时间：2022-08-24 20:44:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法院申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中关于外国法院的离婚判决，在国内如何申请承认，应视作出判决的国家与我国是否订立司法协助协议而定，对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按协议的规定申请承认。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的问题的规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。
向人民法院申请承认外国离婚判决须提交书面申请书，外国法院的离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。申请书应记明以下事项：1.申请人姓名、性别、年龄、工作单位、住址等基本情况；2.判决作出的国家、判决结果、时间、生效时间；3.传唤应诉情况；4.申请理由及请求；5.其他情况的说明。由申请人住所地的中级人民法院受理，住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院受理，申请人不在国内的由申请人原国内住所地中级人民法院受理。
人民法院受理申请后七日内决定是否立案，决定立案的，由三名审判员组成合议庭进行审理，作出的裁定是终审裁定不得上诉。
司法鉴定申请书范例(一)
申请人：李××，女，汉族，×年 月 日出生，住北京市平谷区××，电话：申请事项请求对北京市平谷区医院医疗过错进行鉴定，如存在过错请确定参与度。事实理由申请人诉北京市××区医院医疗纠纷一案已经贵院受理，本案已经医疗事故鉴定，鉴定结论虽为不构成医疗事故，但从分析意见中可以明确医院的医疗行为存在严重过错。申请人也坚持认为北京市××区医院的治疗行为存在医疗过错，今为查明案件事实，维护申请人合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第四项、《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第16条之规定特申请进行司法过错鉴定，请予准许。此致北京市××区人民法院申请人：×××申请日期：责任编辑：ang
司法鉴定申请书范例(二)
工伤鉴定申请书
被申请人：
法定代表人：
请求事项：请求依法认定申请人在×××(时间)受伤为工伤。
事实与理由：
申请人是×××公司职工，于××××年××月签订劳动合同(建立劳动关系)，在××岗位工作。在××年××月××日上班时间，在地点发生××工作事故，致使申请人××部位受到严重伤害。申请人受伤后，在××市××医院治疗，诊断为××，现已住院治疗××个月，花费医药费××元。
据据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》之规定，特申请劳动部门对申请人受伤一事进行调查核实，并依法认定本人此次受伤为工伤。
此致
××县(市)劳动和社会保障局
附：相关证据材料
申请人(签字)：××
××××年××月××日
司法鉴定申请书范例(三)
笔迹鉴定申请书
申请人：______，____，________年____月____日。
住址：____________________________________________。
身份证号码：____________________________
联系方式：____________
申请事项：
依法申请鉴定：________年____月____日从申请人的____银行____支行的帐号________________中取出____________元的储蓄取款凭条上的签名，是由被告________所代签，不是申请人本人所签。
事实与理由
申请人与被告________因返还财物纠纷一案已诉于人民法院。申请人申请法庭从银行调取的________年____月____日取款凭条上的________三个字，不是申请人自己所签，而是由被告________代签的当时申请人与被告之间是男女朋友(恋爱关系)，被告为了完成其业务任务并同时能够炒外汇，于是从申请人的帐号中取出了________元，并存进了其自己的帐户，________三个字是由被告________代签的.
另根据银行的外汇管理规定，当日提取外汇不得超过________元。只有内部员工才有机会能够提取.
现为了便于法庭查清本案的事实，确认是被告从申请人帐户中取出了________元的事实，故申请人特依法申请笔迹鉴定.
此致
人民法院
关键词：破产受理 实质要件 形式要件
破产案件受理的实质要件
新《破产法》对破产界限采用了双要件说，即不能清偿到期债务，必须达到资产不足以清偿全部债务；或者不能清偿到期债务，明显丧失清偿能力可能时，才能开始破产的相关程序。本文逐一进行分析。
（一） 不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务
“不能清偿到期债务”，理论上简称为“不能清偿”或者“不能支付”。简单地说，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。根据2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的解释，“不能清偿到期债务”是指：债务的履行期限已届满；债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。可见，对“不能清偿”的理论解释和司法解释是一致的。
概括地说，认定不能清偿到期债务，应当具备以下条件：第一，债务的清偿期限届满，且债权人已经要求清偿。第二，债务人明显缺乏清偿能力。债务人有无清偿能力依其财产状况、信用程度、知识产权等多种因素判断。如果企业信用良好，虽然资产小于负债，也不能认定为达到破产界限。第三，债务人不能清偿呈连续状态，债务人偶然的或暂时的不能清偿不能认定为不能清偿到期债务。
新《破产法》第2条中的“不能清偿到期债务”的表述，如果不根据以上理论解释和司法解释，仅从法条字面意思分析，“不能清偿到期债务”仅指债权人对到期债务的清偿请求时，债务人不能清偿。至于什么原因导致不能清偿，却在所不问。所以单从“不能清偿到期债务”，并不能认定达到破产界限，还必须同时符合资产不足清偿全部债务方可。
“资产不足以清偿全部债务”，又称资不抵债或债务超过，是指债务人的所有资产小于负债。认定资不抵债，可以通过债务人向人民法院提交的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告，以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况进行综合分析。其中，资产负债表是判断资产和债务比例关系的重要依据。根据2001年1月实施的《企业财务会计报告条例》第9条规定，资产负债表是反应企业在某一特定日期财务状况的报表。资产包括企业筹措的资产、已经设定担保的财产和无形资产；负债包括流动负债和长期负债。如果资产小于负债，则可认定为资不抵债。由于资产负债表是债务人自己编制的，同时又过于简单，所以，资产负债表应视为债务人是否“资产不足以清偿全部债务”的初步证据。相对准确、证明效力更大的财务根据，应是中介机构对债务人做出的专项审计或会计报告。
资不抵债与不能清偿相比，主要区别是：资不抵债只考虑债务人的财产因素，通过财产与负债的对比衡量债务人是否达到破产界限；债务人的信用、劳务技能等不作为资产的考虑因素。而不能清偿则要考虑债务人今后的经营状况，债务人的应收账款等。因此，资不抵债和不能清偿是两个独立的破产原因，两者之间不是前因后果关系，而是并列关系。
债务人不能清偿到期债务，并符合资不抵债条件的，可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的，就可以向人民法院提出破产重整或破产清算的申请。另外，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
（二）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力
一个企业有不能清偿到期债务的事实，同时具备“明显缺乏偿债能力”的条件，法院就可以直接受理破产申请。“明显缺乏偿债能力”早在2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条中被作为“不能清偿到期债务”的构成要件，而在新《破产法》中，却作为与不能清偿到期债务处于同一地位、独立的、并列的条件，所以“明显缺乏清偿能力”的事实就需要独立认定。债务人是否具备清偿能力，应从其财产状况、信用程度、知识产权拥有情况等多种相关因素进行判断，不能仅凭其拥有的财产数额认定，应当对债务人进行综合评价后认定。
如果企业的信用状况良好，虽然资产小于负债，但也可以凭借其良好的信用，使资金快速周转，应付各种债务的清偿。“缺乏清偿能力”是指债务人丧失清偿能力的客观状况，应从已经连续停止清偿到期债务、信用程度降低、没有知识产权，难以再吸引投资等多方综合分析。“明显缺乏清偿能力”是指缺乏清偿能力的程度，具体到何种程度才认定为“明显”缺乏偿债能力，法律没有明确规定具体标准，也很难规定具体的量化标准，还应当综合体现清偿能力的具体因素来确定。
债务人不能清偿到期债务，并明显缺乏清偿能力的，可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的，就可提出破产重整程序或破产清算程序。
破产案件受理的形式要件
新《破产法》第10条规定：债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。债务人提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。
如果人民法院受理破产申请后至宣告破产前，经审查发现债务人不符合《破产法》第2条规定情形的，可以裁定驳回申请。因此开始破产程序对债务人是否具备破产受理的实质要件的审查是一种形式审查。既然是形式审查，申请人应当提交的申请文件显得很重要。当然，申请人不同，提交的申请文件也不同。除了新《破产法》规定之外，2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5、6、7条也详细地列举了申请破产程序应当提交的资料。具体包括：
（一）破产申请书
破产申请书是指申请人向法院提交的表示开始破产程序的法律文书。破产申请书是企业申请破产的一份综合性材料，必须以书面形式提出，同时提交破产申请书中所列事实的证明材料。破产申请书的内容包括：
申请人、被申请人的基本情况。债务人提出申请，应当清晰写明申请人身份的相关信息，所提交的证据材料有：企业主体证明、企业法定代表和主要负责人名单及其身份证号、营业执照副本等。债权人提出申请，除了明确申请人的相关身份信息之外，还应当列明被申请人的基本情况。 转贴于
申请目的。申请目的是指申请人提出申请所适用的程序。申请目的可以是破产和解、破产重整或者破产清算。债务人提出申请时，可以选择上述三个程序之一；而债权人提出申请时，不能提出破产和解的申请。
申请的事实和理由。申请事实和理由包括客观事实和法律根据，以表明债务人已达到破产界限。债务人提出申请的，应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资支付和社会保险费用的缴纳情况，以证明其是否达到新《破产法》第2条规定的破产受理的实质性条件。债权人提出申请时，申请的事实和理由应当是债务人有“不能清偿到期债务”的事实及其理由，不能清偿到期的债务应当是不能清偿债权人自己的债务，因此，需要提交申请人与被申请人之间发生债权的事实和证据，债权性质、数额、有无担保、债务人不能清偿到期债务的证据等。
另外还有人民法院认为应当载明的其他事项。
（二）财产状况说明
这是债务人提出申请时应当提交的文件。财产状况说明是指债务人对其他所拥有的积极财产和消极财产的现状进行的分析以及其他情况所做的说明。包括企业的生产经营状况、利润实现和分配情况、资金增减和周转情况、税金缴纳情况、各项财产物资变动情况、对债务人财产状况发生重大影响的事项以及需要说明的其他事项。
（三）债务清册
债务清册是指债务人于破产申请日前所负的尚未清偿的债务的列表。该列表应当分类进行，可以根据金钱债务和非金钱债务、到期债务和未到期债务、有担保债务和无担保债务、合同债务和法定债务、金融机构债务和非金融机构债务、个人债务和非个人债务、附条件债务和附期限债务等分别列举。
（四）债权清册
债权清册是指债务人于破产申请日前所享有的债权列表。与债务清册一样，其应当具备法律规定的相应债权类型。
（五）财务会计报告
财务会计报告，是指企业对外提出的反应企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。根据《企业财务会计报告条例》的规定，财务会计报告应当包括：资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表；会计报表附注；财务情况说明书等。
（六）职工安置预案
为了更好地保护破产企业职工的合法权益，新《破产法》要求在债务人申请破产时应当提交企业职工的安置方案。安置方案的内容应当包括企业职工的基本情况、社会保险、职工安置办法和再就业措施等。
债务人主动申请破产的，职工安置预案应当与破产申请书和其他文件一并提交，没有职工安置预案的，法院不予受理。债权人提出申请时，无须提交职工安置预案。即便是债权人提出破产申请法院受理的，法院在通知债务人自受理裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交的各种相关材料中，也无须提交职工安置预案。
（七）职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况说明
职工工资的支付和社会保险费用缴纳情况说明是为了保护职工利益，债务人主动向法院提交的文件。债务人申请破产时，该文件与其他文件一并提交；债权人申请破产法院受理后，债务人也应当向法院主动提交。新《破产法》规定，职工工资债权及其他与职工相关的费用要比国家税收、普通债权优先受偿，所以，有多少职工、职工工资是多少，有多少尚未清偿等，这些事项都直接影响着破产债权人的破产分配。
参考文献
1.王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社，2002
2.韩传华.企业破产法解析[M].人民法院出版社，2007
3.末松义章.赵儒煌译.破产[M].科学出版社，2004
备受关注的“一二·七”珠江口碰撞漏油事故有了新的进展。十二月二十日下午，两艘肇事船舶的律师在相互接受对方担保后，同时向广州海事法院立案庭提交了解除扣押船舶申请书。
他们还约定，因两轮碰撞引起的一切索赔和纠纷将随后提交该院审理。广州海事法院准予双方申请，于当日向中国海事部门及双方船舶送达解扣文书。
广州海事法院立案庭王玉飞庭长今日此间表示，依据《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定，“现代促进”轮提交设立海事赔偿责任基金的书面申请后，法院将严格按照上述法律办理。如果法院准予申请设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后，除非涉及救助费用等非限制性债权外，“现代促进”轮的其他债权人将不得因任何原因向法院申请扣押该轮。
此次船舶碰撞事故势必会给广东省海洋环境，特别是渔业资源造成巨大损失。根据以往经验，环保、水产部门会向肇事船舶提出油污损害索赔。广州海事法院副院长詹思敏表示，广州海事法院已做好一切准备，一旦油污损害赔偿纠纷起诉到法院，将集中审判骨干力量，尽快审理，依法维护当事人的合法权益。
中新网·胡后波
一我国现行法律关于行为保全的规定
2012年《民事诉讼法》修改之前，我国关于行为保全的规定在法律制度中并不是一片空白，在一些民事法律及相关司法解释中仍能发现一些零散的规定。早在1950年建国后制定的《诉讼程序试行通则》对“暂先处置”的规定，其中就包括类似行为保全方面的内容，只是由于历史的原因，此项规定无疾而终。我国与行为保全相似的法律规定可见于很多零散的法律法规中。比如，《海事诉讼特别程序法》中规定的海事强制令;《商标法》《专利法》《著作权法》中关于诉前禁令的规定等等。2012年修改的《民事诉讼法》首次以法律条文的形式明确规定了行为保全制度，而且还将行为保全与财产保全进行了捆绑式的规定，并没有对行为保全进行单独的法律规制。将行为保全与财产保全混为一谈，法律亦没有对两者之间不同之处作出规定。目前的民事诉讼法显然对行为保全的规定过于简单宽泛，在适用的过程中可能会存在一些问题。
二行为保全的启动
1．我国现行法律中行为保全的启动存在的瑕疵。(1)行为保全启动程序上的不足。修改后的《民事诉讼法》规定当事人可以依申请启动行为保全程序，如果当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，这就赋予了法院依职权启动行为保全的权力。《民事诉讼法》规定了处分原则，当事人可以依自己的意愿对民事诉讼权利进行处分。行为保全由当事人向法院提出申请而启动，是当事人依法行使民事诉讼处分权利的行为，符合民事诉讼法的处分原则。但是法院是否可以依职权主动启动行为保全程序，笔者认为是值得深思的。法院作为解决纠纷的第三方，在民事诉讼过程中不得主动介入双方当事人的纠纷之中，应当居中裁判，不偏不倚地听取双方当事人的意见主张，作出公平合理的判决。如果赋予法院依职权启动行为保全程序的权力，很可能会导致法院滥用权力，损害司法权威。而且，我国民事诉讼法并没有规定法院依职权启动行为保全程序发生错误时，造成当事人损失时国家给予赔偿的制度。因此，法院是否可以依职权启动行为保全程序可能还需要进一步商榷。(2)行为保全申请条件上的不足。相比其他国家关于行为保全申请条件的法律规定，我国修改后的《民事诉讼法》对行为保全申请条件的规定过于疏漏宽泛。例如，对于申请主体是否适格的问题没有做出规定，是否提交申请书也没有明确规定，以及申请行为保全提供证据证明力等问题都很少涉及。2．两大法系关于行为保全启动的法律规定。在大陆法系国家中，法国关于行为保全的启动则采取当事人申请主义，由一方当事人以案件紧急为由向法院提出请求紧急审理，由一名并非受理本诉的法官依据法律授权进行审理。［1］此外，大陆法系国家、地区对行为保全的“必要性”条件也有一定的要求，即“如现状变更当事人的权利即不能实现或难于实现”和“因避免重大损害或防止急迫的行为，或因其他理由，对于有争执的法律，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时”。在英美法系国家中，英国中间禁令的启动是申请人在紧急情况下向有管辖权的法院提出申请开始的。英国中间禁令的申请条件主要有两个方面:一是，必须存在真正的诉讼原因，这是由中间禁令的救济性质所决定的;二是，当事人申请中间禁令必须向法院提交一定的证据，证明的标准必须包含实质性的争议焦点，但是并不要求以胜诉为必要。［1］3．我国行为保全启动的完善措施。首先，两大法系国家对行为保全的启动均采用当事人申请主义。笔者认为，我国可以在一定程度上学习西方国家关于行为保全启动程序的规定，废除现有法律规定的人民法院依职权主动启动行为保全程序的模式，实施当事人依申请启动行为保全的模式。其次，根据我国《民事诉讼法》的规定，公益诉讼案件的原告可以是法律规定的机关和有关组织。笔者认为，对于涉及社会公共利益的案件，如果其既符合行为保全适用的形式条件又符合实质条件，而且及时采取行为保全措施能够减轻或者避免重大损失的，可以由公益诉讼案件的原告即法律规定的机关和有关组织向人民法院提出申请，采取行为保全措施。最后，根据西方国家关于行为保全申请条件的相关规定，我国应当细化行为保全申请条件的规定。当事人向人民法院申请行为保全时，应当符合以下条件:第一，申请主体适格。行为保全的申请主体只能是案件的当事人及利害关系人，其他与案件无关的人不能提出申请;第二，提交书面申请书。行为保全申请书是申请人向法院提出申请时必须递交的书面材料。第三，当事人申请行为保全时，应当向法院提交相关证据证明材料。申请人提交的证据只要证明自己因被申请人的原因正在遭受损失，且不立即采取行为保全措施，令被申请人为或者不为一定行为，其损失将进一步扩大甚至会达到无法弥补的程度即可。
三行为保全的审查
1．行为保全审查存在的不足。第一，行为保全的审查方式不明确。人民法院根据当事人及利害关系人的申请，对符合形式条件的申请即可采取行为保全措施，要求被申请人作出一定行为或者不得作出一定行为。人民法院无需向被申请人送达申请书，无需传唤被申请人到庭答辩，也无需听取被申请人的意见，只审查申请人提交的书面申请即可。在这种单方审查模式下，被申请人的合法权利被忽视，难以保障行为保全程序的公正，影响司法公正。第二，行为保全的审查标准不明确。修改后的《民事诉讼法》对于法院的审查标准只做了宽泛的规定，人民法院在适用行为保全时可能会存在一些问题。宽泛的行为保全审查标准，使得法官获得较大的自由裁量权，在这种情况下，可能会导致法官滥用权力损害当事人的合法权益。2．两大法系关于行为保全审查的法律规定。在大陆法系国家中，如在德国，在行为保全审查方式上尽管法律规定假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判，但法院往往在命令实施假处分的同时，命令申请人在一定期间内向案件管辖法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。在英美法系国家中，英国法官对中间禁令的审查主要包括三个方面:第一，申请人因被申请人的原因所遭受的损失无法通过损害赔偿予以弥补;第二，法官签发中间禁令时应当充分考虑被申请人将会遭受的损失;第三，申请人申请行为保全时必须向法院提供担保。美国法院在决定是否要初步禁止令时，会审查以下四个要素:第一，原告无法从成文法中得到充分的救济或者如果不禁令原告将会受到不可挽回的损失;第二，对原告的损害威胁必须比禁止令可能给被告带来的损失更大;第三，原告至少应有就案件实体内容胜诉的合理可能性;第四，该初步禁止令不会违反公共利益。具体实践中，由于法官以各种不同的方式对这四个要素进行解释，因此其适用结果相差甚远。［2］3．我国行为保全审查的完善措施。英美法系国家进行行为保全审查时通常采用形式审查与实质审查相结合的方式。法院收到当事人提交的行为保全申请书时，先对行为保全的形式内容进行审查，如果符合行为保全形式审查的规定，再进一步进行实质审查。笔者认为，我国人民法院在进行行为保全审查时可以借鉴英美法系国家的审查方式采用形式审查与实质审查相结合的方式。首先，人民法院应当对申请人提交的行为保全申请书进行形式审查。这一审查包括以下基本内容:一是，申请人与被申请人的基本信息;二是，申请人申请行为保全的具体请求、主张;三是，佐证行为保全请求权的相关证据材料清单，以及其他一些与行为保全有关的事项。其次，人民法院对符合形式审查的行为保全请求再进一步进行实质审查，综合考虑相关因素，作出是否进行行为保全的决定。人民法院进行实质审查主要包括以下内容:一是，法院应当判断被申请人的侵权行为或者违法违规行为是否客观存在;二是，法院应当判断申请人是否因被申请人的侵权行为或者违法违规行为遭受重大损失或者将要遭受重大损失;三是，法院应当充分考虑被申请人的合法权利。例如，采取行为保全措施被申请人所遭受的损失是否大于申请人所受损失;四是，穷尽其他一切合法措施，只有采取行为保全才能减轻或者可能避免申请人的损失;五是，行为保全的采用不会有损社会公共利益。
四行为保全的程序保障
1．两大法系关于行为保全程序保障的有关规定。英国法院一般认为单独听取申请人的“一面之辞”违反自然公正，因此，除因不便向被告透漏消息或有紧急情形外，对于原告的申请，法院会组织听审程序给予被告辩论机会。［3］大陆法系国家采取行为保全一般以言辞辩论为原则，例如法国民事诉讼法规定的紧急审理程序采取对席审判形式，由双方当事人进行小型的口头辩论。德国法律规定的假处分制度在裁定过程中需要进行听证，充分考虑双方当事人的主张。2．我国行为保全程序保障的完善。(1)设立听证程序。程序参与性是维护双方当事人诉讼权利的重要保障。行为保全程序中双方当事人当然有权在人民法院作出行为保全裁定前陈述自己的主张，维护自己的合法权利。我国可以借鉴两大法系国家的司法经验设立行为保全听证程序，加大对被申请人的程序保障力度。首先，法院在收到申请人行为保全申请书时，应当及时向被申请人送达行为保全申请书，并通知其到庭参加答辩的日期。此外，对于一些案件事实清楚、权利义务较为明确的行为保全申请，可以采取书面审理的方式，不举行听证。在某些案件紧急的特殊情况下，法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。(2)行为保全的救济。首先，行为保全的复议。修改后的《民事诉讼法》第108条仅对行为保全的复议作了简单的规定，在司法实践中往往很难为当事人提供有效的程序保障。完善行为保全的复议应当注重以下几点:第一，在复议主体方面，法律法规应当以法条的形式明确规定复议主体。作出行为保全复议的法院只能是上级法院，不能由本级人民法院进行复议。第二，在复议的程序方面，我国民事诉讼法并未对行为保全复议程序作出明确规定，双方当事人对裁定异议提出复议时应当设置辩论程序，由申请人与被申请人就是否采取行为保全进行简单的辩论，然后复议法院根据双方当事人的言辞辩论和现有证据作出决定。其次，行为保全的损害赔偿。我国《民事诉讼法》对被申请人的损害赔偿请求权没有作出相应的规定，在这种情形下可能会损害被申请人的合法利益。笔者认为，被申请人因申请人不当或者恶意的行为保全遭受损失时，可以向人民法院提出赔偿损失的请求。增加国家赔偿的制度，双方当事人因为法院工作方面的错误，致使行为保全的双方当事人受到损失的，当事人可以申请国家赔偿。行为保全损害赔偿请求权应当在法院作出判决之后的一年之内行使，超过期限不行使权利的，视为放弃请求权。
五结语
行为保全制度在我国民事诉讼中的确立，对我国民事诉讼立法具有重要意义，对完善我国民事保全制度更具深远意义。与域外民事行为保全制度相比，我国行为保全制度还存在很多亟需改善的问题。完善民事诉讼中的行为保全制度，对我国司法实践具有重要意义。
作者：颜娟 单位：安徽大学法学院
我想请教一个问题。被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经相关权利人中请，撤销对他的死亡宣告，他有权请求返还财产，并且具有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。那么，相比而言，被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，他具备哪些权利？
微信读者
2015年6月
法律解答
宣告失踪判决基于该公民依然生存的推定。公民在被宣告失踪后，仍然适用关于生存人的规定，并未丧失其民法上的主体资格。因此，宣告失踪的法律后果只是对失踪人的财产设定代管人，较少涉及人身关系上的变动。
由于仍然认为被宣告人生存，只是下落不明而已，因此，财产代管人只能以失踪人的名义管理财产，而不能把其财产作为自己的财产。代管人在得知该公民重新出现或确知他并未失踪后，其管理财产的权利应复归失踪人。对被失踪宣告人应支付的费用应停止支付。但对于以前已支付的费用，只要不是出于恶意，被撤销宣告失踪的公民不得追回。
综上所述，法律并未规定公民被宣告失踪，其人身关系相应变动。因此，失踪人在被宣告失踪期间实施的民事法律行为当然有效。其财产通常也不存在返还问题，仅是财产代管人停止代管。
相关法条
《民法通则》第20条公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第21条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
第22条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
《民事诉讼法》第183条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第184条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的斗
2、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外或者在香港、澳门、台湾地区形成的，应根据《规定》第十一条履行相关证明手续。
3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册，在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明，并签名或盖章，注明提交日期，同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。
二、向人民法院申请调查收集证据的情形和要求
5、当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集的证据有：
（l）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
6、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，并说明无法收集证据的原因，目前的证据线索，需要收集的证据内容以及待证事实。
三、举证期限及逾期提供证据的法律后果
7、当事人应当在收到案件受理通知书或应诉通知书的次日起向人民法院提交相应的证据材料。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可；由人民法院指定举证期限的，指定的期限不少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对逾期提供的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。
8、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。
9、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和当事人申请证据保全的，均应提交书面申请，并不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院调查收集证据的费用，由提出申请的当事人在申请后七日内预交，到期不预交的，则对其申请不予准许。
申请证据保全的须提供相应的担保。
10、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，并在提出申请之日起七日预交鉴定费用。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
11、当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
12、当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经本院许可。证入到庭作证的合理费用，由提供证人的一方当事人在申请后七日内预交，到期不预交的，则对其申请不予准许。
13、符合《规定》第四十一条、第四十四条规定条件的新的证据的提供期限为：
当事人在一审程序中提供新的证据的，应当一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提化；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
根据目前提单丢失后的各承运人不同的做法，可归纳为如下几种补救措施：
公示催告
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第100条对提单丢失后补救措施作了规定：“提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者灭失，可以向货物所在地海事法院申请公示催告”。
提单丢失后，提单丢失前的最后持有人可以向提货地（目的港）所在海事法院递交申请书，申请公示催告。申请书应当写明所失提单的名称、号码、货物的品名、数量、起运港、目的港和托运人、承运人、背书人等基本内容以及提出申请的事实和理由。海事法院受理申请后，应通知承运人暂停交付货物，并在3天内发出公告，催促利害关系人申报权利。在公告期间，任何提单的背书转让行为均属无效，利害关系人向法院申报权利的，海事法院裁定公示催告程序终结，公示催告申请人和利害关系人之间就有关纠纷可以另行解决。如果在申报权利期间内没有申报权利的，海事法院则应当根据申请人的申请做出除权判决，宣告提单无效，并将判决予以公告。自判决公告之日起，申请人有权向承运人请求交付货物。
如果是货物目的港在国外，提单遗失则应当根据目的港的所在国家的法律，申办公示催告。对此，各国法律一般都有相似的规定。
凭银行保函重新签发提单
承运人通常要求托运人必须登报声明原提单作废，并提供保函以承担重新签发另一份提单的责任。至于托运人提供的保函，目前船公司往往要求托运人与其开户行联合提供担保，担保时间为1年、3年、6年不等。银行出具担保一般均要求托运人交付保证金，如果金额巨大，将巨额资金压3至6年不动，对托运人（出口商）将产生巨大压力；若提单被第三人恶意取得，托运人（出口商）将面临钱货两空的结局。
承运人重新签发的提单最好使用不同的提单号，但至少应使前后两套提单有明显的区别，在卸货港能易于识别，并及时将重新签发提单的内容通知卸货港和其它有关方将相关的其它单证作相应更改。
申请无单放货
若提单在托运人结汇后丢失，货物的所有权已转移到善意的提单持有人手中，因此一般不需要重新签发提单，承运人的义务是将货物交与善意的提单持有人。根据不同的情况也应作不同的对待：
在记名提单下
承运人在收到收货人的公司保函和发货人同意将货物交给收货人的书面保证后，可以将货物交给记名提单的收货人。
在指示提单下
如卸货港在接到收货人由于提单丢失而不能凭正本提单提货的请求后，应要求收货人出示原承运人所签发提单正本/副本影印件、商业发票、商业合同和装箱单等单证以审核提货方是否为收货人。
卸货港同时应要求收货人提供由一流银行签发的符合一定标准的格式保函，同时，卸货港应请装货港联系提单上的发货人，取得发货人同意在此情况下将该货放给提货人的书面保证。
在不记名提单下
具体做法参照指示提单。
如收货人将全套正本提单交回后，可将保函退还给收货人。如收货人不能将全套正本提单交回，则原则上无限期保留保函，
如收货人提出返还要求，卸货港应根据所在国法律保留一个最低期限。国内港口建议需要保留6年。
在提单丢失后，无论何种情形都要立即联系船公司以控制货物。这样才能减少损失，同时也不会损害收、发货方的权利和利益。
背景资料
提单的重要性：
提单是承运人接收货物或货物装船的收据，是海上货物运输合同成立的证明，是承运人保证凭以交付货物和可以转让的物权凭证。
根据提单的定义，承运人要按提单的规定凭提单交货，Ë持有提单，Ë就可以提货；提单持有人，不论是Ë，只要他能递交提单，承运人保证凭以交付货物，他不会过问其提单来自何方，甚至不会追究如何合法持有提单。所以，提单的持有人就是物权的所有人，充分体现出提单是一张物权凭证，除法律另有规定外，提单可以转让和抵押。
由于只有凭提单才能提取货物，因此在国际贸易中，特别是在FOB、CFR条件下，提单具有重要的意义，被认为是货物的代表和象征。然而，因为一票货物只能签发一套提单，而提单同时又是可以转让的单据，所以提单一旦遗失，对外贸业务的开展影响极大，可能导致卖方无法结汇，买方无法提货。
第一章 总 则
第一条 为了实施知识产权海关保护,促进对外经济贸易和科技文化交往,维护公共利益,根据《中华人民共和国海关法》,制定本条例。
第二条 本条例所称知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护。
第三条 国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。
海关依照有关法律和本条例的规定实施知识产权保护,行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力。
第四条 知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的,应当向海关提出采取保护措施的申请。
第五条 进口货物的收货人或者其人、出口货物的发货人或者其人应当按照国家规定,向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况,并提交有关证明文件。
第六条 海关实施知识产权保护时,应当保守有关当事人的商业秘密。
第二章 知识产权的备案
第七条 知识产权权利人可以依照本条例的规定,将其知识产权向海关总署申请备案;申请备案的,应当提交申请书。申请书应当包括下列内容:
(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;
(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;
(三)知识产权许可行使状况;
(四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物的名称、产地、进出境地海关、进出口商、主要特征、价格等;
(五)已知的侵犯知识产权货物的制造商、进出口商、进出境地海关、主要特征、价格等。
前款规定的申请书内容有证明文件的,知识产权权利人应当附送证明文件。
第八条 海关总署应当自收到全部申请文件之日起30个工作日内作出是否准予备案的决定,并书面通知申请人;不予备案的,应当说明理由。
有下列情形之一的,海关总署不予备案:
(一)申请文件不齐全或者无效的;
(二)申请人不是知识产权权利人的;
(三)知识产权不再受法律、行政法规保护的。
第九条 海关发现知识产权权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的,海关总署可以撤销其备案。
第十条 知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效,有效期为10年。
知识产权有效的,知识产权权利人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内,向海关总署申请续展备案。每次续展备案的有效期为10年。
知识产权海关保护备案有效期届满而不申请续展或者知识产权不再受法律、行政法规保护的,知识产权海关保护备案随即失效。
第十一条 知识产权备案情况发生改变的,知识产权权利人应当自发生改变之日起30个工作日内,向海关总署办理备案变更或者注销手续。
知识产权权利人未依照前款规定办理变更或者注销手续,给他人合法进出口或者海关依法履行监管职责造成严重影响的,海关总署可以根据有关利害关系人的申请撤销有关备案,也可以主动撤销有关备案。
第三章 扣留侵权嫌疑货物的申请及其处理
第十二条 知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。
第十三条 知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当提交申请书及相关证明文件,并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。
申请书应当包括下列主要内容:
(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;
(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;
(三)侵权嫌疑货物收货人和发货人的名称;
(四)侵权嫌疑货物名称、规格等;
(五)侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等。
侵权嫌疑货物涉嫌侵犯备案知识产权的,申请书还应当包括海关备案号。
第十四条 知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当向海关提供不超过货物等值的担保,用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失,以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用;知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的,从担保中扣除。具体办法由海关总署制定。
第十五条 知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物,符合本条例第十三条的规定,并依照本条例第十四条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物,书面通知知识产权权利人,并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。
知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物,不符合本条例第十三条的规定,或者未依照本条例第十四条的规定提供担保的,海关应当驳回申请,并书面通知知识产权权利人。
第十六条 海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的,应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请,并依照本条例第十四条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物,书面通知知识产权权利人,并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。知识产权权利人逾期未提出申请或者未提供担保的,海关不得扣留货物。
第十七条 经海关同意,知识产权权利人和收货人或者发货人可以查看有关货物。
第十八条 收货人或者发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的,应当向海关提出书面说明并附送相关证据。
第十九条 涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的,可以在向海关提供货物等值的担保金后,请求海关放行其货物。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院的,海关应当退还担保金。
第二十条 海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后,知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的,应当立即书面通知知识产权权利人。
第二十一条 海关对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查,请求知识产权主管部门提供协助的,有关知识产权主管部门应当予以协助。
知识产权主管部门处理涉及进出口货物的侵权案件请求海关提供协助的,海关应当予以协助。
第二十二条 海关对被扣留的侵权嫌疑货物及有关情况进行调查时,知识产权权利人和收货人或者发货人应当予以配合。
第二十三条 知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后,可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定,就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。
海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的,应当予以协助。
第二十四条 有下列情形之一的,海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物:
(一)海关依照本条例第十五条的规定扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的;
(二)海关依照本条例第十六条的规定扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知,并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的;
(三)涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行其货物的;
(四)海关认为收货人或者发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的;
(五)在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前,知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的。
第二十五条 海关依照本条例的规定扣留侵权嫌疑货物,知识产权权利人应当支付有关仓储、保管和处置等费用。知识产权权利人未支付有关费用的,海关可以从其向海关提供的担保金中予以扣除,或者要求担保人履行有关担保责任。
侵权嫌疑货物被认定为侵犯知识产权的,知识产权权利人可以将其支付的有关仓储、保管和处置等费用计入其为制止侵权行为所支付的合理开支。
第二十六条 海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的,应当将案件依法移送公安机关处理。
第四章 法律责任
第二十七条 被扣留的侵权嫌疑货物,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收。
海关没收侵犯知识产权货物后,应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。
被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的,海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业;知识产权权利人有收购意愿的,海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖,但对进口假冒商标货物,除特殊情况外,不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道;侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。
第二十八条 海关接受知识产权保护备案和采取知识产权保护措施的申请后,因知识产权权利人未提供确切情况而未能发现侵权货物、未能及时采取保护措施或者采取保护措施不力的,由知识产权权利人自行承担责任。
知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后,海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权,或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的,知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。
第二十九条 进口或者出口侵犯知识产权货物,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 海关工作人员在实施知识产权保护时,、、,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第五章 附 则
第三十一条 个人携带或者邮寄进出境的物品,超出自用、合理数量,并侵犯本条例第二条规定的知识产权的,按照侵权货物处理。
第三十二条 知识产权权利人将其知识产权向海关总署备案的,应当按照国家有关规定缴纳备案费。
民事执行监督申请书
申请人：___，男，1961年4月2日出生，汉族，现住__市__街道__号，公民身份证号码：35____19610402021. 被申请人：__市__房地产开发公司，住所地__市__街道解放路445号。法定代表人林__，负责人。
被申请人：__市__街道办事处，住所地__市__街道解放路445号，组织机构代码____9483-3.法定代表人刘__，主任。
请求事项 ：
1、依法对__市法院（2012）漳民初字第456号民事判决执行一案进行监督。
2、对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，向被执行人__市__街道办事处提出检察建议，督促__市人民政府__街道办事处自动履行（2012）漳民初字第456号民事判决。
事实和理由：
申请人与被申请人__市人民政府__街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，已经__市人民法院（2012）漳民初字第456号民事判决并发生法律效力。该判决主文确定：__市人民政府__街道办事处应于本判决生效之日起十五日内组成清算组对__市__房地产开发公司的债权债务进行清算，以清算后的财产清偿债务。清算后的财产不足清偿债务，不足部分由__市人民政府__街道办事处承担。__市人民政府__街道办事处未在判决书确定的十五天期限内组成清算组进行清算，也未按该判决所确定的义务进行履行。
申请人依法向__市人民法院申请强制执行。但由于被执行人__市人民政府__街道办事处不履行生效法律文书所确定的义务，并通过各种手段干预执行，致使该案无法执行，搁置至今。 __市人民政府__街道办事处作为__市__房地产开发公司主管部门和开办单位，尚欠申请人工程款412462元已长达十七年之久，申请人多次追讨无门，通过诉讼也未获得解决。__市人民政府__街道办事处完全有财力和能力解决拖欠申请人工程款，但终因其处强势地位而拖延至今。因此，申请人要求：一、督促被申请人__市人民政府__街道办事处于本判决生效之日起十五日内组成清算组对__市__房地产开发公司的债权债务进行清算，以清算后的财产清偿债务。清算后的财产不足清偿债务，不足部分由__市人民政府__街道办事处承担。向申请人支付尚欠工程款412462元及违约金（自1996年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、督促__市人民法院排除干扰，依法采取查封财产、冻结帐户、划拨资金等强制措施，确保本案顺利执行。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第235条规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，最高人民法院最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（2011年3月10日 高检会[2011]2号）第五条规定：“对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院因不当干预难以执行的，人民检察院应当向相关国家机关等提出检察建议”等法律法规、司法解释的规定，请求检察机关对__市法院（2012）漳民初字第456号民事判决执行一案进行监督，以维护申请人的合法权益。
此致 __市人民检察院
原计划于1月17日进行网上路演的新股石英股份16日晚间公告称,公司近期收到举报且需要进行核查,公司及保荐人(主承销商)中信证券股份有限公司出于审慎的考虑,决定暂缓后续发行工作。
据了解,石英股份拟首次公开发行股票总量不超过5595万股A股,发行申请此前已获得中国证券监督管理委员会证监许可[2014]41号文核准,发行人已于2014年1月15日完成初步询价,原计划于2014年1月17日进行网上路演。
公告称,发行人和主承销商协商决定将取消原定于 2014 年 1 月 17 日举行的网上路演,原初步询价与推介公告中披露的预计发行时间表将进行调整。
业内人士表示,石英股份上述所指的需核查的举报是其近日公告所披露的“高纯石英砂专利诉讼”风波。
据媒体报道,石英股份所卷入的该诉讼案最早出现在2012年。当年6月30日,公司收到常州市中院通知,江苏阳山硅材料科技有限公司起诉石英股份两名客户,金坛市光源石英坩埚有限公司和金坛市酿造机械有限公司以及公司,侵犯其高纯石英砂提纯方法和生产装置专利,要求立即停止侵权行为并赔偿损失,费用近8329万元。2012 年10 月22 日,常州市中院出具判决,认定江苏阳山起诉公司侵犯其专利缺乏相应的事实和法律依据,判定驳回江苏阳山的全部诉讼请求并由其承担案件受理费用。此后原告江苏阳山不服,于同年11 月5 日向江苏省高院提起上诉。2013年3月27日,江苏省高院判决驳回上诉,维持原判,此判决为终审判决。
但这并未阻挡江苏阳山的上诉之旅。随着石英股份上市临近,原告方仍在继续。石英股份1月15日公告称,上市保荐机构中信证券及上市律师中伦律师近日收到了江苏阳山发出的《关于石英股份首次公开发行股票有关事宜的函告》,称其诉公司等专利侵权一案已经向最高人民法院申请再审,最高人民法院已依法受理。根据关于再审的规定,最高院将于收到再审申请书之日起三个月内审查,符合民事诉讼法规定的,裁定再审;不符合的裁定驳回申请;当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。
尽管公司表示,上述事项已经保荐结构及律师的走访核实后,均认为截至目前,公司经营一切正常,加之公司实际控制人承诺“如果公司因本次侵权案件最终败诉,其本人将承担公司因此需要支付任何侵权赔偿金、相关诉讼费用或公司遭受的损失”,该再审事项不会对公司此次上市构成实质性法律障碍。但仍有业内人士表示,此番公司股票暂缓发行,一定程度上表明上述诉讼的负面影响并非那么乐观,这也注定了石英股份未来上市征程并非一片坦途。
一、纠纷的形成及处理
2005年11月28日，山东某贸易有限公司（以下简称WB公司）与香港某有限公司（以下简称CS公司）签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行（以下简称“建设银行”）开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商（下称MR公司），第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行（下称汇丰银行）。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。
根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更；WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。
在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。
二、案件主要涉及的两个法律问题
仲裁协议项下的诉前保全问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。
（二）对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押
笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。
国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》（下称UCP500）第10条规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义， 但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊，实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资， 已议付的单据所有权属于议付行还是受益人，在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的，一种观点认为议付行议付单据后，因为支付了对价，相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权，议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后，受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行，单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产，议付行只是抵押权人，不拥有对单据和单据所代表货物的所有权，议付行也不须等取得退回的单据后，再向受益人行使追索权。笔者认为，解决了所有权问题，能否扣押就简单了，除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说，对议付单据的所有权认定问题，应从当事人意思自治的角度出发，主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思，议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权，则法院就不能扣押单据，如果仅取得单据的抵押权，则可以扣押，当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。
