时间：2022-03-15 04:56:19
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事立法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
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[3]30年的限制主要考虑放射性元素半衰期最长为30年。如果没有30年之限制可能致使核运营者陷入无限诉累.
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一、诚实信用原则的概述
诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。
民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。
二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。
（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则
一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。
二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。
（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则
一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。
二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。
三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正 ，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。
三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用
在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。
（一）增设了公益诉讼制度
由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。
（二）防治恶意诉讼
恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。
四、结语
民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。
参考文献：
[论文关键词]民事诉讼；证明责任；法律要件分类说；实体法 自由裁量权
一、证明责任的概念剖析
在我国，法学界一直从提供证据责任的角度解释说明证明责任，直到上世纪八十年代中期，李浩学者在他的论文《我国民事诉讼中证明责任含义新探》中提出了证明责任的双重涵义说，指出应当从行为意义和结果意义两个层面来理解证明责任概念，才逐渐纠正了当时理论界和司法实践界单言行为责任的片面观点。现在学者们一般认为证明责任包括三个方面的内涵：第一，提供证据的责任，即行为意义上的举证责任；第二，说服责任，它是证明责任的重要组成部分，诉讼的整个庭审活动都是围绕说服法官这一目的而进行的。说服责任的重要性还在于它的实际履行是不利后果负担发生与否的前提；第三，不利后果负担责任，它是一种潜在的风险，当案件事实经过一系列证明过程仍然真伪不明时，法官无权拒绝裁判，此时它就会发生。
二、我国民事证明责任分配的理论基础
民事案件的错综复杂和证明责任分配背后所参考的经济学逻辑，为证明责任分配规则的研究提供了广阔的天地，学者们为寻求更为合理的证明责任分配规则提出了诸多学说理论。这些学说主要包括法规分类说、待证事实分类说、法律要件分类说，以及上世纪50年代以来应运而生的各种新的学说，如危险领域说、盖然说、损害归属说、利益衡量说等。
其中，在理论界影响最大、长期处于支配地位的学说是罗森贝克的法律要件分类说。罗森贝克认为，民法规范的本身已经具备证明责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果，因此，法律规范相互之间，或者存在补充关系，或者存在相互排斥关系，两者必居其一。于是从法律规范的这种关系中便可求得举证责任的分配原理。他将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称权利产生规范，系指那些发生一定权利的法律规范；另一类为对立规范，包括权利消灭规范、权利妨碍规范和权利排除规范。权利的存在是从存在权利形成规范的要件和不存在权利妨碍、权利消灭、权利排除规范的要件中推定的。该学说的概念体系明晰，逻辑性、系统性、可操作性强，留给法官的自由裁量余地不大，是众多学说中较优秀和成熟的理论。基于我国当前的司法环境，人们更加倾向于法官适用法律的统一性和安定性，因此法律要件分类说成为我国证明责任分配一般原则适用的主要和首选理论。叔本华曾指出：“对于正在发生的事情我们都要马上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分类说的浓厚规则色彩最大限度地过滤掉了人的主观因素，这也使得它拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法顾及这种形式要件上的硬性配置是否完全能体现法律对于公平或权利救济上的价值因素。因此在坚持法律要件分类说通说地位的同时，合理采纳那些参照举证的难易程度、与证据的距离以及是否有利于损害的预防和救济作为证明责任配置重点考量因素的理论学说，成为我国的大势所趋。
三、对于我国民事诉讼证明责任分配规则的反思
1.《民事诉讼法》第64条第1款的规定，被总结为所谓的“谁主张、谁举证”原则，仅停留在最一般的表述层面，未能触及到双方当事人各自应当对于哪些案件事实负担证明责任。针对权利根据事实，反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种，一种是否认，一种是抗辩。因为每一个否认均包含了矛盾的或者其他可能的主张，如同每一个主张同时是对另一个事件过程的否认一样。但即使它是以主张的形式出现，它仍然是否认，否认一事实的当事人不承担证明责任，仅需提供反证即可。因为对于“主张”一词的理解有着很大的模糊性，笼统地讲“谁主张、谁举证”可能会在司法实践中造成双方当事人都承担证明责任的尴尬情形。
2.2001年由最高人民法院颁布的《证据规定》比较全面地细化了《民事诉讼法》关于证据的规则，该规定的第2条被认为是证明责任的一般性规定。虽然这样的规定相较于《民事诉讼法》第64条第1款有所进步，但仍然有缺陷。陈刚教授曾经细致区分了在我国出现的两种“双重含义说”，即“提供证据的责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。前者从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任，后者从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据的责任分为行为责任和结果责任。《证据规定》第2条虽然分别界定了行为责任和结果责任，但实际上结果责任只是对于行为责任之“必要性”的说明，更像是对传统的举证责任概念的内部改造，没有实质性的意义。
3.《证据规定》第5条对合同案件的证明责任分配原则作出了规定，虽然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相当大的比重，但是在民事诉讼中，需要分配证明责任的显然不仅仅是合同案件，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定证明责任分配的原则是远远不够的，从法律关系这一抽象层面设置可适用与整个民事诉讼的证明责任分配原则是十分必要的。
4.证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用，因此实体法律条文的要件表述和逻辑关联十分重要。但我国目前的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实做粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系相比，较少地考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，即在实体法上不能像当初罗森贝克在创立法律要件说时那样，从德国民事实体法条文中发现立法者预先设立的那样较为完善或较为系统的举证责任的一般原则。这就使得我国诉讼证据适用有关规则存在一些先天不足的障碍。证明责任分配是一个极具实践性的课题，实践中出现的这些问题为我们立法进步指明了一个方向：以增强实体法的实务功能为目标，提高立法技巧，完善实体法律条文的要件表述和逻辑关联，在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。
论文关键词 求解 民事权利能力制度 对立 内外
在社会生活中，我们总是会遇到各种各样的问题，如何求解，应是我们不断追求的目标。求解，在法学领域，指的是国家法律对某一个法律问题的应对态度和处置方案。最理想的状态是我们遇到的所有法律问题，小到个人，大到国家，都能在立法中找到应对之策，但实践中，我们总会遇到一些法律问题，处在法律管辖的盲区之内。比如胎儿权益如何保护的问题，法律应该如何调整来应对，就成为我们需要考虑的一个问题。
一、问题的存在
解决任何问题的前提是承认问题的存在。从朴素的情感出发，大家均认为胎儿的权益应该得到承认和保护，但是，情感代替不了法律。胎儿尚未出生，不满足享有权利能力“始于出生，终于死亡”的要求，无法得到法律的庇护，这使得实践中大量的关于胎儿权益的案件纠纷无法顺利解决。这种两难境地，就成为我国立法必须面对的问题。
二、胎儿权益保护的解决思路
当然，任何问题的解决，都不是一蹴而就的，总有一个探索的过程；任何一个问题的解决，从来都不会只有一种途径，总会有不同的方式和方法。这里针对胎儿权益保护的解决之道做一点探讨。
（一）对立求解，解在对面
我们总体上可以把一个人分成三个阶段，胎儿阶段、自然人阶段以及死者阶段。胎儿作为自然人“生之前”及死者作为自然人“死之后”的生命形态，与自然人是对立统一的关系，三者是一个完整的整体，共同构成了“人”的存在。
按照我国的民事权利能力制度，只有自然人满足权利能力的要求：“始于出生，终于死亡。”胎儿因没有出生，死者因已经死亡，都无法获得或丧失了民事主体的资格，严格按照法律逻辑来看，胎儿和死者作为自然人的对立面，胎儿和死者作为对立面，无法获得任何保护。事实真的如此吗？非也。
在保护胎儿权益方面，我国民法仅在继承法作了相关规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”胎儿没有权利能力却为其保留继承份额，情有可原，于理不通。
在保护死者权益方面，我们的法律走得更远。德国等大陆法系国家规定公民的权利能力始于出生，而不规定终于死亡，因此死者仍可享有权利。我国的主流观点认为死者丧失权利能力，不再享有权利，但是对死者的某些利益，应给予必要的保护。为保护自然人死后的某些利益，我国的法律还是做了很多突破权利能力制度的规定。比如，死者的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、遗体遗骨等受到法律保护，上世纪80年生的死者“荷花女”名誉权纠纷案件中最高法院肯定了死者享有名誉权，2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中进一步规定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体遗骨的，其近亲属因此遭受精神痛苦，可以向法院起诉要求精神损害赔偿。除上述规定之外，还有许多涉及死者的规定，在此不再赘述。
民法基本的权利能力制度是为了调整复杂的民事法律关系，但在调整死者的法律关系时，却显得力不从心。死者没有权利能力，也就没有了权利，法律基于什么要对其保护呢？相关的学说很多，有死者法益延伸保护说、死者权利保护说，近亲属权利保护说、社会利益保护说等等，从不同的角度论证给予死者保护的合理性。死者利益确实需要保护，所以，立法者根据社会利益的需要进行了立法政策的调整，换句话说，死者能否得到保护，不是一个法律的逻辑问题，而是立法政策及技术的问题。在维持原有的理论和法律规定的前提下，以牺牲民法体系统一性为代价，通过“特例”对死者利益进行保护。既然如此，作为死者对立面的胎儿，其权益的保护也可以绕开民事权利能力制度，通过“法律的特别规定”予以实现。我们已经在继承法上作了尝试，但是保护的面太窄，需要进一步扩大。
（二）内外求解，解在外面
过去我们总在问题本身或问题内部求解，要么“无解”，要么“小解”，如果超脱问题本身或者跳出问题内部，才能找到“大解”。
关键词 民事诉讼 自认规则 现状分析 完善
中图分类号：DF72
文献标识码：A
一、民事诉讼自认规则概述
（一）自认规则的概念。
自认是一项古老的法则。自认规则作为一项证据规则或诉讼规则，是有关自认的成立和效力的规范。自认规则对诉讼主体在证明案件事实方面具有法律约束力，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系 。自认规则其全称应当为“民事诉讼特定自认免证规则”，是指在民事诉讼进行过程中，当事人一方的自认符合一定条件的，法律赋予其当然的绝对的直接的证据能力和证明力，从而具有免除对方当事人举证责任效力的程序规则。
（二）自认规则的功能与价值。
自认规则具有十分重要的功能与价值：第一，自认规则对作出自认的当事人有拘束力。该拘束力表现在当事人一旦作出自认，该当事人便不能随意撤回自认。第二，自认对法院具有约束力。根据自认规则，一方当事人自己承认对方主张的事实后，法院不问所自认事实的真假而直接将其作为裁判案件的依据。第三，自认规则降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的诉讼成本支出，达到了提高诉讼效率的目的。第四，自认规则能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认可以平息双方当事人对自认案件事实的争议，法院以此为基础的裁判也更容易为双方当事人所接受。
二、我国民事诉讼自认规则现状分析
（一）我国民事诉讼自认规则的立法概况。
我国1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中并没有关于自认规则的相关规定。最高人民法院于1992年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。”该条可以说是我国立法上构筑自认规则的初步探索。而1998年6月19日公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对于自认规则虽也有涉及，但却较为零散和混乱。直到2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中8条、13条、15条、74条、76条才对自认问题作出了比较明确的规定，基本涵盖了自认规则的内容，但仍有不足之处。
（二）我国民事诉讼自认规则的主要缺陷。
1、自认的概念界定不清。
我国目前关于自认规则的规定没有确立“自认”的概念。由于受前苏联法律制度的影响，我国目前民事诉讼立法中没有使用“自认”一词，而把包括自认（即对事实的承认）和认诺（即对诉讼请求的承认）两个概念均由“当事人的承认”代替。两大法系国家普遍使用“自认”概念，我国自认概念的缺失严重制约了我国自认规则的深入发展，也使得我国与各国在学术上的交流和借鉴存在障碍，并且可能在涉外民事诉讼中导致不便和混乱。
2、自认的效力残缺。
根据自认规则的要求，一方当事人一旦作出自认，便对法院发生约束力，法院应认定自认的事实为真实，并以之作为判案的依据，对自认的事实不再进行证据调查。我国现行《民事诉讼法》和最高人民法院颁行的有关司法解释，关于自认效力的规定，总是片面的强调自认对对方当事人所产生的免除其举证责任的效力，而这只是自认效力的一个方面，对自认人和法院的约束力则从未有过明确、清晰的规定。
3、自认规则的立法混乱。
完善、科学而又系统的法律规定对诉讼实践和司法操作能够产生积极的指导作用是众所周知的。虽然，我国现行《民事诉讼法》和其后的历次相关司法解释对自认规则都以不同数量的条文予以规定，可是这些条文规定却都是只言片语，模糊、片面的，而且出现对相同内容重复规定的现象，缺乏系统和条理性，从整体上难以把握，无法有效的对诉讼活动予以指引。
三、完善我国民事诉讼自认规则的建议
（一）界定自认的概念。
概念是理论的出发点和基石，我国民事诉讼立法应当尽快修正用“当事人的承认”的提法，将“自认”与“认诺”分开，确立“自认”的概念，以期与各国通行概念接轨，并在此基础上实现我国自认规则的架构和完善。
（二）明确自认的效力。
自认的效力包括两个方面:一是对当事人的拘束力。当事人一方作出自认可以免除相对方的举证责任；自认方在自认后不得随意撤回自认，也不得在同一诉讼中再就自认的事实进行争辩。二是对法院的拘束力。法院的裁判必须受当事人自认事实的约束。除法律另有规定外，法院不能对当事人自认的事实进行自由心证，也不能对此事实组织证明，法院应该以此事实作为判决的依据。
（三）确保自认规则相关立法协调一致。
自认规则的重要性，使我们有必要在民事诉讼法的修改中统一自认规则的规定，将散见于司法解释中的自认规则进行体系化、科学化的整合，使得有关自认规则的相关规定得以统一、完整，形成一个有序的整体。这有利于促进学者对自认规则的进一步研究，也能更好地指导司法实践。
注释：
论文关键词 胎儿利益 权利能力 继承权 损害赔偿请求权
胎儿，毫无疑问是一个弱势群体，理应得到全面而合理的保护，但因各国学说和立法体例的差异。就我国当下司法实践来看，因为立法的缺失往往在对胎儿利益保护时显得捉襟见肘，胎儿作为即将出生的民事主体，理应享有一定的权益，对胎儿利益的保护也逐渐被广大学者和司法实务者所重视。
一、胎儿有无权利能力
《中华人民共和国民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。自然人民事权利因出生而取得，不仅为我国民法所确认，也为世界上大多数国家所认同。那么什么是出生呢？我们认为，认定出生这一法律事实，应当满足两个基本条件：一是胎儿脱离母体；二是胎儿出生时应为活体。通过对世界各国的民事立法的相关规定的归纳，对自然人民事权利的规定大致分为两类：第一类，公民出生时开始。其中又可以分两种：（1）立法中明确规定公民的民事权利能力从出生时开始。（2）立法中未明确规定公民自何时享有民事权利能力，但立法之真正含义即公民自出生时享有。第二类，规定从受孕时开始即有权利能力，采用这种规定的国家很少。但把“活着出生”作为适用这一法律规定的前提条件。这也说明，在实质上各国法律都把公民出生作为其民事权利能力开始的时间。
自然人之民事权利能力因出生取得，已为学术界和立法上双重认同。因此，胎儿是没有权利能力的，那么胎儿之权益如何保护，这也已经是罗马法以来各国民法所要解决的一个世纪问题。
二、关于胎儿利益保护的学说
在如何保护胎儿利益上，大致有三种立法体例。一是采用概括主义，以胎儿将来出生时生存为条件，胎儿具有权利能力。二是采个别保护主义，即规定在某些事项上，胎儿视为已出生。三是绝对主义，即既不规定胎儿有权利能力，也不规定在某些事项上视胎儿为已出生。如我国《继承法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承处理。
各国判例学说对胎儿权益的保护主要有三种观点：（1）具有权利能力或成为独立生命体说。此说认为，胎儿是特殊的民事主体，但以出生时存活为条件或认为胎儿出生前没有权利能力，只是在出生后可以溯及取得。德国学者德尼等就主张承认胎儿就其出生所受之损害具有部分权利能力。（2）对人类自然成长的过程进行保护说。此说认为，生命法益有生物本质，法律应当承认这种自然的效力。权威学者拉伦茨认为，自然人尚未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命从何时开始，则应自何时起受法律的保护，与其何时起以自然人的身份存在并享有权利能力，分属二事。（3）保护胎儿出生后可以享受的利益。在英国，有些判例表明，每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题，则胎儿在子宫中就受保护，视为已出生。
从保护胎儿利益上说，我认为概括主义，或者具有权利能力说最为有利。胎儿从母体受孕时始，即已成为一个有别于母体的独立生物体，现实中也往往涉及这个生命体的继承权、受遗赠权问题，也不乏遭受来自第三人侵害而受伤害的事例，鉴于此，为了更好地保护胎儿的利益，法律可以也应当承认胎儿的特殊民事主体资格，承认其权利。
三、胎儿是否应享有继承权
（一）有无继承能力
继承权是指，自然人以法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格。既然是一种资格，理所当然也就涉及到有无继承能力的问题。继承能力，又称继承权利能力，指能够作为继承人取得继承权的权利能力。继承权作为一种法律资格，以享有民事权利能力为基准，反之，不具有民事权利能力的人，当然的也就没有继承权，即不能为继承人。传统民法理论认为，称要求继承人于继承开始时必须为生存之人的原则为“继续原则”或“同时存在原则”。以此为标准，则要求继承人必须为生存之人，即正常存活之自然人才能享有这一权利能力。所谓继续存在或同时存在，也就是指继承人于继承开始前后都存在，只有在继承开始时生存的人才具有继承能力，在继承开始时未出生或已死亡的人无继承能力。这一原则已为现代各国立法所接受，法国民法典第725条规定：必须在继承开始时生存之人始能继承。德国民法典第1923条规定：得为继承人者只限于继承开始时生存之人。根据这些理论和立法，胎儿未出生，又不能算是继承时生存之人，那他是否就没有继承能力？是否没有继承权呢？
如果以这些一般性规定为准，显然是不符合保护胎儿权益的。关于胎儿继承权的问题，大致有两种观点和立法体例：一种观点为肯定说，认为胎儿必然享有继承权。在此理论下又可分两种：其一采罗马法上一般主义，一般规定胎儿有继承能力，正如瑞士民法典第31条规定，胎儿只要出生时尚存，出生前即有权利能力。其二采个别保护主义，并不规定胎儿有权利能力，而是在继承问题上视为胎儿已出生。另一种为否定说，该说认为继承开始时尚未出生的胎儿不具有继承能力，但法律采取一定措施保护胎儿出生后的合法权益，承认于继承开始时已受孕其后活着出生的有继承能力。无论是肯定说，还是否定说，可以看到一个共性，即胎儿实际取得遗产的权利与其是否活着出生紧密相关。
在我国《民法通则》和《继承法》中均未明确承认胎儿具有继承权，只是规定，遗产分割应当保留胎儿份额，但胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承处理。当然，为了更好地保护胎儿的继承权利，我认为在立法上应当予以承认其继承资格，胎儿作为父母生命的延续，完全可以列入继承人主体之列，只是胎儿将来出生是否有权利能力（是否存活）不定。可以规定，胎儿出生时为非死体的，其继承权利可以溯及到母体受孕之时，在确认其资格基础上，再予以规定份额保留或取消，法律将更完善。
（二）人工受精方法受孕之胎儿有无继承权
随着现代医学的发展，也产生了新的问题。父母以人工受精方法孕育之胎儿，他们有无继承权，我认为应首先判断他们是否为婚生子女。在符合父母共同意愿，婚生推定原则，且无其他涉及胎儿遗传基因纠纷的情况下，应当享有继承权，未有争论。但是在丈夫死亡后或离婚后，其母借用男方保存下的受孕的胎儿，在遗产分割时是否有权利？依婚生推定原则，在丈夫死亡或离婚后，婚姻关系已不存在，此类胎儿不应推定为婚生子女，且又因其父死亡或父母离婚之时尚未受胎，也不得为其保留份额。
此外，还有很大争议的一个问题就是，代孕现象的存在。应当分情况而论：（1）由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。（2）经过夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母亲供卵）而实施的代孕，亦应视为夫妻双方的婚生子女，而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。（3）未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲（或第三人）供卵而实施的代孕，应为夫的非婚生子女。（4）未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，应为妻的非婚生子女。后两类非婚生子女，根据婚姻法第25条之规定，与婚生子女享有同等权利。
四、侵犯胎儿权益的侵权行为及保护
侵犯胎儿权益的事件在当今社会已屡见不鲜，食品安全问题的侵害（毒奶粉事件），医疗事故，车祸等来自第三人的侵权行为，无不直接或间接的对胎儿这一弱势群体的权益构成侵害。这是值得思考的，表现出来较为明显的一般有侵犯胎儿生命健康权等人身权，我认为主要涉及到对其人身的损害相对较多，转而可能涉及精神损害赔偿的问题，因为胎儿之所以为胎儿，而不是通常意义上我们讲的自然人，对他的财产（有无财产还未定）侵犯行为相对较少。如果细致划分，那么胎儿究竟有无生命权？我们可以先反过来思考，假如胎儿具有生命权，那么不想要孩子的男女的堕胎行为是否是扼杀生命，构成故意杀人罪？因第三人行为导致孕妇流产，是否也应归入杀人罪？很显然，这是不可能的。所以，胎儿的生命，严格意义上讲应该是生物学上的生命体，而不是法律意义上的生命。
对于胎儿利益的保护，我国立法上存在不足，以至于在涉及相关实务时捉襟见肘。在裴红霞、吴佩颖、吴锡兵诉钱明伟案中，孕妇裴红霞因被告人钱明伟的碰撞导致早产，生下女儿吴佩颖，裴红霞诉请钱明伟赔偿医疗费，护理费，误工费等，赔偿吴佩颖医疗费，营养费，身体健康损害费等，赔偿吴锡兵精神损失费等。法院经审理认为，对于胎儿在母体中所受的损害，出生后能否行使损害赔偿请求权在理论界尚有争议，但胎儿的合法权益受法律保护是毫无疑问的，如若采用概括主义，胎儿只要出生时为活体，即享有民事权利能力，且课追溯至母体受孕之时。这就肯定了胎儿的主体地位，至于有无行为能力并无影响，完全可由监护人、人代其行为。
此时，就涉及到一个问题，胎儿究竟有无损害赔偿请求权？学者们争论不一，其理论依据大致有三种：其一，生命法益保护说。该所认为胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。其二，权利能力说，该说认为胎儿享有权利能力，应当保护胎儿利益。此种学说，在立法上可分为前文所诉的三类：概括主义，个别保护主义，绝对主义。其三，民事主体人身权延伸保护学说，侵犯人身权即可以发生在主体存续期间，也可以发生在主体资格取得之前或丧失之后。
我比较赞成权利能力说，胎儿只要出生时为非死体，即享有民事权利能力，对于侵犯其合法权益的行为，当然有权提请损害赔偿。侵害胎儿的健康权，可以要求侵权行为人应当按照人身损害赔偿的一般方法给予赔偿，主要包括日后必要的治疗费用、护理费用、后续治疗费、生活补助费用等。因为侵害胎儿从而使父母产生额外的经济损失，如父母对子女的抚养费、因新生儿是残疾人而产生的精神损害等间接损害。对于这部分间接损失，父母也可作为损害赔偿权利人，要求第三人予以赔偿。当然，这建立在胎儿出生后存活条件之上。
论文关键词 胎儿利益 权利能力 继承权 损害赔偿请求权
胎儿,毫无疑问是一个弱势群体,理应得到全面而合理的保护,但因各国学说和立法体例的差异。就我国当下司法实践来看,因为立法的缺失往往在对胎儿利益保护时显得捉襟见肘,胎儿作为即将出生的民事主体,理应享有一定的权益,对胎儿利益的保护也逐渐被广大学者和司法实务者所重视。
一、胎儿有无权利能力
《中华人民共和国民法通则》第9条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。自然人民事权利因出生而取得,不仅为我国民法所确认,也为世界上大多数国家所认同。那么什么是出生呢?我们认为,认定出生这一法律事实,应当满足两个基本条件:一是胎儿脱离母体;二是胎儿出生时应为活体。通过对世界各国的民事立法的相关规定的归纳,对自然人民事权利的规定大致分为两类:第一类,公民出生时开始。其中又可以分两种:(1)立法中明确规定公民的民事权利能力从出生时开始。(2)立法中未明确规定公民自何时享有民事权利能力,但立法之真正含义即公民自出生时享有。第二类,规定从受孕时开始即有权利能力,采用这种规定的国家很少。但把“活着出生”作为适用这一法律规定的前提条件。这也说明,在实质上各国法律都把公民出生作为其民事权利能力开始的时间。
自然人之民事权利能力因出生取得,已为学术界和立法上双重认同。因此,胎儿是没有权利能力的,那么胎儿之权益如何保护,这也已经是罗马法以来各国民法所要解决的一个世纪问题。
二、关于胎儿利益保护的学说
在如何保护胎儿利益上,大致有三种立法体例。一是采用概括主义,以胎儿将来出生时生存为条件,胎儿具有权利能力。二是采个别保护主义,即规定在某些事项上,胎儿视为已出生。三是绝对主义,即既不规定胎儿有权利能力,也不规定在某些事项上视胎儿为已出生。如我国《继承法》第28条规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承处理。
各国判例学说对胎儿权益的保护主要有三种观点:(1)具有权利能力或成为独立生命体说。此说认为,胎儿是特殊的民事主体,但以出生时存活为条件或认为胎儿出生前没有权利能力,只是在出生后可以溯及取得。德国学者德尼等就主张承认胎儿就其出生所受之损害具有部分权利能力。(2)对人类自然成长的过程进行保护说。此说认为,生命法益有生物本质,法律应当承认这种自然的效力。权威学者拉伦茨认为,自然人尚未出生前的被侵害性与其权利能力无关,人的生命从何时开始,则应自何时起受法律的保护,与其何时起以自然人的身份存在并享有权利能力,分属二事。(3)保护胎儿出生后可以享受的利益。在英国,有些判例表明,每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题,则胎儿在子宫中就受保护,视为已出生。
从保护胎儿利益上说,我认为概括主义,或者具有权利能力说最为有利。胎儿从母体受孕时始,即已成为一个有别于母体的独立生物体,现实中也往往涉及这个生命体的继承权、受遗赠权问题,也不乏遭受来自第三人侵害而受伤害的事例,鉴于此,为了更好地保护胎儿的利益,法律可以也应当承认胎儿的特殊民事主体资格,承认其权利。
三、胎儿是否应享有继承权
(一)有无继承能力
继承权是指,自然人以法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格。既然是一种资格,理所当然也就涉及到有无继承能力的问题。继承能力,又称继承权利能力,指能够作为继承人取得继承权的权利能力。继承权作为一种法律资格,以享有民事权利能力为基准,反之,不具有民事权利能力的人,当然的也就没有继承权,即不能为继承人。传统民法理论认为,称要求继承人于继承开始时必须为生存之人的原则为“继续原则”或“同时存在原则”。以此为标准,则要求继承人必须为生存之人,即正常存活之自然人才能享有这一权利能力。所谓继续存在或同时存在,也就是指继承人于继承开始前后都存在,只有在继承开始时生存的人才具有继承能力,在继承开始时未出生或已死亡的人无继承能力。这一原则已为现代各国立法所接受,法国民法典第725条规定:必须在继承开始时生存之人始能继承。德国民法典第1923条规定:得为继承人者只限于继承开始时生存之人。根据这些理论和立法,胎儿未出生,又不能算是继承时生存之人,那他是否就没有继承能力?是否没有继承权呢?
如果以这些一般性规定为准,显然是不符合保护胎儿权益的。关于胎儿继承权的问题,大致有两种观点和立法体例:一种观点为肯定说,认为胎儿必然享有继承权。在此理论下又可分两种:其一采罗马法上一般主义,一般规定胎儿有继承能力,正如瑞士民法典第31条规定,胎儿只要出生时尚存,出生前即有权利能力。其二采个别保护主义,并不规定胎儿有权利能力,而是在继承问题上视为胎儿已出生。另一种为否定说,该说认为继承开始时尚未出生的胎儿不具有继承能力,但法律采取一定措施保护胎儿出生后的合法权益,承认于继承开始时已受孕其后活着出生的有继承能力。无论是肯定说,还是否定说,可以看到一个共性,即胎儿实际取得遗产的权利与其是否活着出生紧密相关。
在我国《民法通则》和《继承法》中均未明确承认胎儿具有继承权,只是规定,遗产分割应当保留胎儿份额,但胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承处理。当然,为了更好地保护胎儿的继承权利,我认为在立法上应当予以承认其继承资格,胎儿作为父母生命的延续,完全可以列入继承人主体之列,只是胎儿将来出生是否有权利能力(是否存活)不定。可以规定,胎儿出生时为非死体的,其继承权利可以溯及到母体受孕之时,在确认其资格基础上,再予以规定份额保留或取消,法律将更完善。
(二)人工受精方法受孕之胎儿有无继承权
随着现代医学的发展,也产生了新的问题。父母以人工受精方法孕育之胎儿,他们有无继承权,我认为应首先判断他们是否为婚生子女。在符合父母共同意愿,婚生推定原则,且无其他涉及胎儿遗传基因纠纷的情况下,应当享有继承权,未有争论。但是在丈夫死亡后或离婚后,其母借用男方保存下的受孕的胎儿,在遗产分割时是否有权利?依婚生推定原则,在丈夫死亡或离婚后,婚姻关系已不存在,此类胎儿不应推定为婚生子女,且又因其父死亡或父母离婚之时尚未受胎,也不得为其保留份额。
此外,还有很大争议的一个问题就是,代孕现象的存在。应当分情况而论:(1)由丈夫供精,妻子供卵而实施的代孕,应认定为夫妻双方的婚生子女,所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。(2)经过夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母亲供卵)而实施的代孕,亦应视为夫妻双方的婚生子女,而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。(3)未经妻的同意,由丈夫供精,代孕母亲(或第三人)供卵而实施的代孕,应为夫的非婚生子女。(4)未经夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而实施的代孕,应为妻的非婚生子女。后两类非婚生子女,根据婚姻法第25条之规定,与婚生子女享有同等权利。
四、侵犯胎儿权益的侵权行为及保护
侵犯胎儿权益的事件在当今社会已屡见不鲜,食品安全问题的侵害(毒奶粉事件),医疗事故,车祸等来自第三人的侵权行为,无不直接或间接的对胎儿这一弱势群体的权益构成侵害。这是值得思考的,表现出来较为明显的一般有侵犯胎儿生命健康权等人身权,我认为主要涉及到对其人身的损害相对较多,转而可能涉及精神损害赔偿的问题,因为胎儿之所以为胎儿,而不是通常意义上我们讲的自然人,对他的财产(有无财产还未定)侵犯行为相对较少。如果细致划分,那么胎儿究竟有无生命权?我们可以先反过来思考,假如胎儿具有生命权,那么不想要孩子的男女的堕胎行为是否是扼杀生命,构成故意杀人罪?因第三人行为导致孕妇流产,是否也应归入杀人罪?很显然,这是不可能的。所以,胎儿的生命,严格意义上讲应该是生物学上的生命体,而不是法律意义上的生命。
对于胎儿利益的保护,我国立法上存在不足,以至于在涉及相关实务时捉襟见肘。在裴红霞、吴佩颖、吴锡兵诉钱明伟案中,孕妇裴红霞因被告人钱明伟的碰撞导致早产,生下女儿吴佩颖,裴红霞诉请钱明伟赔偿医疗费,护理费,误工费等,赔偿吴佩颖医疗费,营养费,身体健康损害费等,赔偿吴锡兵精神损失费等。法院经审理认为,对于胎儿在母体中所受的损害,出生后能否行使损害赔偿请求权在理论界尚有争议,但胎儿的合法权益受法律保护是毫无疑问的,如若采用概括主义,胎儿只要出生时为活体,即享有民事权利能力,且课追溯至母体受孕之时。这就肯定了胎儿的主体地位,至于有无行为能力并无影响,完全可由监护人、人代其行为。
此时,就涉及到一个问题,胎儿究竟有无损害赔偿请求权?学者们争论不一,其理论依据大致有三种:其一,生命法益保护说。该所认为胎儿利益虽非权利,但属于生命法益,任何人均有权享有。任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨害或阻碍。其二,权利能力说,该说认为胎儿享有权利能力,应当保护胎儿利益。此种学说,在立法上可分为前文所诉的三类:概括主义,个别保护主义,绝对主义。其三,民事主体人身权延伸保护学说,侵犯人身权即可以发生在主体存续期间,也可以发生在主体资格取得之前或丧失之后。
我比较赞成权利能力说,胎儿只要出生时为非死体,即享有民事权利能力,对于侵犯其合法权益的行为,当然有权提请损害赔偿。侵害胎儿的健康权,可以要求侵权行为人应当按照人身损害赔偿的一般方法给予赔偿,主要包括日后必要的治疗费用、护理费用、后续治疗费、生活补助费用等。因为侵害胎儿从而使父母产生额外的经济损失,如父母对子女的抚养费、因新生儿是残疾人而产生的精神损害等间接损害。对于这部分间接损失,父母也可作为损害赔偿权利人,要求第三人予以赔偿。当然,这建立在胎儿出生后存活条件之上。
论文关键词：民事检察权；当事人处分权；程序价值；处分原则
一、民事检察权与当事人处分权概述
民事检察权是指检察机关依照宪法和法律对民事法律的实施所进行的法律监督权。民事检察监督在性质上是对民事审判权这一公权力的监督，监督对象是违法行为和生效的错误裁判，监督的法定方式是抗诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条第一款规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。
二、民事检察权与当事人处分权的关系问题研究
（一）应然层面的关系——和谐
1、民事检察监督的最终目的决定了二者关系的和谐。民事检察监督的最终目的是为了维护司法公正、司法权威和法制统一。目前，民事检察监督的目的主要是通过抗诉的方式以个案的纠错来实现的，所以民事检察权必然介入到民事诉讼，但是检察机关并不是一方当事人的利益代表，而是中立的，民事检察权能够保障审判权的公正行使，同时保障当事人平等地享有和行使诉讼权利，所以抗诉的结果并非破坏当事人的平等地位，而是恢复了司法的公正，保护了当事人的处分权。
2、民事检察权的程序性本质奠定二者关系和谐的基调。检察权本质上是一种程序性权力，即检察权只有做出某些程序性的决定、引起一定程序的权利，而没有任何行政决定权和审判裁决权。从实体处分权看，检察权的权限最小，既不直接配置权利义务，又不对案件作终端处分，最具有超然性。
（二）实然层面的关系——冲突
1、发生冲突的若干具体情形
（1）再审程序的启动；（2）抗诉理由；（3）抗诉范围；（4）撤回抗诉申请；（5）调查权，检察机关在办理民事申诉案件中可以进行调查，这势必造成对另一方当事人的“不利”；（6）民事公益诉讼。检察机关在受害一方当事人与侵权一方当事人之间达成的不起诉、不上诉或不提起再审等的诉讼契约的情况下，仍为了公益提起诉讼、提起上诉或提起再审。
2、冲突原因分析
（1）在处理二者关系时，忽视民事诉讼程序价值论的指导意义。民事检察监督是对民事诉讼进行的监督，民事诉讼的基本原理是民事检察权的创设依据之一，也是检验其行使正确性之依据，所以民事检察权的行使要符合诉讼原理；（2）民事审判方式的改革成果转化为立法的滞后性，阻碍了二者关系的良性发展。我国民事审判方式的改革虽然实现了从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的逐渐转变；（3）对于民事检察监督的中立性地位的认识偏差造成二者的碰撞。检察监督权是宪法赋予的权力，在对于民事诉讼监督中，检察机关的地位具有中立性；（4）对民事检察权与处分原则关系的理解不全面。
三、构建民事检察权与当事人处分权的和谐关系
（一）加强民事检察队伍专业化水平，重视民事诉讼基本原理的指导作用。民事检察工作要注重队伍专业化建设，民事检察人员不仅要熟练掌握民事诉讼原理，遵循司法规律办案，还要全面掌握检察官客观义务在民事诉讼中的内涵，担负起客观义务，杜绝对当事人处分权的非法“干涉”。
（二）加强与当事人的沟通，建立良性互动。一般而言，当事人是案件的亲历者，最了解熟悉相关案件情况，民事检察工作者加强与当事人的沟通，有助于及时准确把握案件情况，所以要提高自身的沟通能力，加强释法说理的能力。通过沟通，不仅要取得当事人的信任，同时也要使当事人了解检察机关的中立性及检察机关的相关业务流程等。要以期开展检察工作时避免与当事人产生不必要的“摩擦”，从而建立良性互动，以有效行使民事检察权。
通过分析国内的现实情况和国际上掀起的民法典分解和重构的浪潮，使我们认识到不应该盲目地崇拜民法典，而应该结合国情和世情来决定我国民法典的去留。
关键词：
民法典；编撰；理论；概述
中图分类号：
D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我国民法体系的现状
我国迄今已经形成了一个以民法通则为民事基本法，又有合同法、担保法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、著作权法等民事单行法构成的（民商）立法体系。实践证明这一模式能够较好地调整民事生活中出现了各种民事关系和解决各种民事纠纷。虽然有时候在这个民法体系内部会存在一些矛盾和冲突，但这是我国的民法理论研究的欠缺和立法技术对不成熟造成的，而不能把它简单地归结为是因为我们没有民法典。我们不能盲目地崇拜民法典，认为民法典是万能的。
2 中国国内编纂民法典的条件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理论积淀的不醇厚
中国传统社会的法律文化由于奉行“法自君出”的观念，以集团权利为本位，注重法律的惩罚功能，而与现代民法的形成和存在所需要的以个人权利为本位，以保障人民自由为功能，以理性为法律构建的灵魂的法律文化存在着根本的背离和冲突，因此传统法律文化背景下不可能产生现代意义上的民法文化。在高度集权的改革开放前期，国家公有财产神圣不可侵犯的宪法原则指导下人民的私权观念继续被压抑。改革开放后由于市场经济的逐步建立，市民的私权观念有所增强，但是私权的观念、市民意识还不成熟，民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄，没有形成民法典产生的文化土壤。
2.2 市民社会缺位，转型期社会关系的不稳定
现代民法典产生的经济条件是一个契约市场化、经济民主化，财富私有化的市场经济。在传统中国社会里，自然经济占统治地位，人们重农抑商的思想作祟下坚持农本商末，商业得不到发展，人力和物质资源得不到合理的配置；个人追求自身利益的欲望被无情的打压；人们的行为被伦理道德严重的束缚；社会财富得不到应有的积累；经济的踌躇不前导致了政治上的极端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系统的不完善
立法是多方利益的博弈过程，应该广泛吸纳各种利益主体的意见，形成“全民博弈”的局面，这样才能更大程度上实现立法的民主。以这次民法典草案的编纂为例，是在我们以民法学者为主的起草小组的完成的“学者草案”，虽然其间存在着激烈的论争，但是似乎也是学者之间的博弈，作为我们立法服务对象的公众又参与了多少？而且在立法过程中难免存在观念的碰撞、利益的纠葛，但在立法民主的框架下，所有争论都应通过公开、公正的法律途径予以解决。
我们不难看出，在国内我国还不具备诞生一部成熟民法典的条件，如果这个时候我们非要催生一部民法典出来无疑是拔苗助长，结果只能是令我们失望的。
3 国际上民法典发展趋势的概述
对于中国这样一个现阶段还主要依靠法律移植来构建民法体系和推动民法理论发展的国家来讲，国际上尤其是大陆法系国家的法律发展趋势的变化，显得尤为重要。大陆法系国家学者已经长期探讨民法典的弊端和危机，认为民法典进入法典分解和法典重构的时代。解法典的概念最早是1978年由意大利法学家纳塔里诺﹒伊尔第（Natalino Irti）在其论文《解法典时代》中提出。伊尔第认为，随着国家对经济的干预，民事特别法逐渐取代民法典在民事领域发挥主要的调整作用，民事特别法有别于民法典的特殊原则，在其数量发展到一定程度后就逐渐形成了有别民法典的“微观民事规范系统”。“微观民事规范系统”的发展使其确立的原则和规范不断得到巩固，逐渐侵蚀民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊尔第预言，民事特别法对民法典的侵蚀达到一定强度之后，将使得残留在民法典规定尚可以得到具体实施的规则都被特别法具体化，并最终取代民法典的地位。
美国法学家梅利曼在其著作《大陆法系》中论述到大陆系的未来时，已经涉及到法典之外的特别立法问题，认为解法典化是由于法典之外的特别立法造成的，大陆法系法律体系正在变革和转型，随着民法典作用的衰微和宪法权威的树立，“非法典化”的趋势已成定局。根据特别法优于普通法的原则，案件以特别立法而非民法典的规定为裁判依据。因此，必然使原民法典面临着解法典化的趋向。
4 结语
现实的需要是法律产生最强大的动力。我国目前处在社会主义初级阶段，民法可以为我们刚刚起步的社会主义市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，但是民法的重要功能并不一定就必须通过制定一部民法典来实现。况且我国现在现实地存在着民法文化缺失、民法理论积淀的不醇厚，市民社会缺位、转型期社会关系的不稳定，立法民主欠缺，司法系统的不完善的“内忧”，还存在着两大法系法典化相互借鉴和融合，进入解法典和法典重构的“外患”。对民法典的编纂热情应该慢慢地回复到理性主义和实用主义，积极利用单行法、司法解释、判例法、甚至是行政规章更加具有改革灵活性的优点，使其能够在渐进式的改革中更好地发挥作用。
参考文献
[1]张礼洪.民法法典化与反法典化国际研讨会综述[J].国家检察官学院学报，2005，（3）.
论文关键词 德国民法 物权行为理论 独立性 无因性
民法作为市场经济的基本法，市民社会的基本法以及确认权利和救济权利的基本法律，其重要性不言而喻。作为大陆法系的发源之处，德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利和瑞士，日本及我国民国时期（现为台湾地区）的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来，继受德国民法已经有一百余年，德国民法中的许多概念和制度都为我国所直接借鉴，从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适应我国当前经济体制的法律。但是，作为传统民法中的重要理论之一的物权行为理论，我国立法对此却持有保留的态度。其原因何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什么样的影响？
一、民法中的物权行为理论
（一）物权行为的由来
物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转为直接内容的法律行为。”①无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。
（二）物权行为的独立性
物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则”，有学者亦成为“分离原则”。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。认为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开。
（三）行为的无因性
物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则”。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则），动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。
二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题
萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。《德国民法典》第929条[合意与交付]规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第873条[根据协议和登记取得]规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。“而《德国民法典》第877条规定，土地上权利的变更亦适用于第873条。通过对《德国民法典》具体条文的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及）。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。
三、立法对物权行为理论的扬弃之思考
我国在2007年制定的《物权法》未采取物权行为的独立性和无因性理论。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”我国《物权法》对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国《物权法》理论和成文法中的一大亮点。
【论文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的国际热点，针对国际立法的态度，程度不一的现状，结合中国实际，探讨热点之外容易被学者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力问题进行探讨，并提出解决意见。
二次大战后，同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长，同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下，许多国家的立法已经做出回应，出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是，各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显，成为一个亟待解决的问题。
一、同性婚姻的定义
同性婚姻，或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的，并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同，其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]
二、各国的立法实践
当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度，许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定，主要为以下几种形式：
1.注册伴侣关系（民事伴侣关系，团结契约等）
实质是一种“准婚姻关系”，注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位，同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务，这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱，1998年也采用了《注册伴侣法》，用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者，也同样适用于想要暂时成为伴侣，但是又不想马上结婚的异性恋。[3]
需要明确指出的是，登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的，荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点，因为伴随同性恋权利解放运动的发展，同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务，而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。
2.同居者关系
瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的，用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言，这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远，在实践中也难以定性“同居者”这一概念，因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人类社会性最本质的体现，婚姻制度是维护社会秩序的重要手段，通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言，婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生，例如扶养，家事权，配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位，20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系，更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。
正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义，许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位，但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力问题
对同性婚姻效力的承认包含两个方面，一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务，二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴，由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认，何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位，在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题，属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题，但是由于其他国家就这一方面立法的进行，其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言，绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会，尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。实践显示，完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚，造成国内公共秩序的不稳定；外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文，更为荒谬的是，同性婚姻既然无效，当事人在该国就可以再次结婚，由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论，而应该根据不同的情况区别对待。
四、中国的实践与建议
我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题，即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理：
1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力
鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性，全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚，不利于我国社会稳定，也会造成贫富同性恋者之间的不公平，因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻，查明主观上是出于规避我国法律的，应完全否认。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，因外国法律的适用会对法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系，不利于国际关系的发展。
3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系
在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系，如继承，扶养，收养关系，分别处理，不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系，同性婚姻仅仅作为先决问题出现，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，进而处理纠纷，以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。
4.加快同性婚姻的国际私法立法
世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前，我国必须加快同性婚姻的国际私法立法，用于应对世界形势的发展。
参考文献
[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615页.
[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.
[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.
关键词:刑事诉讼;民事诉讼;被害人利益保护
中图分类号:DF73文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0199-02
中华人民共和国刑事诉讼法第77条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起民事诉讼。由此可以看出,刑事附带民事诉讼的目的是在追究被告人的刑事责任的同时,一并赔偿被害人的经济损失。然而,近些年随着刑事附带民事案件数量和类型的不断增多,这类案件越来越突显出的问题在增多,“上海第二中级人民法院对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后半年的刑事附带民事诉讼案件情况进行了统计分析(华东刑事司法网2004―2005年),结果是:受理刑事附带民事诉讼案件107件,同比上升138%,其中一审案件增长210%,二审增长68%,主要特点:故意杀人案件附带民事诉讼增多,同比上升48个百分点。赔偿数额成倍递增,赔偿数额增加近10倍;执行难问题突出,在同期受理的35起案件中执行到位的仅5起,庭前工作增多,77%的原告聘请专业律师诉讼,95%左右案件必须进行庭前指导,案件调解困难,调解成功率为零。”[1]
我国传统上遵循的原则是刑事优先于民事,因而在刑事附带民事审判中,民事处于附属的地位,“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性,另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突,很多情况下还产生了法律救济的真空。”[2]学者、立法机关及司法机关也日益关注刑事附带民事诉讼制度,对此,本文提出的建议期望能够在今后的法律实践当中对法制建设有所帮助。
一、西方国家对刑事附带民事诉讼法律规定
世界上对刑事附带民事案件的法律规定早已有之。二战中,德国屠杀犹太600多万人,使得人们更加唤醒了对被害人利益的保护。被害人的诉讼地位和角色不断提升,在保护社会利益和公众利益的前提下,保护被害人利益逐渐得到国际上世界各国的重视。但各国的具体规定不尽相同。有些国家,如日本,不允许在刑事诉讼中提起民事诉讼。刑事损害赔偿另行到民事诉讼程序中进行赔偿,在1890年的刑事诉讼中曾采取“附带公诉之私诉”制度,案件第三人有权参加诉讼。但在第二次世界大战后,日本完全抛弃了原来的“公诉附带之私诉制度”[3]至于刑事损害赔偿的诉讼,刑事诉讼法不再规定,而是由民事诉讼程序来解决[4]。另外有些国家允许在刑事诉讼中同时解决民事损害赔偿问题。大致分为两类:一是以法、德为代表的刑事附带民事诉讼模式;二是以英、美为代表的赔偿令模式。法国刑诉法典3、4条对被害人选择权做了明确规定:“已向有管辖权的民事法院提起的诉讼的当事人不得再行向刑事法院提起民事诉讼。”[5]德国刑事诉讼法上“赔偿被害人制度”,最早起源于1887年制定的德国刑事诉讼法。第二次世界大战后,经过两次修改进一步对这一制度加以完善,并就有关问题作了更加详细规定[6]。
二、我国刑事附带民事诉讼制度之不足
随着最近几年,民事侵权法制的不断完善,现有的刑事附带民事赔偿法律规定不能适应新时期经济发展状况,当事人对现有法律做出的判决不满意,从而引发社会秩序不稳定。
1.刑事附带民事案件赔偿范围狭窄:
在现行刑事附带民事案件中,赔偿的范围是实际损失。法官采用的原则是实际赔偿原则。当裁决案件时,法官考虑更多的是被告人赔偿能力,如果被告人没有实际赔偿能力,附带民事部分实际上被害人方面赔偿无果。例如,马加爵案件,判决赔偿受害人家属人民币82万元也因没有实际赔偿能力而使判决成为一纸空文。邱兴华案件,被告人邱兴华的态度“我愿意赔,但我没有钱”而使得被害人家属无法获得赔偿。另一方面,根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)对刑事附带民事诉讼的赔偿范围进行了规定,《规定》第1条规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。例如,案件,给被害人及家人造成的精神上的损失无法用物质来赔偿,有的被害人甚至家破人亡,人生毁于一旦,这种损失,在刑事案件当中,用少量的金钱无法得到满意的赔付。但是,在刑事附带民事案件当中,现有法律并不支持精神损害赔偿,无疑让人费解。普通的民事案件都得到精神损害赔偿的支持,为什么刑事案件当中,没有精神损害赔偿的支持呢?
2.刑事附带民事赔偿制度执行困难:
我国现有执行法律的相关规定,没能解决执行难的问题。赔偿往往只停留在一纸判决书中体现出来的数额,并没有真正切实保护被害人合法权益。被告人一旦被判刑入狱,思想中固有“已经被打,不能再罚”,促使其不履行赔付义务。而且,我国的刑事附带民事制度中刑事的执行与民事赔偿的执行没有必然的联系,所谓的“附而不带”。因此,一旦涉及到刑事附带民事赔偿,被告人尽己所能转移或者隐匿财产。一旦被判入狱,没有经济偿还能力,刑满出狱,大部分人员也是经济处于困难情况,自身还需要社会救助,根本谈不上赔偿问题。
3.被害人个人权益无法得到保证:
当事人提起刑事附带民事诉讼程序,第一应当符合条件,要有具体的请求和事实根据;第二,应当符合诉讼时间和条件,即在刑事案件立案之后一审宣判之前提起。法院的庭审程序一般是:“(1)开庭前准备阶段,传唤和通知附带民事诉讼的当事人及其实施人与刑事诉讼合进行;(2)开庭准备阶段,审判长查明当事人是否到庭,告知当事人申请回避权,被告知被告人的辩护权等诉讼活动合并进行;(3)被害人或近亲属和控方站在一起,作为附带民事诉讼原告人,他要在公诉人宣读公诉词之后,宣读刑事附带民事诉讼状;(4)在对犯罪事实进行法庭调查和法庭辩论阶段,也同时进行刑事附带民事诉讼有关事实调出和法庭辩论;(5)对刑事附带民事诉讼的判决,只是在刑事诉讼判决主文之后一笔带过,往往不说明民事判决的任何理由。”[7] “多年来,我们以国家利益与个人正当利益完全一致为立论根据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人独特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附带民事诉讼建议
1.受案范围应当予以扩大。对于受案范围问题笔者建议,有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等给被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的伤害远远大于身体上的损害。在一些刑事案件中,被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿,根据现有法律,被害人及其家属往往难以接受和信服。笔者认为,对某些刑事犯罪而言,精神损害是现实存在的,我们认为审判人员可以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度,结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小[9]。在立法上不需对《刑法》和《刑事诉讼法》进行彻底修改,也不存在立法技术上的障碍,只需对《刑法》和《刑事诉讼法》有关损害赔偿的方面增加精神赔偿修改即可。精神损害赔偿应限定在诸如公民生命权、健康权、权、人格权等范围内。
2.加大刑事附带民事执行力度。众所周知,执行难是司法中的一个难题。笔者认为可以从以下几个方面入手:
(1)加大调解工作力度。在法律规定上,更加明确调解规定:法院在审理刑事附带民事赔偿时应重视调解,另外,公安机关、检察机关在刑事案件的侦查、阶段针对被害人提出的附带民事赔偿请求也应当依法调解。
(2)民事赔偿责任应优先于财产刑实现。被执行人同时被判处财产刑和民事赔偿刑,无论是否为同一个案件,承担民事赔偿责任的犯罪分子,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
(3)建立财产调查制度。针对被执行人转移财产以及难以查明财产的情况,笔者认为,有必要建立财产调查制度。如果当事人提出民事赔偿请求,则有关部门及时调查、采取必要措施,避免当事人转移财产,这样就能减轻执行中的困难。
3.建立国家补偿制度。我国目前正处于对刑事被害人的国家补偿制度建设的探讨之中。如中央政法委明确要求:“各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金,对于双方当事人均为特困群体的案件,如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人,当被执行人无履行能力时,按一定程序给予申请执行人适当救助,解决其生活困难,维护社会和谐稳定。”补偿对象应该是在被执行人无力赔偿或者暂时无力赔偿的刑事案件被害人,而且并非国家补偿终结后而免除被告人赔偿责任,国家可取代被害人请求地位。另外,国家补偿的数额也要有明确规定。在目前的国情下,如果满足被害人的全部赔偿要求,则会加重财政负担,故在保证不影响被害人的基本生活为限,随着社会的发展可以逐渐提高赔偿数额。
参考文献:
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