时间：2022-02-14 14:38:07
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环境法学与民法学的范式整合
摘要：环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话，环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突，其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论，而环境法所采取的是整体主义范式理论，因此二者之间自然就会存在着差异性。由于当前环境问题的突出，致使法学面临着严峻的考验，因此实现法学与民法学的对话尤为重要，与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。基于此，本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因，然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析，在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能，再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨，最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策，即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。
关键词：环境法学；民法学；范式整合；个人主义范式；整体主义范式
中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1001-828X(2015)005-000-03
前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。
一、环境法学与民法学对话产生的动因
(一)环境问题的日益突出
当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。因此，基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围，环境法与民法之间对话得以实现。
(二)民法典立法的推波助澜
随着民法典立法进程的推进，民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响，因而需要与环境法学之间建立对话，以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中，关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题，关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题，因此，民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。
(三)环境法学探索者的推波助澜
针对当前日益严峻的环境问题，如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战，而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求，因而构建二者之间的对话，也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导，因而突破传统的束缚，实现跨专业研究，而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”，顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。
二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性
(一)环境法与民法对话的可能性
1.二者同属中国的法律系
环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。
2.二者的历史渊源
二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。
3.二者之间的冲突的实质是选择
针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。
(二)环境法与民法对话的必要性
二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。
1.理论范式概念
所谓的范式指的是：由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。
2.环境法学范式危机
理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。3.民法学范式危机
中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。
4.范式的整合
实践作为理论存在的根本，是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。
三、环境法学与民法学对话的目的与功能
(一)环境法学与民法学对话的目的
环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。
(二)环境法学与民法学对话的功能
民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。
四、环境法学与民法学对话的内容与现状
(一)环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决
环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。
(二)民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战
环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。
五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则
“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。
六、总结
综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。
参考文献：
[1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报：社会科学版，2013，5(01)：52-56.
[2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京：中国政法大学出版社，2014.
[3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2011.
(一)宪法的形式分类
1.成文宪法与不成文宪法
(1)提出者：英国学者J·蒲莱士1884年在牛津大学演讲时首次提出。
(2)分类标准：宪法是否具有统一的法典形式
(3)定义：
成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上既明确表现为宪法，又大多冠以国名。17、18世纪自然法学派提出社会契约论是成文宪法最重要的思想渊源。1787年《美利坚合众国宪法》是世界上第一部成文宪法，1791年法国宪法是欧洲大陆第一部成文宪法。
不成文宪法指不具有统一的法典形式，而是散见于多种法律文书、宪法判例、宪法惯例的宪法。不成文宪法的最显著特征在于，虽然各种法律文件未被冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法的国家。英国宪法的主体有各个不同时期颁布的宪法性文件构成，包括：《权利请愿书》(1628年);《人身保护法》(1679年);《权利法案》(1689年);《王位继承法》(1701);《国会法》(1911年);《国民参政法》(1918年);《男女选举平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)
2.刚性宪法与柔性宪法
(1)提出者：英国学者J·蒲莱士在《历史研究与法理学》一书中首先提出。
(2)分类的标准：法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育网
(3)定义：刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。一般又有三种情况：
①制定或修改宪法的机关不是普通的立法机关，而往往是特别成立的机关;
②制定或修改宪法的程序严于一般立法程序;
③特别的机关依据特别的程序制定修改。
【注意】实行成文宪法的国家往往也是刚性宪法的国家。
柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。
【注意】实行不成文宪法的国家往往也是柔性宪法的国家。
3.钦定宪法、民定宪法、协定宪法
(1)分类的标准：制定宪法的主体不同
(2)定义
钦定宪法是指由君主或者以君主的名义制定和颁布的宪法。如1814法国国王路易十八颁布的宪法、1848年意大利萨丁尼亚王亚尔培颁布的宪法、1889年日本明治天皇颁布的宪法、1908年清政府颁布的《钦定宪法大纲》。
民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。
协定宪法是由君主与国民的代表机关协商制定的宪法。如1215年英国的《大》、法国1830年宪法。
(二)宪法的实质分类
1.宪法学家根据国家的类型，根据宪法的阶级本质的不同，把宪法区分为社会主义类型的宪法和资本主义类型的宪法。
【论文摘要】意思自治程度高低是划分公私法性质的标准，也是夫妻财产制度性质的划分标准。我国目前的夫妻财产制度具有私法和社会法的双重属性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理论的框架，应根据我国家庭生产力发展水平和习俗、经济生活的现状。予以完善。
夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。
一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨
普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。
第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。
第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检t寸之处。
第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?
第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。
二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨
上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：
利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。L5
隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。
主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。
在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。
“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。
三、夫妻财产制度性质的确立
上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。
在原始社会早期，生产力极不发达，食不果腹，未有任何财产多余，当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话，也就是氏族社会的财产(食物)分配关系，为了维持氏族的生存，将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力，使其能维持必要的体力，能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展，多余财产的出现导致了私有制的出现，氏族社会开始解体，出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下，家、国相通，君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配，使得家成为了国家政权组织的延伸，夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中，身份制度是构建了国家政权制度的基础，显然属于国家基本制度之一，事实上由公法来调整。在这一制度下，弱者只能按既定规则履行义务，而权利相当少，意思自治更是无从谈起，如果有，那么也是单向的意思自治，即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者，一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上，夫有很大的财产处分权，但夫权又在父权和族权之下，即便是夫的财产自由处分权也很少，更何况妻呢?因此在身份社会中，夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用，而身份关系又事关国家之存在，属于国家的强制关系，原则上不可更改，意思自治的空间被极大地挤压，公法色彩较为浓厚。这～时期，国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度，即便是万人之上的国王，也不能随便改变其和王后的关系，否则会被视为有违祖制，甚至王权旁落，故显非属于私法。
早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。
笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。
本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。
二、法学方法论与经济学方法论的简单比较
法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。
从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。
庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。
以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。
经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。
内容提要: 当今的私法研究以财产私法为重,而身份私法相对薄弱。身份法基本理论研究的式微源于学界对身份法的历史偏见、财产法优位主义以及民事立法理念的片面继受等因素。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会生活现实对身份利益保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。身份法研究既要追求身份关系的制度构建与伦理秩序原理间的协调与平衡,又应致力于身份制度与民法整体制度的逻辑融合,还要为现代亲属身份生活领域的利益纠纷化解提供理论基础。
一、引言
“身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格,广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说,现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序,譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且,有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据,诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且,无论社会形态发生怎样的变迁或更迭,身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动,[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近生革命性转变,但梅因的断言并不意味着身份的消亡(注:有教科书在介绍梅因这一断言时认为,“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第381页。)。
民法为典型的私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律,而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来,民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象,它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题,而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中,财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达,合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上,已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下,身份法部分的理论研究和立法实践,还相当薄弱(注:2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法,对亲属身份权是否作为调整对象,态度暧昧,仅将监护权明确纳入保护范围,而监护权又非严格意义的身份权),尤其是身份法与传统民法的逻辑关联,尚未见充足的论说(注:由于法制继受的历史背景和立法政策等因素,现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分,仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红:《论亲属法在我国未来民法典中的地位》,载陈小君主编《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263页。)。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。
二、身份法研究之现状解析:观念变革与法律继受
在我国改革开放前,如果说存在“私法”,那也仅指“身份私法”,绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁,财产私法日渐强盛,当今的私法研究显然以财产私法为重,而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中,有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究;[3]各类法学研究获批的课题立项中,亲属身份法的份额也是寥寥无几(注:例如,2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中,就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。)。而且,现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比,个中原因,值得我们认真反思。
(一)身份法研究背负着沉重的历史包袱
法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前,身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知,早期的罗马社会基本就是身份社会,罗马法的人法就是“身份法”,它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法,其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位,作为组织身份社会的基本法,具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品,即身份确定是财产分配的前提,无身份即无人格;无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起,统治者利用这一法律工具(亦可谓之政治工具)对被统治者进行“适格”判断,实现其统治所需的差序格局;更有甚者,罗马法将奴隶排除在人格判断之外,使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性,也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后,社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下,意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪,身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名!击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域,从身份法到契约法的转变,标志着社会的进步。
在现代民法学理论与立法研究中,“身份”研究备受冷落,很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联,从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此,重提身份关系、身份权、身份法等概念,似乎具有“封建复辟”之嫌,关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。也正因为如此,在现代民法内容体系中,尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一,但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间(注:学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时,针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语,一笔带过,要么避而不论。)。事实上,人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后,“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来,民法不再具有社会组织化功能(该功能由宪法等基本法承担)。近代民法之人法,完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理论体系,需要摒弃对“身份”的偏见与成见,从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。
(二)身份的民法学意义被遮蔽
现代社会中,“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里,身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”,认为公民身份比起其他各种社会身份,更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成,三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利:公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究,认为社会整合是由社会身份系统参与达成;身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分,通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任,在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份,个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下,私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重,进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而,身份问题不是专属于政治学、社会学的领地,民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题,其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。
在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后,现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中,法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制(如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法);而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围(即狭义的身份法)。
特别需要指出的是,民法学领域的身份问题与社会学领域的身份问题应有适当的界分,扩大化地理解私领域的“身份”可能也会弱化甚至遮蔽民法上的身份法特质。有民法学者基于近代社会契约与身份同时勃兴,大量的身份契约出现在新兴社团组织关系之中,个体通过契约重新组合,进入新的身份体,认为私人间法律关系的一些领域越来越多地通过身份关系来确定。[12]然而笔者认为,上述诸多新型身份体更确切地说是社会身份,而非严格意义的“私法”身份,它最多也只是现代民法社会化在主体制度上的体现。将民法视野中的“身份”社会化、一般化而交由私法调整,实乃民法(私法)不能承受之重!
论文关键词：历史法学派；伦理解释；人种学和生物解释；社会解释；社会法学派
作为社会的调节器，法律应当稳定，但社会生活状况却是在不断变化着的，法律因随其而适时的改变。据此，法律稳定的必要性和变化的必要性不可避免的产生了冲突。而几个世纪以来法律思想家们一直试图在寻找解决此问题的方法，庞德也是其中之一。
一、法哲学的发展与演变
为了解决上述的问题，人类主要依徇三条线路进行了尝试，即权威、哲学和历史。12—16世纪在人们普遍接受了古代以神权为代表的权威观后，一些大胆的立法者将这种观念引入了立法，法律成为了者个人意志的体现。16—18世纪当人们将法律从权威神学中解放出来之后，走入了自然法“理性”的殿堂，在那里，法学家们认为法律的规则和原则应当依照人的“理性”去撰写，自此一种新的权威即“事物之本性”或“人之本性”的哲学权威被创立了起来。但因为自然法所固有的缺陷，而在18世纪末被人们所抛弃。法哲学的发展进入了第二阶段，即分析法学派、哲理法学派、和历史法学派三足鼎立时期，以萨维尼为代表的历史法学派认为法是由各民族历史发展所决定的民族共同意志，或者说是民族共同信念的反映，即通常所说的法律是一种“民族精神”，所以法律只能够被发现而不能够被创造。虽然它在法律史的发展历程中作出了贡献，但因其解决方式的单一性而最终遭到了挫败。法哲学的第三个阶段是庞德在20世纪初创建的社会学法理学，庞德在总结了法律史发展过程中各个阶段的发展成果后，提出了以社会利益为最终归属点的社会解释的方法，为法律确立了一个“社会神”以解决书中开篇所提出的问题。
二、历史法学派的解决方法
（一）伦理学解释和宗教解释
伦理解释是形而上学派赋予历史法学派的，其中所存的合理性的因素，在19世纪发挥过巨大的作用，即使是这样其却有着致命的弱点。第一，“有关法律观念之内容具有连续性的那种谬误”。因为这种观点坚持传统中存在着一种固有的不变真理，因而忽视了外界因素以及法律外部因素的连续不断的影响。第二，“先将某一时段的法律分析置回到历史之中，然后使之成为衡量所有时期法律发展的一个标准，并通过这种做法来严格限制反复试错的过程”。第三，“倾向于根据法官或法学家的个人情感、所接受的训练以及个人联想来填补权利观念的抽象内容；第四，由于历史法学派方法论上的固有性使他们认为法律史未来的发展方向必须与某些方案相一致，使他们及其追随者倾向于为各种原则做机智灵活的辩护，而不是对各项法律律令的实际效用。第五，历史法学派兴起时带有当时所特有的浪漫主义倾向。
所有的这些缺点，再加上历史法学家们天真的相信法律史中只有一种单一的因果因素在发挥作用，使得伦理解释必然在历史的检验中遭到了挫败。
（二）政治解释
在政治解释中最重要的一个方面就是梅因将法律史概括为一种从身份到契约的进步过程。庞德认为，历史法学派的这种具体的以自由为内容的正义观，因为其不带有任何的伦理观念的偏见，我们只需要去发现历史中有待于我们去发现的东西即可。另在历史法学派把法理学与政治学进行统一的过程中，它至少在所有学科部门都被分解的时代使得法理学和政治学相结合这一努力具有了显示的可能性。最后，历史法学派还认为，法律秩序仅是社会控制的一个部分，它与宗教、道德在某种程度上拥有一致性，即成为社会控制的一种手段。这种思维方式为打破那种视法律为一种自我存在、自我服务、自我评价的整体的观念起到了很大的作用。但同时庞德也指出了这种解释所存在的不足：它是一种否定性的法律理论，它把历史法学派有关人们不应当创造任何东西的思想扩大到了极限。并且这种理论只赞同根据法律本身对法律进行历史——分析的批判，因此它反对人们用任何其它方法对法律制度、法律规则和法律学说进行批判。这显然对立法和法律的发展起到了阻碍的作用。
（三）人种学解释和生物学解释
所谓的人种学解释即是根据种族精神、种族心理或种族制度去结实法律和法律史。人种学解释有三种形式，唯心主义的形式、心理学的形式和实证主义的形式，他们认为法律的目的是协调社会中人的本能之间的冲突，因此避免了唯心主义的论调，但是他们的想法太过天真，因为当他们真正去实践时，所做的只是用“根据本能反映出来的所有人的一直将康德协调个别意志的观点付诸实践而已”。
生物学解释以适者生存的竞争的观点去描述法律制度的存在与演变。其有三种类型：第一，是唯心主义的类型，同人种学解释的第一种形式一样，它也是从观念出发去解读法律的发展。其次，它认为在法律史中存在着许多的法律观念，各种法律观念相互的斗争，符合并能最好的体现前述法律功能的法律观念，将被留存下来，而其他的将被淘汰，法律史实质上是一部“观念间的冲突史”。第三形式是经济形式的生物学解释，“他把法律制度、法律规则和法律学说视作是一场阶级冲突或一系列阶级冲突的结果，它们由最适应社会者生存的原则所决定”。但上述解释缺点也是显而易见的。首先，这些解释断言，一项单一的原则便能够充分解释所有的现象。同时，他们都排除了人类的创造性。并且这些解释也仅是考虑和说明了一部分法律现象。
（四）经济解释
经济解释，它认为历史的转向仍是亘古不变，在一条固定的轨道上勇往直前，而其中的核心力量则是一种经济的因素，即一种能够最大限度的满足物质要求的状况。并以此原则作为法律修改的内在的动因。但是经济解释在两个方面出现了问题，第一，“经济学解释把那种分离和排除法律思想中的伦理成分的做法推向了极端”。第二，经济学解释认为，法律人在法律的修改和创制中完全不起作用，法官、法学家和立法者只是统治阶级意志在法律上体现的代言人而已，不管他们的意志如何，法律都将向着那个既定的方向前进和发展。
三、庞德的两种解释
（一）查缺补漏：著名法律人的解释
在对历史法学派的各种解释加以分析研究后，庞德注意到历史法学派完全的忽略了法官和法学家在法律史中的作用，因为19世纪考虑的是抽象的人，不是具体的人，但上述这些人的作用在法律史中却又是显而易见的，据此他提出了著名法律人的解释。
著名人物的创造性的立法活动主要采取了三种形式：第一，确立程序性拟制的形式。其中衡平法和自然法的拟制是最为大胆的，由法官、律师、和法学家，依照其对法律的理解亦或是所谓的“正义”的标杆来对法律中所谓规定的棘手的案件予以裁判，并由此发展出了一项法律基本原则的创造性的过程。第二，“是司法经验主义的形式，或者经由司法审判而展开的反复试错或兼容否弃的形式”如曼斯菲尔德勋爵将罗马法中的不当得利的观念引入衡平法，再如柯滕汉姆勋爵在“托尔克诉莫克斯”一案中对地役权法创造性的发挥，都是司法经验主义的体现。第三，“法律科学和立法的形式”。创造性法理科学的原本的内涵是将庞杂的法律材料予以重新的组合，以构成新的“复合物的学科”但是现实中其真正的意义远非于此，它甚至吸收了法律因素以外的因素与现有的法律因素相结合，“以创制出更新颖的复合物”。
（二）终极方案：一种社会工程解释
在设定出体现人创造性的著名人物解释后，庞德试图提出一种更加广泛的解释类型，而他却在柯勒的“文明解释”中找到了灵感。
柯勒认为法律是和文明相对的，文明就是最大限度的展现人类力量的社会发展。个人的自由得到最大程度的满足，当然这种自由是有限度的，即体现在法律的规制上，而法律的这种规制是以社会利益为基础的。同时，科勒提出了“文明先决条件”的概念，他认为“法律先决条件并不是法律规则，而是各种有关由法律制度和法律律令应予实现的权利的观念”。对于柯勒的文明解释，庞德认为其优点是很显而易见的，但该理论存在着一种唯心主义的缺陷，因此，庞德指出，我“趋向于一种工具主义者的观点”，“人们通过运用这种工具可以在事后理解法律的发展，组织法律发展的现象，从而使它们适合于法理学的目的”。这种工具性的观点就是社会工程的观点，他把法律比喻成是社会工程，两者都是一种过程，因此应当考虑法律中的过程性的问题。
近年来以北京上海为代表的大都市房价高速增长,住宅价格上涨幅度远远超过居民可支配收入上涨幅度,使住宅保障的问题成为最重要的政治和社会问题。住宅一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品,但即使在先进的资本主义国家,完全由市场机制决定住宅供给的情况也不存在。住宅作为人类生活的基本条件之一,是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提,因此住宅的享有不仅仅是不受国家侵犯的财产权利,更包含要求国家干涉住宅市场或提供居住保障的社会权层面。
中央政府意识到住宅市场化的弊端,从而在面对中低收入居民住宅保障缺失的情况下,早于2005年5月,就由建设部、财政部等七部委联合发文《关于做好稳定住房价格工作的意见》,提出通过规划控制改善住房供应的结构,增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量,通过运用税收等经济手段调节房地产市场等措施来保障普通居民的住宅消费可承受能力。各个地方政府也针对地方具体情况,开始采取以上政策手段,介入土地住宅供应市场。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在内各大城市又出现了住房价格飞速上涨的现象,远远超出了普通居民收入可承受的程度。
可见,着眼于政策手段选择的角度,现有的措施并不能有效地解决居民住房保障的问题,并且在以财政支出为基础提供补助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供应缓慢,财政压力大、住宅管理成本高的问题,因此广为各国采用的控制租金或限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择就有必要纳入政策选择的视野。而在公法学上,控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础,即早已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论。因此本文就试图以日本住宅政策中限制出租人解约自由的“正当事由制度”为例,阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系,并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。
二、正当事由制度的展开
(一)二战期间房屋租赁法的改正
日本房屋租赁法上的正当事由制度最早是作为二战期间地租房租统制令的配套措施而出现的。因为地租房租统制令的实施 [2]可能导致房屋出租人以租金利润过低而频繁解约,致使出租房屋供给量明显减少,必须辅之于对出租人解约权进行限制的制度,以保障承租人的居住权益和社会的稳定。
1941年房屋租赁法的修改被提上日程。 [3]改正主要对出租人的解约自由进行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正当事由”,否则不得随意提出解约的规定。(房屋租赁法第一条之二)这一修正,反映了当时战时体制下住宅困难的情况,即没有正当的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保护租赁土地或房屋的承租人,主要是放眼于当时谋求治安安定的目的。为了保证应招参战的承租人家人居住的持续。
其实早在改正前,就有判例以民法上“权利滥用”和“信义则”为由,确认了对出租人解约权的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根据当时判例的内容,实际上已经有对住宅难问题以及承租人生计的考虑。而在帝国议会贵族院对改正案的审议中,“正当事由”被理解为具有以下的情况:房东自己使用的必要、承租者经催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改变土地的原状、承租人未得到出租人的同意擅自改变、损毁建筑物的原状、承租人未得到出租人的同意擅自转借建筑物或让渡租赁权、出租人接受破产宣告时。1944年大审院(过去的最高裁判所)判例指出:“判断是否有正当理由时,除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外,对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定的判决。” [4]
而修正案立法者对于“正当事由”的解释,相当广泛和富于弹性,真正对于解约限制只是出于资本的超额利润以及对国家整体战时秩序、利益的考虑。对于承租人的保护只是排除房东前近代的利润,维持低租金、低物价政策所带来的附随的利益,就像渡边洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活状况,并不制约解约自由。 [5]
(二)二战后正当事由解释的变迁
二战后,房屋租赁法的条文并没有发生变动, [6]但战后丰富的社会变化,却在判例理论和解释学上给了房屋租赁法特别是正当事由制度许多新的内容。
首先是刚刚战败时,严峻的战灾问题以及政府将当时的住宅问题主要推卸给民间解决,众多的租赁纠纷为判例理论的形成提供了源泉。由于战争摧毁了大量的住宅,加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增,面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时,1941年经过修改而增加了正当事由制度的土地房屋租赁法发挥了极大的作用。当时的法院在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时,不仅仅依据房东自己使用的必要性,同时对承租人的情况也进行比较衡量,确立了极为重要的“利益比较原则”。即:在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时,对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。 [7]
对于正当事由的判断,就像使用天平,需要对要素之间的轻重进行归纳分析、比较,来得出结论,其中法官根据各个事实,进行主观的利益衡量过程占据重要的作用,因此很难通过判例归纳出统一的判断基准。 [8]由于利益衡量原则要求考虑出租人、承租人双方的情况以及其他各种情况,作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供腾退费(立退料) [9],成为补充正当事由的判例理论得到确立,正当事由的判断中金钱这一极为柔软的因素被考虑,使得正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。 [10]
因此在解释论上,利益衡量的过程(正当事由判断的基准),就要根据正当事由制度的目的、制度趣旨等进行判断。从历史的角度来看,二战刚结束时,日本处于绝对的住宅困难时期,围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的,那时可以说正当事由制度的机能是保障经济弱者作为基本生存条件的居住和营业的场所。但是到了1950年代后绝对的住宅困难有所缓和的时期,争议生存绝对条件的纷争减少,多数以居住、营业的条件或者开发利益等的经济利益为争议的焦点。
笔者认为正当事由尽管使用比较衡量的方法,具有纠纷解决、以及实现国家住宅分配的机能,但是仔细分析判例中对正当事由的判断的考虑和轻重比较,租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。
三、学说的争论
通过立法的考虑和法院判断时利益衡量因素的总结,学者们对于“正当事由”制度有以下不同性质的论断。对于“正当事由”的立法趣旨也存在各种对立的观点。
1、渡边洋三在其1950年发表的“关于房东的解约申入权”论文中提出房屋租赁法第一条之二正当事由规定的立法趣旨是在于促进支持房东具有的半封建的权力的半封建的房屋租赁关系的解体,而其在1958年的“市民法和社会法”论文中对上述观点有所修正,二战中房屋租赁法的修改,尽管包含保护承租人的契机,但实际根本上是对战时独占资本的保护,本质上是法西斯法。但战后房屋租赁法的保护,则应属于由劳动者运动和生存权理念所支撑的社会法的构造。 [11]
2、而铃木禄弥则是社会性立法性质的坚定主张者。他在其1959年出版的《居住权论》的着作中明确提出明治30年代后的日本的房屋租赁关系本质上还是建立在市民法原理之上的,因此正当事由制度的规定根本上是对作为市民法的这一房屋租赁民事法律的社会性立法的修改,为了保障所有国民过上像人一样的生活。 [12]他主张法院对于正当事由的判断本质上应该以出租人的牺牲保障承租人居住的利益角度出发做出比较妥当,应作为国家的社会法的判断。不过他同时指出实务上,法院主要采取的是作为住宅分配政策的判断方式。 [13]
3、从正当事由制度本身客观所具有的机能的角度出发,在讨论定期房屋租赁权 [14]立法过程中,吉田克已提出正当事由制度具有4项机能:抑制不正当的租金上扬、对住宅这一资产利用进行分配、对开发利益进行分配、保障住宅所处位置的利益的机能。后两项机能主要是在日本城市开发的展开和80年末不动产泡沫的形成过程中,正当事由制度与腾退费制度相结合,客观上达到了以上的效果。并且他认为对正当事由制度性质的判断要从住宅整体的状况入手,并指出日本的公共住宅、社会住宅政策不足,因此正当事由制度可以说承担着住宅社会保障功能的负担。 [15]
因此仔细加以分析,可以发现尽管学者们对于战时立法改正插入的“正当事由”规定在立法时的宗旨以及战时“正当事由”制度起到的作用存在社会性立法和近代化立法的不同观点,并且对于正当事由制度在战后存在的理由(政策上的考虑)抱有数种因素并存的观点,但战后“正当事由”制度从承租人的生存权考虑,具有社会性立法的性质这一点,还是受到多数学者的认可。从而,从这一性质出发,房屋租赁法上对出租人所有权的社会性限制,一定程度地实现了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租赁契约解除权或更新拒绝权限制与宪法上的出租人财产权限制共同构成了承租人居住利益保障的法的结构。
一般房屋出租人与房屋承租人的债权债务关系是受对等当事人之间的市民法的原理所规律和保护,但是对于居住用建筑物,很多国家都有特别的规定,保护承租人,从而对市民法原理进行修正。因此对于居住用建筑物的承租权的保护,是对其居住利益的保护,或者说具有生存保护的意义在内吧。
关键词: 经济法 教学法 案例
一、总论的教学法
经济法总论理论性较强,学生不易掌握。经济法是国家调节社会经济之法,为了社会的整体利益,国家用“有形之手”来辅助市场之“无形之手”,以弥补市场经济之缺陷。从经济法产生和发展的历史看,19世纪末20世纪初的产业革命加速了主要资本主义国家的生产社会化和垄断,市场经济自身的三大缺陷(市场障碍、市场的唯利性、市场调节的被动性和滞后性)暴露无疑,市场调节失灵。生产的社会化和资本主义的生产资料私人占有制之间的矛盾无法解决,经济危机频频爆发,造成社会资源的巨大浪费,经济发展遭遇了前所未有的严重阻碍。这就要求国家从社会整体利益出发对市场经济进行调整,要调整就要有法律依据,经济法应运而生。其任务就是要解决市场经济之缺陷,故其内容就必然包括市场规制法、国家投资法和宏观调控法。因此,“市场三缺陷―国家调节三方式―经济法体系的三构成”[1]是理解和掌握经济法总论的一条重要的思维主线。
二、分论的教学法
(一)结合最新经济法规,引导学生理解法条规定。
教师应结合最新经济法规,讲解热点问题,以调动学生的学习兴趣。如结合新疆经济工作会议对新疆的税收优惠政策,讲解新疆资源税改革方案的核心内容――资源税税率,由从量计征改为从价计征对新疆税收的影响。结合发改委产业协调司对汽车产能过剩的抑制,结合房地产调控政策讲解怎样利用利率、税收等经济杠杆进行宏观调控。
分论法条枯燥,单纯死记硬背效果不好,且容易忘记。在理解的基础上的记忆,同学们不但能引起学习兴趣,而且能举一反三,不易忘记。教师应引导学生理解法律为什么这样规定,例如讲到有限合伙企业有限合伙人的权利时,提问普通合伙人为什么不得同本合伙企业进行交易,而有限合伙人可以同本合伙企业进行交易,引导学生极积思考。
(二)结合典型案例进行互动讨论。
大部分经济法课本偏重于学科理论框架与部门经济法基础理论的讲授,忽视重点法律条文与实践案例的结合与分析。而经济法课程是一门实践性、应用性、操作性很强的课程,教师在对学生进行基本概念基本理论教学的同时,更重要的是将重点法律条文应用于实践,使学生深刻领会经济法的国家调节作用,以案说法,学会运用法律条文处理经济实践案例。
教师可以结合现实生活中经常出现的一些典型案例指导学生进行讨论。上课前各学习小组通过互联网搜索到有关经济法的热点问题、经典案例、当地的真实案例,老师确定后分发给各小组先行讨论。上课时各小组发表各自意见,并开展辩论对抗。最后各组出一名同学总结,教师点评,并给各小组打分,计入平时成绩。对于课堂学习中独立思考、积极发言、敢于表达个人观点的同学,对于分析问题的思路具有创造性的同学,增加其平时成绩的分值。由于这些案例都是同学们津津乐道的焦点,互动讨论又与考试成绩挂钩,因此能充分调动学生的主动能动性,培养学生独立思考、勇于创新的思维方式。例如:就王海打假案组织学生讨论“知假买假能否要求双倍赔偿”。可以将学生分成两组,一组代表王海,另一组代表经营者,要求根据自己的角色各自陈述理由。学生既可以巩固已学过的经济法知识,又可以锻炼口头表达能力和解决实际问题的能力。
(三)自学研讨法。
教师可选择内容相对简单、资料搜集较容易又贴近生活的章节,让学生自学讨论。例如“不正当竞争行为的种类”“消费者的权利”“经营者的义务”等章节的内容,可采用此种方法。在课前提出问题让学生自学,上课时由学生充当“老师”进行讲解。其他学生在听讲过程中,随时可以提出问题,“学生老师”予以解答,允许学生互相讨论不同观点,教师总结学习内容并对学生观点进行讲评。自学研讨法一改以往“满堂灌”的教育模式,可以充分调动学生学习的主动性、积极性和参与性。现实生活中的经济类案件往往是丰富多彩的,学生碰到的问题对教师来说也可能是全新的,这就给教师和学生提供了一个互相交流的平台,只要学生言之有物、论之有据,老师就应给予肯定,这样可以开拓学生的创新性思维,增加学生的学习兴趣。
(四)案例延伸成论文。
所谓案例延伸,简单地说就是学生在学习某一基本理论知识的基础上,通过仔细观察现实生活,努力寻找反应理论原理的案例,并用所学过的理论对所观察到的事实现象进行分析,以进一步加深对所学理论与分析方法的理解。[2]通过案例延伸可使课堂讨论的经典案例进一步扩大成果,指导学生查阅专著、论文,参照专家学者对该问题的观点,分析各种观点的优缺点,形成自己的观点,并写出论文,增强同学们的创新能力和撰写论文的功夫。
(五)加强实践教学,布置实践性作业。
教师应大力拓展实习基地,同当地的工商局、税务局、财政局、证券公司、企业等保持密切联系,将所学知识应用于实践,并在实践中学习书本上没有的实务经验,加深对理论知识的理解。教师应鼓励同学们自己作调查,例如在学习价格法、消费者权益保护法时,让同学们自己到市场上对服装、蔬菜等价格做实际考察研究,到消协了解消费者投诉、索赔、调解的真实案例。在讲税法、财政法时,带领同学们到税务局、财政局实地学习有关财政、税收的实际操作流程。带领学生到人民法院经济审判庭旁听有关案件的审理,也可带领学生走访企业、工商行政管理部门或安排学生到企业实习,使其亲身体会市场经济体制下现代企业的法制观念及存在的法律问题。
经济法课的主要目的是让学生理解法理的精髓,能够比较娴熟地将法理应用于实践,因此在作业上教师不能简单地让学生将知识点重复一遍,而应以实例形式布置,让学生充当实例中的某一角色,问其应如何解决实际问题。如“社会分配方案之我见”、“调控房价法律政策之检讨”、“阿拉尔市物价调查与反思”等。这种实践性作业与将来学生的工作实践接轨,学生在做作业的过程中通过查阅法规,领会法理,既能锻炼能力,又能掌握经济法理论知识。还可以将课上没有时间讨论的大型案例由学生在课下讨论思考,以作业形式反馈上来。做实践性作业,学生不仅要反复阅读教科书,而且要查阅大量的课外书籍,无形中可扩大视野,提高独立解决实际问题的能力。
(六)开展多媒体教学。
多媒体教学可以同时利用图形、声音和动画等效果,声情并茂,案例生动有趣,配合最新的政策信息影视文件,深受学生喜欢。所以,教师应该多利用多媒体教学,调动学生课堂的积极性,达到事半功倍的良好效果。
(七)开设送修课。
教师应为法学专业学生开设经济学课程的选修课。经济法素有“七分经济,三分法”的说法,因为法作为上层建筑是社会经济基础的反映。没有良好的经济学底蕴,学好经济法就是一句空话。
参考文献:
[1]漆多俊.经济法学[M].北京:高等教育出版社,2007.92.
[论文关键词]期待可能性 犯罪动机 实质 地位
一、期待可能性理论的产生及发展
素有“对人之脆弱性倾注同情之泪”美誉的期待可能性理论肇始于19世纪末期德国发生的“癖马案”。该案基本案情为：案件中的行为人是以驾驶马车为业的一名雇员，长期受雇驾驶马车。在其套车中有一匹马惯有以马尾绕缰并用力压低缰绳的恶习，称为癖马，马车夫多次将该情况向雇主反映并要求更换马匹。然而，雇主却以解雇相威胁迫使车夫继续驾驭该癖马出行。后该癖马恶性复发导致马车失控并撞倒路人致其受伤，马车夫以过失伤害罪被检察院起诉。后帝国法院宣告被告人无罪，理由在于：该案中如果被告人拒绝驾驭癖马则必然面临失业之危险，虽最终导致危害产生，然而并不能期待被告人选择适法行为。该判例一经作出便得到德国刑法学者的极大关注，经M·E·迈耶、R·弗兰克、E·修米特等众多学者的研究及努力，期待可能性理论最终被确立，并逐渐成为德国刑法理论及实务界的通说性观点。
因在刑法惩罚的范围内顾及人性的弱点，在行为人的意志自由之下考量行为人实施行为的某种不得以的缘由，与德国社会当时的现实需要相适应，故该理论倍显生机并迅速发展起来。二战后，日本经济秩序及人民生活陷入混乱状态，违反经济法律法规的行为急剧增加，日本法院借鉴德国刑法期待可能性理论做出了大量无罪判决以应对当时的社会现状。由此，期待可能性理论在日本的研究及应用较德国有所扩张。有学者评论到：期待可能性理论具有弥合法律与国民之间的嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于二战后成为刑事责任理论之中的时代宠儿，并赢得危机理论的称号。后随社会经济环境日益好转，国民生活秩序日趋稳定，期待可能性理论在德日国内司法实务中的应用逐渐受到严格限制，并出现衰微的迹象。
二、期待可能性本质之观点评析
随学术交流的深入，德日刑法中期待可能性理论日益受到我国刑法学界关注，并成为理论研究的热点之一。在此过程中，多有学者以期待可能性为理论基础解析我国刑法的具体条文及司法实践中案件的处理结果，如被胁迫参加犯罪者从轻或减轻处罚、受虐妇女杀夫案从轻判刑的法理。[2]进而，如何引入德日刑法中期待可能性概念以完善我国刑法理论并指导司法应用成为学界研究更多的问题。
德日刑法适用三要件层层递进的犯罪构成体系，将期待可能性概念放入第三要件，即“责任”要件中加以研究。然而，在我国四要件平面耦合的犯罪构成体系中，并无概念与德日刑法中“责任”要件完全对应。因此，就期待可能性的实质及引入该概念后如何实现其与我国犯罪构成体系的契合仍存较大争议。综观学界之研究，大致形成以下观点：
有学者将期待可能性与行为人的自由意志相联系，认为期待可能性是判断主观罪过有无的前提。该观点虽然注意到了期待可能性理论关涉的某种“被迫性”，但行为人仍具有相对的意志自由，与意志自由的丧失仍不能等而视之。
有学者认为期待可能性应归入刑事责任能力之中，是判断并确定刑事责任能力有无的重要标准。该观点忽略了两概念之间的本质区别：刑事责任能力是正常人达到一定年龄后具备的稳定的调控能力，不间断的持续性是其重要特征；期待可能性仅存在于行为实施当时某种可“谅解”的缘由之中。
有学者借鉴德日刑法理论，将期待可能性视为与罪过要素相并列的法律规范要素，即对行为进行犯罪性质评判时首先考量积极的主观归罪要素：故意或过失的有无，若罪过成立，再进行消极的主观出罪要素的判断：有无期待可能性的存在。然而，该观点并没有回答期待可能性之法律可谅解的缘由，即期待可能性的实质。
还有学者移植德日刑法中期待可能性的体系地位，在我国刑法中将其放入刑事责任理论中研究。然而，我国刑法理论中的刑事责任概念与德日刑法中的责任概念并不能对应，德日刑法中的责任尚属于判断犯罪是否成立的构成要件之一，而我国刑法中的刑事责任概念与犯罪的认定无关。若如此定位期待可能性，则已与该概念的实质相去甚远了。
综上，虽然我国学者对期待可能性的实质及其于我国刑法理论之体系地位进行了颇有意义的研究，提出了诸多新颖观点，然而各学说均或多或少存在不足和缺陷，该问题仍待进一步研究。
三、期待可能性的实质：可宽宥的犯罪动机
为探究期待可能性的实质，让我们再一次将目光聚焦于“癖马案”。该案中，马车夫显然达到了承担刑事责任的法定年龄且精神正常，即具备完全刑事责任能力，具有法律规范要求的辨认及控制能力。同时，就伤害案件的发生而言，马车夫已经认识到自己驾驶的癖马在牵引马车的过程中有可能恶性复发导致马车失控并进而造成伤害，即主观上已经预见到危害发生的可能性，过失的主观罪过成立无疑。最后，马车夫仍驾驭该癖马出行并产生危害，危害行为及结果得以确立。因此，无论是依据德日刑法三要件犯罪构成体系抑或我国刑法四要件犯罪构成体系，在不适用期待可能性理论的情况下，马车夫构成过失犯罪均无疑异。既如此，司法究竟考量了什么因素使得本该入罪的行为最后得以出罪呢？
19世纪末的德国社会经济秩序混乱，人民生活艰难，失业率居高不下。在此社会背景下，马车夫面临着一个艰难而致命的选择（此时其仍有选择的余地，即意志自由，否则纯属意外事件或不可抗力而没有讨论的必要）：要么断然拒绝雇主要其继续驾驭癖马的要求，失去驾驶马车的工作；要么遵从雇主的指令，冒险作业。选择前者可能饿死，选择后者可能摔死。考察马车夫所处的客观的社会环境，失业对其个人及其家人更为可怕，因为摔死尚具或然性且并非马上兑现：如果我不做，我马上就会丧失；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。此乃人之常情，亦为人性之本能。有生命力的法律必然需要观照常情、常理、常识。在马车夫面临如此困境的情况下，刑法若要求其如同英雄一般毅然选择失业等待饿死显然过于苛严和野蛮，而最终必将被废弃。
在此，司法设身处地进行了人性的考量：为什么不选择适法行为？其不选择适法行为是否符合普通民众的一般人性？在两大利益尖锐冲突的情况下，马车夫做出了痛苦的选择，而该选择虽然可能为其招致牢狱之灾，但却暂时为其保住了自己及家人今天的面包。为生计所迫不得已而为之！因而，在刑法规范层面上并不能要求马车夫选择适法行为——法律不能剥夺自然人之基本生存权利。检视我国刑法体系及理论，期待可能性问题恰恰正是引起犯罪行为产生的某种动因，即犯罪动机，是法律可宽宥的犯罪动机。
犯罪动机，是指刺激、引起行为人实施犯罪行为的内在心理起因，即促使行为人选择犯罪行为的思想起点。犯罪动机解答了引起行为人实施犯罪行为的深层次心理动因——行为的动机是说明人为什么这样而不那样行动同时说明他所遵循的是什么。犯罪动机与行为人期望通过实施犯罪行为实现的犯罪目的息息相关。考量期待可能性的实质：首先，行为人基于何种内心权衡启动危害行为的实施，即行为动机。其次，由于其所涉及之行为完全符合犯罪构成要件，行为动机随行为性质发生变化而升级为犯罪动机。最后，该类犯罪动机与传统的犯罪动机有所不同，是刑法基于客观社会环境及客观现实条件，对具体案件可给予宽宥的事由。因此，笔者认为期待可能性本质上应是刑法可宽宥的犯罪动机，其彰显了更为人性的理由：当一个社会未能为其民众提供基本的生活及制度保障，社会法益便只能做出让步，认可行为人为维护自身基本生存权利所作出的无奈选择。
四、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
期待可能性概念源于德日刑法理论，将其引入我国刑法体系则必然涉及体系契合问题。在德国三层次的犯罪构成体系中，期待可能性从犯罪动机中分离出来有其独立的体系地位是受传统理论限制并与特定的历史条件相关。在传统刑法理论中，犯罪动机仅为影响量刑的酌定情节，其并不影响危害行为的犯罪性质认定。因此，若将期待可能性定位为犯罪动机类别之下则无法完成将不能期待其选择适法行为的情况排除在犯罪成立之外，即不能实现出罪之目的。在客观社会情况下，理论研究者只能另辟蹊径将出罪理由定性为期待可能性问题并定位于与犯罪动机相分离的独立要件——置于责任要件之下并与罪过要素相并列，罪过为判断行为犯罪性质的积极要素，期待可能性为消极要素。
论文摘要：和谐社会的构建有赖于法治，法治的发展进程与对法治的精神或根基的理解有关。在人类步入法制社会以来，有关法治的精神或根基有两种基本观念，即以权利为中心的个人主义和以义务权利(或社会权利)为中心的整体主义。从两种观念的存在基础及基本观点看，以义务权利(或社会权利)为中心的整体主义不仅符合现今法的精神的演变趋势，也有利于和谐社会的构建。因此，在我国构建和谐社会中，必须转变以权利为中心的法律观念。
“法治”不仅是法的统治，而且是“良法”的统治。虽然对“良法”的标准人言人殊，但最基本的要求是：法必须是时代精神的反映，体现着一个社会中人们的基本社会观念和价值共识，这一基本标准同时也是法的精神或法的根基所在。那么，和谐社会中法的精神或根基为何?对此问题的回答，我们不得不进一步追问法的精神或根基为何?在对这一问题的回答中，历来学者们因社会观及人性观的不同，具有众多不同的回答，形成了诸多学说。不过，这些众多的学说可归为大致对立(不是绝对对立)的两种：一种是以个体主义社会观为基础的“个人权利说”，另一种是以整体主义社会观为基础的“社会权利说”那么，在现今力图构建和谐社会的我国，应以何种社会观及权利说为基础，不仅关涉法律制度的设计的差异及对法律解释的思维的不同，且关系到社会和谐实现的程度。
一、以权利为中心的个体主义学说
(一)社会经济背景和观念基础
以权利为中心的个体主义源于个体主义的复合论社会观，又称为机械主义或原子主义的唯名论的社会观，其产生虽源远流长，但成为主流观念则始自文艺复兴。19世纪中叶以后特别是20世纪以来，虽然整体主义有所抬头，但以权利为中心的个体主义仍是西方社会的主流。观其流变沉浮，主要生成于社会生产力有了一定程度的发展，个人(或个体)意识的觉醒。其基本理念是：社会不是一个客观存在，只是由各具独立性的自主和平等的个体复合构成的。在他们看来，所谓社会，就是由完全独立的个人(即原子式的个人)组成的集合体或复合体，并无自身的不可还原的存在，即社会行为或社会利益都可还原为个人行为或个人利益。因此，人与人之间的关系(社会关系)就如物理中的原子之间的关系，是机械的。“并且，这样的个人能依自己的利益和愿望与其他人一再地达成社会生活所需的某种一致(秩序)。这样，社会只是满足人的需要的工具。或只有工具性的价值。”
据此来分析社会关系，全部社会关系就是个人与个人之间的关系。这种关系是平等的、具有独立的自由意志的个人按自己的意志自由建立的，即是一种契约关系，个人的权利义务仅依个人的意志而产生。就像洛克所说：“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。”并且这种关系主要是一种冲突关系。
(二)“个人权利中心说”的基本法律观念
个人权利中心说并不是铁板一块凝固不变的，而是随着时展而流变，并因思想家们所处社会的文化不同而不同，但不论这些学说之间有多大的分歧，它们都具有以下基本观点或者说都具有以下共同的法律观念：
人作为一种理性的存在，不仅本身就拥有某些同等的权利，即作为个人自然权利存在的主观权利，而且人生而是自由的。这就意味着人有行为自由的权利，同时又有获得这些行为所产生的结果的权利。每个人都有权要求所有人或者说全体尊重他的自由，这样所有的人都负有义务维护每一个个人行为的自由发展，而这种义务正是“法”——社会规则——的基础。
由此而来，对整体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制。这就是说，在个人主义学说中，法律规则一方面要求所有人对每个个人权利的尊重，另一方面为了确保所有人的个人权利，又要限制每个人的个人权利。这样现实中的法就必须建立在人的主观权利的基础上，即客观法是主观权利上升的结果。
既然所有人生来就享有同等权利并应保有同等权利，这种学说就涉及到了人的平等。为了使社会生活所要求的对每个人权利的限制不致于对某些人的权利造成损害，就应该对所有人都是平等的；否则，同一个社会群体的人就不会拥有完全相同的权利。同时，由于社会是由个人组成的，社会中的人之所以要组成国家(政府)，就是为保障个人的天赋权利。因此政府权力的合法性及来源在于被统治者的同意。
另外，对这种学说而言，既然法律规则是人的自然权利在不同时代及不同社会的要求的理性体现，那么，法律规则在所有时代、所有国家、所有民族中都应该是相同的，因为这种个人权利在过去、现在和将来，在任何地方、对任何人来说都是相同的。也许，不同民族的人们对于这些权利的存在、范围以及由此产生的社会规则的认识程度不尽相同，但那种理想的、完美的、自然的“法”仍然存在，人类社会正日益向这种“法”靠近。虽然这种向完美的“法”接近的过程有时会有停顿，甚至出现倒退，但总的趋势是不变的。法学家的任务就是探寻这种法律理想，而立法者的任务则是实现这种法律理想。
西方社会的大部分法律规章制度都产生于这种学说，直到今天仍是如此。这也是我国法学主流的舶来之源，因此，我国法学的主流观念就是个人权利学说。
二、以义务(社会)权利为中心的整体主义学说
(一)社会经济背景和观念基础
这种学说的观念基础是整体主义。整体主义的基本观念是：社会不仅为一客观实在，具有本体论属性即是本体论意义上的社会，而且如同人一样是一个有机整体。它把整体视为大于其单个部分的总和，并且整体有自己的目的。但同时也承认作为构成社会基本要素的个人仍具有其个体特性和相对的独立性。社会虽然决定着个人的行为选择空间和选择的可能性方向，但不能直接替代个人作出具体选择。社会被以某种方式理解为一个组织或集体性实体，所有的人都从属于这个实体，在不可避免地从社会获得其生存和发展的基本条件的同时，各自发挥着其功能为这个实体服务。即这个实体有一个总的协调者(现代社会一般是组织机构)，属于上层是领导者，不论他们是如何被选中的，他们要决定什么有利于社会，以及什么是每个人对社会的责任。
这种观念虽然从源头上可追溯到古希腊的柏拉图及亚里士多德，但真正建立在社会现实上的立论、即具有社会现实基础的立论则应是18世纪中叶以后社会生产力的发展、社会分工及生产社会化程度的提高。而在社会思想及实践中产生广泛影响则是19世纪末，特别是二战以后。可见，其产生的社会经济背景是社会分工高度发达，生产高度社会化。其思想源于高度社会化产生的人们之间的相互依赖性，或个人对社会的高度依赖性，以及生物进化思想在社会研究中的应用。
这种学说对个人之问关系的基本看法是：人与人以及人和社会的关系犹如有机体中的细胞之间以及细胞与肌体的关系，是有机的相互依存关系。因此，处于社会肌体中的人与人即构成社会的要各素之间的关系虽然不能完全否定存有冲突，但主要是功能互补的、和谐的关系。这意味着人与人之间及人与社会之间存在着一种自然的不能依个人意志而设立的权利义务关系。
(二)“义务权利说”的基本法律观念
“义务权利说”或“社会权利说”的基本观念主要体现在各种社会法学派的理论当中，其理论观点虽存有分歧，但基本“硬核”是一致的，即“立足点从社会到个人、从客观法到主观权利、从社会规则到个人权利的所有学说；它确认存在一条规则约束社会中的个人，个人的主观权利产生于起社会义务；它肯定人是社会中的人，由此人应服从于社会规则，社会规则要求个人对其他人负有义务，个人权利只是其义务的产物，只是其必须自由和充分地履行义务的权力”。
这种学说的基本法律观念是：人在社会中并且只能在社会中生活，社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。法律作为一种社会行为的规则，就来自于社会相互关联性，同相互关联性一样，法律规则兼具个人性与社会性。法律规则从其基础上来说具有社会性，在这种意义上只是因为人在社会中生活，它才得以存在。法律规则也具有个人性，因为它存在于个人意识中，它之适用于且只能适用于个人，只适用于有意识和意志的生命体。
法律规则的社会性及人只能生活于社会的事实，决定社会中的人要遵守某种行为规则，该规则可以如此表述：不做任何损害社会相互关联性的事情，可以做任何本质上用于实现并发展相互关联性的事情。全部客观法被概括在这一表述中。合理的人为法则应该是该原则的表述、发展与实施。由此可以合乎逻辑地得出这样一些结论：个人有权采取一切行为来遵从社会相互关联性；他也有权采取一切行为阻止其他任何人妨碍他完成这一社会责任。生活在社会中的人拥有某些权利，但这些权利并不是他作为人所拥有的特权。他之所以拥有这些权利是因为，作为社会中的人，他要承担义务，而他应当拥有履行该义务的权力。这一点同个人权利的构想相去甚远。这些权利并不是天赋的、个人的、不受时效约束的权利，不是作为用于约束生活在社会中的人的法律规则基础的权利。恰恰相反，首先因为存在一条法律规则，该法律规则要求每个人承担一定的社会角色，每个人拥有某些权利。这些权利的原则和限制是使每个人完成其相应义务由此决定法律规则是多样的。
同时法律规则所具有的个人性，也决定了法律规则是多样的。这就是说，即使从法律规则要求所有人遵从社会相互关联性的角度来看，它对所有人是相同的，但是法律规则对每个人所要求的义务与责任又是不同的，每个人的才干与具体情况不尽相同，由此人们是以不同的方式来遵从社会相互关联性的。
由于社会的相互联系性是建立在相似性和劳动分工基础上的，而这两种相互关联性所表现的形式无论在过去、现在和将来都是千变万化的。观察表明，随着社会进步，建立于劳动分工上的相互关连性越来越强，且这种关联性更加多变。这决定了法律规则的实施方式同样是多样的、可变的因此，我们所构想的法律规则并不是完美意义上的理想规则，并不是人类不断努力以期日益接近的一种规则，这种规则是多样的、可变的，法学家的任务正是确定适应特定社会结构的法律规则。
另外，既然“法”是建立在社会相互联系性上的，因此执政者和国家也必须接受和承认，也就是说，国家和执政者与个人一样也受“法”的约束，并由此决定了国家不仅有义务不制定任何有可能危害个人活动自由发展的法规(消极的义务)，因为个人活动的自由发展对于社会相互联系性的实现和发展是必不可少的。而且国家有义务使它所掌握的权力服务于社会的相互联系性。因此，国家依“法”有义务制定保证每个人的物质上和精神上部有可能协同参与社会相互联系性的所有法律(积极的义务)。例如制定法律保证人人都可免费接受最低限度的教育，保证所有在工作中无法获得保障的个人的生活必需品来源等社会法规，以及保证产业结构的合理、区域发展平衡、市场竞争的有效等经济法规。
这种学说如今还没有系统的表现，但这种学说的基本观念，在二战以来以越来越强劲的势头不仅体现于“私法公法化”与“公法私法化”中，且直接表现于大量的社会立法和经济法中。
三、学说比较和法理念的选择
(一)两种学说的优劣比较
从以上论述中我们可以看出，个人主义的“权利中心说”虽然通过对个人权利的确认，并第一次明确地通过“法”限制了国家权力，使重大进步得以产生，但并不意味着其建基观念的确当性，更不意味着作为我国构建和谐社会的法治根基的适用性。与“社会权利说”相比，它存在以下缺陷。
其一，由于个人主义学说是建立在这样一种假设的基础上，它认为自然人——作为独立个体的人，犹如物质中的原子，是可以与其他人截然分开的，其本身具有某些特性及某些权利。而人之所以拥有这些正是因为他是人，这是被许多大名鼎鼎的思想反复提及，并在美国的《独立宣言》及法国的《人权宣言》中明确表述的。虽然如此，但这一先验性假设并无根据，所谓自然的、孤立的、生而自由并独立于其他人享有一些有这种自由和独立的权利的人，只是一种脱离实际的抽象概念。事实上，即使不能说社会是先于个人而存在，但至少社会是与人共生的。因而，人总是作为集体成员而生，人永远只能在社会中生存。所有关于“法”的基础的学说的出发点可能应该是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在，而是社会相互关联、相互联系中的个体。因此我们所应肯定的，不是所有人生而自由且平等享有权利，我们所应肯定的，是人作为社会成员而生，甚至是被不由自主地“抛入”某一社会，并自觉不自觉地从社会中获取了自己生存和发展的条件，由此人应承担维护和发展社会生活而应尽的义务。
其二，从个人主义原则中推导出的所有人平等是不符合事实的，虽然我们不能否认文明社会所赋予的个体之间的人格平等，但人与人之间能力(包括内在的和外在的，即由所受教育和训练及智力而产生的能力，可称作知识资本与因各种合法途径所获得的有形或无形资本)远没有达到平等。事实上，随着文明的发展，知识资本重要性的增强，而智力之间存在根本差异的凸显，使人与人之间的差异随着社会的文明化进程而加剧。同时由于社会分工的发展，人与人之间的社会功能更加分化，这也加剧了人与人之间的差异。因此，不同的人应被区别对待，由于每个人在整体中的角色不同，功能各异，地位也就根本不同，与此相应，其法律地位也应是不同的。这种地位只是他们所承担的社会角色的一种反映，他们拥有不同的权利，而这只是他们履行不同社会义务或发挥社会功能的一种担保。
其三，从个人主义还可引出在任何社会都存在着一种理想的、完美的“法”的观念。该学说认为，这种“法”在任何时候、任何国家都应是相同的，各国实在法的不同，只是与这种理想“法”接近的程度的不同；并且从法的历史发展趋势看，虽然有时会出现局部的倒退，但人类总是在不停地向这种“法”接近。正如狄骥所言：“这种学说恰恰是个人主义学说的一大缺陷；理想的、完美的‘法’的概念是违背科学的。‘法’是人类前进的产物，是社会现象，也许它的发展规律不同于物理现象，但‘法’同物理现象一样，并不是向理想、完美目标接近的。我们可以说某个民族的‘法’优于另一个民族的‘法’，但这种比较只可能是相对的；它并不意味着某一种‘法’更接近于理想的、完善的‘法’，而是指某一阶段某一种‘法’较其他‘法’而言更适应这个民族的需要和发展趋势。
其四，按个人主义的天赋权利和社会契约学说，个人享有一些不可剥夺的权利，国家拥有主权，即个人享有与国家相对的主体权利，因此某些法律是国家所不能制定的。而当法律对个人权利进行干预时，每个人都可以保留其与国家相对且被国家承认的主体权利。这样，由实在法确认的个人权利，始终是个人与整体、个人与国家本身相对立的主体权利。根据整体主义的社会权利学说，个人并没有什么天赋的权利，这意味着也不当然享有任何权利，而只承担社会义务。国家作为公共服务的组织机构，有义务不妨碍个人完成其社会义务，特别是不能干涉个人活动的自由发挥。但这不是由于个人拥有自由的权利，而是个人活动的自由发挥有利于促进社会相互联系性的实现。同时，国家制定法律对个人活动进行管理，从而限制个人活动以保障整体活动的自由发展，但国家制定法律并不是主权者的主权行为，而是国家作为公共服务机构履行维护社会相互联系性的义务。
其五，从对国家的义务的看法来讲，如果说在国家消极义务方面，个人主义学说和相互联系性学说找到了显然相类似的解决办法的话，那么就国家积极义务而言，情况则很不相同。相互联系性学说秉持这样一种观念：国家在立法及司法意义上有义务制定某些法律，特别是有义务采用教育法、社会保障法、劳动法和经济法，并对其进行组织和确保。而在个人主义原则下国家的这些积极义务则是绝对不能建立的。
半个多世纪以来，在世界许多国家的立法中大量出现的社会法及经济法的法律规范说明，国家只是不制定损害个人活动自由发展的法律是不够的，还应当使所有人都能发挥其个人活动。这就是说已经有大量法律承认了国家的积极义务并使他们得到落实。
(二)和谐社会需要整体主义法理念
从上述比较中我们可以看到，在社会分工愈益深化和社会化高度发展的现代社会，人的社会化也愈益发展，人的社会性属性日益增强。以权利为中心的个体主义学说，因把社会看作是有原子式的孤立个人构成的非实在体，因而人与人之间的关系就是利益冲突关系。这种观念，虽然作为一些主要调整立足于人的个体性基础上的社会关系(主要是一些没有外部性的个人之间的关系)的法律的理论基础时仍然有一定的合理性，但作为调整立足于人的社会性基础上的社会关系的法律的理论基础时则缺陷重重。
目前地方本科院校转型发展已成为必然，而其法学专业一直因就业难而广受诟病。现实中，地方本科院校的法学专业存在着师资力量相对薄弱，教学设施相对落后；获得资金支持有限；课程设置不合理和就业难等问题。在这种情形下，基于学生就业取向，以分类教学为指导，重新构建法学专业课程体系尤其是实践课程体系应是一种较好的选择。
关键词：
地方本科院校转型；法学专业；课程改革；分类教学
一、地方本科院校转型发展与法学专业课程改革
地方本科院校是我国高等教育体系的重要组成部分。近年来，随着高等教育招生困难以及大学生就业难等情形的日渐严重，地方本科院校办学中的深层次问题日益明显，人们开始对地方本科院校办学进行重新审视，寻求解决之道。与此同时，目前我国经济社会发展进入了产业转型升级、公共服务快速发展的新阶段，需要大量的高层次技术技能型人才。地方本科院校应抓住这一发展机遇，确立育人为本、职业需求为导向的办学理念，加大技术技能型人才培养力度，适应社会的需求，从而解决学校的发展问题。改革开放以来，随着依法治国的不断推进，我国的法学教育有了较快的发展，法学专业成为了我国社会科学领域的热门专业，为国家和社会培养了大量法律专业人才。但近几年出现了法学毕业生就业难、不适应法律实践需求的情况，从而使大学法学教育广受批评，法学专业也因此不再热门，废除法学本科教育的呼声也时有传闻。所以，人们开始对大学法学教育重新审视，寻根溯源，以期改变大学法学教育的困境。在这种情形下，转型发展中的地方本科院校，其法学专业如何形成自己的特色，解决其毕业生就业难、不适应社会需求的情况，从而提高其竞争力，就成为一个尤为迫切需要解决的问题。而进行法学专业课程改革，提高法学毕业生的实践能力无疑是解决这一问题的核心。
二、地方本科院校法学专业的现实问题
（一）师资力量相对薄弱，教学设施相对落后地方本科院校法学专业不论是硬件的教学设施设备方面还是在软实力的师资力量、教学质量等方面，与部属院校法学专业之间都存在着巨大的差距：1.硬件设施方面。地方本科院校法学专业由于受经济条件的限制，各类教学设施相对落后，从硬件的办学条件，图书资料等方面都存在着很大的差距。2.软实力方面。地方本科院校法学专业的师资队伍的学历水平、职称水平还有学术能力都处于弱势地位。同时，很多地方本科院校法学专业为了解决教育成本问题，在本校教师身上加着过重的教学任务，这不仅使得教学质量下降，也限制了教师发展自身水平，提高自身素质的机会。3.对外交流方面。由于经费紧张，地方本科院校法学专业在外聘教授以及与法官交流等方面都很有限，这又限制了学生视野的扩展和能力的提升。
（二）地方院校法学专业缺少有效的资金支持地方本科院校由于其自身办学实力和社会影响力的有限，加上获得资金渠道的单一性，既不属于国家的重点扶持学校、专业，也不属于地方政策的倾斜重点，获得的社会资金更是微乎其微，所以资金的缺乏是限制地方本科院校法学专业发展的一个严重的问题：1.资金投入倾向方面。投入性政策倾向是导致地方本科院校经费短缺的重要原因，国家的教育投入倾向于重点院校重点专业，地方本科院校法学专业并不属于重点的投入方向。2.社会资金吸纳方面。资金吸纳的不足是影响地方本科院校经费短缺的又一因素，相对于重点院校、重点专业广泛的校友资源，丰富的盈利渠道，地方本科院校法学专业对于社会资金的吸纳能力很有限。3.法学专业自身特点。法学学生培养费用的昂贵使地方本科院校法学专业资金短缺的问题凸显，真正的培养一个合格的法律人才，需要的条件不仅仅是教室等普通设施，还需要模拟法庭，经常性的对法律实践的接触和了解，名师讲座等这类的活动，而这些活动对于资金的要求非常高，地方本科院校法学专业根本无力承担，所以使得学生素质大打折扣。
（三）地方院校的引进师资策略失衡长期以来地方本科院校法学专业都存在着师资力量薄弱的问题，其原因主要有以下几个方面：1.教师资源。地方本科院校法学专业大多由原来的专科升格而来，原有的教师学术能力相对较弱，再加上学校资金匮乏，无力引进高学历、高能力人才，因而学校无法及时提高教师素质以适应教学和学术需要。2.院校方面。很多地方本科院校的法学专业都是在教育改革浪潮中创建的，其自身并不具备开办法学专业的基础设施条件和师资力量，在跟风开办之后，自身实力较弱，无法及时更新设备，引进人才来达到合适的办学条件。3.人才结构上。地方本科院校法学专业的人才结构有问题，很多地方本科院校的法学院在选聘教师的时候过分重视学历，而忽视了那些有着丰富的实践经验，熟练的法律操作技能的教师，在二者竞争的时候宁愿选择高学历低水平的教师，从而导致人才结构长期失衡。
（四）课程设置不合理，无法面对未来社会对人才的需要法学教育的合理结构应当分为相对独立又互相联系的理论培养、专业素质实践环节和职业道德素质教育三大部分，但是目前绝大多数地方本科院校的法学课程设置不尽合理：1.设置理念上方面。地方本科院校法学专业在课程设置时，往往仅仅针对国家教育部所要求的法学专业主干课程，而忽视了对相关的素质教育课程和其他辅助课程的设置，这样的课程设置观念的偏狭导致了地方本科院校法学专业培养出的人才往往缺乏实践能力，并且由于实践的缺乏导致了对理论掌握的呆板。2.课程内容方面。地方本科院校法学专业往往只进行书本内容的教授，而忽视了学生对相关知识的理解和应用，大多地方本科院校的法学专业无法意识到实践课程的重要性，因而导致教学内容空洞，起不到教育的最初目的。3.课程结构失衡方面。地方本科院校法学专业在课程设置方面往往以司法考试、未来应用等为评价标准，因而比较倾注于民法、刑法、经济法等这些应用较广的学科，而环境保护法、知识产权法等这些应用较少的学科往往被忽视。
（五）地方本科院校法学专业学生就业情况不容乐观尽管国家和各地政府采取了一系列措施促进毕业生就业，但是由于受到自身素质，社会整体就业难等因素的影响，地方本科院校法学专业的学生就业情况依然相当严峻，主要存在这样的问题：1.期望就业单位与实际就业单位的差距。法学专业的学生期待的就业单位当然是公检法等部门或者律师事务所，可是现实当中很大一部分毕业生却没有机会进入期望的单位，很多毕业生都供职在商业机构或者其他对口程度较差的行业。2.期望就业地区与实际就业地区的差距。毕业生大多期望在经济发达的东部地区的大中城市就业，但是由于自身缺乏竞争力，往往无法如愿。3.满意程度较差。由于上述的就业地区、就业方向等问题，所以毕业生的满意程度往往比较低，而发展空间的有限，更进一步导致了生活态度和工作态度的消极。从以上问题可以看出，地方本科院校法学专业的发展是先天不足，后天缺乏强有力的投入，在当今地方高校转型发展的大背景之下，如何生存和发展？这是一个迫切的问题。而从学校实际出发，形成特色，以学生就业取向为基础的分类教学应是一种较好的选择。
三、基于分类教学模式的地方本科院校法学专业课程体系的重构
根据地方本科院校法学专业的实际情况，基于学生就业取向进行分类教学，以培养研究型、实践型、综合型法律人才为目标，从而形成自己的特色，提升学生的竞争力。采用学分制，以四年制为基础，重新构建法学专业课程体系尤其是实践课程。具体可分为基础教学阶段和分类教学阶段：
（一）基础教学阶段前两学年为基础教学阶段，课程设置以公共必修课和法学核心课为主。1.对法学16门核心课程进行优化、重新合理分配学分、学时；增设《社会主义法治理念》、《法律职业道德》等课程。2.根据有关实体法和程序法课程教学的需要安排必要的“认知实习”，主要是了解公检法司、公证、仲裁等机关、机构的职能、设置和工作流程等。3.增设心理学、社会学、经济学、管理学等文理类选修课程，以开阔学生视野、拓宽其知识基础。4.开设职业生涯规划课程，为学生根据自己的就业取向进行培养类型选择提供指导和帮助。
（二）分类教学阶段后两年为分类教学阶段，根据不同培养类型分别设置课程：1.对研究型法律人才的培养，课程设置偏向专业研究方向，应当考虑课程的深度、广度，选择设置与考研相关的课程，增加课堂教学时间，加强培养学生的科研写作能力。如多开设专题性的课程；增开一年大学英语课程；为学生配备科研导师。2.对实践型法律人才的培养，课程设置偏向国家司法考试，多设置实用性较强的课程，增加模拟法庭教学、案例教学、诊所式教学等实践课程。如建立多层次的法律实践教学课程体系：从“认知性体验”，如认知实习；到“跟班式训练”，如模拟法律服务等；再到“就业式顶岗”，如社会法律咨询、专业实习等；强化专业实习，增加实习时间，加强实习管理，每位学生在实习结束时均要提交实习报告①，实习报告规范后可作为毕业论文提交。大力建设专兼结合的“双师型”教师队伍。3.对综合型法律人才的培养，根据其所选择的具体方向（如行政管理方向、人力资源管理方向、经济管理方向等）分别设置课程。如按照双专业主辅修制来综合设置课程；开设跨专业的选修课程和综合性课程，设置“专业结合”的特色课程模块供学生选择，以培养跨专业复合型法律人才解决实际问题的能力。最后，建立关于课程选修的合理流动机制，以满足不同类型学生在学习中的需要。
参考文献
[1]蒋晓玲.我国法学本科分类教学的设计与实现[J].现代教育科学，2010（1）.
[2]赵爽，郭敏.高校法律人才分类教学培养模式研究[J].重庆文理学院学报（社会科学版），2012（5）.
[3]林云飞.分类教学模式下地方本科院校法学专业课程体系改革初探———以许昌学院为例[J].林区教学，2014（4）.
[4]夏鲁惠.地方本科院校如何转型发展[N].中国教育报，2014-10-20（10）.
[5]苑立志.大学法学教育的现实困境及改革思路[J].襄樊学院学报，2007（12）.
[关键词]法学家，法律职业者，诊所法律教育
一、英美法律教育的学徒制传统
要说到诊所法律教育在美国的起源，就不能不谈到普通法法系的学徒制法律教育传统。普通法法系的法律教育一直采取职业教育的形式，英美法的过程当中，以法官为主的法律职业者而不是学院里的法学家起了主要的作用，法律职业者阶层成了一个有势力的利益集团，他们一直企图把对法学教育的控制权牢牢掌握在自己手中，这种形势直到近代才有所改变，法学院才取得了对法律教育的主导地位。英美的法律教育起初都是以学徒制职业教育的模式发展起来的。
英国法律教育在中世纪就形成了一种学徒制或是行会式的教育，培养法律家的工作都不是由大学而是由出庭律师的行会性组织“律师公会”（Inn）来担任的。[1]直至上个世纪中期，律师公会一直是垄断性的法律家培训机构，在其中讲课的都是高级出庭律师或法官，而不是大学教授。法律教育的培训对象是律师，法官是从开业多年并取得显著业绩的出庭律师中挑选出来的，大部分的律师和法官都是在律师公会法学院（Inns of Court School of Law）中接受法律教育，而并不需要大学学历。大学里起初只教授罗马法和教会法，教授普通法始于1753年布莱克斯通（William Blackstone， 1723-1780）爵士在牛津大学开设的英国法讲座。此后，大学中的法律讲座开始兴盛起来，大学中涌现了大批优秀的法学家。1839年，伦敦大学授予了英国第一个普通法学位，但大学法学教育的发展还是未能动摇律师公会对职业法律教育的垄断，要取得律师资格，必须在律师公会接受培训。以法官和出庭律师为主要成员的英国法律职业者阶层，为了维护其职业集团的利益，宁愿维持封闭的行会式法律教育，不愿使职业法律教育成为可以向普通人开放的领域，而大学法律教育的发展显然使他们感到了威胁，“英国律师或者出庭律师逐渐变得厌恶他们那些经过大学训练并成为真正竞争对手的同行们”。[2]
在长达五百年的时间内，英国一直保持着大学法学教育与法律职业教育并存的双轨制，大学法学院培养法学家和教师，律师公会培养法律实务人才，法律职业者对法学家的经验一直持冷漠的态度。这种形势直至上个世纪下半业才有所改变，1971年，根据奥姆罗德（ORMROD）法律教育委员会的报告，“从事法律职业的人应是接受过高等教育的人，通常拥有一个法律学位，或者在获得一个非法律的学位后再一个两年变型性的法律生课程”。[1]（P347）这一报告才正式确立了在法律实践性教育开始之前必须先在大学接受法学教育，从而将法律学术教育与法律职业教育有机地衔接起来。现在在英国要取得出庭律师资格，必须在大学法律教育之后进入律师公会接受职业培训，结业后通过出庭律师资格考试方可执业。取得事务律师资格必须通过事务律师资格考试，可以不受大学法律教育而在法律协会承认的其他学校接受教育，但法律专业的大学生可以免除参加某些专业课程的考试，
美国早期的法律教育也采取了学徒制的教育。独立战争以前，法律教育并不普及，学习法律采“学徒制”，学习法律的人通常是上流的有钱人家。弟子跟着一个师父学习，等到出师才能执业，学习的教材是由老师自己撰写或前辈相传留下，没有法律书籍。[3]18世纪，随着殖民地、文化的发展，各殖民地才开始大规模地接受英国法，而人民也意识到可以利用英国普通法来反抗英国专制政府对殖民地的剥削，保护自己的权利，于是法律职业开始受到社会的欢迎，初步形成了以律师为中心的法律职业者团体。许多律师和法官被送到英国接受专业培训，但仍然没有形成自己独立的法律教育，律师们缺乏系统的教育，[4]也缺乏专门的职业培训场所，法律教育是在律师事务所内部进行。1765年布莱克斯通的《英国法释义》出版以后，才开始有了真正的法学书籍。此后法律教育才逐渐结束了学徒制，慢慢有了自己的法学院、法律系，法律教育才得以普及。“在整个十八世纪，学徒制教育逐步让位给设立在学院或大学中的正式的法学教育”。[2]（P36）
二、美国本土法律教育的发展历程与诊所法律教育的产生
（一）兰德尔的改革与学徒制法律教育传统的终结
18世纪后期以来，尽管美国大学中已经普遍设立法学院，但实际上法学院中教授的都是英国普通法，教学采用传统的“讲义教学法”（lecture method），教师站在全班学生面前讲授法学著作中的理论，学生们既不需要亲身参与实践，也不需要自己思考，只是被动地接受教授所讲的理论。[5]在早期美国的法学教育中，教授的讲义往往是是不出版的，因为担心学生互相借讲义而拒绝交学费。[6]法学院也没有完全起到输送法律职业人才的作用，直到1920年，大部分律师仍然是在执业律师的律师事务所中接受职业培训。[7]法律教育的这种不发达是同美国法自身的发展密切相关的。独立战争以来，美国法律界经历了起初排斥英国法、后来又逐步回到英国普通法轨道的曲折历程，但要形成自己独具特色的美国法体系，还需要假以时日。1820年代以后，随着美国本土判例、法学理论的发展以及本土法律职业的逐渐规范化，才开始形成真正的美国法体系，而这势必对法律教育的发展提出改革要求，即法学院必须教授真正的美国法而不仅仅是教授古老的英国普通法，从而为本土法律职业提供的职业技能训练和从业标准。[8]
美国本土法律教育的真正发达始于十九世纪末期，而它实际上是南北战争后美国本土产生的形式主义（formalism）法理学的产物。其时英国法理学的实证主义思潮波及到美国法律界，形成了所谓形式主义思潮。形式主义者认为特定领域的知识是由相互关联的、逻辑上可证明的基础原则所支配的科学，[9]科学研究最重要的任务就是要去从具体事物中归纳出一般性的原则。形式主义法理学在美国的主要代表人物即是哈佛大学法学院院长兰德尔（C. C. Langdell，1826-1906），1870年，兰德尔在哈佛大学对法律教育实行改革，推广所谓“判例教学法”（case method），编写案例教科书，上课时就案例的，老师提问，学生回答，引导学生从案例中归纳出一般的原则。这种教学主要目的是培养学生问题的能力，而不是记诵法律，教师的主要任务不是教授，而是启发学生自己思考。教师的课堂教学采用“苏格拉底式教学法”（Socratic method），[10]“教师问一系列有关案例的问题，改变每一个问题的假设条件，要求学生再思考每一个答案”，[3]（P407）而学生的回答又构成了下一个问题，这样一步一布引导学生在论辩中获得真知。[11]
判例式教学法使得美国法学教育奠定了与众不同的经验主义模式，照理说判例式的教学是为了教会学生象律师一样思考问题，是与法律实践密切相关的。但是有意思的是，兰德尔和他的后继者在带来了判例教学模式的同时，也彻底改变了英美法传统的“律师执教”的概念。他们认为教授法律是一种独立于实践法律的职业，法律理论要向学生传授的是作为科学的法律，而不是实践的法律，而法律科学在那些并未从事法律实践活动的理论家手中肯定能够得到更好的发展，[12]因为他们置身事外，能够进行价值中立的客观观察和理论。自兰德尔改革以后，美国的学院法律教育就走向了一条与学徒制教育完全不同的道路，在法学院中执教的教师并不必须有执业律师的资历，教学的材料基本来自高级法院（upper court）作出的经典判决，教师只是要使用科学的方法引导学生去发掘判例中的一般原理。
（二）兰德尔教育模式的不足和现实主义法学对诊所法律教育的倡议
兰德尔式判例教学法的确立渐渐使学院法律教育得到了美国法律职业者的承认，从而终止了在律师事务所培训律师的学徒制教育传统。但判例教学法因其严重的形式主义特征，从产生之日起就受到来自法律职业界和法学院教授们两方面的各种批评。综合起来说，判例教学法的主要弊病包括这样几点：首先，判例教学法是高度法院中心的，教学材料只来自于法院作出的判决，这忽视了学生对立法过程的了解，也忽视了合同谈判、起草这些私人法律秩序的形成，[13]而后者在法律生活中无疑是非常重要的一部分。其次，兰德尔引入判例教学法是借鉴了当时科学教育中的实验室教学法，即反对传统讲义式教学法从一般到特殊的演绎式教学，而主张引导学生从特殊个案中归纳出一般原则。在这样的指导思想下，图书馆就是教师的实验室，教师从判例集中寻找典型判例，引导学生在课堂上对其进行科学的归纳。但是“兰德尔的教育方法忽略了一个重要的科学因素：实际操作的实验，兰德尔式的法律科学家缺乏临床经验（clinical experience）”。[4]（P17）再其次，判例教学法选择高级法院的判例作为教学材料，这一方面忽视了来自初审法院的法律实践经验，一方面则因为高级法院多是进行“程序审”，不涉及对事实的认定，也使得学生对于“发现事实”技巧的了解成为一片空白。[14]
对兰德尔学院教育模式的最激烈批判来自于新兴的法律现实主义（legal realism）。十九世纪九十年代开始，美国国内史无前例的经济大萧条从各个角度冲击着传统的、经济、法律体制，尖锐的社会矛盾需要国家机器采取积极互动的政策来平衡社会利益。法律现实主义即是适应这种社会现实的产物，严格地说，法律现实主义并不是一个独立的学派，只是一些彼此之间并无组织联系但观点有家族类似的学者大致可以归属的思想潮流。[15]现实主义者对兰德尔创立的学院法律教育模式提出了尖锐的批评，现实主义者的领军人物弗兰克在对判例教学法的批判中提出了“诊所法律教育”（clinical legal education）的改革设想。弗兰克指出，兰德尔式的法学院是“高级法院的法学院”，它以高级法院的书面判例集作为材料进行一种“模仿式教学”，而根本无视实际存在的法律关系，无视实际操作的法律过程。“这些‘图书馆法学院’（library law schools）必须把自身从判例集传统中解放出来，变成‘律师的法学院’（lawyer schools）”。[4]（P136）弗兰克主张这种新型的律师的法学院应当主要选任至少有五年从业经验的律师作为教师，教授书面理论的没有实践经验的教师只能居于辅助地位。学生对高级法院判例的学习只需要六个月左右的课程就足够了，剩下的学位课程必须投入到诊所法律教育中。[16]
在现实主义者的猛烈批判之下，学院法律教育模式开始进行改革，哈佛大学等重要的法学院都设置了课程改革委员会，推进对判例教学法的改革，增设了一些新的实践性的课程，但判例教学法仍然居于主导地位，弗兰克的诊所法律教育的倡议也没有正式提上日程。
（三）诊所法律教育的产生及其发展
从上个世纪六七十年代开始，深受法律现实主义的批判法学又继续对传统的法学院教育模式提出批判，认为法学院逐渐被一些不具备法律实践经验、空谈法律教义的理论家所把持，不利于培养具有熟练实践技能和社会责任感的毕业生。 许多批判法学家们都指责经院气十足的教授们独占了法学院的讲坛，并积极参与到诊所法律教育的改革中来。布鲁克林大学教授、批判法学家施奈德（Elizabeth M. Schneider）批评政府对这种教育方式的限制和干预是对学术自由宪法原则的践踏。卡莱尔则认为诊所法律教育向传统课程设置的不足提出了最根本的挑战，是未来若干年中导致法律教育改革的希望所在。[17]诊所法律教育的具体实施方案是在法学院中设立法律诊所，每个诊所由一名执业律师作指导教师，参加诊所的学生在教师的指导下，本地真实的当事人办理真实的诉讼。它的一般宗旨是“把学生引入到实践活动的事实的、程序的、伦理的和人性的复杂状态之中，包括会见当事人、同其他人打交道、参与社会制度的谈判，以及从复杂的和不完全的事实中发现法律问题”。[5]（P70）1968年，福特基金会资助全美律师协会成立了职业责任法学教育委员会（CLEPR），实施诊所教育课程。该委员会总共花去了一千万美元以资助一些法学院设立诊所式课程。到1990年止，超过80%的全美律师协会所认可的法学院设立了以真实当事人为对象，由法学院教师指导和学生参加的诊所式法学教育课。根据全美律师协会的统计，到1990年止，在其调查的119所法学院中，共有314个法律诊所，每个法学院平均具有2.64个诊所；其中89%的诊所包括课堂的面授；中等类型的法学院（600-1000名学生）大约雇用5.8名从事诊所教学的老师；中等类型的法学院中的诊所教育的开支的75%是由学院提供的，25%由院外其他渠道提供的；在诊所教育中师生的比例为1∶8.41，每个诊所的学生为24名。[18]
三、诊所法律教育与传统法律教育差异的法理学分析
（一）法律知识的本质与法解释共同体的分化
诊所法律教育在美国的兴起不是偶然的。它实际上是继判例教学法以后对法律教育重心从学徒制职业教育向学院式教育转移的又一个回应，它在法理学层面重新凸显了关于法律知识特性的争论：法律知识更多的是一种理论知识还是实践技巧？19世纪英美法学界受到来自于欧洲大陆的实证主义思潮的强烈影响，认为法学也可以象自然科学一样构建成一门逻辑自足、体系完整的真正的科学，而忽视了这样一个事实，即法律作为一种人造物，人的有意识行动必然在其中起到复杂的作用，而人的意识并不具有象自然现象一样的可复现的客观。这种对法律知识认识的不同导致了法解释共同体内部的分化，法学家（jurists）往往更强调法律知识的理论理性的一面，而法律职业者（legal practitioners）则更强调法律知识的实践理性的一面。这种认识的不同也导致了法学家和法律职业者对法律教育控制权的争夺，从学徒制教育到学院式教育再到诊所法律教育兴起的历程，充分说明了这场法律教育控制权争斗的激烈。在英国经过1971年的改革以后，学徒制教育实际上仍然和法学院的教育双轨并存，在美国则是彻底终止了学徒制教育。尽管在法律教育的控制权斗争中，法学院已经战胜了执业律师群体，但这种斗争却一直以另一种形式在法学院内延续：即实践性与理论性两种教学方法的继续斗争。学院派的教师与那些出身执业律师的教师们一直都互相攻击对方教育方法的不足，甚至彼此漠视对方的教育理念。诊所法律教育的兴起说明法律教育的现有模式并不是社会对法律制度的需求的真实反映，而是法学教授和法律职业者争夺法律教育控制权的人为的结果，它充分说明“法律解释共同体本身已经发生了有意义的变化，它正在变得不那么同质化和更加的多样化”。[6]（P207）在这场话语操纵权的争斗中，也许最终决定结果的不是哪一方的势力强弱，而是法学学生的真正需要，他们并不需要一种单一形式的教育，而是对两者有机的结合。
（二）纸上法律的确定性与行动中法律的不确定性
自兰德尔改革以来，判例教学法就成为美国法学院的标准教育模式。这种注重掌握判例法要素的学院式教育固然可以通过传授清晰有条理的知识而使学生迅速掌握法律制度的主要元素，但在操作纸上规则直面法律事实时必须熟练掌握的与当事人沟通、收集与辨析证据、法庭上抓住要点的陈述与论辩等门径，传统学院式教育所能做的就十分有限了。上个世纪六、七十年代以来，兰德尔式教学法因其严重的形式主义特征而日益遭到有识之士的诟病，这种教育模式把法律看作是逻辑自足的制度体系，可以为每一个案件自动提供一个唯一正确的答案。而实际上现实中的法是极具不确定性的，法的运行受到文化、政治、经济等各种复杂社会因素的影响。律师在实践中要想提高胜诉率以赢得更多的当事人，仅仅掌握判例法理论要素是远远不够的，还必须熟练地与当事人、法官各方进行沟通，处理诉讼当中很多难以预料的程序步骤，分析影响案件的各种复杂社会因素，甚至还要有丰富的人事经验，知道如何挑选对自己方有利的陪审员，如何用不同的说话技巧来说服不同的对象。而这些技巧对法学院学生来说无疑是同样重要的，毕竟他们中的大多数人都是要去从事实际的法律职业而不是理论研究。学生离开学校后固然可以在律师事务所里摸索学习这些技巧，但如果能对传统的教育模式加以改革，增加一门系统的实践性的课程，帮助学生较快地系统掌握这些技巧，当然要比走出校门后在事务所里就事论事地零碎摸索要便当得多，而且这样一门实践性的课程还可以帮助学生更深刻地从理论上把握法律的要素。而诊所法律教育就承担了这个填补传统学院教育缺陷的使命，“学徒制教育废除的结果造成了法学教育进程和专业发展中的一个空白，而填补了这方面的缺失就能使法律专业学生成为兼具专业能力和责任感的专业人员”。[7]（P68）
（三）与法律人人格的养成
在美国诊所法律教育不仅承担实践法律教育的功能，同时它也是美国法学院一个重要的服务窗口。通过使诊所的学生参与法律援助以及社区服务等实践活动，法律诊所还很大地缓解了法律援助社会资源的不足。诊所法律教育在美国之所以主要依托于法律援助，主要因为实践性教育需要接受教育的对象亲身参与实践活动即司法活动，而在校学生参与司法活动的身份只有在法律援助案件中较易解决，再加上美国政府给法律援助的资金有限，法律援助资源稀缺，在律师收费高昂的美国，法律援助当然不能主要依靠执业律师们来提供。一位美国的诊所教育同行提到，里根政府对法律援助的政策是一分钱都不给。而在由执业律师承办的法律援助案件中，由于没有收费驱动机制，很多执业律师对案件的办理怠于职守，不尽力去为当事人争取利益最大化的法律论证。相应地，由在校的法学院学生来承办法律援助案件，一来他们为了巩固所学的知识会有较高的热情，二来也比较具有社会责任意识。更重要的是，诊所教育通过让学生亲身参与法律援助的诉讼活动，可以通过生动活泼的手段来进行职业道德教育，养成健康的法律人人格。在真实的诉讼活动中，学生通过同真实的当事人接触，了解到他们的喜怒哀乐，了解到因为社会制度的某些不公正所造成的真实的人的疾苦，可以很好地养成他们对法的正义追求的信念。
四、诊所法律教育在法律教育改革中的意义
我国法律教育改革开放前受前苏联法律教育模式的，课程设置比较陈旧，近十年以来才逐步与欧洲大陆的法律教育模式接近。但法律职业规范化的道路却走得相对比较缓慢，2003年才正式实行统一司法，至今尚没有统一的司法研修制度。虽然在法院、检察院和律师事务所都有短期见习的制度，但都是在机构内部以较为随意的方式进行，没有规范可循，对于见习者的结果也没有客观的评估。以现行我国的律师实习制度为例，实习律师在实习期没有收入的保障，基本要靠自己找案源养活自己。也没有制度化的研修安排，虽然有名义上的指导老师，但实际上很多指导老师都是采取“放鸭子”形式。实习律师能不能迅速掌握诉讼实务的基本技巧，完全视乎指老师自己的责任心和业务情况。[19]总体来说，我国法律教育在学院期基本没有实践技巧的训练，从事法律职业后也只能靠自己边干边学、慢慢上道，在法律职业者群体中普遍存在对法学院教育与实践脱节的抱怨。[20]
从某种意义上说，诊所法律教育引入中国之际我国法律教育的现状，和美国诊所法律教育兴起时美国法学院的情况至少有一点是类似的，那就是法律职业界以及法学院学生对传统法学教育不足之处的不满。传统法学教育对于迅速掌握法律的基本元素固然是十分便利的，但对学生的实践能力培养却益处甚少。教师讲授学生记诵的老式教学习惯于向学生灌输正确答案已经确定、无需提问的知识，很少关注学生对教育效果的反馈、关注学生在学与思的过程中是否有能力提出自己的疑问，这也束缚了学生独立思考、发现问题的能力。
当然造成法学教育与司法实践脱节的原因不仅在于法学院自身，由于我国司法官专业化程度不高，司法机关一直忽视法学理论对实践的指导，对科班出身的法律专业人才存在一定程度的排斥，也阻碍了法学理论与司法实践的融合。作为法学教育工作者，在深入司法实践时我们往往会发现我们思考法律问题的视角与法官们、检察官们有很大的歧异。理论工作者往往是从维护个人权利的角度来案件的事实问题与法律问题，司法官们往往却首先考虑社会利益的协调。这两种不同的视角本来其实都不存在偏颇，问题在于以何者为先。法学家和法律职业者彼此漠视对方的经验，深层的动因是我国法律职业的非规范化造成了理论界与实践界根本没有形成一个有共同是非标准、职业伦理和职业荣誉的法律共同体，而是形成了两个不同的利益群体，他们各自集团利益的不同妨碍了彼此的相互交流与合作。[21]英美法学教育的历程证明，两个利益群体之间的争斗人为地延缓了法律教育的健康发展。在中国法律教育未来的发展中，法学家和法律职业群体都应该清醒地认识到法学教育以什么为侧重点决不能演变为一场争夺话语霸权的斗争，而取决于法律教育的消费者——法学院学生的选择。他们为了对自我人生价值的更高层次的实现，为了在法律职业激烈的择业竞争中脱颖而出，会对需要什么样的教育作出相对更为客观的选择。
根据北京大学法律系1995年关于法学教育的问卷调查和访谈（调查对象主要是国家政法机关的工作人员、合作制律师、学校教师和在校的生），答卷者普遍认为：（1）法律教育只能起一个入门的作用，而主要靠在实践中学习；（2）要求增加机、公文写作、模拟法庭等非常务实的课程；（3）认为中国的法律教育的道路应当更加务实；（4）认为现在法学院的学习缺乏学常识和社会知识的了解；（5）主张编写案例配合教科书教学。[22]实际上自80年代以来，法学界对于传统教育模式的种种不足也已经有较为深刻的体察。在法学院的课程设置中，已经有很多弥补这些不足的措施，例如实习、案例教学、社会实践、模拟法庭以及以案例为主题的辩论等。2000年以来诊所法律教育引入中国，首先遭遇的即是这样一个严峻的问题：诊所法律教育如何同我国法律教育中已有的这些实践性课程区别开来，而使其自身成为具有独特性的法律教育模式。如果它不成为一门对实践技巧全面涉猎并作理论概括的系统课程，它可能就只会成为一种概念的包装，而其实质只是对国内已有实践性课程的重复设置。
诊所教育显然不同于案例教学，后者并不需要学生亲身参与法律实践，也只是对书本理论知识的具体化和深化，不可能涉及过多的实践。它也不同于实习，具体表现为：1、实习使学生作为旁观者去协助法官、检察官、律师等办理案件，诊所教育中则是学生充当主角负责整个案件；2、实习不是一门正式的课程，缺乏必要而有效的指导和监督，在诊所课程中老师的指导是有针对性的、经常性的、深入性的和具有理论高度的；3、实习往往是听凭遇到的案件，学生也往往在案件没有结束时就离开了，而诊所课程的案件是有针对性和一定范围的，学生也能够自始至终地办完案件。[23]至于其他形式的课堂实践性教育，诸如模拟法庭、辩论等，均不以真实的当事人为对象，其实践意义是远远不及诊所教育的。当然但仅只强调它们之间的不同是不够的，前文已经指出，诊所法律教育要想真正在中国生根，它就必须同法学院已有的零散的实践性课程区别开来，它必须成为一门对实践技巧全面涉猎并作理论概括的系统课程，才可能被正式纳入中国法律教育的体系。
国内诊所的课程设置，基本仿效了美国诊所的课程模式。以西北政法学院司法诊所的课程安排为例，共分为诊所课程与诊所法律教育、接待当事人的技巧、证据方法、策略选定、法律研究、案件陈述、法律文书、观摩审判、庭审程序、谈判、法律职业道德、法律诊所教学反馈十二个流程。课堂教学方法也采用了提问式、对谈式、互动式、模拟训练、个案分析等多种多样的形式。美国诊所教育已经发展了四十余年的时间，积累了丰富的经验，应该说其课程的体系安排、教学手段的多样形式都是具有一定性的。但移植到中国不能仅仅只注重其形式，要发展成为成熟的诊所，国内诊所教育还需要一段时期来积累经验，尤其是要形成体系化的诊所教育学理论，编写水平较高的诊所教育专用教科书。如果做好这些工作，国内诊所教育完全可能发展成为一门全新的、全面探讨法律实务技巧并符合教育学循序渐进的系统的实践性课程。
诊所教育在中国同传统教育相遭遇，它要承担的更为重要的使命是为中国法学院注入一种全新的教育理念，即课堂不应只是教师的课堂，而更多地是属于学生的课堂。通过一种全新的教育实践，它要改变传统教育中学生只作为被动的知识容器的现状，而使他们成为积极主动的学习者，成为自己发现问题、勇于独立解决问题并且从不停止发现新问题的求知欲持久不衰的学习者，而无论将来他们走出学校要从事哪一种职业，这种积极主动的思维习惯都会使他们受益无穷。在每一次诊所的课堂上，尤其是在大脑风暴的教学中，几乎每一个学生都会提出一些老师们根本没有想到的问题。而在传统的课堂上几乎每节课老师都要使出浑身解数来说一些学生没有想到的问题，但这辛苦的工作往往难以收到预期的效果。学生自己没有亲身参与的主人翁感觉，就很难保持对知识的新奇感和好奇心，教师就必须不断刺激他们，因为新奇感和好奇心是求知的最重要动力。而如果亲身参与课堂，主人翁的感觉就能提供持续的求知动力。传统教育除了这种教学方法的陈旧之外，还潜藏着一种压抑独立思考的权力运作，我们习惯了向学生传授无需提问的绝对公理，讲授四平八稳、面面俱到、大而无当、不痛不痒、好像什么都说了其实什么都没有说清楚的体系，而构成这些体系的元素其实是每一个个别的独立思考的结果，体系并不能解答学生在把知识从普遍下行到个别特殊事物时会遇到的每一个疑难。诊所教育的课堂中师生都很少感觉到彼此间那种威压与服从的关系，在这种轻松的心态下，课堂里的每一个人都平等地互相碰撞思想的火花，自己去一个一个地发现个别的问题、想出最合理的解答，再把这些解答汇集成自己的体系。
[1] Nigel P. Gravells. Academic Legal Education and Vocational Legal Training[A].郭成伟。 法学教育的现状与未来——21世纪法学教育暨国际法学院校长研讨会论文集[C]. 北京：中国法制出版社，2000.
[2] 王晨光。 法学教育的宗旨——简论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系。 法制与社会发展。 2002， （6）。
[3] David Warren. Legal Education in America： Some Advantages and Disadvantages[A]. 郭成伟。《法学教育的现状与未来——21世纪法学教育暨国际法学院校长研讨会论文集》[C] . 北京：中国法制出版社，2000.
[4] Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence[M]. Oxford. Clarendon Press. Oxford. 1997.
[5] Bethany Rubin Henderson. Asking the Last Question： What Is the Purpose of Law School？[J]. 53 Journal of Legal Education， 2003.
[6] Roger Cotterrell. Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy[M]. LexisNexis UK .2003.
[7] Robert MacCrate. 对一个发展变化中的职业进行教育：从诊所教育走向教育的连续统一体[A]. 唐洁、赵琦娴、黎慧妍译。 杨欣欣。 法学教育与诊所式教学方法[C]. 北京：法律出版社，2002.
注释：
[1] 律师公会也有译作“律师学院”的。共有四大律师公会，分别是林肯律师公会（Lincoln‘s Inn）、格雷律师公会（Grey’s Inn）、内殿律师公会（Inner Temple）和中殿律师公会（Middle Temple）。13世纪后期，由于法官和律师的崇高社会地位和丰厚收益具有强烈的社会吸引力，在上相对较难进入上层的中小贵族特别是骑士家庭的子弟都希望跻身法律职业而出人头地。他们云集在伦敦西区王室法院的所在地威斯敏斯特厅，通过阅读法规法令和法律著作、帮助诉讼当事人起草常规性法律文书、旁听法庭辩论等方式学习法律基础知识，形成了一个独特的“法律学徒”（apprentice）阶层。他们自由结合，寄宿于法庭附近的某一客栈或酒馆（inn），聘请开业律师讲课或辅导。居住在一起的一批法律学徒便自发地组成一所简易法律学校。从法律学校中脱颖而出的律师们又组成了自己的行会性组织公会，继续承担提携后辈的教育之责。14世纪以后，其中的4所脱颖而出，形成了后来的四大著名律师学院。律师学院由著名律师组成的主管委员会（benchers）负责管理，至少在学院中学习7年（后来改为5年），经学院主管委员同意后，学徒才有可能成为辩护律师，取得出庭资格。参见程汉大主编《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第133-137页。
[2] [美]卡尔文·伍达德：《威廉·布莱克斯通爵士与英美法》，载于[美]肯尼思·W·汤普森编《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店1997年版，第73页。中世纪英国存在两种不同的法院系统，教会法院和世俗法院，教会法院管辖与神职人员有关的案件，适用天主教教庭的制定法和罗马法原理判案，使用罗马教廷的官方语言拉丁语。世俗法院管辖俗人的法律事务，适用遵循先例的英国普通法，使用一种称为“诺曼人法律用法语”（law French）的语言。因此教会法学和普通法法学形成了两套互不相干的体系，不仅法理法意大相径庭，连使用的语言都不一样。而中世纪大学都是被教会所控制，因此英国大学中教授的是教会法和罗马法，而律师公会的法律教育最早是在法院系统内部进行的，培养对象是为世俗法院诉讼服务的法官和律师。参见前书，第72-73页。
[3] 参阅潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第31页。
[4] 著名的马歇尔大法官只修习过两个月的法律。
[5] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. Oxford（1997）， p.16.
[6] 参阅[美]菲特烈·G·坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），法律出版社2001年版，第86页。
[7] 参阅[美]菲特烈·G·坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），第86页。
[8] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.12.
[9] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.10.
[10] 在兰德尔之前，已有很多法学院尝试进行教育改革。“苏格拉底式教学法”是由哥伦比亚大学的法学院院长Theodore William Dwight于1860年代在哥伦比亚大学法学院率先倡导的。参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.12-13.
[11] 因为这种教学法来源于柏拉图对话录中记载的苏格拉底与弟子们探讨问题的对话方法，所以得名为“苏格拉底式教学法”。在柏拉图的著作中，圣人苏格拉底十分娴熟地运用了名为“辩证法”的技巧同他的弟子们探讨哲学概念的精确定义，所以一些哲学著作中将其称为“苏格拉底的辩证法”。具体的做法是首先确定讨论的主题，例如“什么是正义”，讨论的目的一般是为某个概念下定义。首先由主持辩论的人引导发问，其他人提出自己的回答并相互问难，主持人再指出回答中的错误或自相矛盾之处，引导发言者修正回答或是提出新的定义，这样一步一步辩论下去，直至得出参与讨论的人都表示认同的最圆满的定义。
[12] 参见[美]菲特烈·G·坎平，《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），第87页。
[13] 参阅Robert S. Summers， Lon L. Fuller， Edward Arnold （Published） Ltd， 1984， p.143.
[14] 参见Robert S. Summers， Lon L. Fuller， p.144.
[15] 参见Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， LexisNexis UK （2003）， p.181.
[16] 参阅Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.136-137.
[17] 参阅朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版，第312-316页。
[18] 参阅王晨光，《法学教育的宗旨——简论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系》，载于《法制与社会发展》，2002年第6期，第40页。
[19] 在德国和日本，通过统一司法考试的人一律参加国家安排的统一司法研修，研修期有固定的薪俸，系统的研修进度安排，以及严格的结业考核。通过最后考核后的人才可以从事法律职业。
[20] 苏力教授在他的新著《送法下乡》中曾经提到一位他在基层法院实地调查中遇到的某政法学院毕业的法官，当被问及关于法学教育的知识在司法审判实践中的用处时，这位法官的回答是：“学校的那点儿东西，我都还给老师了”，“回答时，眼神里还流露出某种轻蔑”。参阅苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第369页。这位法官的话可能有点夸大其词，但在从事法律实践的职业人士当中，这确实是一种很普遍的情绪。
[21] 法学家与法律职业者经验的融合不仅出于改良法律教育的需要，更重要的，形成一个具有共同知识背景、职业伦理的法解释共同体还是制约司法者个人任意性、保障司法公正的必要前提。正如季卫东教授已经指出的，“在法律界内部形成一种互相约束的局面，以规章制度中固有的认识论去抑制个别人的恣意”。季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。
