相互交融的独特魅力。

上海市现有13处全国重点文物保护单位、113处市级文物保护单位。并于1989， 1994， 1999， 2005年先后分四批确定了663处共2154幢.总面积约400万m=的建筑为优秀历史建筑(其中6}处为文物保护单位)

2003年上海确定了中心城区12个历史文化风貌区包括外滩、老城厢、人民广场衡山路复兴路、南京西路.愚园路.新华路、山阴路.提篮桥.江湾、龙华、虹桥路历史文化风貌区总面积为27km’占上海市老城区的I/3e2。。5年上海又确定了郊区及浦东新区32个历史文化风貌区，总面积约14km’。上海的城市历史文化遗产保护工作已逐步形成了一整套行之有效的法律制度和管理机制。

.上海历史文化遗产保护制度逐步完兽的历程…学术研究为先导

早在20世纪5。年代上海就开始着手进行有关城市建筑历史的三史(古代史.近代史和现代史)调查工作对上海建筑历史特别是近代建筑历史有了初步的归纳为后来的历史建筑保护工作打下了初步的基础。改革开放后出版的《上海近代建筑史稿》(陈从周.章明编著)和《上海近代城市建筑》(王绍周著)即为这一工作的记录。

自80年代起学术界对上海近代城市和建筑的研工作逐步展开并不断深入。}993年罗小未教授指导博士研究生伍江完成博士论文《上海百年建筑史(I 840.1949)并于1997年正式出版。1999年郑时龄教授的专著《上海近代建筑风格》出版。这些成果使上海城市建筑文化遗产的基础研究工作走上一个新的台阶。还有阮仪三教授及其领导的国家历史文化名城研究中心以及同济大学一批教师和研究生对上海外滩.老城厢、提篮桥等历史风貌地区和大量历史建筑所做的长期调查与研究为上海城市建筑文化遗产的保护打下了重要的学术基础。与此同时有关上海的社会、经济、历史、文化等方面的学术研究工作在20世纪90年代出现涌现出一大批学术研究成果并在国内外掀起一场上海热一。上海学俨然成为一门显学。所有这些都有力地支持了上海历史遗产保护工作

1.2率先提出保护名单.颁布保护法规

上海历史文化遗产保护工作真正全面开始是20世纪80年代。1986年上海被国务院批准为第二批国家历史文化名城a 1989年在国家建设部和国家文物局的推动下上海在广泛征求专家意见的基础上首次提出了优秀近代建筑保护名单。1990年上海市人民政府正式公布了上海市第一批共59处优秀近代建筑(后来又增补至61幢)。由于当时没有相应的法律法规保障这6}处保护建筑只能被列为上海市文物保护单位并参照文物保护的有关规定进行保护与管理。1991年}2月上海市人民政府颁布《上海市优秀近代建筑保护管理办法》上海初步形成了由规划局.房地资源局和文管委共同负责的管理机制。此后按照《上海市优秀近代建筑保护管理办法》1993年、1999年和2005年上海又陆续公布了第二批175处.第三批}62处.第四批230处优秀历史建筑一批近代产业建筑和解放以后建成的建筑也名列其中:并由规划局负责编制保护建筑的规划控制要求(技术规定)。

除单体建筑保护工作的有序推进之外上海市还较早地开展了历史风貌特色区域成片保护工作。1991年上海市规划局开始着手组织编制上海市历史文化名城保护规划外滩等日片区域被列为历史文化风貌保护区。1999年上海市规划局又组织编制了《上海市中心区历史风貌保护规划(历史建筑与街区)))对199}年划定的历史文化风貌保护区明确了保护范围和要求确定了234个街坊.440处历史建筑群共计1000余万平方米的保护保留建筑

1.3进一步健全法制，强化风貌区整体保护

2002年上海又在原保护管理办法的基础上通过市人大立法正式颁布了《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》进一步提高了历史建筑保护的法律地位并正式在法律层面上明确了历史文化风貌区的保护同时还将保护建筑的刘像由一94，年以前建成的近代建筑扩大到包括产业建筑在内的具有30年以上的历史建筑。根据这一条例上海市人民政府于2003年正式公布了中心城区一2片共27km’历史文化风貌区。上海市规划局随即组织编制历史文化风貌区保护规划0 2004年《上海市衡山路—复兴路历史文化风貌区保护规划》编制完成并得到市政府正式批准为上海市历史文化风貌区保护规划的编制作了富有开创性的探索0 2005年上海市中心城区一2片历史文化风貌区规划全部编制完成并得到市政府的批准同年上海市规划局又开始着手郊区历史文化风貌区的划定工作。32片共141an}的郊区历史文化风貌区在经过专家反复讨论和公共媒体公示后正式划定。保护规划的编制工作也随即开展

2003年一0月上海市召开城市规划工作会议正式提出建立最严格的历史文化风貌区和优秀历史建筑保护制度将上海的城市历史文化遗产工作提上了前所未有的高度。2005年上海市政府正式成立一上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护委员会并下设由规划局房地资源局和文管会组成的办公室上海城市历史文化遗产保护工作又迈入一个新时期。

2上海历史文化遗产保护的制度与机制

1992年一月l日起开始施行的《上海市优秀近代建筑保护管理办法》是我国第一部有关近代建筑保护的地方性政府法令。在其颁布实施后的整整「年时间里一直规范和指导着上海近代建筑的保护工作对于上海历史建筑的保护起到了非常重要的作用。上海保护工作的基本原则(其中最重要者如分类保护原则).制度框架(其中最重要者如规划、房地.文管三个政府部门共同管理.各司其职的管理模式)自此基本形成

作为一部政府行政法令其法律地位有一定的局限性。同时该管理办法仅涉及近代建筑的保护对于城市大规模改造中成片历史文化风貌的保护难以约束。经过两年多的酝酿和和各方面专家的反复讨论zooz年初上海市人大常委会第36次会议正式开始审议由市规划局等政府部门和有关专家起草的《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例(草案)》。2。。2年7月上海市人大常委会第4一次会议通过该条例并正式公布于2003年一月l日起施行。自此上海的历史文化遗产保护工作有了一部真正法律意义上的地方性法规这部条例在法律层面上确立了上海历史文化遗产保护工作的法律制度.管理体制与运作机制

2:保护原则

该条例不仅是对原管理办法法律地位的提升也更加完善了原有的管理内容与管理制度条例明确了上海历史文化风貌区和优秀历史建筑保护工作中统一规划.分类管理.有效保护.合理利用.利用服从保护一的原则

2.2保护对象

根据该条例上海的保护工作由单体建筑的保护扩展到历史文化风貌区的保护并明确要求规划管理部门应组织编制风貌区保护规划在法律层面上明确了区域保护的要求

条例也扩展了保护对象由原先对建于一949年以前的优秀近代建筑的保护扩展到对建成30年以上的一优秀历史建筑的保护。条例所确定的保护对象为l建筑样式.施工工艺和工程技术具有建筑艺术特色和科学研究价值2反映上海地域建筑历史文化特点3著名建筑师的代表作品斗在我国产业发展史上具有代表性的作坊.商铺.厂房和仓库5其他具有历史文化意义的优秀历史建筑值得注意的是条例在国内首次提出了产业建筑的保护

2.3分级保护

在历史建筑保护管理上延续并进一步强调了分类保护原则即根据保护对象的价值及完好程度分为四个保护等级第一类建筑的立面结构体系.平面布局和内部装饰均不得改变第二类建筑的立面.结构体系.基本平面布局和有特色的内部装饰不得改变其他部分允许改变第三类建筑的立面和结构体系不得改变建筑内部允许改变第四类建筑的主要立面不得改变其他部分允许改变

2.4仍存在的问题

《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》为上海城市历史文化遗产的保护设定了基本法律框架为上海历史文化风貌区与优秀历史建筑保护工作提供了有力的法律保障同时也留下了一些管理上难以处理的矛盾目前上海市在历史文化遗产保护的保护管理是采用由规划.房地文物三个部门分工.协同管理的体制n文物部门负责文物保护单位的保护管理房地部门负责优秀历史建筑的保护管理规划部门负责历史文化风貌区和上述保护建筑的规划管理但由于文物管理执行的是文物法文物法中的一些规定难以适用于还处在使用状态中的历史建筑而条例中的一些行之有效的规定又与文物法的个别条款不尽一致这样对于那些已被确定为文物保护单位的保护建筑就面临着适用法律上的矛盾。为加强各有关行政管理部门的协调上海市政府在原有三部门沟通协调机制的基础上专门设立了保护委员会办公室「使三个政府部门能够有一个常设的协调机制

3上海城市历史文化保护制度的实施与操作

3.规划管理

《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》为上海的保护工作制定了一个总体框架但在具体管理中还必须有细化了的规定与要求。首先是必须针对历史文化风貌区编制具有法律地位的保护规划对各保护建筑制定明确的规划管理技术规定对每一幢保护建筑提出明确的保护要求

在规划管理上上海逐步形成了历史文化名城保护规划(总体规划).历史文化风貌区保护规划(详细规划)单体保护建筑规划与建设管理及风貌区建设项目管理等不同层面规划管理内容其中控制性详细规划是最重要的一个环节。它既是对城市历史文化遗产保护总体要求的具体体现又是具体建设项目规划管理的直接依据。

2004年上海市规划局以《衡山路一复兴路历史文化风貌区保护规划》为试点组织开展了历史文化风貌区控制性详细规划的编制工作为全面开展中心城区的风貌区保护规划提供了范本目前上海中心城区一2片历史文化风貌区的控制性详细规划已全部编制完毕并获得市政府的正式批准

同时上海市规划局还会同市房地部门和文管部门编制完成了文物保护单位和各优秀历史建筑的技术管理规定和规划控制要求为单体保护建筑的保护与规划管理提供了依据

3.2建筑管理

根据《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》市房屋土地管理部门负责优秀历史建筑的保护管理为此市房地资源局组织制定了各保护建筑的具体保护要求并负责将保护要求和保护义务书面告知房屋所有人.使用人和有关物业管理单位「保护建筑若发生转让.出租行为转让人出租人有义务将保护要求书面告知受让人.承租人受让人.承租人应承担相应的保护义务。若需对保护建筑进行修缮或有任何改扩建等改变保护建筑现状的行为必须得到有关部门审核批准。若仅涉及建筑内部使用性质和室内布局由市房地部门负责审核批准若涉及改变建设工程规划许可证核准内容(如改变建筑的平面布局立面形式.主体结构.面积.层数高度等)则必须得到市规划局的审核批准。对于擅自拆除.迁移或不符合保护要求进行修缮的行为房地管理部门有权责令其限期改正恢复原状并可对擅自拆除者处以相当于被拆建筑重置价三到五倍的罚款对擅自迁移者处以相当子被迁移建筑重置价一到三倍的罚款对违反保护要求修缮者处以该建筑重置价犯%以下的罚款

由于条例不涉及文物保护单位因此保护建筑属文物保护单位的其保护管理由市文物管理部门根据文物法并参照《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》负责管理。对文物保护单位的修缮工程若涉及改变建设工程规划许可证核准内容的也必须得到市规划局的审核批准4上海市历史文化风貌区保护规划

根据《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》上海市城市规划管理局从2003年起开始着手组织编制并于2005年完成了各风貌保护区的保护规划这一规划的编制完成并得到市政府的及时批准为上海城市历史文化遗产保护提供了严格.规范并具有很强操作性的依据

4:创新编制模式，强调整体保护，细化控制指标

该规划属于控制性详细规}}l层面但又希望超出一般的控制性详细规划深度它不仅要包括一般控详规划的内容(如用地性质与建设容量控制.道路交通.市政设施.绿化景观.公共设施配套等)同时更突出保护的要求(如保护要素的认定.保护对象的分类风貌街道与空间的保护等)建筑尺度适宜且密度适中是历史文化风貌区的一大特点因此规划明确风貌区内严格控制建筑总量核心保护区内坚持原拆原建即严格保持现有建筑总量并严格控制风貌区内新建建筑的高度

城市历史文化风貌的保护不等于最有保护价值的建筑单体的保护真正意义的城市保护是整体意义的保护。它不仅包括那些重要建筑物的保护也包括那些重要建筑物所在整体环境的保护特别是完整历史街区的保护。除建筑物外道路和街巷格局街道尺度.街廓景观.城市空间肌理.地块尺度与形状、绿化环境.墙面装饰.地面铺砌.典型材料和色彩等等都是保护的要素「

在建设控制方面规划首先将风貌区划分为核心保护区和建设控制范围。核心保护区内的建设行为受到更为严格的控制一般不允许大规模建设且坚持原(面积.高度)拆原建原则。在建设控制范围内明确只有允许建造的范围需要整体规划的范围和一般历史建筑.‘其他建筑拆除后的空地内才有可能允许新建.改建和扩建行为在建筑高度控制万面按沿街建筑高度一非沿街建筑高度.相邻建筑高度和住宅建筑高度来控制。在建筑密度方面更多考虑地块原有密度.周边地区平均密度等因素进行控制且规划建筑密度不得超过本街坊现状建筑密度的ioi以确保原有城市肌理得到延续.为保证原有街道尺度和界面得到延续允许在建筑退界.后退红线.绿化覆盖率等方面适当突破一般规划技术规定。

毛2通过规划控制，保证整体风貌达到.大程度保护

该规划的一个重要特点是对风貌区内所有建筑进行分类用历史的眼光细致地对规划区域内的每一座建筑进行分类在认真的甄别与鉴定的基础上明确每一座建筑的留.改牛fit生质。事实上法定保护建筑只能保护非常有限的一部分优秀建筑。而仅有少量保护建筑是不可能真正保护和延续城市的整体历史文化环境的。因此必须在更大范围内保留那些有历史文化特色构成风貌特征的大量背景建筑一并通过规划审批程序确保其法律地位同时使其具有极强的可操作性。这次规划除法定的保护建筑外对其他所有建筑是保留还是允许拆除都予以明确。充分考虑规划及房屋土地管理的操作性将风貌区内所有的建筑划分为保护建筑.保留历史建筑.一般历史建筑.应当拆除的建筑和其他建筑五类。具体地说就是所有的各级文物保护单位和上海市优秀历史建筑都属于保护建筑其他具有较高保护价值或风貌特征明显的历史建筑在本规划中被列为“保留历史建筑规划要求予以保留.一般不得拆除。其他历史建筑(主要指建于一949年以前房屋质量较差但却是整个区域历史风貌的重要组成部分)被称为一般历史建筑允许拆除重建但重建建筑一般要求原面积原高度且必须与原有风貌相协调第四类建筑为一应当拆除建筑-即那些与历史文化风貌不协调的各类违章搭建.危棚简屋。第五类称之为其他建筑即各类合法建造的多.高层建筑虽与历史文化风貌不协调但暂时没有条件拆除或不可能拆除的。这种分类使得风貌区内每一幢建筑留.改拆的整治措施都得到了明确的落实

4.3确立分街坊图则.确保规划落地

在规划文本上的最突出之处是分街坊图则。风貌区内所有街坊均设单页。规划的所有控制要求和控制指标都在每一幅街坊单页上明确表示每一幢建筑.每一条街巷每一个空间.每一片空地和每一处庭院的规划控制要求都在图上清楚标识。尤其是对建筑保护分类(留改.拆性质).可建设用地范围内的容量要求具体的建筑高度控制等图上都应有明确规定这种图则表达方式非常便于日常规划管理已在目前的规划管理中发挥了非常积极而有效的作用。

4.4建立特别论证制度.杜绝抽自改变规划

第9篇

内容提要: 由于立法表述不够明确，对于我国刑法第170条所规定的伪造货币罪是否要求特定目的、进而在解释上是否属于目的犯之问题，在学术界存在着不同的看法，这将直接导致对于该罪的司法认定的不同结果。不同观点之间，实际上体现的是有关本罪的法益性质的不同认识。在对本罪的法益性质难以取得有效共识的情况下，将不具行使目的的伪造行为出罪与其说是出于法益的构成要件的解释机能，不如说是出于刑事政策的需要。从而，在承认立法的有限理性、承认非法定目的犯的概念本身的前提下，对于非法定目的犯的甄别标准，除了必须考虑该罪的法益之外，在保护法益并不明确的情况下，作为例外还必须将刑事政策作为非法定目的犯的甄别标准。同时，在法定目的犯与非法定目的犯的对应关系上，认识到以法定目的犯为原则、以非法定目的犯为例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。

一、学界关于伪造货币罪的对立观点

日本刑法第148条第1项规定，“以行使为目的，伪造或者变造通用的货币、纸币或者银行券的，处无期或者三年以上惩役。”据此，伪造货币罪须以行使为目的不存在任何争议。但我国刑法第170条规定的伪造货币罪，并未规定以行使为目的而只是规定“伪造货币的，处……”。在这样的立法规定下，伪造货币罪是否需要以行使为目的就是存有争议的。无疑，如承认此罪为目的犯，则本罪即属于非法定目的犯；若不承认本罪为目的犯，则本罪只属于一般的故意犯罪。对于本罪是否属于（非法定）目的犯，在我国刑法学者之间主要存在着下述两种观点之间的分歧。

（一）解释论否定说＋立法论肯定说

张明楷教授认为，我国刑法鉴于伪造货币行为的严重危害程度，没有要求行为人主观上具有特定目的。而且，对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。因此，从解释论上而言，不应认为本罪为目的犯。①他指出，伪造货币罪的法益既可以是货币的公共信用，也可以是货币发行权，二者是一种选择关系，而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一，就侵犯了刑法所要保护的法益，因而成立本罪。所以伪造货币罪不以具有特定目的为要件。②

但是张老师同时认为，“从刑事立法学的角度来看，或许要求‘以行使为目的’较为合适”，所以基本上可以认为，他主张解释论否定说+立法论肯定说。值得注意的是，在2003年出版的教材《刑法学》第2版和2004年1月出版的专著《刑法分则的解释原理》中坚决主张解释论否定说的张明楷教授在2004年第3期《中国法学》上发表的文章中，下述论断值得关注。他指出，伪造货币罪，德国、日本等诸多国家的刑法都明确规定必须“以行使为目的”，但是我国刑法没有明文规定。如果认为我国刑法中的伪造货币罪也应“以行使为目的”，那么，伪造货币罪则属于短缩的二行为犯。③尽管，上述的论断未必意味着论者的立场发生了转变，但是在本文看来，论者的立场已经有了松动，不再那么坚决了。

（二）解释论肯定说＋立法论成文说

陈兴良教授在新刑法刚刚颁布之后主编的《刑法疏议》中即主张本罪应有置于流通的意图。④最近，周光权博士在《刑法分论讲义》中也认为，本罪在刑法解释论上应当要求有行使、流通的意思（目的犯），即将假币作为真币置于市场上流通，从而危害货币的公共信用。单纯为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币的，不认为具有行使目的，欠缺本罪故意，不构成本罪。⑤周光权博士在赴日研修之后出版的这部教材显然是受了日本刑法的影响，“为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币”等，都是日本学者常举的例子。而且，周博士把本罪侵犯的客体理解为货币的公共信用，⑥从而要求伪造货币罪须以行使为目的。他的上述肯定说再次得到了陈兴良教授的肯定，陈老师并且主张非法定的目的犯的概念，同时认为对此种情况下的非法定的目的犯予以法定化为好。⑦所以，陈兴良教授的立场可以表述为解释论肯定说＋立法论成文说。

二、不同观点的归结——伪造货币罪侵害的法益究竟为何？

（一）伪造货币罪的侵害法益

伪造货币罪是否以行使为目的，表面上看来是一个刑法解释论上的问题，实际上却涉及到非法定目的犯的甄别问题。而这里的甄别标准，又首先与本罪所保护的法益相关。如果伪造货币罪侵犯的法益是货币制造或者发行权，则只要制作了假币就应构成伪造货币罪；而如果伪造货币罪侵犯的法益是货币的公共信用，则没有行使目的就难以说是侵犯了货币的公共信用，从而也就不应定罪处罚。伪造货币罪规定在1997年修订的刑法的分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，但是无论是旧刑法时代的教材，还是新刑法时代的教材（除了上述否定论者和肯定论者自己的著作外），对于本罪的法益的理解主要包括“国家的货币制度”、“国家的货币管理制度和国家货币的正常流通”、“国家的金融管理秩序”等等，大都仍旧理解得含糊笼统，这样理解的法益内容也就丧失了对构成要件的解释机能。

实际上，在日本，通说（平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等）都认为本罪所侵害的法益是社会对货币的公共信用，而国家的货币发行权并非本罪的法益。但是，学说中，尽管现在已经没有人主张本罪的法益仅为国家的货币发行权，但是主张本罪的法益除了社会对货币的公共信用外，国家的货币发行权也属于本罪的（次要的）法益的学者却也不少（木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等），⑧比如，西田典之教授指出，“本罪的保护法益，针对货币的公共信用这一点是没有问题的。问题是，在此之外，国家的货币发行权是否也应该成为保护的法益。通说对此予以了否定，而判例以及部分学说则对此予以了肯定。确实，将国家的货币发行权理解为国家的威信、权力等的话，这样的东西作为法益是不适当的。但是，要是将之理解为货币发行量的调节这样的国家的金融政策的权限的话，就可能将其作为次要的法益来理解。”⑨而日本最高法院1947年对“新币替换事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用＋货币发行权说”。⑩值得指出的是，陈兴良教授引述了木村博士主编的《刑法学词典》中的论断，认为伪造货币罪侵犯的法益，是社会对货币的信用，以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪侵犯的法益经历了一个从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程。(11)但是，这本词典的主编者本人木村博士恰恰是主张本罪的法益是“公共信用＋货币发行权说”的。(12)看来，一个犯罪所保护的法益究竟为何，其判断并非易事，认为伪造货币罪的法益经历了“从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程”这样的转变，其实质根据可能还值得重新估量。

（二）对不具行使目的的伪造行为的出罪理由

对于本罪究竟是否属于目的犯的不同理解，不是单纯的学理上的探讨，它直接决定了没有行使目的的伪造行为能否处罚的问题。实际上，如果纠缠于本罪的法益究竟是公共信用还是货币发行权，就会使问题因为判断标准的不确定化而变得混乱。按照我的理解，张明楷教授所主张的本罪的择一法益不但不同于日本学界的通说（平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等）所主张的本罪法益为单一的公共信用，应该也不同于其他学者（木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等）的主张，木村等学者都肯定本罪的主要法益为对货币的公共信用，而认为本罪的次要的法益为国家的货币发行权。但是张老师的择一法益的主张则是不侵犯公共信用而只侵犯货币发行权的行为也属侵犯了本罪的法益，从而导致不具行使的目的的伪造行为也处罚。自然，择一法益的观点是立足于我国刑法现行规定之上的。但是这种观点能否成立本文怀有疑问。所以，就本罪来说，本文认为如果将不具有行使目的的伪造行为予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收缩法网的考虑的话，可能会使问题变得简单和明晰。在这个意义上，我赞同陈兴良教授的如下论断，“刑法没有规定伪造货币罪须以行使为目的，但从刑事政策出发对此作出限制解释，将没有行使目的的伪造货币行为从犯罪中排除出去，在刑法解释上也是可以成立的。”(13)

三、非法定目的犯的甄别标准：法益标准说（原则）＋刑事政策说（例外）

法益侵害说是在与规范违法说的对应意义上被解释和展开的，立足于客观违法性论的基本立场，必然将法益侵害说理解为违法性的本质。所以，在客观违法性论的总体框架内展开的对于犯罪问题的解构，自然离不开法益侵害说的基础地位。在对非法定目的犯进行甄别的时候，法益侵害说也是必须首先予以考虑的。根据法益侵害说的观念，“某种目的、内心倾向等是否主观的超过要素，应取决于它是否说明行为对法益的侵犯及其程度。如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法没有明文规定的情况下，也可能将其解释为主观要件的内容；如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至没有任何作用，则不应该随意将其解释为主观要件的内容。”(14)可以说，法益侵害说有理由作为甄别非法定目的犯的首要标准，是必须首先考虑确定的原则。(15)

然而，法益本身是客观的、确定的，并不等于我们总是能够清楚地、准确地界定出法律所保护的该罪的法益。从法益侵害的角度来界定是否目的犯必定依赖于对于所保护的法益的理解，而在我国刑法的规定不尽周延和不尽理性的情况下，一种犯罪所保护的法益究竟为何常常缺乏判断的客观标准，常常没有任何的“立法原意”可循，见仁见智的结果可能是任意出入人罪。所以，本文尽管原则上愿意接受法益的构成要件解释机能从而承认其非法定目的犯的甄别机能，但是同时又主张必须面对在确定法益时的不确定性，从而也主张在以法益侵害说为原则来甄别非法定目的犯的时候可能需要借助其他的标准来弥补法益侵害说身后的空档。这里所说的“其他的标准”，就是作为例外的刑事政策说。

本文主张，就非法定目的犯的甄别来说，虽然法益侵害说是首要的标准，但是在立法上无法准确读出该罪的法益、而理论上又无法对该罪的法益取得有效共识的情况下，那么，无论是进行理论研究时是否将某种犯罪确定为目的犯，还是在进行司法认定时，都应该作为例外考虑刑事政策的需要，亦可称为考虑实质上的处罚必要性。从解释论的角度而言，一种犯罪被认为是目的犯（较之不被认为是目的犯扩张了构成要件从而缩小了处罚范围）的条件是只有附加上此种目的的行为才是具有予以处罚的现实必要性和实质合理性的，才是符合刑事政策的目标的，而从文义解释的角度理解的单纯的法条本身的行为则不具有处罚的实质合理性，不符合刑事政策的理性预期。在这种情况下，应该将此种法文上没有要求“目的”的犯罪限制解释为目的犯，此种情况即为非法定目的犯，而在此时，刑事政策的考量则作为在法益侵害说缺位的情况下甄别非法定目的犯的标准。

四、目的犯的存在形式：法定目的犯（原则）＋非法定目的犯（例外）

只要我们承认立法者的有限理性（立法能力、技巧、经验等各方面的欠缺，并且立法者可能出于法条表述的简短精练等考虑，无意或者有意地将一些应该法定化的目的犯非法定化(16)），那么，刑法典就永远不可能将所有的目的犯一网打尽地规定于法典之中，所以肯定非法定目的犯的存在就是一种当然的立场。(17)同时，如果我们认为非法定目的犯属于开放的构成要件，(18)需要在认定时由法官加以填充，那么，我们就必须对这种开放的构成要件予以足够的警惕。(19)所以，本文虽然承认目的犯的立法价值（证明上的困难引发的目的犯本身的立法价值定位是另外的问题），承认非法定目的犯的存在，但是为了“在补充构成要件时持正确而且严格的解释态度”，(20)在目的犯的法定化与非法定化的对应关系上，必须明确以法定目的犯为原则，以非法定目的犯为例外。需要说明的是，上述法定目的犯与非法定目的犯的原则与例外的对应关系，不是对于我国现行刑法中的目的犯存在样态和分布状况的实然描述，就是说并不意味着本文认为我国刑法中的法定目的犯多而非法定目的犯少（当然也不意味着相反），而是主要着眼于以下两点考虑：1.从解释论和司法论的角度而言，我们必须清楚法文上没有标定目的的犯罪只有在“例外”的情况下才能被理解为目的犯，从而要求我们在甄别非法定目的犯的时候必须谨慎地遵循相应的甄别标准。“例外”两个字本身就是告诫我们小心提防的警示灯。2.从立法论的角度而言，主张非法定目的犯肯定论的学者一般都主张其目的应该法定化，(21)这也从反面验证着非法定目的犯确实属于法定目的犯的例外。将学说上公认的非法定目的犯通过立法的方式将目的法定化，从而使定型的例外上升为原则还是有必要的（因为再有力的学说也无权去命令法官），这既可以因应罪刑法定原则明确性的要求，又可以尽量避免非法定目的犯在认定时的困难和随意。可以说，这样的原则与例外的分析范式，符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。

转贴于 注释:

①张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第607页。

②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第144页。

③张明楷：《论缩短的二行为犯》，载《中国法学》2004年第3期。

④陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第304页。

⑤周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第274页。

⑥前引⑤，周光权书，第272页。

⑦陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期。同时，他也指出：“从不具有行使目的并不能得出没有伪造货币的故意的结论”。确实，这里周光权博士所说的“欠缺本罪故意”实际上是犯了一个细微的错误，他在不经意中将本罪的目的与故意混为一谈了。

⑧［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁，2003年版，第415页

⑨［日］西田典之：《刑法各论》第2版，弘文堂，2002年版，第319页。

⑩新币替换事件，日本最高法院1947年12月17日（《刑集》第1卷第94页）的判决。在1946年实施的以新货币替换旧货币的时候，因为来不及发行纸币，作为应急措施，政府就给每个国民发了相当于百元金额的验证标签，各人只要在所持有的旧币上贴上这种标签的话，就可以作为新货币进行流通。被告人从不要这种验证标签的人手中获得该标签，超过限额制作新银行券的事件中，法院认为：“伪造货币罪是通过保障货币发行权人的发行权来确保社会对货币的信用的，因此只要制作人没有发行货币的权限，该制作行为就是伪造货币的行为。”但是，这一判决遭到了学界多数学者的批评，认为在此事件中，即便是超过限额、贴附标签的旧银行券，但只要该标签和旧银行券是真实的，就是在作为真正的新银行券在使用，而且在此种场合违法做成的新币与合法做成的新币是无法区别的，因此，这种违法做成的新币也必须有效的通用，并没有侵害公众对新银行券的信用，所以不应该成立伪造货币罪，上述判决是有疑问的。例见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第256页；前引⑧，山口厚书，第415页；甚至连主张本罪的法益也包括国家的货币发行权这一次要法益的西田典之教授也指出，“确实，将在这种场合，违法做成的新钱无法被认为无效，而且，由于也没有超出本来我国所预定的货币发行量的限度，将其认定为伪造货币罪是不恰当的。”前引⑨，西田典之书，第320页。

(11)参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第572-573页；转引自前引⑦，陈兴良文。

(12)［日］木村龟二：《刑法各论》，复刊，有斐阁1957年版，第232页。

(13)前引⑦，陈兴良文。就伪造货币罪而言，赋予其非法定目的犯的地位之后，还存在着一个目的内容的问题。在新刑法之初有观点认为，本罪应有营利或谋取非法利益的目的（苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第506页），但是，正如刘艳红博士所批评的那样，“营利”是指谋求利润，“牟利”是指牟取非法利润，而“获取非法利益”实质与“营利”或“牟利”相同。本罪的行为并非一定将伪造、变造的货币转手卖给他人获取经济上的利益，也可能是供本人或者是赠送给亲友使用，不属于“营利”或“牟利”，但这样的行为仍然应该构成犯罪。所以将本罪的目的理解为“营利或谋取非法利益的目的”是不妥当的。（刘艳红：《货币犯罪若干问题研究》，载《法商研究》1997年第3期。）本文认为，本罪的目的应该表述为“以行使为目的”，因为该犯罪的危害在于伪币的泛滥和流通将严重影响货币的信用，危害交易安全。实际上，我国刑法只要是像日本刑法那样，在第170条法文上加上“以行使为目的”6个字，就可以避免那么多的争论（尽管这些讨论反过来也多少促进了理论发展），真是应该好好的在立法的科学性上思量思量。

(14)前引②，张明楷书，第191页。

(15)法益侵害说对非法定目的犯的甄别主要是通过目的的区分机能（区分罪与非罪或者此罪与彼罪）来实现的。因此，如果某种目的不具有上述区分机能，就不能将其视为主观构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为，将不具有区分机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致犯罪的相互界限不明。前引③，张明楷文。

(16)刑法分则第三章第五节规定了8种金融诈骗罪，但只是就集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了非法占有目的。于是不少人认为，既然刑法条文没有就其他金融诈骗罪规定非法占有目的，那么，其他金融诈骗罪的成立就不以非法占有目的为要件。但是，“这样的理解是片面的。刑法分则的某些条文之所以明文规定以非法占有为目的或以营利为目的，是为了区分罪与非罪、此罪与彼罪。而在一些明显需要非法占有的目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。这样的情况几乎出现在各国刑法中。”“刑法虽然实质上要求具备某种构成要件要素，但因为众所周知、广为明了，而有意从文字上省略刘其规定。”前引(14)，张明楷书，第233页。

(17)在我国，较早研究目的犯的论文已经承认了非法定目的犯的存在。如陈立教授指出，有些犯罪，刑法分则条文虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定犯罪目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具备某种特定犯罪目的才能构成该犯罪，即所谓不成文的构成要件。对于这类尚未被立法成文化的事实上的目的犯，尤须注意。参见陈立：《略论我国刑法的目的犯》，载《法学杂志》1989年第4期。但是，在我国也有人不承认非法定目的犯的存在，认为目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的为内容，以法律明文规定为特征，目的犯的目的必须由立法者在刑法条文中明确规定作为某种犯罪构成的必要条件，否则，不称其为目的犯。参见段立文：《我国刑法目的犯立法探析》，载《法律科学》1995年第3期。新近的否定非法定目的犯的主张，可参见屈学武：《金融犯罪主观特征解析》，载《法学杂志》2004年第1期。但新近的论文更多的是承认非法定目的犯的存在，如陈兴良教授认为，尽管刑法没有明文规定，但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯，这就是非法定的目的犯。他进一步指出，“法定的目的犯与非法定的目的犯，是目的犯的两种表现形式。两者相比而言，法定的目的犯因为是有法律规定的，因此在目的犯的确认上是较为容易的。而非法定的目的犯，由于法律对于目的犯未作明文规定，因而容易产生理解上的歧义。前引⑦，陈兴良文。实际上可以说，非法定目的犯的存在已经在学界获得了广泛的认可。在我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺罪等犯罪中，法律条文并未明确规定行为人必须具有“非法占有之目的”，但在刑法学理解释上，却没有争论地认为非法占有目的是—个不可缺少的构成要件。刑事审判也同样持学理解释的观点。

(18)开放的构成要件是由威尔泽尔在与完结的构成要件相对应的意义上提出来的，前者是指在刑罚法规的构成要件规定上只记载了—部分犯罪要素，其他部分需要在适用时由法官来补充；而后者是指在刑罚法规的构成要件规定上，相应无余地表示着所有犯罪要素的情形。在国外，至少在日本，我至今的阅读范围还没有看到有谁将非法定目的犯的目的理解为开放的构成要件。日本学者—般认为开放的构成要件的主要情形是过失犯（中的注意义务）和不真正不作为犯（中的作为义务）。参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第82页；［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第118页等。

(19)实际上，无论是在德国还是在日本，开放的构成要件概念都饱受批判。比如，耶赛克和魏根特教授认为，空缺的构成要件理论必须被拒绝，因为如果构成要件被理解为不法类型，它只能被认为是“封闭的”，原因在于它恰恰缺少类型特点。这意味着，构成要件必须毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征，关于违法性的问题只能是消极的，也就是说，在排除合法化事由的意义上提出来。［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2003年版，第305页。大谷实教授指出，在开放的构成要件成为问题的犯罪类型的场合，容易导入法官的任意性判断，损害构成要件的保障机能，因此，应当弄清楚该刑罚法规中所预定的行为的本质要素，这—点，应当从作为指导原理的社会一般观念出发，对构成要件进行补充。［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第82页。内藤谦教授也认为，承认开放的构成要件，就会承认由法官的价值判断来补充构成要件，从罪刑法定主义、刑罚法规的明确性原则来看，是有疑问的。［日］内藤谦：《刑法讲仪（总论）》（上），有斐阁1983年版，第198页。

第10篇

治安学专业在我国已经走过了10多年的发展历程,在课程体系建设方面积累了许多成功的经验,为我国培养了大批公安专业人才。我院自2004年升为本科院校以来,第一批治安学专业的本科生已经毕业,走上了工作岗位。但是,随着我国社会治安形势日趋严峻,这些变化必将对公安人才提出新的要求,并深刻影响公安教育的培养模式。如何建立与新世纪要求相适应的培养模式,培养大批能够适应21世纪经济社会发展的治安人才,这是公安教育不可回避的问题。为此,我院治安学专业的课程体系也需要进一步改革,以建构结构合理、符合逻辑、内容精新、注重能力的新课程体系。

一、治安学本科专业课程体系改革的必要性

(一)现有的课程体系存在严重不足

我院现有治安学本科专业所开设的课程是学科专业建设长期研究和积累的成果,也是实践所需的知识体系,但面对新形势、新任务,现有课程体系在课程的选择、设置、授课内容、开设顺序、教学模式等方面仍存在着一些不尽合理、不够科学之处,亟需加以调整、改革,以适应本专业人才的培养目标。目前存在的问题主要有:第一,开设课程过多过杂,不仅使课程之间内容相互重叠,而且加重了学生的负担,需要对某些课程进行删减、整合;第二,缺少新形势下的新课程,跟不上时代的变化;第三,个别课程的定性归类不够准确;第四,专业课中对学生职业能力的培养不够突出,对实训课时量没有提出明确要求;第五,课程的开设顺序不够合理。

(二)培养高素质公安人才的需求

在经济全球化、社会信息化的时代背景下,影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多,难以预料的挑战和风险明显加大,我国既面临着前所未有的机遇,也面临着前所未有的挑战。随着社会形势的变化,治安问题不断增加,公安机关需要不断提高维护国家安全的能力、驾驭社会治安局势的能力、处置突发事件的能力和为经济社会发展服务的能力。公安工作对警察素质提出了更高的要求,公安院校面对新的战略机遇期社会治安的挑战,也必须主动围绕创新性、高素质公安专业人才培养,在课程体系建设等方面加以改革和建构,以有效实现其培养目标。另一方面,加强公安队伍建设,特别是公安新生力量的培养,主要应当依赖于公安院校。长期以来,我国公安队伍主要是从转业军人和各地的公安高等专科学校及中等公安学校中吸收选拔,本科毕业生所占比重很小,公安队伍文化层次普遍偏低,这和国家日益严峻的社会治安形势是不相适应的。培养高素质的本科层次的复合型治安人才成为现实的需要。建构和改革治安学本科专业课程体系,是为了培养出更多更好的治安人才,满足公安工作和公安队伍建设对公安人才素质的要求。

(三)培养新形势下警察核心职业能力的要求

政法院校招录培养体制改革试点工作从2008年开始逐步展开,改革的目的是培养政治业务素质高,实战能力强的应用型、复合型政法人才,从根本上规范进人机制。这对于加强和改进公安教育工作,促进公安队伍的职业化、正规化建设,都具有十分重要和深远的意义。公安院校将更加注重专业特色和职业能力的培养,在专业和课程设置上,突出公安实务方面的教学、训练内容;在培养模式上,以公安业务综合素质培养为基础,以职业精神、基本技能和专业能力教育培养为核心,探索教、学、练、战一体化的教学模式。公安招录培养体制改革的思路对治安学本科专业课程体系的改革提出了重视警察职业核心能力培养的新要求。

(四)适应公务员考试制度的现实需求

《公务员法》实施后,公安院校毕业生必须参加社会统一的公务员考试,公平竞争。按照国家规定,考试录用公务员,必须要有职位空缺,按照空缺职位的具体要求,一律面向社会实行职位竞争考试。公务员考试制度使公安院校的毕业生不再是高枕无忧,要想不被淘汰,就必须具备较高的综合素质,增强自己的社会竞争力。治安学专业的课程体系改革也不能与社会需求脱节,应当把教学与公务员考试结合起来,在课程设置、开课顺序、教学方法等方面加以调整,适应公务员考试的需要,使学生在学习过程中自然地掌握公务员考试要求具备的能力和知识,从而增强了学生的社会竞争力。

二、治安学本科专业课程体系改革应遵循的基本原则

治安学本科专业课程体系的改革应当贯彻国家教育改革的精神,遵循一般的教育规律,同时,由于本专业的特殊性和教学对象的特殊性又决定了它应当遵循的原则不同于普通高校及其专业。具体应坚持以下基本原则:

(一)深厚的通识教育与宽广的专业教育相结合的原则

专业教育和学生专业知识与技能的培养应当建立在深厚的人文科学、自然科学与现代科学技术的基础之上。这个“基础”也就是指的通识教育。著名教育家、中国教育学会会长顾明远先生认为,“所谓通识教育,是指不论哪一个专业的学生都需要学习的那种教育,是为培养独立人格和个人生活能力作准备,使他作为一个公民和文化的继承者能与其他社会公民共同相处的那种教育。”[1]复旦大学曾提出这样的观点:大学本科教育是通识教育基础上的宽口径专业教育。实施并不断加强和改进通识教育,有利于沟通文理,融合人文精神与科学精神,帮助学生先成“人”,再成“才”;有利于发挥学生求知的主体性,培养学生自主学习的能力,拓宽专业选择的空间;有利于学生个性和才能的全面发展,扩展就业机会,为学生研究高深学问、进行创新思维奠定坚实的文化基础。通识教育注重知识整合,注重人格塑造,是对当代大学过于专业化教育目标的重新建构,是对大学教育目标中由于专业教育与人文学科分离后形成的目标偏斜的矫正,也为终身教育奠定了基础。[2]对于一个治安学专业大学生来说,具有良好的品格、文化、身心和能力等基础素质是成为治安警察和其他专门人才,适应社会需要的前提。因此,治安学本科专业应当从本专业的培养目标出发,规划设置一些最为必要、最为基础、最为核心、最有价值的公共基础课程和专业基础课程作为平台课程加以重点建设,应开设综合课程、边缘交叉课程、跨专业学科课程,如哲学、法学、政治学、经济学、社会学、管理学等,加强和训练其文化、道德、科学、身心发展等基础素质。其课程体系不仅要满足专业课程教学的基础性需要,还要考虑学生综合素质的提高,为学生专业能力和综合素质的拓展和提高奠定基础。专业教育的目的是使学生具有宽厚的治安学专业素质,即具有较深厚的治安学知识和合理的知识结构。治安学专业是一个宽口径的专业,它覆盖所有治安行政管理的内容,可以对接公安机关的若干业务和部门。而长期以来,我国公安院校基本上是按对口公安业务(部门)设置专业,专业口径狭窄,导致学生公安业务知识面窄,工作适应能力差;因此而设置的课程划分过细,各课程内容相互独立封闭,影响课程的整体性和综合性。当社会关系从单一走向多元化以后,公安知识本身呈现出综合化趋势,对人才需要是多样化的,单一型的知识结构已不适应社会实践发展的要求。因此,必须按照学科自身规律和知识的关联性、完整性特点,科学划分专业,拓宽专业覆盖面,淡化专业界限,使之与现实公安工作的对接口径宽一些,适应公安机关一警多能的需要。#p#分页标题#e#

(二)突出核心职业能力培养的原则

公安教育的最大特征是职业化,是以培养共和国人民警察为目的的教育,是以培养公安应用型人才为主要任务的,因此必须突出核心职业能力的培养。治安管理是一项实践性很强的工作,治安学专业的学生通过学习应当具备的职业能力有:开展社区警务和群众工作;调解治安纠纷;开展安全防范工作,管理公共复杂场所和特种行业;查处治安案件和侦办一般刑事案件;预防和处置突发事件;熟练运用计算机,有效应用情报信息,开展网上办公和办案,进行网络治安管理;制作常用的公安法律文书;进行社会治安调查研究;使用武器、警械及其他警务技能等等。随着“三基”工程建设的深入开展,更加强调治安民警要练就一身扎实的基本功,做到“三懂四会”———懂方针政策、法律法规、业务知识,会擒敌自卫、执法执勤、管理服务、群众工作。为了适应新时期公安民警队伍建设和公安工作对人才培养质量的要求,治安学专业应当更加重视核心职业能力的培养,把学会运用专业理论和知识解决实际问题、锻炼实际工作能力作为对学生的基本目标要求,重视实践教学、进行实地演练,提高学生的动手能力和应变能力。所以,开展符合课程特点的实践教学内容,并且开设适量的技能性课程,使学生接受公安行政执法和犯罪预防等方面的基本训练,强化学生实战应用能力的培养十分有必要。课程设置和教学内容要坚持一切从实战出发,从基层中来,到实战中去,用基层生动的实战案例充实课程,用鲜活的工作经验丰富教学,将知识转化为能力,使学生学会独立思考问题、熟练运用相关法律和业务知识自己动手解决问题。

(三)保持并创新治安学专业特色的原则

专业的特色是在发展历程中形成的比较持久稳定的发展方式和被社会公认的、独特的、优良的特征。无论治安学课程体系怎样改革,都要彰显公安特色、治安管理专业特色。治安学的特色在于:它是应用型学科,是在公安工作实践的基础上建立起来的,研究的目的要为解决公安工作中的重大实践问题提供理论支持,为现实斗争服务。[3]根据公安工作的特点,只有符合政治、业务、心理、文化、身体五项标准,现实能力和未来潜力才可能达到要求,所培养的学生才能真正成为对社会有用的人才。显然,这与其他普通院校只培养学生具有某一专业知识和技能是不同的。因此,治安学在专业发展规划及人才培养方案中,从人才培养目标到课程体系的建构,再到教学实施路线,都要明确“综合加特色”的指导思想,坚持“有所为,有所不为”和“人无我有,人有我强,人强我特”的原则,着力强化治安专业特点,凝练学科方向,精选专业课和专业方向课,不断优化、深化学科优势。创新是专业得以生存、发展的必由之路。同志指出:“创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力。”同样,一个学校、一个专业的发展也需要打破传统,不断创新,这是体现其生命活力的重要指标。因此,要以特色创优势,以创新求发展,优化课程结构,革新教育观念,更新教学内容,改革教学方法、手段和模式,促进学科专业健康发展,适应培养人才的需要。

(四)适应治安形势变化、与时俱进的原则

治安学是具有强烈的实践性和时代性的学科,由于其研究对象的特殊性,即社会治安问题,决定了治安学要根据社会发展的需要不断拓展自己的研究内容和研究方法,使治安学专业始终与社会治安的环境同步,这样治安学专业在培养模式上才不致于脱离社会的需求,这也可以说是与时俱进。客观形势在变化,实践中公安工作的改革、公共秩序与安全等新的治安问题越来越多;时代与潮流在变化,要求执法者与时俱进,紧扣时代的脉搏。要适应瞬息万变的社会,就必须掌握最基本的、系统的、方法的知识和技能,既要不断吸收、借鉴有关学科的新知识、新成果,又要随时把握本学科的新进展、新需要。课程体系的建构要适应理论创新和高新技术飞速发展及推广的现实,始终保持自身的开放性,保持与社会科学文化的交流,将新的文化、科技成果不断地过滤、整合,使人类文化、科技的精华不断地融合进入到课程中去。课程的选择不仅要面向实际、面向基层,还要面向未来、面向世界,适当增加方向性、有发展前景的课程。适当减少必修课,增加选修课,将学习的主动权交还给学生,尊重学生学习的兴趣,激发学生学习的热情,发挥学生学习的创造性,实现教学过程的开放性。

三、建构治安学本科专业课程体系应突出的特色

治安学本科专业课程体系的改革应当以上述基本原则为指导,紧紧围绕培养目标,遵循课程规律,合理搭配,结合实际,面向未来,形成一个科学完整的课程体系,并且突出以下特色:

(一)课程体系全面系统,结构层次合理

治安学本科专业课程体系应当由公共基础课程群、专业基础课程群、专业课程群和专门化方向课程群四个部分构成。四个课程群存在着“由广到专、层级叠加、突出特色,协调统一”的逻辑关系。公共基础课程群以本科教育和公安学科必需的基础知识为主,其目的在于培养学生的人文精神、科学素养、人格品质、知识层次和社会技能,培养学生的思维方式与思维能力,使学生学会归纳、推理、分析、综合等方法,为学好相关的专业基础课和专业课打下坚实的基础。专业基础课程群以治安学专业的基础知识和警察基本技能为主,这一部分课程在公共基础课和公共选修课的基础上,重点传授法律知识、相关公安业务基础知识和警察基本技能,为学生学好专业课做好必要的知识准备。专业课程群以治安学专业的专业知识和专门技能为主,在公共基础课和专业基础课的基础上,重点培养治安学专业学生的治安管理理念、治安管理方法和技能,并具备一定的研究能力,使之形成治安学专业所必须的知识结构、专业素质和业务能力,从而实现培养目标。专门化方向课程群是在保留治安学专业骨干专业课的基础上,根据交通管理工作的特点和需要,开设交通管理专业方向课。四大课程群既要保持整个课程设置的完整和一致性,又要充分考虑到知识的整合与连接,是一个有深厚基础,并联递进,协调统一的有机结构,结构合理、科学。

(二)课程设置面广实用,适应专业需要

治安学本科教育旨在培养具有坚定正确的政治方向,基础扎实,专业面宽,心理素质高和适应能力强的通用治安行政人才。学生需要掌握的知识和技能具有三个层次:基础知识和技能;治安学科所特别需要的专业知识和技能;适应职业需要的综合知识和技能。因此,其课程体系既要拓宽基础课程知识面,突出人文教育和综合素质培养,又要打牢专业基础,强化专业特色。本学科课程设置的特色主要体现在课程选择覆盖面广、精炼实用、与治安管理工作需要紧密结合上。特别是专业课的选择,不管是专业必修课还是专业选修课都要根据治安管理工作的实际需要,经过精心挑选和整合。为了开阔学生的视野,更好地实现专门化培养目标,教学中还可根据需要,对于治安管理工作发展的阶段性成果及治安管理实践中出现的热点、难点、焦点问题,聘请专家开设一些前瞻性、实践性的专题讲座,加深学生对本专业前沿问题的了解。另外,为了满足学生参加公务员考试的实际需要,还应当在第七、第八学期专门安排公务员考试辅导课程和讲座,以体现课程设置的实用性。#p#分页标题#e#

(三)教学模式突出实践,侧重实战技能

治安学专业的本科生经过警察录用考试后主要成为治安警察而不是科学研究人员。他们中的绝大多数将工作在公安工作的第一线。如果他们仅仅拥有公安学专业知识,而不具备运用这些知识服务社会的能力,或者缺乏组织、运用知识的能力,这样的学生是书呆子,不仅不会受到社会欢迎的,而且难以胜任公安工作。况且,未来的社会分工多变,一个学生毕业之后不可能终生从事某一种工作、在一个岗位上服务,这就要求学生有较强的适应性和应用能力。因此,要在一定理论教学的基础上侧重适用性和可操作性的知识教育和技能训练,加强实践性教学,逐步推行教、训、战一体化教学,增强课程的实践品质。教学模式上要突出实践教学,在每门专业课的相关理论教学之后立即开展相应的实战训练,还可以规定专业必修课的实践教学不少于本课程课时量的30%。教学方法上要注意理论和实践结合,具体有以下几点:一是实行案例教学,重点进行法律应用方面的培训,夯实学生的法律应用基础和法律应用水平。二是展开实验、演练、模拟训练,锻炼公安人员的基本业务能力和业务素质。例如:治安秩序管理课上让学生对校园及其周边地区进行治安状况调查、安全检查;消防管理课上让学生现场使用干粉灭火器扑灭火灾,模拟消防监督检查等等。还可以通过其他课程的演练锻炼学生的现场处置能力(现场保护、痕迹物证的发现与采集、现场照录相、现场绘图、紧急救护与排险等)、案件分析能力(立案鉴别、逻辑思维、心理分析、联想、语言表达等)、证据调查能力、现场指挥能力、询问能力、司法文书制作能力、擒敌与防卫能力、警用器材使用能力及处变不惊,随机应变能力等。按称职人民警察的基本标准强化学生综合素质、能力,使毕业生参加工作后能在较短的时间内适应公安工作,甚至做到得心应手。三是建立实习基地要求学生到基层公安机关实习、调查研究撰写论文等深入实际去感知、体会,把在学校学习的知识技能与公安实际相结合,在实际应用中检验、提高。在考核方式上也要以引导学生掌握基本知识、基本理论、基本技能,突出能力培养为原则。主要课程确立以基本理论、基础知识和基本技能为平台、以专业知识点和知识运用为重点的考核模式。具体可以采用以下几种做法:第一,建立多种形式、随时更新的专业题库,突出对能力和综合素质的考察,减少客观性试题,加大主观性试题比例,如案例分析、计算、论述等,使其在卷面中占主导地位。第二,把个别考试课改为考察课,既减轻学生的压力,又避免了应试教育。第三,把对实战能力的考核加入期末考试成绩,实现训练内容的标准化与考核形式的规范化。可以尝试在主要专业课的课程学习过程中,灵活运用实验报告、实习报告、调研报告、作业、论文、口试、笔试等考核方式,对于实战能力的考核,分解在每个实训项目中,突出对实训结果的评价,最后将实训考核分数按一定比例计入课程成绩。这些课程的期末总成绩由两部分组成:实训成绩占30%,卷面成绩占70%,既考察了理论知识的掌握,又检验了基本技能的运用。

(四)课程顺序安排合理,符合认知规律

第11篇

【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则

一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。

网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。

我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

二、网络环境下著作权侵权归责原则

著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。

(二)我国著作权侵权法上的归责原则

我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。

著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】

民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护

对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？

事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。

1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

2、著作权法定性授予性

【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。

既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】

回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。

回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。

首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。

其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。

从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。

如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。

三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则

可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。

综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）

注释：

【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.

【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.

【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.

【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.

【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.

【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258

【13】、郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社.2004.120.

第12篇

关键词：国际刑法；国际刑法学；范式

作为一个“稚气未脱”的年轻学科，国际刑法学急需通过一种全局性的视角一览概貌，从而在有限的共识中去重新审视和理解国际刑法学。对于这种“总体性检视”而言，范式理论无疑是最行之有效的分析工具。本文中，我们有意跳出学界关于范式形态的争论，而将重点置于彰显范式独特的逻辑格调，突出其对于认识和检视国际刑法研究的学术价值。进而以范式理论为施力点，廓清国际刑法学的价值设定、问题场域、知识架构、方法径路，以确定国际刑法学的独立品格，并在整合与梳理的基础上，反思并针砭国际刑法研究，以期以研究范式的思考撬动国际刑法研究的勃兴。

一、“范式”的学术功能与国际刑法学

“范式”一词自时兴以来，由于其常常被不经界定地使用，新的使用伴随而来的是千秋各异的概念形态，“范式”连同其伴生词“范式转换”已经令人尴尬地随处可见，说是“范式滥觞”也不为过，连库恩本人都不得不承认“范式”这个词已经失控了［1］。因此，要想运用“范式”重新审视国际刑法学，必须抛开那些眼花缭乱的范式概念，正本清源，回归库恩。我们认为，范式是指学术共同体的世界观，以及在观念价值指引下划定的论域范围，构建的知识框架和适用的研究方式，是一个以价值信念为内核，统筹研究范围、体系架构、分析进路的学科范畴；同样，范式也是一个集范式确立、范式内部完善、范式转换一系列过程的灵动的学科分析思路。应当承认，库恩在科学巨变，学科更迭、横断、交融大背景下，富有创造性地提出范式理论，这对于研究边缘学科、新兴学科的演进和发展尤为重要，对于国际刑法学更是如此。因为，范式理论不管是在实然方面分析国际刑法学的学科体系，考量学科发展程度，还是从应然出发洞见国际刑法研究中存在的问题，优化调整学科走向上，都颇具启发性。一方面，范式理论具有强大的整合力与规范力。当前国际刑法学的研究可谓是国际法学者和刑法学者自成一家、分庭抗礼、争论不休，亟待归拢与厘清。但国际刑法学观点众多、理论繁杂，不可能也没有必要面面俱到地进行梳理与整理，而范式思考则提供了整合国际刑法学的契机。范式作为一种分析理论，一种逻辑连贯的研究思路，不但整体性地、铺开性地对整个国际刑法的研究作以宏大叙事，更重点突出、层次分明地选取国际刑法学的立场、视野、逻辑及方法这四个层面进行细致思考，对国际刑法的价值信念、问题界域的划定、学科体系的构造及研究方法与论证径路选取进行生动反映。不仅如此，国际刑法研究范式的思考还为国际刑法的学术研究与学术评判提供共同章法，避免学术研究处于杂乱无章、混沌无序的状态，并且能够凝聚学术群体，搭建学术平台，构筑学术合力。重要的是范式本身还表征着一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”和“成熟标志”［2］。换言之，国际刑法研究范式的确立也是国际刑法独立学科的确立。另一方面，范式理论还是学科自我完善的手段和工具，为学科的发展和革命提供动力。对国际刑法研究范式的思考应当是持续的、不间断的，这样才能在梳理整个国际刑法研究的过程中发现问题。有的缺陷是局部的、细节性的，只需加强关注、适当调整，便能使国际刑法的研究范式日趋成熟，而有的却是整体性的范式危机，必须要通过范式转换来实现学科的突破。作为起步较晚的交叉学科，国际刑法学急需通过范式理论了解国际刑法研究的实然状态，并借助范式理论流动的、发展的眼光明确国际刑法研究的应然形态，运用范式理论进行学科定位，整合学科资源，透视学科体系，进而完善国际刑法研究的本体论与方法论。

二、范式理论检视下的国际刑法学

1．价值目标以国际与国家两级刑事法治为价值统领法律总是在作着价值选择，一个法律学科也很难有一个既定的或是唯一的价值取向，尤其对于国际刑法学这样复杂的学科而言。保障人权、维护、维护世界秩序、实现刑事司法正义等，都是国际刑法需要考量的价值因素，而这些价值之间一定程度上存在着矛盾与冲突，这与国际社会的文化与社会价值分歧及利益牵扯不清有关。对于国际刑法的研究者而言，微观地抽出多元价值中的单个进行分析并非难事，但要宏观地系统地平衡和统筹这些多元价值确是不易的。为此，我们主张藉用陈兴良教授提出的“刑事法治”一词来统摄国际刑法的价值目标。原因在于：多年来，各国和国际社会一直致力于法治建设。联合国已将促进国家和国际两级法治作为其使命的核心，更是将国际刑法作为法治发展的重要议题。另一方面，在国际刑事法庭和国际刑事法院的文件中也频繁出现“法治”的身影①。可以说，国际社会对法治精神的推崇，国际刑事司法机构对法治价值的迫切追求，无不反映法治作为一种共同的价值观已经由国家层面渗透到国际层面。然而，法治作为共同的价值信念，所有法律学科将其价值目标归结为法治都无可指摘，那是否意味着用法治对国际刑法的价值进行描述是“真理性的废话”呢？确实，国际刑法的价值只是法治价值的一部分。因此，我们主张借用“刑事法治”来表征着刑事法领域的法治状态，从而将国际刑法的价值限缩在刑事领域，体现刑事领域的良法之治与善法之治。追溯历史，20世纪前半叶，第一次世界大战和第二次世界大战使全世界人民饱受战争摧残，国际社会开始搁置争议，把目光重新投射到个体的“人”，国际法也因此重拾人本主义。这种人本主义转向，要求国际社会通过运用国际刑法以实现国际刑事法治。反过来，国际刑事法治作为国际刑法的价值设定，一方面要求国际刑事立法蕴含人权和人道的价值，且刑事法规范的制定从程序上是符合商谈理性的①；另一方面强调国际刑法应当得到国家的普遍崇尚与尊重，弥补国际刑法在执行上的不足。毫不夸张地说，国际刑法正因为体现国际刑事法治这种价值，才得以立足于国际社会，真正发挥其效用。然而，这并不意味着国际刑法只追求国际刑事法治这一层价值，国际刑法也旨在推动国家刑事法治的发展。追溯国际刑法的历史，贯穿国际刑法发展的主线就是“惩治国际犯罪”，在多个国家无法单向地遏制一项严重犯罪后，这些国家便寻求多边的力量打击犯罪，逐渐形成一个以惩治国际犯罪为核心功能的规范体系，即国际刑法。这意味着国际刑法必须有助于改善国家刑事法治，并能有效防止和惩治国际犯罪。换言之，国际刑法的出发点是国家的刑事法治，落脚点也是国家的刑事法治。因此，国际刑法不仅追求国际刑事法治，也以推进国家刑事法治的发展和完善为目的，是以国际与国家两级刑事法治为价值追求的。2．论域张力以国际犯罪之惩治为论域范围从目前的情况来看，由于知识背景不同，学术立场与研究视角各异，国际刑法的研究者对国际刑法研究客体的范围界限及其本质属性具有不同的观点。加之至今并没有具有规范效力的国际刑法概念，因此学者们实际上是根据已有的思考模式和研究经验将一系列范畴组合在一起构造出一个国际刑法，其整合的基础是一个目的上的或者功能上的牵引力，而这个牵引力就是国际刑法的核心目标“惩治国际犯罪”。这是毋庸置疑的，国际刑法研究的就是国际犯罪是什么及如何预防和惩治的问题。研究者应当从该功能出发，发现并确定国际刑法研究的具体客体。当然这里需要先界定什么是“国际犯罪”，我们承认一些学者的观点，即必须先存在国际社会，国际犯罪才能称其为国际犯罪［3］，但并不能因此认为国际刑法是国际法对国际犯罪进行规制的规范。事实上，国际犯罪并不是只能运用国际法规制，用以实现打击国际犯罪的目的规范包括国内刑事法。从功能层面上讲，将国际刑法称之为国际犯罪防治法也未尝不可。换言之，国际刑法研究的问题场域不能跳出打击国际犯罪的功能目标设定。如果将国际和国家两级刑事法治的核心价值作为中心，那么打击国际犯罪就是半径，它们画出了整个国际刑法的研究场域。而打击国际犯罪的这个目的是国际法或国内刑事法单方面发力所不能达到的，由此驱动了国际法的刑事化和刑事法的国际化并产生了一个独特的国际刑法［4］。因此，惩治国际犯罪的功能目的设定，为国际刑法研究范式在论域张力上提供了一种独特的面向。这里我们并没给出国际刑法研究的确切内容，国际刑法是一个开放的领域，即使是此时已有定数，也并不代表国际刑法研究疆域在将来的某一时刻不会改变，或许难以预期的事件会像过去那样影响国际刑法的发展。然而可以肯定的是，以打击国际犯罪作为目标设定，便意味着哪里需要刑事法去规制国际犯罪，国际刑法的触角就会延伸到哪里。3．体系架构实体与程序的双线展开“具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。”［5］就法学学科而言，其研究体系多源于法典的体系构造，但国际刑法尚未形成规范效力的法典，且国际刑法产生于惩治国际犯罪的实践中，这些实践多是权宜之计，因此本质上国际刑法并未产生于任何体系［6］2。国际刑法体系本身的凌乱为国际刑法学体系的构建出了难题。但国际刑法的体系并非真的无章可循，国际刑法很大一部分产生于国际刑事司法机构，这部分内容是完整的、成体系的，也具有极强工具性，蕴含一种实践逻辑。具体而言，当一个事实落入国际刑法的视野中时，首先分析其是否涉及国际犯罪，如若涉及国际犯罪其该承担责任如何，再论具体刑罚。而程序部分，就如国内刑事诉讼一样，更是实践导向的、逻辑连贯的系统。国际刑事司法机构的规范体系既是刑法与诉讼法的集合体，又具有国际法属性，有其特殊性，也具有参照性。但国际刑事司法机构的规范体系过于实用主义，实体和程序并没明确界分而是冗杂在一起的，且以国际刑事司法机构的工作为展开顺序，其并不是一个开放性的、包容性的体系架构。因此，国际刑法学体系的架构必须借助国内刑法学和诉讼法学的体系，来整合国际刑事司法机构的规范体系。当然，这并不意味着国际刑法学体系中包含的内容局限于国际刑事司法机构的规范，而是说在排列内容时是可以参照国际刑事司法机构实然的规范体系。以《国际刑事法院罗马规约》为范本，借助国内刑法与诉讼法，从实体与程序两部分加以展开国际刑法学体系，具体包括实体部分和程序部分。实体部分包括国际刑法的概念、犯罪构成、具体国际犯罪、责任、刑罚，尤其是国际犯罪的构成，《国际刑事法院罗马规约》附件的《犯罪要件》已经提供了一个具体犯罪构成要件分析范本，这种既存的构成要件分析模式是需要重视的，而不是仅在英美、大陆法系及四要件的犯罪构成中徘徊。程序部分包括管辖、程序与证据、国际刑事司法合作。国际法以实体和程序的两条线平行推进的体系构建，既不同于国际法的平面式的展开，也不同于刑法的总分的发散式的体系构造，也不完全是实践导向的诉讼法模式，可以说，国际刑法在形式上是“国际法”，在观念中是“刑事实体法”，在实施时是“刑事程序法”，国际刑法是集平面式、发散式、实践导向三位一体并自成一家的综合体系构造模式。4．方法进路审判实践之实证分析每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方式，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［7］。研究方法从来不是哪个学科所专有的，而是一种思考角度、分析工具，但方法论在一定程度上成就了一种范式，继而反映了一个学科的独立性。就法学研究方法而言，当今西方法学世界，尽管流派纷呈，但真正能主导法学者的，仍然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法［8］，国际刑法的研究也未能另辟蹊径。（1）从三种进路出发的国际刑法研究自然法学方法，以国际刑法文本或裁判实践之外的伦理准则、理性原则为价值标尺，评价现有的规范之优劣，指明其发展趋向。这是一种应然的、超验主义的方法，一种价值形态的研究，表达着法律的合法与非法问题，体现着国际刑法的价值之维。这种方法在国际刑法的研究中多见于对某一国际犯罪的研究。例如研究跨国有组织犯罪的国际刑法规制，在分析现状之后都会提出相应的立法、司法、执法建议。社会学方法，注重把国际刑法放到社会的整体语境下进行分析和解读，关注国际刑法对国际社会的调整与效果问题，是一种对事实状态的研究，是国际刑法研究的事实之维。值得注意的是，使得社会学方法垂范久远的实证研究，强调“技术中立”，即运用量化分析与统计归纳研究法律运行的实然情况，发现其客观规律。经过我们的查找分析，国际刑法的社会学方法研究可谓为数寥寥，鲜见于对国际刑事司法机构运行情况的研究，或是在分析某一国际刑事法律规范在实践中的适用状况（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作为社会学方法之精华的实证研究在国际刑法的研究中却是未有所见，这种方法主要存在于犯罪学有关国际犯罪研究的著作中。实证法方法①，从国际刑法的文本或裁判实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或以国际刑事司法机构的实践为基础，“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”［9］，并在此基础上比较或推演出基本取向或原则，多表现为概念分析与类型建构，是实然的、经验主义的方法，一种规范形式的研究，因此可以把它视为国际刑法研究中的技术之维。可以说，实证法方法是整个法学研究的主流方法，尤其体现在国内刑法学中的规范刑法学研究（也称法教义学研究）中，陈兴良教授将这种研究形象地描述为“戴着脚镣跳舞”［10］。同样，国际法的研究也是以实证为主的①。作为“由刑法学、刑事诉讼法学、国际公法学交叉、融合后发展形成的”［11］学科，国际刑法学受到国内刑法学和国际法学两种范式的影响较大②，且囿于国际刑法研究尚处于起步阶段，规范性梳理程度不高，因此，国际刑法的研究普遍依赖于以文本和裁判实践为基础的阐释及逻辑分析。国际刑法所有介绍性的、描述性的论文著作，有关规约公约的评释等都采用的是实证法方法，而这些也是国际刑法相关研究的主体。当然这三种方法并非截然对立、水火不容的，法律是种复杂现象，将价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图是不现实的。国际刑法的研究也并非单纯地使用某一种思路方法，两种或三种方法相互补充、结合使用的也并非没有，只是未成主流。（2）以司法实践为基础的实证分析以实证分析为主要进路的国际刑法研究方法并非没有其独特性，可以说没有哪个学科的研究像国际刑法这样依赖于审判实践的实证分析，这与国际刑法发展的实践导向密不可分。从国际刑法发展的历史脉络来看，国际刑法真正开始系统地演进是随着国际刑事司法的兴起而展开的，而国际刑事司法则是在“二战”后纽伦堡审判与东京审判中才初现端倪，由于两大国际法庭审判的是军事战犯，国际刑法研究尚寄居在人道法领域中。伴随着国际犯罪的大量出现，国际上有关惩处和防止各种国际犯罪的公约订立，国际刑法开始日益丰富。从20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭对违反国际人道和大规模屠杀平民的行为进行审判，到国际刑事法院的建立与运行，国际刑法也渐臻成熟。这个过程中国际刑法的每一次大的发展都是受历史事件的影响，学术研究并非完全没有助益但也聊胜于无，换言之，国际刑法是基于国际刑事司法机构的实践才得以发展，并非学术推进的结果［6］2。由于实践的强大推动力，国际刑法的研究不可避免需要采取一种经验性的实证法方法，分析各个国际刑事司法机构的文本和司法实践。但由于文本的规定过于抽象，司法实践起到了法律解释的功能，尤其是司法裁判所阐释的法律原则和规则还是具有法律效力的渊源③，这意味着不管是法官裁判还是国际刑法的研究，都需要侧重于司法实践的研究。

三、国际刑法学研究范式的反思

通过前文的论述可知，国际刑法学已经建立了自己的研究范式，只是过于稚嫩，需要运用范式理论的成熟经验，从以下几方面加强研究，以帮助其走向真正成熟。1．增强价值关怀价值是一个学科的理想与信仰，是思想统领、评价标杆和方向指引，是学科的内在气质之所在。因此，不论是在点上对法律进行规范研究，还是就面上对学科加以系统考量，都不应越过对价值的探寻。我国学者关于国际刑法学价值的探讨虽不能说是付诸阙如，但也是小心翼翼、进展缓慢的。价值论探寻以人权与国际刑法为突破口，开风气之先，富有深意④。但这样思考却未能再次展开，仅仅限于人权这一隅。值得庆幸的是，近来有学者开始从国际刑法哲学入手，弥补价值探讨的空缺［12］，但也未能形成百花齐放之态。而国际刑法研究者价值论自觉意识的匮乏，已实际阻碍了国际刑法研究的展开。一方面，宏观价值研究的缺失，一定程度上使得国际刑法研究逐渐迷失在浩繁的事实与规范之中，失去根基，开始六神无主，四处游荡。又由于缺乏价值牵引，国际刑法学的体系构建存在逻辑混乱、功能割裂，缺乏连贯性。另一方面，每一部分微观价值研究的匮乏，使得研究者理论挖掘只能浮于表面，且难以从价值入手发展理论，就更别提为现实的完善提供合理建议。因此，不厘清国际刑法的价值，就会有更多的问题纷至沓来。实际上，对价值的思考并不是让研究者于此纠缠，陷入价值泥潭，价值论的思索并非烫手山芋，也从来不是基础性研究的羁绊，研究者不仅没有回避价值问题的余地也没有绕道而行的必要。只有拨开价值这层浓雾，国际刑法才有可能疾趋前行。首先，价值的探讨应该融贯于整个国际刑法研究中，在整个国际刑法的发展历史中去寻求价值，宏观地把握国际刑法学的价值；在文本的字里行间中去分析，在个案中去探寻隐含在裁判中那些正义思想与目的考量，不放过微观的价值目标设定。其次，价值的探讨必须作为思考问题的前提，在进行文本解释、裁判分析、理论建构、实践指引之前必须要立定价值基点。最后，国际刑法的研究还应在价值比较中寻找自身独特的价值设定。国际刑法与国际人权法、国际人道法是何关系，如何区分，其价值追求有何不同，这些都是国际刑法的研究者需要予以关注的问题。总之，多一些价值关怀并坚定价值信念，国际刑法的研究才不会顾此失彼、误入歧途。2．主动瞄向实践如马克思所言：“全部社会生活在本质上是实践的。”实践是法律发展的源动力，即“想要有一个新制度新规则成功，非先从造成一个新的事实着手不可”［13］。这点在国际刑法学发展上表现得更为透彻。由于国际刑法发展的独特性，我国的国际刑法研究相比其他学科而言，更加重视对实践的研究，但与国外相比我国学者对实践的研究还是过于狭隘。一方面，我国国际刑法的研究仍处于自说自话阶段，对国际刑法学最新动态关注不够。又由于资料收集途径狭窄，历时性材料匮乏，导致研究滞后。另一方面，学者整体的实践意识淡薄，大多数学者仅仅局限于对实践的简单描述（这种描述往往是片断化的），疏于对实践意义的深入挖掘，空洞说教的多，基于自身的分析对实践的发展给出独到见解的少。我国国际刑法研究的实践疏离对于学术的长期发展而言可谓是致命的。作为一门实践学科的国际刑法，只有真正把握住实践才能在更广阔的天地翱翔。当前，国际刑法研究的首要任务就是关注实践前沿并持续跟进。对实践前沿的动态把握不是赶时髦、追时尚，跟风附议，而是需要研究者思维发散，眼光犀利。事实上，实践中有很多问题等着我们去发现，比如全球范围的信息盗取是否属于国际犯罪，国际刑事法院从法律上是否能够介入巴以冲突等问题都有待学者们进一步论证。不仅如此，学者还需要对一些实践问题进行长期跟踪，像国际刑事法院的案件从提交刑事受理案件到案件审结历时数年，这样要求研究者不能图一时新鲜，而后就不了了之。此外，国际刑法的研究应当尽量避免实践截取的片段化，不能就事论事，需要在一个整体的大环境下去考量。最关键的一点，国际刑法的研究需要跨越理论与实践的鸿沟。就像有学者曾批评的那样：“社会科学研究的‘供应者’提供的产品与社会科学研究成果潜在‘使用者’的需求之间，长期以来一直存在一条鸿沟。”［14］因此，国际刑法的研究不能成为置复杂纷乱的日常问题于不顾的孤芳自赏，不仅要从事实中抽出问题，还要回到实践，到实践中去锤炼思想，在社会场域中去考量理论设计是否可行。这就要求研究者能够带着本国立场去思考问题，为决策者提供理论支持，同时要“保持理论的批判状态，以指导实践的提升和发展”［15］。总之，实践不仅是整个国际刑法学思考的起点也是其思考的终点，我国国际刑法研究只有向着实践迈进，才能真正摆脱枷锁，大步前行。3．提升方法自觉法学研究方法的局限与不足被称之为“法律幼稚病”，致使整个法学研究处于疲软状态，国际刑法研究也未能摆脱在此窠臼中挣扎的宿命。如上文所述，国际刑法的研究以实证法进路为主，零星有自然法进路的和社会实证研究的，多进行规范解释、裁判分析、理论阐释，这种规范维度的研究也往往是表层的、零散的与粗线条的，与国际刑法本身的实践性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，国际刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉学科的性质大做文章，做到多维选择、多管齐下、多向对比、多条道路。具体体现在以下方面：第一，多维选择，即方法多元、视角多重。法律的研究从来都不只是规范分析一种套路，法经济学分析、社会实证分析、后现代解构分析、系谱学方法都大有用武之地。从另一方面来看，多维选择还意味着可以进行立法性思考与司法性思考、问题性思考与体系性思考、类型性思考与个别性思考［16］。对于一个多学科融合的国际刑法学而言，体系性思考尤为重要。许多学者批评国际刑法学体系联系不紧密，那我们完全可以对国际刑法学各部分，以功能为引导进行两两分析，再逐渐统合。第二，多管齐下，即多方法同时使用。方法只是实现目的的工具而已，多方法也意味着多视角全方位的观察。如批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，撬动现实的变革与完善［17］。批判现实主义并非新方法，而是将三种主流的法学研究方法相互结合来进行研究。这种方法虽不算新奇，却颇为实用。第三，多向对比，即历史的对比、理论体系的对比、渊源学科的对比等。历史的对比，使“古为今用”更加准确；理论体系的对比，廓清国际刑法的概念与理论；渊源学科的对比，显示国际刑法的独特品质。可以说比较的方法是国际刑法基本属性对研究所提出的要求。第四，多条道路，这里借用了陈瑞华教授提出的“第三条道路的法学研究”，即从经验到理论的法学研究［18］。国际刑法学的研究不能只进行笼统的、浅表的研究，学者需要形成将具体问题抽象化、框架化的理论自觉。4．形成学术聚力范式与“科学共同体”相伴而生，我国国际刑法研究的学术共同体伴随国际刑法的发展而初具规模。但相较于一些成熟范式的学术共同体而言，我国国际刑法的学术共同体可谓是处境尴尬。不仅内部矛盾重重，且在外在的学术压力下呈现萎缩之势。从内部来看，组成国际刑法研究队伍的国际法学者、刑法学者及少部分刑事诉讼法学者对一些基础性问题尚未达成共识。来自不同学科的学者深陷前学科的知识话语结构中难以自拔，常常将国际刑法的知识削足适履地塞进渊源学科的范畴中去研究，鲜有融合的、系统的研究。从外部来看，外界对国际刑法放之任之、不冷不热，致使一些学者迫于压力放弃研究。长此以往，只能造成国际刑法研究的集体溃败。国际刑法的发展历程就是一个“求同”的过程，虽然每一个“异”都是国际刑法研究的推进器，但其目的都是为了“求同”。在这个共同目的的指引下，每个研究者都应当做好自己，丰富相关学科的知识，摆脱思维惰性与路径依赖。加强学术对话与交流，避免各循其道，自说自话，真正平衡学科派系的力量达至融合。只有国际刑法内部形成合力，才能以一个鲜明的形象争取外界的认可。同时，当前国际刑法学者应当注意国际刑法研究后续人才的储备，通过研究生体制为国际刑法学科培养优秀的后备力量。总之，只有研究队伍发展壮大了，国际刑法的研究才能欣欣向荣。

作者:李海滢 刘洁 单位:吉林大学 重庆中钦律师事务所

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