时间：2023-01-01 22:06:03
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
参考文献:
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[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.
一、问题的提出--“违法”抑或“不法”?
作为法律学上的规范用语，“违法”与“不法”是两个涵义与功能存在差别、却又容易引起混淆与争议的概念。“违法”是最为人们所熟悉、最接近日常生活逻辑的法律概念，一般是指行为在客观上与法律的要求相悖，即“对法律义务或禁止命令的违反”。[i]在行政法上，“违法”概念的功能主要体现为行政诉讼中对行政行为效力的评价，行政行为“违法”意味着其内容或形式在客观上不符合法律的要求，进而导致对其效力的否认。[ii]而“不法”概念则是大陆法系刑法、侵权法与国家赔偿法上犯罪构成、侵权责任构成或国家赔偿责任构成的重要环节之一，“构成要件”、“不法性”与“有责性”乃是递进式的法律责任构成的三大要素。其中“不法”是指行为无正当理由侵害他人权益，即在满足“构成要件”的基础上，从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[iii]
然而，日常生活语境中的“不法”与“违法”概念不仅语义基本相同、甚至在许多情形中可以互换使用，[iv]这很容易使人们忽略、混淆它们在法律语境中的不同涵义与功能，或者引发相关争议。例如，在行政法学研究领域，有关“违法”与“不法”的争议或者将其相混同的现象就时有发生。兹详述如下：
问题一：“违法”与“不法”的混淆--违法行政行为需要以过错为要件吗？
关于违法行政行为的构成要件，我国行政法学界一种广为流传的观点认为：违法行政行为的构成要件不仅需满足客观上违反行政法律规范，行为人主观上还必须具有过错。[v]学者在论述该观点时，往往借鉴民事侵权法、刑法上的违法（不法）学说，认为行政行为违法“必须是造成社会危害”、“行为人有主观方面过错”的行为，[vi]反之，如果行政机关所作的行为“既非故意、也非过失，就不构成行政违法”。[vii]这种观点具有浓厚的民事侵权法上“行为违法（不法）”说的特征，即“违法性（不法性）”判断除了需满足违反法律义务、侵害权益这一条件外，尚需以行为人的过失为必要。[viii]起步较晚的中国大陆行政法学在违法行政行为的认识上显然受到了该学说的影响。
然而，侵权法学说所称的“违法（不法）”概念实际上是指作为侵权责任构成要件的“不法”概念，与行政法学者理解的“违法”行政行为概念完全是两码事。由于我国民法学者并不注意“违法”与“不法”用语上的区分，这引起了行政法学者在借鉴民法学说时对这两个概念的混淆[i]--以侵权法上的“行为不法”说来解释“违法”行政行为的构成要件，进而得出“违法行政行为需以过错为要件”之结论。这不仅完全混淆了“违法”与“不法”两种完全不同的行为评价机制，而且与行政诉讼司法实践的要求相悖。实际上，无论是在域外或是我国的行政诉讼实践中，对违法行政行为的判断均持一种客观标准--即无需考量行为人之故意或过失，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法（欠缺“客观上之正当性”）。[]
问题二：行政行为的客观违法可以作为推定过错的依据吗？
与上述将过错作为违法行政行为构成要件的观点不同，有学者认为，行政行为违法是一种客观违法，但这种违法是过错的表现，行政行为客观上表现出违法，“必然源于主观心理的过错”，违法的本质应认定为过错，违法行政行为可作为推定过错的依据，“这和传统的有过错就有责任的概念相一致”，因此，国家赔偿法上的“违法”归责原则其实就是过错责任原则。[i]
这种观点与民事侵权责任中的“过失客观化”机制颇有类似之处。在将过失作为不法性要件的“行为不法”说中，以行为的客观违法作为推定过失的条件，从而实现过失认定的客观化。但侵权法上“过失客观化”机制中的客观违法是指行为人对客观注意义务规范的违反。[ii]那么，行政行为的客观违法必然是对注意义务规范的违反吗？如果答案是肯定的，那么上述观点可以成立。但在司法实践中，我们可以发现许多行政行为违法但无法认定过错的案件。[iii]可见，并非所有的违法行政行为都可用于推定行为人之过错，行政行为的客观违法与过错并不存在必然联系，国家赔偿法上的“违法”归责原则亦不能等同于过错责任原则。
问题三：“违法”归责原则中的“违法”可以解释为“不法”吗？
众所周知，我国国家赔偿法的适用“违法”归责原则，[iv]即采用行政行为“违法”标准（如认定事实错误、超越职权、违反法定程序等）作为国家赔偿责任的归责依据。然而，该归责原则被认为无论是在学理上或是实践过程中都面临着无法克服的困境--“违法”归责原则的存在使得国家赔偿责任的成立无需以过错为要件，只要导致侵害的公权力行为“在客观上具有某种违法状态”,即可决定责任的归属。这导致了一种畸形的客观归责机制。[v]因为以“行为违法之客观状态”作为归责依据，实际上是混淆了法律责任构成中的“客观不法 性”与“主观有责性”要素，在学理上是难以自圆其说的。[vi]更为“致命”的是，在司法实务中，对于那些尽管违法、但无法认定过错的公权力行为，如果以“客观上的违法状态”作为归责依据，进而作出赔偿判决，将导致个案中的不公正。
为了化解“违法”归责原则的上述“危机”，我国有学者提出了关于“违法”的不同理解。[vii]他们认为，“违法”归责原则中的“违法”应当理解为侵权法上的“不法”，并以“行为不法”说解释其涵义，以“过失”作为“不法”的必要条件，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果。这种解决问题的方案与我国学界针对问题动辄要求修改法律的取向不同，体现了法解释学的智慧与技艺。但问题在于，“不法性”毕竟是法律责任机制中针对行为的客观评价要素，以“不法”取代“违法”作为归责原则，并未在理论上使国家赔偿责任摆脱“客观不法性”与“主观有责性”之二元构造含混不清的状态。况且，在当下我国学界、司法实务界并不明确区分“不法”与“违法”的情形中，该解释方案所产生的实际效果令人存疑。
针对我国行政法学研究中关于“违法”与“不法”概念的模糊认识与争议，本文尝试从法理上对这两个概念的涵义、评价机制予以厘清，阐释它们在行政法上各自发挥的作用与功能，并在此基础上试图澄清一些错误认识，以期发挥“正本清源”的作用。
二、“不法”与“违法”概念的规范涵义及其评价机制
汉语法学中的“不法”与“违法”源自于日本法学，而日本法学中的“不法”与“违法”乃是对德国法上rechtswidrig与gesetzwidrig的翻译，即表示“违法”的单词为gesetzwidrig,表示“不法”的单词为rechtswidrig.“不法”与“违法”在汉语日常语境中涵义的近似却容易导致对其法律涵义的混淆。对作为法律概念的“违法”与“不法”的理解，须从“法”的涵义着手，从中可以引申出其在法教义学上的不同涵义。
在大陆法系国家的语言中，“法”被精确地区分为两种表述方式。例如拉丁语中的jus和le,法语中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利语中的diritto和legge,西班牙语中的derecho和ley,等等。[viii]它们分别指向不同的涵义。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直观意义上的成文法规范，具体的规定、规则。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示较为抽象的观念性的法、整体的法、价值意义上的法，相当于英语中的justice或right,具有“公平”、“正义”、“正确”的涵义。[i]与之相对应，“违法”与“不法”的涵义亦呈现出较大的差异，进而形成了两种不同的评价机制。
第一，对应于“法”的第一层涵义（le、loit、gesetz、legge），“违法”是指对成文法规范、具体的规定或规则的违反。[]这是一个直观的、最接近日常生活逻辑的法律概念，通常人们所说的违法就是指行为对具体的法律规则的违反。从法律评价机制角度看，“违法性”实际上是依据法规范对特定行为所作“价值中立”的客观评价，只要行为与具体的法规则或禁止命令相抵触，就可作出违法性评价。
作为一种法律评价机制，“违法”体现了法定主义调整方式的要求--将法看作是客观的评价规范，凡是违反作为客观评价标准的法规范的行为均属“违法”，而不论行为人能否理解规范或是否存在过错。这种“违法性”评价因而被称为“客观违法”，[i]其意义在于：由于违法只是意味着客观上对法律规范的违反，因此“违法性”判断实际上是通过对行为的客观的、外在的表现与结果的规整，从而起到确定行为界限、确立社会生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，对应于“法”的第二层涵义（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指对“观念性的法、整体的法、价值意义上的法”的违反。凯尔森在其纯粹法理论中对“不法”概念作出了准确的阐释。凯尔森认为，对“不法行为”的界定须在“整体法律秩序”的基础上加以判断，“不法行为”是“根据法律秩序的意图必须加以避免”的行为，[ii]在他看来，“不法行为”是法律责任调整机制的前提条件--由于“不法行为”是从整体法秩序的角度被赋予否定性评价的行为，它实际上已经触及法秩序所能容忍的极限，那么，法律只能用制裁这种严厉的规制手段（法律责任）予以调整了。这一认识与各部门法中的法律责任理论相一致--行为的“不法性”（不被整体法秩序所容忍）是法律责任调整机制不可缺少的前提条件与正当性基础。尽管在各部门法中，不法性并非所有法律责任形式的要件，但不以“不法性”作为责任的要件，并不表示在判断责任成立的过程中无需考量“不法性”因素。[iii]
“不法”评价机制主要体现在德日刑法、侵权法与国家赔偿法上的法律责任构成中。按照其主流观点，“不法”作为法律责任构成的要素之一，是指行为“无正当事由产生了破坏法秩序的后果”。[iv]“不法性”判断是在行为满足构成要件的基础上，考察行为结果导致的权益损害是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（包括正当防卫、紧急避险、自助行为、行使职权等），不具备“不法阻却事由”即构成不法。特定的行为只有在客观上具备“不法性”，才能进入“有责性”层面的判断。“客观不法性”与“主观有责性”构成了法律责任评价机制的两大核心环节。[v]司法实务中的主流观点将“不法性”定位于考察行为在“结果上”导致的侵害是否被整体法秩序所容忍，这种学说因而被称为“结果不法”说（erfolgsunrecht）。[vi]
对“结果不法”说构成挑战的是“行为不法”说（handlungsunrecht）。[vii]该学说认为，判断不法性不仅须考察行为的结果，而且亦须关注行为本身。如果不是故意侵害他人权利，行为不法性的成立须以行为人的过失为必要，但对过失的判断则采用“违法性”评价机制，只要行为人在客观上违反了法秩序中的“注意义务规范”即可推定过失，即“过失的客观化”。反之，若行为人已尽到必要注意义务时，即使其行为具有侵害他人权益的客观后果，也不能被认为构成违法。“行为不法”说将缺少合理的注意增加为“不法”概念的组成部分，“不法”意味着过失的存在。
综上可知，作为法律概念的“违法”与“不法”在规范涵义、评价机制均存在着较大差别。我们不能从日常生活语境的角度对其作出想当然的理解。两者在不同的法领域具备各自的意义脉络，从而发挥不同的功能。这也为我们认识行政法的“违法”与“不法”概念的功能提供了认知框架。
三、“违法”与“不法”在行政法上的功能
（一）“违法性”判断：行政行为效力的客观评价机制
在行政法上，“违法”所发挥的行政行为效力评价功能源自于“依法行政”原则的要求。这一原则是法定主义调整方式在行政法上的体现，即将法律规范作为客观的评价标准，实现对行政行为效力的评价与规整，从而最终发挥以法律拘束行政、统合行政法律秩序的功能。这种调整方式可以在凯尔森的法规范体系理论中得以解释。
凯尔森认为，在法的规范体系中，除了基础规范（grundnorm）之外，任何规范都具有法的适用和法的创造之双重功能。行政行为除了具有适用法律的“执行”功能外，同时也能创造具体的权利义务关系，成为具体法秩序的渊源。因此，行政行为也属于法的规范体系中的一个环节，具有“个别规范”的属性。[viii]在“依法行政”原则之下，法律对行政行为的调整实际上就是以“高级规范”为依据对作为“低级规范”的行政行为的规整，其焦点在于判断行政行为是否在权限、形式与内容上违反了上位“渊源”的具体要求。一个行政行为及其所创设的具体法秩序之所以合法，因为它由构成法秩序一环的另一高级规范所创设，并在权限、形式与内容上符合其具体要求。[i]因此，对行政行为的“违法性”（合法性）判断乃是依据上位法规范所作的具体的、客观的评价，只要行政行为与具体的上位法规范相抵触，即非常直观地作出违法性评价。这是一种外在的、客观的效力评价机制--一旦行政行为构成“违法”，其后果在于效力上的瑕疵，即该行政行为所创设的具体法秩序不符合整体法秩序的要求，从而导致行政行为被撤销、变更或确认无效。
这种评价机制并不涉及行为人的主观过错。在法理上，法律评价机制中对行为人过错的探究之主要功能在于确定法律责任的归属，过错意味着“行为人具有某种在道义上应受非难的心理状态”，或是“自由意志支配下的行为的不可原宥性”，[]以过错作为归责依据是现代法律责任理论最为重要的特征之一。但对行政行为的“违法性”判断并非在于确定法律责任的归属，而只涉及行为效力的评价。同样，违法行政行为（效力上的瑕疵）也并不必然意味着行为人主观过错的存在。
（二）“不法性”判断：行政行为损害后果的正当性评价机制
作为法律责任机制的前提条件与正当性基础，“不法性”在行政法上的功能主要体现在行政赔偿责任构成之中。对此有着较为清晰阐释的当属日本以及我国台湾地区的国家赔偿法。日本、台湾的国家赔偿法规定了以“故意或过失”与“不法侵害”为核心要素的行政赔偿责任构成，基于不同的学说或法解释学进路，行政赔偿责任构成中的“不法性”判断可通过多种方式体现出来。
其一，依据在司法实践中处于主导地位的“结果不法”说，行政赔偿责任构成按照三阶层、递进式的逻辑结构而展开，即“构成要件不法性判断有责性判断”。在个案中，如果某一行政行为侵害他人权利并符合构成要件，即进入“不法性”判断阶段--考量该行政行为造成的权利侵害结果是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（正当防卫、紧急避险、履行职务等）；如果不具备“不法阻却事由”，该损害权利之结果即构成“不法”，从而进入“有责性”判断阶段，考量行为人（行政机关及其工作人员）主观上是否存在故意或过失。如果行政行为同时满足“客观不法性”与“主观有责性”两个条件，则行政赔偿责任成立。
其二，依据“行为不法”说建构行政赔偿责任构成，由于过失被认为是“不法”的必要条件，[i]行政行为的损害结果是否构成“不法”取决于行为人是否有过失的存在。即进行“不法性”判断时已经将行为人的过失考虑在内（涉及归责要素的考量），这在一定程度上改变了法律责任中“客观不法性”与“主观有责性”之核心要素展开的顺序与构造，但无论采用哪种“不法”学说，对于大多数行政赔偿案件处理结果并无差别。
其三，上述两种以民事侵权责任为范式对行政赔偿责任构成的解释引起了广泛的争议。许多学者认为，国家赔偿法的法律性质属公法，在公法上，国家立于优越地位，其所作的侵害个人权利的行政行为亦有得到法律授权者（如公用征收）。因此不能照搬民法理论将行使公权力侵害权利的行为视为“不法”，作为行政赔偿责任构成的“不法”概念应当解释为行政诉讼意义上的“违法”，即考察的要点在于导致权益损害的行政行为是否违反了法规范。违法行政行为造成权利损害是适用国家赔偿责任的前提条件。[ii]按照这种思路，将以“违法性”取代“不法性”，进而建构出与传统理论有所不同的国家赔偿责任构成：如果某一行政行为导致了他人权益损害，则考察该行为是否在客观上违反了具体的法规范（违法性判断）；若构成“违法”，则进行有责性判断（考察行为人是否存在故意或过失）。在此思路之下，国家赔偿责任构成包含了“公权力行为”、“损害”、“因果关系”、“违法性”与“有责性（故意或过失）”几大要素。
然而，如果从法律责任构成的核心要素角度分析，尽管“违法”与“不法”的评价机制存在差别，但“违法性”判断在行政赔偿责任构成中仍然发挥着对行政行为导致的权利侵害“是否具有正当性、是否为整体法秩序所容忍”--即“不法性”评价之功能。因为在三阶层的行政赔偿责任构成中，作为“不法性”判断依据的“不法阻却事由”（正当防卫、紧急避险与履行职务等），其实就是行政执法人员在紧急情况下实施的“即时强制”措施。所谓“即时强制”，是指行政机关对于现时发生之紧迫危害，针对特定行政相对人的人身、行为或财产采取的约束或处置性的强制行为，其目的是为了在紧迫情势中保护公共利益或他人权益不受侵害、或为了阻止更大损害的发生。[iii]行政法上的“即时强制”措施在发动条件、规范目的方面与正当防卫、紧急避险完全一致，可以看作是正当防卫、紧急避险在行政法上的表现形式。而“即时强制”显然属于行政执法人员合法的履行职务的行为。因此，行政赔偿责任构成中对于“不法阻却事由”的考量基本上就可以转换为对行政行为是否属于合法履行职务行为的判断。在“依法行政”原则之下，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，必然是依据具体的上位法规范，考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的“违法性”（合法性）判断。如此，对于行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的考量，就被转换成了对该行政行为的“违法性”（合法性）判断了。
这一结论揭示出行政赔偿责任构成中“不法性”评价与“违法性”评价的同质性：既然对行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的判断，在法律技术上可以转换为对该行政行为是否合法的“违法性”判断，那么，我们也可以认为，“违法性”通过对造成权利损害的行政行为在客观上违反上位法规范作出判断，实际上发挥着“不法性”评价的功能。
由此可见，将国家赔偿法的性质定位于公法，并引入行政诉讼意义上的“违法”取代传统侵权法上的“不法”所建构的行政赔偿责任构成，与三阶层的行政赔偿责任构成之间并无本质不同，两者都显示出“客观不法性”与“主观有责性”的法律责任二元核心构造。
四、结论：澄清一些错误认识
本文的分析厘清了“违法”与“不法”两种不同的法律评价机制。在行政法上，它们在各自的意义脉络中发挥着不同的功能，同时又以一定的方式相互“渗透”、相互关联。对这两种评价机制的混淆或认识不足，乃是我国行政法学上某些错误认识的根本“症结”所在。
首先，“违法行政行为须以过错为要件”的观点之所以错误，根源在于对“违法”与“不法”的混淆，错误地以“行为不法说”来解释违法行政行为的构成要件，进而导致将法律责任机制中的归责要素（对过错的判断）不当地引入到作为行政行为效力评价机制的“违法性”判断之中。实际上，这种观点不仅与主流的行政行为理论相抵牾，而且在司法实践中亦经不起推敲。通说认为，行政行为法律效力的产生，主要取决于表示于外部的行为客观形态，即行政行为只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果。[iv]由于行政行为法律效果的产生并不依赖行为人的主观意思，那么对其法律效果的违法性判断，亦无需探究行为人的主观心理状态。正如我国台湾学者所言，即使是“精神失常之公务员于无意识或精神错乱状态所为之行政处分，如该处分客观上已具备合法之要件，其效力并不因而受影响”。[v]在行政诉讼司法实践层面上，“违法”所发挥的对行政行为效力的评价功能主要体现在“类型化的违法行政行为”为合法性审查提供判断基准的过程之中。尽管各国法制对违法行政行为具体类型的把握呈现出令人眼花缭乱的差别，但从法律适用逻辑要素的角度进行归纳与分类，仍然可以将其较为规整地表述为“主体违法”、“超越职权”、“滥用职权”、“不作为违法”、“内容违法”、“程序违法”、“法律依据违法”与“事实根据违法”等方面。[vi]作为合法性审查基准的违法行政行为具体类型，在适用过程中均遵循客观标准，即根据个案中行政行为的客观表现作出违法与否的判断，并未涉及行为人主观过错的评价。即使是以行为人主观动机违法为要素的“行政滥用职权”亦无需考察行为人主观上是否存在过错。实际上，判断某一行政行为是否构成“行政滥用职权”是根据行为客观的、外在的表现推定是否存在“违背法定目的”、“考虑不相关的因素”等违法情形，至于导致违法的原因是否出于行为人的故意或过失则在所不问。正如我国学者所言，行政行为构成“行政滥用职权”，“不仅包括行政行为人恶意行使裁量权的违法”，甚至包含着行为人出于善良动机而导致行为目的与法定目的不一致的情形，但行为人主观上是否具有过错，并非对行政行为进行合法性审查时必须考量的因素。[vii]
在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:
第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。
第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。
肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。
对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”
二
笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。
古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?
行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。
从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。
几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。
我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。
法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。
但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。
譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。
尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”
又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。
在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。
三
如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。
学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。
关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。
关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。
第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。
第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。
中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。
除出令机构和监察机构对行政实施监督以外,中国古代还有一些其它特殊监督形式。如中国古代皇以天下万民之父自居,标榜“为民作主”是神圣的天职,所以当官民发生矛盾冲突时,往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度,《明律·户律》“户役”条规定,若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法,被害之民可以拘执该官吏自下而上陈告,若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪婪之徒,往往不畏死罪,违旨下乡,动扰于民。今后敢有如此,许民间高年有德耆民率精壮拿赴京来”。
总之,我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法,当然,分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的。
随着科学技术的不断提高,计算机科学日渐成熟,其强大的功能已为人们深刻认识,它已进入人类社会的各个领域并发挥着越来越重要的作用。作为计算机应用的一部分,使用计算机对档案信息进行网络化管理,具有手工管理所无法比拟的优点。例如:检索迅速、查找方便、可靠性高、存储量大、保密性好、寿命长、成本低等，还可实现共享查询。这些优点能够极大地提高建设单位档案管理的效率。虽然我国建设单位档案管理起步晚，经验不足，管理水平也不高，但建设建设单位档案馆(室)网络化的条件已经成熟。
一、建设单位档案管理的网络化条件已经具备
1.网络硬件的发展。90年代以来，我国先后筑建起中国互联网、中国教育科研网、中国科技网和中国金桥网并均与国际互联网接轨。就全国建设单位来看，90年已有许多单位开始使用计算机制图，到2000年以后许多单位已普遍使用计算机，并纷纷着手建设局域网。我国通讯技术的迅速发展和计算机网络建设的迅速崛起，为建设单位档案馆(室)网络化建设提供了前所未有的条件。
2.建设单位档案管理自动化建设初见成效。目前已开发出数千个自动化专用软件。许多档案馆(室)均采用比较成熟的计算机管理系统，已基本实现了收集、整理、编目、检索、利用等主要服务功能的自动化管理。自动化建设大大改善了档案馆(室)的服务手段，提高了服务质量和工作效率，促进了各项标准的制定和完善。尤其可喜的是，计算机应用正在改变着档案人员的观念，锻炼和培养出了一批计算机系统开发、维护和应用人才。数据库建设也具备了一定的规模。所有这些为档案馆网络化建设提供了有利条件和强有力的技术保证。
二、建设单位档案馆（室）网络化建设中存在的问题
1.由于历史的原因，建设单位档案馆(室)自动化建设走的是一条各自为政、自给自足的发展道路。各个档案馆(室)根据自己的经济实力和技术条件选择硬件设备，机型五花八门，水平参差不齐。目前研制出的不少档案馆系统应用软件，都没有遵循国际标准，功能单一、标准化水平低，数据不完整，致使大多数档案馆无主题标引，共享性差。而国家至今没有统一的发展规划和标准，各馆的发展存在着很大盲目性。所以标准化水平低。
2.虽然经过多年的努力，建设单位档案馆大都建成了规模大小不等的档案数据库。由于各个档案馆各自为政，在建库过程中，数据库大多自建自用，建成的数据库规模小，标准化程度低，类型单一，而且大多处于低水平重复建设，数据无规范化控制，商业服务水平差。大多数据库仅仅供本单位使用，严重地影响了数据库的利用率。所以数据库建设滞后。
3.在档案馆现代化建设中，人是最关键的因素，网络化的实现和管理都离不开人，各种技术以及软硬件都必须通过档案人员才能发挥作用。档案馆网络化建设，对档案人员提出了更高的要求不仅要精通传统的档案业务，而且必须掌握自动化网络化技术，成为信息和知识的导航员。目前建设单位档案队伍整体素质仍普遍较低，不适应高速发展的计算机工作环境，馆(室)内严重缺乏既懂计算机技术、通讯技术、网络技术，又精通档案业务的复合型人才，不适应档案网络化建设和建设单位档案事业发展的需要。所以，人员整体素质需要提高。
三、建设单位档案馆（室）网络化建设的构想
1.建立建设单位档案馆网络化协调机构。 建议由建设部牵头组织建设单位档案馆网络化协调机构，从行政和技术两个方面统一指导和规划建设单位档案馆自动化网络化建设，制定一系列有实际约束力的规范和标准，特别应该制定出网络化发展各阶段的规划，既有近期又有远期的目标，以对全国建设单位档案馆网络化工作进行实质性领导，统一思想，协调行动，开发高质量的应用软件，集中人力和资金建设大型文献数据库、全文数据库以及多媒体数据库，破除那种传统的自成一统、条块分割、各自为政的局面。
2.加强标准化建设。标准化是自动化网络化的前提。建设单位档案馆网络化协调机构应召集有关专家，共同酝酿制订档案的有关业务工作、技术方法以及设备等方面的统一原则和规范，并根据国际、国内标准及行业发展趋势，制定出网络化过程中各高校共同遵守的各项标准，如网络通讯及数据库方面的标准、计算机硬件及软件系统的标准等，这样可以在向资源共享过渡时少走弯路，避免人力、物力、财力的浪费。各建设单位在协调组织的领导下，选用统一的高质量应用软件，建立标准化的数据库。
一、行政主体信息义务的法律性质
行政主体作为一个特殊的法律关系主体决定了其承担的义务具有多样性，如道德的义务、政策的义务等。由于信息义务与行政主体对行政管理职能的履行有直接关系，所以，我们对其法律性质的探讨也是在行政法范围内的探讨，对信息义务的法律定性也是行政法范围内的定性，这些行政法上的属性可作出如下初步概括：
其一，行政主体的信息义务是普通义务与特定义务的统一。前者指行政主体所履行的具有普遍意义的义务，它不针对某一特定的人或事，而是由行政主体的职权而抽象出来的广泛义务。后者指行政主体对特定的人或特定的事的义务。之所以说此二类义务具有法律性质，主要因为其是从宪法和相关的行政法规则中演绎出来的，并得到相关规则的限制。行政主体的信息义务就是上两类义务的统一，即行政主体既在法律上有普遍的提供信息的责任，又在具体的法律关系中提供足以促成相对人实现权利的具体信息。
其二，行政主体信息义务是对下义务与对上义务的统一。行政主体在行政法的范围内“对于人民及其公共团体所负的义务，有执行司法与执行行政的义务。详而言之，即：对于自由权，有不作为及不得违法侵害的义务；对于请求权，有受理及作为的义务；对于参政权，有承认其权利及使之实现的义务。”这便是传统义务概念中行政主体对下的义务，它是指行政主体对行政管理相对人承担的广泛义务，其中信息义务就是这一对下义务的一种。对下的信息义务一般是以纯粹的义务形式出现的，行政相对人对于此种义务在行政主体不履行的情况下常常可以通过司法性程序予以解决。对上的义务在一般行政法教科书中被称为一种责任，就是行政主体对上级或相关制约机关所负的法律上的责任。但是，我们认为，责任和义务尽管有许多相同之处，但二者不是同一范畴的东西。责任可以说是因义务履行不当而引出的一个法律后果，义务常常在责任之前就被明明白白地写进了法律规范之中。尽管从行政法理论上讲，行政主体的信息义务的承受对象是行政相对人，也就是说，我们也许只应把行政主体对行政相对人的信息义务的法律性质确定下来，而没有必要在信息义务理论中把对上的义务亦划归进来。其实，从信息义务与行政相对人直接与间接的关系形式分析，两个范畴的义务都不可或缺，因为对上的义务亦必然以间接的形式与行政相对人发生关系。也只有将行政主体的信息义务在法律上定位于对上和对下两个方面才可能最终使行政主体的信息义务完全法治化。
其三，行政主体的信息义务是柔性义务与刚性义务的统一。行政主体柔性的义务是指行政主体所履行的义务具有较大的伸缩性，甚至无法在法律中进行量化的义务范畴。与之相对应，刚性的行政主体信息义务是就义务所表现出的具体化、定量化、可操作化而论的。我们知道，法律上的义务必须符合法律的一般属性，即法定的、可操作的、不可作出两种以上解释的，那么，行政主体的信息义务在绝大多数情况下应当符合此一特征。
其四，行政主体信息义务是社会性义务与经济性义务的统一。2001年3月通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》对今后我国社区发展作了这样的叙说：“推进社区建设是新时期我国经济和社会发展的重要内容。要坚持政府指导与社会参与相结合，建立与社会主义市场经济体制相适应的社区管理体制和运行机制。加强社区组织和联合体建设，扩充社区管理职能，……完善社区功能。”这是对行政主体在新的历史条件下社会性义务的规定。这样的义务一般情况下不直接创造经济价值，却在行政主体的信息义务中具有不可取代的作用。经济属性的信息义务指具有经济内容和财产价值的义务。如《中华人民共和国森林法实施条例》（2000年11月29日国务院令第278号）第11条规定：“国务院林业主管部门应当定期监测全国森林资源消长和森林生态环境变化情况。重点林区森林资源调查、建立档案和编制森林经营方案等项工作，由县级以上地方人民政府的林业主管部门组织实施。”这是有关行政主体在林业管理方面的一个信息义务。该义务具有直接的经济内容。
二、行政主体信息义务的范畴
笔者认为行政主体的信息义务包括：
第一，行政事态发展格局推演性信息义务。行政事态发展格局推演性信息义务是指行政主体所应承担的对行政事态发展的方向作出预测、推论并提出有价值的社会发展格局判断的信息义务。
第二，社会权益关系组合估价性信息义务。行政不干预主义是市场经济的必然产物。然而，行政不干预并不等于政府可以在许多方面放任自流，恰恰相反，当法律规则将有关的社会事务设计以后，行政在实施法律中的作用便是不可缺少的。在市场经济下行政机构在很大程度上关注的正是对这种意义上的政策执行。行政系统为了实现执行法律和政策的目标对各种各样的社会组合关系必须作出估价，其从宏观和微观两个方面的估价及其成果就是此一信息义务的内涵。如果说，行政事务发展格局推演性信息义务在大多数情况下由高层行政机关以行政决策的形式反映出来的话，那么，社会权益关系组合估价性信息义务则是由低层行政机关以行政执行行为的形式反映出来的。在我国市场经济发展还不成熟的今天，行政主体的此一义务显得尤为重要，因为该义务提供给行政相对人的信息是能够直接为其带来利益的信息。当然，权益关系组合的估计不仅仅在经济方面，其他形式的权益组合关系亦应包括其中。此类信息义务可以在行政程序法和相关的法律规则中予以设定，只需行政主体作出估价，而履行具体的组合职能则不是信息义务范畴之内的义务。
第三，行政权益赋于中相对人索取性信息义务。行政主体是通过为相对人设定义务和赋予权利两方面的行为来实现行政管理职能的。后者指行政主体通过行政行为给相对人带来物质或精神上的利益。其可以分为两种，一种是纯粹赋权，另一种是解除禁止性赋权，行政权益赋予中相对人索取性信息义务就发生在这样的场合。纯粹赋权行为中的信息义务相对而言不十分重要，因为此种纯粹性权利与行政相对人的后续利益没有太直接的关系，这种纯粹权利大多是一次性的。而在禁止解除状态之下的权利获得则与行政相对人的后续权益有关。从某种意义上讲，禁止状态的解除只是确认了其获取一定利益的资格，而实际利益的获取还需通过后来的行为予以证实。行政主体的行政许可行为就是对此种赋权行为的具体化。
第四，行政行为履行依据公开性信息义务。规范化的行政行为必须是有根据的行政行为，而不是行政主体主观想象下的行政行为。行政行为的根据可以说有两个方面：第一个方面是行政行为赖以存在的法律上的依据，即行政行为在作出时所依据的法律、法规、规章以及其他行政管理规范性文件。行政主体对其作出行政行为时所依据的规范性文件有绝对的公开化的义务。因为我们认为规范性文件作为行政法的渊源之一本是不存在保密问题的，因此行政主体便有义务对此予以公开，而此种公开对行政相对人来讲就是一个信息。第二个方面是行政行为存在的实体条件，就是相关的事实。一般情况下，行政主体所公开的事实只是大前提式的事实或者结论性事实，而对于支持和演绎这些大前提和结论的具体事实则不予公开。行政行为履行根据公开性信息义务的受益者既可能是行政管理相对人，也可能是与行政行为有直接或间接关系的利害关系人。
第五，行政个案咨询性信息义务。行政个案就是行政主体在履行行政管理职能时发生的个别性、具体案件。我们可以从两个角度认识行政个案：一个是与某单一的行政相对人有直接关系的个案，行政许可中的案件、行政处罚中的案件、行政强制中的案件都可以归于此类。在此类条件中，行政相对人有权利了解与自身权益有关的情况，以信息的眼光观察就是有关的资料、情报等。在相对人请求了解的情况下，行政主体便有义务告知。另一个是与不特定的行政相对人利益有关的个案，如行政主体采取的决策性行政行为、抽象等。这些个案虽不能与普通的行政案件相提并论，却就其所涉及的范围以及行政相对人或者公众对它的反映来看，其仍应归于个案的范畴。在一些国家通过广义行政听证解决的一系列问题就属此类。
三、行政主体信息义务与行政法关系的新构造
行政主体信息义务与行政权有着密切的联系，我们可以从行政权行使的角度对行政主体的信息义务进行探讨并给予一个合理的说法。然而，仅仅把行政主体的信息义务局限在行政权的运作之内必然有所失偏，因为它所导致的结果可能有二：一是将一个属于普遍性的问题个别化。我们曾一度在行政领域实行广泛的社会协商对话，而近年来亦不见踪影等等。究其原因在于我们没有将本来属于普遍性的问题而使其普遍化，就事论是式的制度设立必然导致单一制度流产的结果。二是将一个客观性的问题主观化。不同的行政主体都可以根据自己所握有的行政权力对信息及其信息义务作出解释，哪怕这种解释是与行政相对人的利益对应的。三是将一个动态问题静态化。信息义务是一个范畴概念，作为义务它是确定的，而作为某一具体义务中的内容其则必须符合时代特性，否则就不具有信息的价值，这是不需要论证的事实。而信息义务一旦仅仅限定在行政权的范围就很难从权力的刻板性中走出来。上列三者说明，随着我国行政法治化水平的日益提高，行政主体的信息义务必须普遍化、客观化、动态化。最有意义的处理方式或者最佳的选择途径就是使行政主体的信息义务法律化、法治化。我们之所以要把行政主体的信息义务与行政法关系综合起来还有一个重要原因，那就是信息并不是一个中立性概念，即是说它牵涉到权力或者权利的分配问题。行政主体的信息义务只有放在行政法关系中运行才是合乎正义的。在这里，笔者要重点探讨，行政主体信息义务对我国行政法关系理论和对我国行政法法治实践的挑战。
（一）行政主体信息义务对行政法关系走向的决定。行政主体信息义务在履行过程中是以行政法关系为外壳的，没有通过行政法关系而能实现的信息义务。由此我们可以得出结论，只要我们在行政法治中强化行政主体的信息义务必然使传统行政法关系朝着另一个方向发展。笔者认为，行政主体信息义务对行政法关系走向的决定主要体现在两个方面：一则，使传统行政法关系的特征发生变化。传统行政法关系最为本质的特征是行政主体与相对一方当事人权利义务的不平等。行政主体信息义务则不容许行政法关系中行政主体具有此种单方面的意志性，甚至要求行政主体必须无条件地履行信息提供义务。故而行政主体的信息义务就决定了行政法关系中行政相对人与行政主体之间的平等关系，而非行政主体的单方意志关系。二则，使行政法关系内容的背景材料发生变化。传统行政法关系中材料的最典型特征就是简单化。行政主体信息义务将使这种背景材料发生巨大变化，即由低级的、简单化的背景材料变为以知识为核心的背景材料。
（二）行政主体信息义务对行政法关系中行政主体行为取向的重塑。笔者认为，任何行政行为只有将它限定在行政法关系的范围内讨论才可以得出比较恰当的结论。行政主体信息义务对行政法关系中行政主体的行为取向有着巨大的影响。服务取向和创造取向则是信息义务的必然结果。行政主体信息提供义务中的创造取向并不是一个技术问题，它强调行政主体用逻辑的、实践的、解决问题的、有效的、有条理的方法创造一种对行政相对人带来利益的行为结果。
我国行政法律制度与WTO九项基本法律原则所体现的公正、公平、自由、公开的价值观念尚存在较大差距，主要表现为差别对待、制度壁垒等。因此，必须重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求。
「关键词WTO基本法律原则、行政法律价值、行政法律制度
WTO基本法律原则大致可归纳为下述九项：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则、透明度原则。这九项原则根据其内容和价值趋向可以分为三类：前五项原则，即非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值趋向是公平、公正；之后的三项原则，即关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值趋向是自由；最后一项原则，即透明度原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值趋向是公开。
WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，甚至可以说，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。根据法律部门调整对象的分工，政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，即必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要你加入世贸组织，你就必须使你的国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。
当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他部分的规范却不应体现WTO基本法律原则呢？答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将一国行政法分成若干互不相干的部分：一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等；其次，WTO基本法律原则所体现的价值趋向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值趋向，我国要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和我们的整个法律正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，我国行政法也需要与时俱进，需要以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来加以改进或改造：修改、废除不合时宜，不合现代民主、法治价值观念的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。
那么，根据WTO基本法律原则所体现的上述三类价值趋向，考察、分析我国现行行政法制度，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距？从而，我国的行政法还要做哪些调整、或改进、改造呢？
WTO基本法律原则第一类原则所体现的价值观念主要是公平、公正。如果我们以公平、公正的价值观念衡量，我国行政法在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待：
（一）对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准入方面，不少领域只许国有企业进入而不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。
（二）内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准入方面，外资企业能进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。
（三）公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。
（四）公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和强度均大于对私有财产的保护：对公共财产的保护是“神圣不可侵犯”；而国家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未对适当、公正补偿作出明确、统一的规定。
（五）城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上对农村人严于城市人；在大学高考录取分数线的划定上，往往农村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。
（六）经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有大量的为非经济特区所不能享有的优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，法律、政策对经济特区与非经济特区都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些在现在仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。
除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应该是向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些差别对待，某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，我们首先应转变观念，破除长期以来在我们头脑里所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先，外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要等一些时候或等较长时间才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对洋人的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。
WTO基本法律原则第二类原则所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是政府设置的关税壁垒和各种非关税壁垒（许可、配额、高技术标准等）。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，我国是否还存在或在哪些方面还存在妨碍市场主体自由和个人发展自由的障碍呢？应该说，在我国，目前这种障碍还在多方面存在，有些障碍是制度
方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些障碍则目前尚未引起我们足够的重视。这些障碍主要有：
（一）行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。
（二）地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。
（三）国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。
（四）行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度：一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规划、行政评审、行政检查等，就常有这种情况。
（五）户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度，此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徙自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加入世贸以后，我国现行户籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革的步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。
在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场经济和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。
WTO基本法律原则第三类原则所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了我国法律、法规、规章的公布制度和立法过程的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，从整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所要求的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面：
（一）我国目前还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政府公开、信息自由的统一法律。从而，在我国，行政相对人对自己应享有对哪些事项的，多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有对哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开的义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任亦心中无数。
（二）国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开，暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划（如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等）、宏观调控措施（如物价、税收、利率的调整）以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序（物价听证除外）；在行政执法，实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多，就行政许可而言，目前实行公开招标、投票或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可大多是通过不公开程序由其办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决，行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。
（三）行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，行政相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。
（四）信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围，公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括规定政府对应公开的行为、信息而不公开的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提讼和请求国家赔偿（在因此造成了损失的情况下）等。
对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，它大致包括宪法、法律、法规、（行政）规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能见到少许不同的声音。有学者认为，考虑到行政主体与行政法官在适用法律时的分工、地位不同，我们应当区分“行政的法律渊源”与“行政法的渊源”两个概念。前者属于行政主体处理问题时遵循和适用的；后者属于法官遵循和适用的，它只指法律意义或司法意义上的，而不是行政意义上的。我们应该从法律的角度来理解行政法的渊源，而不是从行政与法律两个角度同时来理解行政法的渊源。另有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出：“行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。”
面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源？在中国，行政法的渊源只限于成文法吗？如果不是，哪又应该包含哪些不成文法源？本文希冀通过对比较法上类似制度的分析，为国内行政法的不成文法源作一定位。
二、法源的内涵
法的渊源，简单称为法源，它是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解。他们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法前规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。问题在于：大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法，而这种“故意的遗忘”又源于对法源内涵的界定。
美国著名法律哲学家埃德加。博登海默在其名著《法理学-法哲学及其方法》一书中把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。所谓正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源。主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。在两种渊源之间，当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源，但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
E.博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果我们相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，我们就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，我们不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此我们才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言：“法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。”
事已至此，似乎笔者同意如下的界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。非正式渊源的“法律效力”问题不能离开法律推论而孤立地、单纯地予以说明。法律推论为适用结论提供正当理由，而正当理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推论渊源。不成文法源对于立法者来说是“立法理由”，对解释者来说是“客观标准”；对于法官来说是“参照依据”。行政法上的不成文法源主要指：习惯法（特别是行政惯例）、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。法的原始意义在于克服与劝诫，法的效力也即说服的效力。笔者认为，博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力。只有哪些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，“学说”作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原则”或“行政法的一般原则”作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为“指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则”，只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。
学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。笔者以为，这种划分对提醒行政主体及其工作人员对“行政依据”的理解上有很重要的意义。但，作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为“行政的渊源”，而是因为它符合上述两项特征。
三、发达国家行政法的不成文法源
多数比较法学家认为，当今世界存在三个主要法律体系，它们是英美法系、大陆法系和社会主义法系.在三类法系中，社会主义法系因意识形态的变化和制度改革已逐渐淡化，发达法治国家通常归入英美法系或大陆法系。
大陆法系以法、德两国为首席代表国。在他们的理论中，法源常被分为基本渊源和辅渊源。基本渊源指制定法和习惯，而前者又具有绝对重要的地位。有时“一般性法律原则”也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般被视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。“一般性法律原则”或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。原则上说，大陆法系法源理论中至今不承认存在一个正式的“遵循先例”的原则，所以判例在大陆法国家并无绝对的拘束力。法律学者的学说与判例法类似，也无绝对拘束力。判例法为确保司法系统内部始终一致，而学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。
英美法系以英、美两国为主要代表国。过去，学者常把法源分为成为与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。在英国、美国等普通法系国家，制定法仍是最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国“不成文宪法”实际上大部分也是成文的。当然，判例法（指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据）在英美法系中占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所出的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。
由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。
在英国，能够成为习惯法的习惯必须是不间断地存在一个很长时期，有其确定性并与其他习惯不冲突，其存在依赖于公众的期待和同意的规范。习惯法在英国这样一个有久远历史、固守传统的岛国里具有相当的法源地位。与大陆法系的国家相比，习惯法在英国具有更为重要的作用。象美国一样，英国习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。在德国，习惯要成为法律必须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但不是产生条件；法官认可也不是习惯法的产生条件，但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或规定不完善时，习惯法仍起着从属作用。在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位（如有争议，最终由法院裁决）。
在英国，由于历史的原因，早年英国的法主要是以法院作出的判决而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成为最基本的法源，判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。在美国的法律体系中，法院的判决构成先例，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同法院间，下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院间，后判决受前判决拘束。由于先例代表的规则非立法机关制定，而是由法院判决产生，所以这些规则被称为判例法。过去，判例法是美国行政法的主要渊源。在当代，立法成了最重要的法律渊源，不过判例法仍具有重要的意义。行政法院的判例是法国行政法的重要法源。行政法没有法典，行政法上重要的总原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德国，由于法官在现行制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是：“判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。”值得注意的是，长期继续反复出现的判例，基于法的确信法，有的学者据此把它归于习惯法的一种。
与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理（或称条理）中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。在法国，法的一般原则这个概念，是上世纪四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法规则。这些原则既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，行政行为不溯既往原则、既判力原则等。德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：（1）习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。（2）许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。（3）通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。（4）从法律原则中推论出一般行政法原则。在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、信赖保护原则等。
五、我国行政法的不成文法源
我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系的精华。但令人奇怪的是，无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的台湾省也认为，法源有成文与不成文之分，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则（与法理）。是我们对不成文法源视而不见，还是我国台湾盲目照搬西方法治？这个问题在前述第三部分已有涉及，这里再作更具体的分析。
首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以确认。习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：（1）客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；（2）该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。（3）原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾早已有判例承认习惯法的法源性。习惯法并不以法院确认为前提，象行政先例（行政机关处理某类事务时反复进行使一般公众确信为法的习惯）就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补成文法的缺陷实有存在的价值。
其次是判例。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分，不包括讨论）构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件（必须必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实），必须按先例判决。先例代表一个法律规则，它不是立法机关制定，而是法院判决产生的，所以称判例法。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗？！实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决？！德国就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗？！
由上可见，象大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的“参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。需要限定的是，能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。”另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了“万事俱备，只欠东风（有权机关承认）”的时期。
第三是法的一般原则.在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则也是法理。另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principleoflaw译为“法理”或“事理（条理）”。台湾学者潘维和在《中国民法史》（第17页）认为，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。笔者认为，台湾和日本学者所指“法理”或“条理”仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则（或称行政法的一般原则）可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是，这些法的一般原则通常都依赖法院的判例确定。哪么，究竟哪些原则，可以成为法的一般原则，成为行政法的不成文法源？
关键词：法国行政法行政法治原则行政均衡原则
法国是大陆法系国家的典型代表，素有“行政法母国”之誉，其行政法被许多国家奉为典范。法国最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法，并通过行政法院富有创造性的努力构建了一个完整的行政法体系。支撑这一庞大的行政法体系的是隐藏在其背后的行政法基本原则。行政法的基本原则使法国的行政法体系虽然规模宏大但不显得杂乱无章，虽然范围广博但却构成一个和谐的整体。法国著名法学家勒内。达维在谈及法国行政法时自豪地说：“一系列行政法原则已经形成，它完全可以和民法原则媲美，而且在某些方面更胜一筹。”[①]深入研究集中体现法国行政法精神的基本原则可以使我们深刻理解和领会法国行政法的基本内涵、主要观念和规范体系，同时，这对在国情上与法国有许多相同之处的中国也具有重要的启示意义。
一、法国行政法基本原则的形成与发展
法国行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和行政均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。
（一）法治国思想的影响
在法国，法治国的思想产生于1789年资产阶级大革命前的启蒙时代。以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以理性作为武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击。其中，作为古典自然法学派代表人物的孟德斯鸠和卢梭比较系统的阐述了法治国的思想。孟德斯鸠的“三权分立制衡论”、卢梭的“天赋人权论”、“社会契约论”、“人民论”都包含有丰富的法治国思想。他们倾向于个人主义和自由主义，认为“国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利，不受国家权力的非法侵害。”[②]启蒙思想家的法治国思想伴随着法国资产阶级大革命的爆发进一步深入人心，并成为法国宪法的一个重要原则。1789年《人权宣言》第5条规定：“……凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律所未规定的行为”，该宣言的第6条规定：“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论保护抑或惩罚，法律必须对所有人一样。……”。上述规定都是当时法治国思想的表现。
个人的自然权利是孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家构造其法治国思想的逻辑起点，这种学说对于弘扬民主、平等、自由等价值观念起到了非常重要的作用，同时也适应了当时资产阶级革命的需要。但是，随着法国的政治风云变换和垄断资本对加强国家权力的需要，建立在形而上学的个人主义之上的自然权利说被实证主义社会法学派的学说所取代。以狄骥为代表的实证主义社会法学不是从个人的自然权利出发，而是以社会的连带关系为逻辑起点对法治国的思想进行了阐述。狄骥认为：“法律的强制力量并不来源于统治者的意志，而是来源于法律与社会相互依存的一致性。由此，法律对统治者的约束同其对庶民的约束一样严格，因为统治者与庶民一样，也受建立在社会相互关联性基础上的法律规则约束。”[③]狄骥与启蒙思想家的法治国思想存在着很大的差异，但在使国家的公权力受到法律的控制和约束方面是一致的。比如，狄骥认为：“国家必须遵守它所制定的法律，只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律；但只要该法律存在，国家限制行为，行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内，而正是因为这一点，国家才是法治国家。”[④]
法治国思想的传播为法国行政法基本原则的形成与发展奠定了坚实的思想基础。首先，法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则，即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。其次，法治国思想不仅要求公权力服从于法律特别是制定法（形式法治国），而且进一步要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念（实质法治国）。二战后，随着从经济自由主义向国家干预主义的进一步发展，行政权更加广泛地深入到法国社会之中。为了应对层出不穷的社会问题，法律赋予了行政机关更为广泛的自由裁量权，在这种情况下，体现形式法治国思想的行政法治原则的局限性日益明显。为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则。该原则要求，在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。而这正是行政法院根据公平、正义等实质法治国的观念对行政行为提出的要求。
（二）行政法院制度与判例的作用
法治国思想在行政法领域的应用必须有制度性的保障才能使该思想变为生动的现实。在这方面，法国的行政法院制度与判例发挥了巨大的作用，成为对法国行政法及其基本原则的形成具有较大影响的另一重要因素。
“法国的行政法是由行政法院适用的特殊法律，而行政法院正是为适用行政法而创造的。”[⑤]大革命时期，法国人的一个共同信念是：最高法院代表旧制度，大革命的目标之一就是要取消司法权对行政权的干预。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法机构应当同行政职能相分离，法官不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处”。“这项规定意味着一个终点，但它却恰恰是法国行政法的起点的标志。”[⑥]自此以后，法国行政法院从最初的保留审判权到后来的委托审判权直至1889年通过“卡多案件”正式取消部长法官制，经历了漫长的发展过程才逐渐同实际的行政相分离。这个分离的过程是行政法院的独立性逐步增强的过程，是行政审判权对行政权的监督逐渐强化的过程，同时也是法国行政法及其基本原则逐步形成和发展的过程。
法国行政法院自创立以来已有二百年的历史，在此期间它对推进法国行政法及其基本原则的发展起到了独特而卓越的作用。对此，美国学者莫里斯。拉朗热作了十分精辟的概括：“行政法院所发挥的卓越作用真正是法国独创的。在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。……在这个多次发生革命的国家里，行政法院以渐进的方式发挥作用，它做事既谨慎，又有效，有时也被急风暴雨所颠覆，但很快又达到恢复，就这样保持着国家的永久性和民族的连续性。”[⑦]法国行政法院在控制行政权滥用、保护公民合法权益方面所起的作用尤为显著。在第五共和国创立宪法委员会之前，行政法院历年所发展的案例法几乎是唯一限制政府权力的法律。[⑧]行政法院通过判例的形式不仅率先发展了权力滥用理论，从而丰富了行政法治原则，而且在20世纪80年代，又发展了行政均衡原则。均衡原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕疵裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政裁量权的有效控制手段，但更能体现法国行政法特色。在比较法国新旧两个时代时，托克维尔认为二者唯一实质性的区别在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和专横的手段才能庇护政府官员，而大革命以来，它已能合法地让他们违反法律。”[⑨]这种判断在托克维尔所处的时代也许是真知灼见，但是在后托克维尔时代，伴随着独立的行政法院制度的出现和行政法基本原则的形成与发展，这种说法已经与法国当代的现实显得距离过于遥远。
法国本是一个成文法国家，“同至今仍以判例法为基础的英国法相比，法国法则有以制定法为中心的法结构这种大陆法的特征。”[⑩]因此，法院判案原则上以成文法为根据，然而在行政法中起主要作用的却是判例。这是由法国行政法的特点所决定的。因为，一方面在公法和私法相互分离的传统之下，行政法院对行政案件的审理不适用民法和其他私法的规定；另一方面由于行政事项极为繁杂，法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中确定所依据的原则。在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”[11]一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]这几句话虽然有些夸张，但却十分生动地说明了判例对于法国行政法的重要性，也说明法国行政法的特点。在法国行政法中，判例占据如此重要的地位，这或许有两个原因：一是行政事务复杂多变，成文法难以适应这种速度；二是判例出自具有较高素质的最高行政法院法官之手，质量比较高。[13]此外，最高行政法院的判决，逐月逐年公开发表，供学术界讨论和研究，法学界对于判决的评价，也能提高最高行政法院判决的质量。
法国行政法中的原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出来，经过实践的检验，有的成为普遍性的成文法原则，如行政法治性原则；有的则仍处于判例状态，仅仅出现在法学家们的学术研究中，行政均衡原则即属此类。这些原则由判例产生，经过实践的检验，所以具有高度的适应性和灵活性，这正是法国行政法的优点之一。
综上所述，法治国思想的传播为法国行政法基本原则的产生奠定了坚实的思想基础，独特的行政法院制度为之创造了良好的制度环境，而行政法院的法官则根据实践需要通过高质量的行政判例不断对其进行丰富和完善。正是这些因素的共同作用，逐步推动了行政法治和行政均衡两项基本原则在法国的形成与发展。
二、行政法治原则
在法国，多数学者认为，行政法是调整行政活动的国内公法。调整行政活动是指行政活动必须遵守法律，在其违反法律时受到一定制裁，例如引起无效、撤销或赔偿责任的结果。这就是法国行政法学上所谓的“行政法治原则”。具体而言，它是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。[14]该原则是法治国思想在行政法领域最为重要的体现，是法国行政法的核心原则。
（一）行政法治原则的主要内容
行政法治原则主要包含以下三项内容：
1.行政行为必须具有法律依据。行政机关只能在法律授权的范围内采取行动，这是行政法治原则的根本要求。对于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行动，而无须法律授权。但是，对于行政机关来说，则没有这种自由，而必须严格遵循“凡法律所未允许的，都是禁止的”规则。这是行政行为与公民个人行为的最大区别。唯有如此，才能使行政机关职责清晰、分工明确、各司其职、各负其责。
行政机关的权限（包括事务、时间和地域三方面），主要规定在宪法、法律等成文法之中，当成文法规定不明确时，行政法院根据法的一般原则对成文法的规定进行补充和解释。行政机关不得超越法律规定的权限范围自由行动，否则，构成“无权限”。无权限行为是最为严重的违法行为，在越权之诉中，“无权限”是行政行为被撤销的首要理由。但是，如果无权限机关所作出的行为，属于羁束行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样的决定，行政法院对这种行为并不撤销，因为撤销该行为“并不影响行政决定的结果和当事人的利益，而徒浪费诉讼时间。”[15]
2.行政行为必须符合法律要求。行政法治不仅要求行政行为的存在须有法律依据，而且进一步要求行政行为的实施须符合法律规定的方式、程序和目的。也就是说，行政法治要求行政行为过程必须合法。唯有如此，才能实现法律对行政行为全程的监督和控制，使行政权在法律所设定的轨道上运行。但是，我们不能把行政法治的这一要求，简单理解为行政机关只能机械地把法的抽象原则适用于具体事件而没有任何斟酌选择的余地。行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分，它们受法律制约的程度上是有所区别的。但是，二者都必须受制于法律这一点是共同的，不可动摇的。根据行政法治原则，行政行为必须符合如下法律要求：
第一，形式合法。形式合法是指行政行为的方式和程序符合法律的规定。法律往往出于不同的目的和考虑对行政行为规定不同的形式和程序，比如行政条例的咨询、讨论和公布程序，行政处理的说明理由和书面形式等。由于法律规定的大部分形式和程序是出于保障相对人权利的考虑，因此行政机关必须遵守，否则行政法院将宣布该行为无效。但是，出于行政效率的考虑，行政法院对于形式违法的行政行为也并不是一概予以撤销，而是根据形式违法的具体情况分别作出撤销、不予撤销和补正等不同形式的灵活处理。
明确的管辖权与合法的形式共同构成了控制行政权行使的主要条件，无权限和形式上的缺陷是国家参事院（最高行政法院的前身）撤销行政决定的最初的两个理由。在当代的法国，形式和程序的重要性日益受到重视，因为“手续不仅限制每个公务人员的权力，也使每个公务人员受到其他公务人员的制约和补充。”[16]比如，法国在1978年公布实施了《改善行政机关与公众关系法》，1979年公布实施了《说明行政理由及改善行政机关与公众关系法》，1983年又公布实施了《行政机关与其使用人关系法令》等单行的行政程序法。
第二，目的合法。行政行为的目的合法也是行政法治原则的重要内容。首先，任何行政行为都必须符合法律的一般目的，即必须以实现公共利益为目的，而不能出于以私人或党派或者所属团体的利益。例如，当某家旅馆与市长的某个亲戚开办的旅馆形成竞争时，该市长不得以危害公共秩序为借口关闭该旅馆。其次，行政行为必须符合法律授权的特别目的。例如，在1875年的巴利塞诉省政府一案中，行政法院撤销了省长作出的关闭巴利塞先生的火柴场的决定，理由是该行为的目的不是法律与规章授予他权力时要保障的目的，而是为了维护国家财政部门的利益。[17]
行政行为的目的必须符合法律的规定是行政法治原则进一步深化的表现。在法国行政法治进程的初期，只要一种行政行为是由具备法定权限和资格的行政机关依据法定的方式和程序作出的，行政法院就会认定该行为合法，而不问该行为的目的和动机是什么。随着行政法治的进一步发展，行政法院发展了滥用权力的理论，根据该理论，行政法院可以审查行政行为的目的和动机。如果行政行为的目的和动机不符合法律规定，该行为将被行政法院以滥用权力为由予以撤销，从而使每一项行政行为都处于行政法院的监督和控制之下。行政法院对行政行为目的和动机的审查极大地扩展了行政法治原则的内容，狄骥认为这导致了自由裁量行为概念在公法领域的消失。[18]
行政行为必须符合法律除了要求行政行为的形式和目的合法之外，还要求行政决定的内容和法律根据合法。
3.行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。行政法治有两层含义：消极的行政法治和积极的行政法治。消极的行政法治要求行政行为不得违反法律规定的权限、方式、程序和目的。积极的行政法治要求行政机关以自己的积极行动保证法律的实施，这是法国行政法治原则的最新扩展。
根据积极行政法治的要求，不仅行政机关拒绝作出实施法律的具体行政处理决定构成不作为的违法，而且当法律和上级机关条例要求行政机关必须制定条例，而行政机关不履行该义务的行为同样也是违法的。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果未制定有效的条例来维持秩序，就是违反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述观点：当制定行政条例为实施某个法律所必要时，行政机关有义务制定这个条例。[20]
（二）行政法治原则的限制
行政法治原则是法国行政法的主要原则，行政法院利用该原则对行政行为进行广泛的监督，对防止行政权的滥用起到了关键的作用。无论是行政处理行为还是行政条例都受到行政法治原则的支配。但是，该原则的适用是有限制的，不能适用于行政机关的某些行为，这类行为主要包括以下两种：
1.政府行为。行政法院出于避免与总统、议会和管理国际关系的当局发生正面冲突的实际政治需要，对下列的政府行为提起的诉讼不予受理：
第一，涉及政府与议会两院之间的宪法关系的行为，比如总统召集议会或推迟议会的命令，终止议会会议或解散众议院或参议院的命令等。
第二，政府的外交行为，也就是涉及法国和其他国家之间的行为。比如政府对于国际条约的磋商、签定、批准、执行等行为。
第三，总统根据1958年宪法第16条在国家遭到严重威胁时，根据情况所采取的必要措施。另外，总统根据宪法第11条将法律草案提交公民复决的行为。
政府行为制度主要是行政法院通过判例创造的，其范围也主要是行政法院的判例所决定的。在法国，先后有政治动机理论、统治行为等理论对于政府行为的存在予以辩解。但是，无论如何解释，既不受行政法院监督又不受普通法院监督的政府行为毕竟是对行政法治原则的破坏。因此，随着法律地位的巩固和提高，行政法院通过判例逐渐缩小政府行为的范围，从而扩大行政法治原则的适用范围。比如在1875年拿破仑亲王诉战争部长案中，行政法院抛弃了“政治动机”理论，实质上缩小了不受行政法院审查的政府行为的范围。另外法国政府的外交活动原则上不受法院的管辖，但是最近行政法院也通过案例减弱了这一原则性。[21]
2.特殊情况下的行政决定。特殊情况下的行政决定是指在发生了诸如战争、自然灾害等的特殊情况下，行政机关为了保证公共秩序和公务运行的连续性而采取的特殊行动。特殊情况在最初是指战争，之后特殊情况的范围越来越广，扩展到和平时期发生的危机和紧急情况，比如发生全国性的罢工或者是大规模的自然灾害等。
对于特殊情况下的行政决定，行政法院不能用合法性原则进行审查，否则，这类行政决定可能都会因为违法而被撤销，这将使行政机关在面临特殊紧急的情况时，不能迅速采取行动以消除现实存在的威胁，以维护公共利益和保证公务活动连续进行。但是，特殊情况下的行政决定对公民权利和自由是极大的威胁，必须对其加以制约和限制。因此，行政法院通过判例发展了行政法的另一项基本原则，即行政均衡原则。行政法院运用均衡原则对特殊情况下的行政决定进行监督和制约，从而维系了公共利益和个人利益之间的平衡。
上述可见，行政法治原则的适用存在着一定的限制，但是，随着政府行为范围的逐渐缩小，该原则的适用范围正呈现出逐渐扩大的趋势。同时，为了加强对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，行政均衡原则作为行政法治原则的补充应运而生。
三、行政均衡原则
在法国，行政均衡原则（ThePrincipleofProportionality）主要是适应控制行政自由裁量权的需要而出现的，它是法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物，是法治国思想进一步深化的表现。二战后，法国行政法院的权力迅速加强，逐渐取得了独立于行政机关的法律地位，到1970年代形成了对行政权力有效的监督和制约，并建立起一整套以行政法治原则为中心的行政组织、行政行为、行政监督和行政法院的理论体系。另一方面，随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政事项迅速增多，行政自由裁量权出现了日益扩大、难以监督的趋势。法院对自由裁量的行政行为和特殊情况下的行政决定难以直接运用合法性原则进行监督和控制。在此情况下，行政法学家们根据具体案件总结出了一些在特定情况下适用的、作为控制行政自由裁量权的均衡原则。
（一）行政均衡原则的涵义及其主要内容
“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据案件的具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[22]该原则的本质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。一般认为，下列行为违反了均衡合理原则：[23]
1.判断事实明显错误。在很长时期内，行政法院只审查行政决定的合法性而不审查行政决定的适当性，以免以行政法院代替行政机关，妨碍行政效率。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，行政法院不评价行政机关事实上是否应当作出某项决定。但是，进入二十世纪以后，为了加强对自由裁量权的监督，行政法院在“越权之诉”中开始审查作为行政行为根据的事实问题，将“判断事实明显错误”作为撤销行政行为的理由之一。所谓“明显错误”是指不需要专门的知识，任何通情达理的人根据一般的常识都能看出的错误。当一个行政行为存在这类错误时，必然会造成事实和法律适用之间的失衡或者不相称。“当行政决定的结果看起来有背良知、丑恶可耻、违背逻辑（例如，在公职部门中，一个小小的错误导致解职）时，法官将撤销这个决定。”[24]而且，随着地位的逐渐提高，行政法院以越来越灵活的方式来判断“明显”的特征。“判断事实明显错误”是行政法院对自由裁量行政行为进行均衡性监督的最常见方式。通过这种均衡性监督，行政法院力图保持行政机关和行政相对人之间，公共利益与个人利益之间的平衡。
2.手段与目的不相称。行政机关有选择达到行政目的手段的自由，但是这种自由不是没有限制的。在有多个手段可以达到法律所规定的目的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最少的手段，则属于手段与目的不相称。手段与目的不相称造成了对个人权利的过度侵害，使公共利益和个人利益的关系失去了平衡。行政法院对行政行为手段和目的的均衡性监督主要适用于两个方面：第一，适用警察行政领域。这方面的典型案例是1933年的“本杰明”案。在该案中，本杰明先生要求举办一个艺术研讨会，但是，市长担心发生骚乱，因此以维持公共秩序为由，下令禁止研讨会的举行。最高行政法院认为，市长可以采取其他手段达到维持公共秩序的目的，如召集大量警察，既可以避免骚乱，又不至于对公民的自由构成威胁。再如，在1953年的一个判决中，行政法院撤销了市长的一个命令，市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单，法院认为为了保护公共安全，这项规定对进行危险表演的艺人来说是必要的，但是对于贩卖糖果和花卉的商贩来说是过分的。[25]第二，适用于监督“特殊情况”下的行政决定。对于特殊情况下的行政决定，法院无法进行合法性监督，但是，为了避免该类行为造成对公民权利和自由的造成过度的侵害，行政法院仍然要对行政行为进行均衡性审查，这包括审查特殊情况是否存在；行政行为的目的和动机是否是为了满足公共利益的需要；其行政是否与当时的情况相适应，是否超过了必要的限度。可见，在上述的两种情况中，行政法院同样是致力于在公共秩序和公民的自由之间，公共利益和个人利益之间寻求合理的均衡以避免行政权对相对人的过度侵害。
3.损失与利益失衡。这是指行政决定所要实现的利益和所造成的损害结果之间不相称，失去平衡的情况。行政法院对行政行为的这种均衡性监督主要适用于计划行政与公用征收相关的领域。如在计划行政领域，行政法院曾经以一个飞机场开放计划可能花费的资金与有关市镇可能提供的资金之间不成比例为由而宣告该计划违法。[26]又如，在1971年的一项判决中，行政法院根据均衡原则拒绝了居民诉请撤销某项市政工程计划的要求。在该案中，法院认为该工程计划中修建一条公路的得益高于因此而征用拆除的90所房屋的价值。在类似的另外一个案件中，尽管地方议会为了公共利益具有提供牙科诊所的广泛权力，行政法院仍然可以审核是否有必要在该地区设置诊所以及公共投资与收益是否相称。[27]在上述案件中，由于行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政法院难以应用行政法治原则进行监督审查，同时，由于这类案件的专业性和技术性很强，法官中也很难找出“判断事实是否明显错误”，因此，法院往往审查公共工程计划所可能得到的效益和可能引起的损害之间是否达到了平衡。法国法学家古斯塔夫。佩泽尔在谈到法律对行政自由裁量权的限制时指出：“在为公益事业而进行的行政征用方面，今天法官监督是否存在对私有财产的损害，财政成本和可能对社会产生的不便，或征用是否损害其他公共利益，它所代表的利益是否过分。”[28]可见，行政法院对这类案件的审查是根据案件的具体情况，权衡各方面利弊的结果。法国行政法学称这种权衡是“损失和利益对较表”。[29]由于损益平衡监督实际上最接近于对行政行为进行妥当性的判断，因此在实践中的运用受到严格的限制。
（二）行政均衡原则的限制与前景
在法国，行政法院对行政行为的监督主要表现为合法性审查，对行政行为是否合理、妥当和均衡的监督被严格限制在特定的范围内。目前，行政法院只能将该原则适用于对行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。在实践中，行政法官尽量不应用均衡原则，而是采用行政法治等原则对行政行为进行监督和审查。因此，行政均衡原则是以行政法治原则的补充的面目出现的。
行政均衡原则的适用之所以有上述的限制，一方面是分权的需要。行政权和行政审判权是两种不同性质的权力，有必要保持二者之间适当的分离和独立，这在客观上要求行政审判权对行政权的监督应当保持在适当的范围内，以免行政审判权过分侵犯行政权，妨碍行政效率；另一方面是历史传统的原因。“独立的普通和行政法院为法国保持了基本法治，从而在动荡的政局背后为社会带来了稳定。但或许是大革命的冲击，法国的法院至今坚持着谦逊的外观。”[30]大革命以后的很长一段时间内，行政审判权依附于行政权，因而行政机关也就放心地接受了行政法院的监督。但是，随着地位的逐步提高，行政法院对行政权实行了越来越广泛和深入的监督，这种情景在某种程度上可能会唤醒法国人对大革命前的最高法院的回忆。因此，行政法院对行政权的监督在富有创新性同时又是非常谨慎的。行政均衡原则的适用实质上相当于对行政行为是否适当的审查，这已经达到了行政权和行政审判权相互交叉的灰色地带，稍有不慎，就有行政审判权侵犯行政权，行政审判权代替行政权之嫌。因此，行政法院在适用均衡原则时也就格外小心谨慎，严格限制其适用范围。
如上所述，由于分权和历史等原因，行政均衡原则的适用存有一定的限制，但是，应当看到的是该原则对控制行政自由裁量行为和政府日渐扩大的特殊权力起到了独特的作用。在很多情况下，行政法院对行政行为的监督表面上是利用的行政法治原则，实则应用的是行政均衡原则。可以预见的是，随着行政法院独立地位的进一步巩固和权力的进一步增强，以及社会对行政自由裁量权和特殊情况下的行政决定加强监督的需求的不断增长，该原则在法国行政法中将发挥将越来越大的作用。目前，该原则已经超越了行政法领域，为法国宪法委员会所继承，用以审查法律的合宪性。[31]同时，该原则也超出了国界对其他国家的行政法学产生了相当的影响。比如，英国上议院认为，英国行政法将来有可能接受这一原则，作为审查行政行为的一项依据，并承认它相当于英国的“温斯伯里不合理性原则”（WednesburyPrincipleofUnreasonableness）。行政法学者约威尔和莱斯特尔也主张英国应引进和移植这一原则，以弥补英国行政法原则的缺陷。[32]从现实看，均衡性监督在欧洲法中也已经得到了实际的应用，比如，欧洲法院在“超热牛奶许可案”、“消毒牛奶进口案件”、“产品国籍标志案”以及“原油进口案”等一系列案件中都运用了该原则。[33]随着欧洲一体化进程的不断推进，这一原则将不仅对欧洲大陆行政法产生更大的影响，也将会被英国行政法所接受而带来英美法系行政法的变化。
作者：武汉大学法学院教授、博士生导师
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[①][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版第116页。
[②]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第19页。
[③][法]莱昂。狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第30页。
[④][法]莱昂。狄骥：《宪法学教程》，同前，第29页。
[⑤][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，同前，第102页。
[⑥][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，同前，第115页。
[⑦][美]莫里斯。拉朗热：《国政院》，《图莱法学杂志》1968年第1期。转引自袁曙宏、赵永伟：《西方国家依法行政比较研究-兼论对我国依法行政的启示》，《中国法学》2000年第5期。
[⑧]张千帆：《西方体系》（下册。欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第6页。
[⑨][法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第95页。
[⑩][日]早川武夫等：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984年版，第245页。
[11]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。
[12][法]弗德尔：《行政法》，1984年法文版，第107页。转引自王名扬：《法国行政法》，同前，第22页。
[13]参见胡建淼：《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第196页。
[14]这里涉及的“法律”，是指广义上的法律，在法国包括：宪法、法律、欧共体的规则和指令、法的一般原则、判例和条例。
[15]王名扬：《法国行政法》，同前，第689页。
[16][法]莫里斯。奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第541页。
[17]参见胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第616页。
[18][法]莱昂。狄骥：《公法的变迁。法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第165—171页。
[19]见法国最高行政法院1953年Doublet案件的判决。
[20]见法国最高行政法院1964年11月27日DameVreRenard案件判决。
[21]参见胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，同前，第614页。
[22]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。
[23]参见王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，同前。
[24][法]古斯塔夫。佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明等译，国家行政学院出版社2002年版，第45—46页。
[25]王名扬：《法国行政法》，同前，第472页。
[26]赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究》，《南京大学学报》（哲学人文科学社会科学版）2000年第5期。
[27]张千帆：《法国的国政院与行政行为的司法控制》，《中国法学》1995年第3期。
[28][法]古斯塔夫。佩泽尔：《法国行政法》，同前，第47页。
[29]王名扬：《法国行政法》，同前，第699页。
[30]张千帆：《西方体系》（下册。欧洲宪法），同前，第6页。
[31]张千帆：《西方体系》（下册。欧洲宪法），同前，第98页。
最简单的定义方法是把行政法描述为有关行政的法。统而论之，这并无不当，但只有进行进一步的阐释，人们才能明了行政法的内容体系、本质特征与重心所在，才能对这种定义的准确性、完整性、正确性作出判断。
有的学者从管理的角度界定行政法，人们称之为管理论。这种理论在早期特别是在大陆法系国家和前苏联的行政法学中占据统治地位。最集中、最直接地表述这一理论的一个定义是：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”1管理论者从“分析实证主义”出发，信奉“法律是无限者的命令”，认为行政法是“对国家事务进行管理的工具。”认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，命令——服从是行政行为的基本模式。强调法制的中心是以法行政，即用法律管理国家事务，要求行政相对方服从法律的命令，否则要承担行政法律责任，受到法律的制裁。他们将行政法律责任的范围限于行政相对方的责任，不强调行政主体的法律责任，追究行政法律责任的机关是主管行政机关或行政裁判机构。行政救济，早期被认为是行政长官对受害的相对方的一种恩赐，此后方逐步被承认为相对方的一种权利补救措施。他们一般都是以行政组织、行政职能和作用为核心来构筑行政法学理论体系。在他们的早期著作中，不讲司法审查和司法补救。管理论的产生有其历史、社会的必然性，在一定条件下，对社会的稳定和发展起了积极的作用。但这种理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，它以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了对管理者的监督，过于强调行政效率和行政特权，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代社会的发展，同民主与法治原则不相适应。
目前国内比较流行的行政法定义有：“行政法是关于国家各个方面行政管理活动的法律规范的总称”2；是“调整行政活动的法律”3；是“调整行政关系的法律规范的总称”4，等等。“行政管理活动”、“行政活动”、“行政关系”这些概念，或属同义概念，或属近似概念，其共同之处在于行政主体居于主导地位，行政相对方居于被管理的客观地位。根据这些定义，无法引申出对行政的监督这一行政法的重要使命，结果行政诉讼这一不可或缺的内容就被从行政法的有机整体中了，也就无法改变、调整双方的不平衡性。
英美一些行政法学者从权利本位出发，把行政法称为控权法，人们称之为控权论。该理论在英美法系中占居主导地位。最集中、最直接地表述该种理论的定义有：“行政法是控制政府权力的法”5；“行政法是控制行政机构执行各种行政程序的法律”6；“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”7。控权论从自然权利论和权力制约论出发，认为由于行政权的扩张，必须通过行政法来制约行政权，防止其腐败，以保障公民的权利；认为司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段，行政法学应以此为核心来构造其理论体系。他们将行政法治原则归结为就是依法行政。将行政法律责任的范围限于行政主体责任。对行政相对方违反行政法律规范以及由此应承担的相应的法律责任，不归入行政法研究的范围。司法机关是追究行政法律责任的主要机关，行政诉讼是司法机关实现对行政行为进行审查和给予公民权利补救的基本形式。控权论同管理论一样，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。它的积极意义在于强调权力制约权力，防止行政权腐败，在行政权日益膨胀的时代捍卫自由主义的传统，保障公民的权利。但他们对现代社会要求积极行政，提高行政效率，维护公共利益以及自由主义从否定性自由向积极的自由转变的客观现实未予重视，有失片面。而且，过分强调司法审查的作用，也不符合行政法制发展的状况。
有的学者以行政权为核心来表述行政法的意义，认为行政法是关于赋予行政权、规范行政权的运行以及权利补救的法。这个定义从一般意义上讲并不算错，但其确切的含义与偏重有待于视其如何设计其理论体系、遵循怎样的原则而定，如果滑向控权，就与上述施瓦茨的定义并无二致。
从调整对象角度界定，行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政的关系的法律规范体系。所谓行政关系，或称管理关系，是指行政主体作为国家行政职能的承担者在其存在与活动过程中与行政相对方发生的各式各样关系（私法关系除外）。行政关系基于行政法的调整而成为行政法律关系，行政法律关系是行政法调整行政关系的结果，未经行政法调整的行政关系不是行政法律关系。在行政关系中，行政机关处于主导的优越的地位，因此，传统上称之为“权力——服从”关系，具有非平衡性。
行政法除调整行政关系以外，还调整基于行政关系而产生的监督行政的关系。监督行政关系是在行政关系的基础上产生出来的，两者具有内在的不可分割的本质联系。监督行政关系的监督主体比较多，监督的形式多样化，其中最常见、最有效的是司法监督，即人民法院通过行政诉讼对行政行为进行司法审查。在监督行政的关系中，行政机关被置于被动地位，必须为自己行为的合法性（有时也包括合理性与科学性）辩护，承担了更多的义务，不象在管理过程中具有指挥命令权，这种关系同样具有非平衡性。
行政关系和监督行政关系各有自己的特点。有些学者以行政关系作为行政法的研究对象，有些学者则以司法审查作为研究对象，从而形成两种不同的学派。笔者认为上述两类关系都应是行政法调整的对象，都是行政法有机的组成部分。综观行政法的运作全局，它经历了（管理中的）非平衡——（监督中的）非平衡——平衡的辩证发展过程，因此，行政法的内在精神在于谋求整体的平衡。这种行政法观念被称为平衡论。
平衡论，即权利义务平衡论，亦称兼顾论，是我国一些行政法学者的主张。8该理论认为，公共利益与公民利益的差别与冲突是现代社会最常见最普遍的一种现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾，不可只顾一头，反映在行政法学上，其利益主体的权利义务关系应该是平衡的。这种平衡既包括不同主体之间的权利义务的平衡，也包括同一主体自身权利义务的平衡。平衡论认为，一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政权的监督。这两方面不能偏废。行政法，既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称。行政关系，经法律的调整，具有权利义务的内容，即上升为行政法律关系。行政法律关系可分为行政实体法律关系和行政程序法律关系，它们是同一行为同时受两种不同的法律规范的调整而形成的两类不同的关系。监督行政关系则是为了监督行政权、解决行政争议而形成的各种关系，其中主要是行政诉讼关系。行政关系和监督行政关系，具有内在的必然的联系，同时受同一部门法调整。行政上或称行政法律关系，其中包括行政实体法律关系和行政程序法律关系以及监督行政法律关系，最显著的一个特征是权利义务不对等性，但后二者的不对等性与前者的不对等性是倒置的，这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平等，体现了现代行政法的民主性。行政法主体，都必须遵循行政法治原则，都应受法治原则的制约，无论何方违反行政法律规范，都应追究其行政法律责任，只是各方可能违反的法律规范、追究其责任的主体、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特权法即管理法，也不是抑制行政权利的控制权法，而应是平衡法。当然，同行政法主体相比较，行政相对方处于弱者的地位。因此，在一般情况下，应在总体上强调依法行政，给予行政相对方更多的行政参与权和设置更为完备的权利补救措施，以显示人民当家做主的国家性质。
注释:
1B．M．马诺辛等著：《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第24页。
2《法学词典》，上海辞书出版社第三版
3王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
4王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版。
5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年英文版第五版，第4页
6K.Davis:AdministrativeLawText，1972年英文版，第1页。
7施瓦茨：《行政法》，英文版第2页。
关键词：准政府组织行政法主体地位
准政府组织是近些年来我国行政法学界关注较多的一个内容。准政府组织处于各自特定领域之中的权力与行政权具有极大的相似性，因此加强对这些“准政府组织”法律地位的研究对于保护公民权益具有重要的意义。
准政府组织的概念及特点
准政府组织一般指那些除了国家机关以外，能够行使实质意义上的行政行为的社会组织。即在国家机关以外，一切以公共利益为目的，能够以自己的名义，通过具有法律约束力的具体措施，进行公共事务管理或是提供公共服务，并且承担相应责任的社会组织。对于这些组织而言，由于它们服务于一定社会领域中的特殊的公共利益，因而享有对一定的公共事务进行管理的权力。
准政府组织具有以下一些共同的特征：
非政府性。准政府组织的首要特性当然是“非政府性”，准政府组织可以是社会团体、事业单位或者是企业组织，但是它不是国家机构的组成部分。
公共利益性。服务于某种特殊的社会公共利益是准政府组织的另一特征，这使得它们可以与各种用以获取私人利益的社会组织相区别。公共利益是一定范围内的社会成员所共同享有的利益，普遍的公共利益由全体社会成员共同享有，而一定地域或行业范围内的社会成员所共同享有的是特殊的公共利益。准政府组织关心的重点在于特殊的公共利益。
从事一定的公务活动，享有一定的公共管理与服务的权力。准政府组织对于一定的公共事务具有进行管理的权力，这是行政法之所以要关注其存在的重要原因。
我国准政府组织的类型
（一）事业单位
所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。随着我国行政体制改革的进一步发展，事业单位完全从行政组织中分离是必然趋势。我国学界有学者认为分离后的事业单位可能转换成企业单位或其他营利性的组织，所以不能把事业单位归于准政府组织的范畴。但笔者认为，有些事业单位仍然承担着一定的公共职能，如学校、医院等，这些事业单位可以被称为准政府组织。
（二）部分社会团体
所谓社会团体，是指由公民自愿组成的，为实现公民的共同愿望，按照其章程开展活动的非营利性组织。这类组织可分为两部分，一部分是组织比较松散，不具有一定的公共行政职能的组织，如同乡会、校友会、诗社等；另一部分则是负有一定公共行政职能，具有严密的组织形态，如共青团、工会、妇联等。而包括在准政府组织中的只有后一部分。准政府组织在行政法中的主体定位
准政府组织是处于社会和政府之间的一个中介层面，它在二者之间起中介、桥梁的作用。一方面，准政府组织作为行政主体，行使公共管理权力，对社会成员进行公共管理。但须经法律、法规授权或行政机关委托。另一方面，作为公共管理相对方从其接受登记管理机关和业务主管机关指导、日常管理和监督检查而言，其可以作为公共管理相对方，具有法人或其他组织的地位。本文主要就前者进行分析。
一般来讲，公共行政包括两个方面，即政府行政和社会行政。从上述分析中，可以看出公共行政包括政府的公共行政和社会的公共行政。既然公共行政是行政法的调整对象，而在现代公共行政中社会公共行政又是必不可少的，那么作为社会公共行政主体的准政府组织也必然属于行政法的调整范畴，在行政法中处于主体地位，这主要体现在以下几个方面：
首先，在现阶段，准政府组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。如学校对学生的管理职能、行业组织对其社会成员的管理职能以及村民委员会对村民的管理职能等。其次，这些准政府组织的管理行为会对其管理的社会成员的权利产生影响。最后，要确保准政府组织的管理行为合法、公正，保障公民的合法权益不受准政府组织管理行为的侵犯，必须要用法律予以规范和调整。
当今社会，准政府组织在政府与社会成员间的中介桥梁作用越来越明显地得到体现。但是权力自身具有的易腐败特性，要求我们必须对准政府组织的公共管理权力进行合理控制，因此明确准政府组织在行政法中的主体定位对于规范准政府组织行为具有重要意义。
参考文献：
1.姜明安.行政法与行政诉讼法[M].高等教育出版社，2005
关键词：自然法自然正义英美法
1自然法概述
1.1自然法与正义
在这里，我基本上是将正义与公平在同一层面上使用了。自然法与正义的关系问题应当是首先必须解决的。一般说来，自然法理论是从用来区分合乎自然的人类的行为，所谓“自然”（Nature），可从“人性”（Natureofman）、“社会性质”（NatureofSociety）甚至是事物本质（NatureofThings）而演泽出人类行为完善无缺的规范。H.Kelsen认为自然自然法论者所主张的“自然”因时代与地域的差异而有不同。有时是指神，有时则指人性、历史、社会的法则，且都主张绝对的价值或正义存在于自然之中。
自然法思想渊源久远，自希腊哲学，经罗马时代、中世纪、宗教革命，而至近世，每一时代的自然法论者均有其独到见解。归纳其共同点，可认为人类社会生活所适用的行为规则，并不限于国家或政府制定的法律。在国家所制定的行为规则以外，存在有更普遍的行为规范，这种规范适用于任何人、任何时间与空间及不同社会之中。这种人类行为规范并非由任何人所创设，而是根据理性人的基本需要而存在，故可被人的理性认识。[②]这是一切个别行为规则之源泉；并构成批判一切人为规则内容的善恶与公平的准则。换言之，自然法学者均承认有一种较高或理想之“法”存在，并认为它是“实证法”（也可称为“制定法”）的终极目标，且承认其绝对价值而追求绝对的正义。近代由于自然科学的勃兴，经验科学取代了理性运用，自然法思想因而趋于没落，由法实证主义取而代之。然而，法实证主义的观点却狭窄而偏激，导致法律最终成为统治者的意志表现，使元首的意志成了法律与正义的根据，导致武断与罪恶的法律产生。至“二战”后，自然法思想卷土重来，自然法由追求绝对正义转而寻求可适用于当前环境的理想标准，这种标准成为制定法的指导原则，甚至成为批判制定法的依据。
在亚里士多德之后，人们习惯于将正义区分为“平均主义”与“分配正义”。前者支配私人之间的关系，尤其是契约当事人间的自然正义原则，后者被理解为全体（国家、集体）对个人尤其是国家与人民关系的原则。即平均正义要求在对等的两人间寻求双方共同适用的均衡点，分配正义则重在众人财富或利益之分配。Cicero所称的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即对于相同事物享受同等对待，不同事物为不同对待。而ThomasAquinas则在亚里士多德的两种正义之外，再加上共同的“善的正义”，赋予正义追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人为基础，从社会契约的观点批判功利主义，认为适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约的目标，他提出了“正义即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其内容包括：平等的基本自由权、自然事物的调整、机会平等、程序正义、产生自己与他人，良心自由、忠诚履约等[③].JohnRawls强调“正义即公平”，坚信正义首先就是公民享有自由权利的平等性和不可侵犯性。而公正和连续性为正义的起码要求，也即形式正义（FormalJustice）；而实质正义似应包括：分配上之差异补偿、利益公平开放给所有社会成员，每个社会成员均可凭自己之能力及努力发展潜能、追求成就，形成社会阶层重新分配的效果、新生人性尊严或人道精神[④].只有正义才是人类共通的善的秩序，在具体的社会生活条件下之具体现实化，而在社会进化中不断演进。正义以平等为其核心，就其排除任意性而言应比单纯之平等更重要，应包括合理性、客观性、一致性、公平性、平等性与中立性等相关概念。
1.2正义与法的关系
在自然法概念下，正义为法的指导原则。其与法的关系依日本学者井上达夫的观点包括以下几点：第一、要求法律本身的正确适用。正义是法律内在的要求，若有欠缺则属恶法。任何法律以其存在为限，以所赋予它一般准则之公平适用为正义价值成立之意义。第二、任何法秩序均标榜正义之具体表现。法律本身不正，即无强制人民遵守的效力。可以说事实之陈述须符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同样地法律须符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律须符合正义要求。自由、平等及公共福利等，对现在法秩序的批判根据已有的种种价值与目的，故法律须追求自由、平等及公共福利，才符合正义的要求。[⑤]
1.3自然法下的自然正义
自然正义源于亚里士多德的正义分类。他认为自然正义是从人类固有的自然本性发展而来的，要求人类追求善，并成立各种社会制度，以实现社会福利。自然正义于人性未变时对人类普遍起支配作用，而在具体社会生活条件下，将衍生出适合该社会的共有的“善”，自然正义之具体要求，可因时因地而变化，惟自然正义本身有普遍的支配力，而其支配作用可产生具体内容。自然正义不论何时何地均具有支配人类社会生活的力量。
在立法方面，自然正义是指导原则和依据。在司法方面，在追求法律安定性与妥当性上有相同的功能。自然正义对下列事项均可以发生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。从权力分立观点，司法所扮演的角色不是在创制法令，仅在阐时事物的真正内涵，在发生疑义时给予权威性解释。这种见解与英国习惯法的传统相符。然而在事实上，“习惯法的大部分为法官于社会所流行的情绪与民众所接受的习俗，或惯例中发展出来”[⑥].第二、解释法律。解释之目的在于探索或阐释法律宗旨，而法律最终目的则在于规范社会生活。然而规范本身并非终局目的，执行法律规范常在于追求某些基本价值，而追求正义的实现。第三、形成法理。法理有补充法律解释的功能，也有监督法律或习惯妥当性的作用。而法学理论的基本功能既在补充法律及习惯之下，使执法者自立于立法者的地位，寻求该案件应适用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活各种对立的利益，法理应是指自法律精神演绎出的一般法理原则，与条理、自然法、法律通常之原理并无不同。然而，实定法必须遵循自然正义原则，以求符合正义理论。所以，自然正义实为法律的基本精神，而为法官造法提供制度上的保护，避免了多数人利用民主原则所发生的政治专断。
综上所述，自然法始于希腊哲学，以理性主义为出发点。自然正义则是批判是否合乎公平正义的依据。自然法相信绝对价值的存在，追求普遍妥当的法律原则或正义标准。[⑦]故自然法已成为“实定法”之指导原则、批判标准与衡量内在正义之准则，是在法律秩序的合理性与公正性两方面所需要的最低条件，并成为检证“实定法”本身妥当性的基础。当实定法欠缺或不明时，必须以自然正义为法官造法，法规解释及补充漏洞的法理准则。当实定法抵触自然正义时，如果任意宣告实定法的无效，则与法的安定性抵触自然正义时，如果任意宣告实定法的无效，则与法的安定性不符合。此时可参照考赖特布鲁（GustavRadbruch）的见解——原则上法的安定性优于自然正义；若违反自然正义达到无法忍受的程度时，则应认为实定法无效。至于要到何种程度时，则应认为实定法无效。至于要到何种程度始为无法忍受？一般认为侵害人民基本权，违反平等原则、比例原则、或其他宪法之精神时，即应认为无法忍受，以自然正义原则为优先。
2行政法上的自然正义原则
2.1概说
自然正义原为英国法之支配（RuleofLaw）（或译为法治）的核心概念，是英国法官据以控制公行为（PublicBehavior）及行政行为（DaministrativeAction）之方法。这一概念植根于英国普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原则[⑧].自然正义原则为英国法院用于监督行政措施与决策及外国裁判与习惯的承认。内容包括：（1）习惯的合理标准为“是否公正、适当及合理的、诚实的、正常的人会采纳他”，或者更直接与自然法相联系，“是否与是非的基本原则相调和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政机关违反自然正义的行政行为或准司法决定。（3）在国际私法领域引用外国法或承认外国交易时，如违反自然正义原则（如公平审判、人身自由、行动自由等）将不被执行。
自然正义原则的重要特征表现在：任何意见均可公开表达，并公正地被听取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官认为，（1）控诉人了解控诉的本质；（2）给予了陈述的机会；（3）法院诚实地作为，符合自然正义原则[⑨].关于自然正义原则与法律之关系，法院认为议会创制法律是为了使行政权依一定的公正程序原则来行为，因此认定制定中已经隐含了自然正义因素。法院在解释及适用法律之时，也必须适用明示性的制定法程序，分别适用普通法与制定法，并以自然正义原则作为解释法律和补法律漏洞的指导原则。
2.2英国的自然正义原则
学者们都认为英国的自然正义相当于美国的正当程序原则。包括“不得就自己的事件为自己的事件为裁判原则”（偏见排除原则），与“必须听取双方当事人意见”（听证原则）等两个普通法上原则。二者原本仅适用于司法判决，适用范围极为狭小。然而到了20世纪初，逐渐发展成为一般法院监督行政权超越法理的重要原则，并以其作为拘束具有司法性或准司法性的行政机关的行政行为，这对于体现行政程序的正义非常重要。而英国的衡平法（Equity）本质上仍源于自然主义。从16世纪开始就将其称为“衡平与良心的规则”，依自然正义、衡平观念及良心的命令，适合于每个具体个案进行裁量时形成判决。
2.2.1内容
自然正义的第一个原则为排除偏见原则，当对法院审判公正性有怀疑时，法官就不得作出任何有效的判决。这一原则对行政法院或行政许可机关这类行政组织有拘束力。或不具资格者参与了决定则该决定无效。对此原则有两个固定的限制：第一、若法官因偏见而回避，但当事人的者不能从事法律性的行为时除外。第二、行政机会首长从公益立场支持某项政策时，不得以行政首长有偏见。此在美国称为“制度性决定”（theinstitutionaldecision）。自然正义的第二个原则为双方听证原则（也可直接称为听证原则），乃要求公正听取双方意见的权利。[⑩]在这个意见上，其与美国“正当程序”条款完全相同。美国宪法规定的正当程序条款规定为宪法基本权利。正当程序的文字意义为公平程序，保证国家给予个人基本的公平待遇。如没有听证（没有给予辩护机会），不得剥夺任何人的生命、自由、财产。听证原适用于司法程序中，后用于立法程序中。行政机关行使的权力也具有强制性，如行政立法与行政司法，所以，当行政行关行使职权而剥夺或限制人身自由权利时，即应进行听证。
简单说来，英国自然正义原则适用于作出不利益处分时，保障适当的告知与听证程序。但值得注意的是，自然正义原则为普通法上的原则。在法律授予行政机关作出不利益处分的权限时，即使法律就有关正当程序没有规定，法院仍可以权限滥用之类型——逾越权限之法理而判决无效。
2.2.2自然正义原则在行政法相关案例中的运用
自然正义原则在具体案例中的运用，英国表现得比较多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表现在公务员的免职处分方面。具体案件是：1957年10月Baldwin市警察署长Bridge，因涉嫌受贿被捕并受免职处分，其后以证据不充分被判决无罪。Ridge以该处分欠缺事前告知程序和听证程序而请求废除该处分。第三审以上诉人的免职处分完全欠缺告知程序和听证程序，违背自然正义原则而认为前述处分行为无效。以前的法院都未曾就公务员免职程序是否适用自然正义原则表示意见，该判决以该主管行政机关之行为具有准司法性，而适用自然正义原则。[11]
在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，关于大学生的惩戒处分问题。若对重要证人没有给予反对询问的机会时，是否违反自然正义原则。法院认为已经违反了自然正义原则，但本案实际情况是并未完全剥夺其反对询问的机会，所以，法院最后以本案原告未申请反对询问而判决原告败诉。[12]
关于行政程序是否适用自然正义原则，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于贫民区（slum）清除处分案的主管承认迟误有关事项之公告且异议人未出席公听会，而复审采用了未经听证程序的新证据，因此该处分有程序上的瑕疵，该处分案因此被认为违法，法院明确适用自然正义原则判决行政程序违法。[13]故在行政程序方面，英国以自然正义原则保障听证权利，并排除偏见介入。并且依照越权原则（ultravires）的法理对行政行为进行司法审查。而行政机关的行为属准司法性质者可适用自然正义原则。即法院对受到行政机关直接侵害的权利或利益，适用自然正义原则规范行政机关公权的行使，故认为自然正义原则在此难以适用。因此，英国法似偏向于程序法则的公平，而忽略了实体问题。然而判例法的发展，逐步建立了合理的法则及自然正义原则，提供法院验证不法程序或欠缺实体妥当性的标准，使自然正义原则更趋于成熟。
总之，英国是议会政治发源国，一直以“议会至上”为原则，认为国家事务的最终决定权归属国会，法院对立法行为的审查较为消极。拒绝承认国会有权违背自然正义原则，仅要求依自然正义来解释国会立法。反之，英国法院在行政行为的审查方面则扮演较积极的角色。对于行政行为之违反自然正义原则，视为违反议会所定正当程序或属权限滥用，依越权法理则认为该行为为无效。此外，违反自然正义原则的可以请求损害赔偿、强制命令、宣未性裁判、中止命令等方式请求救济。能以自然正义原则审查行政行为的包括准司法行为、行政听证程序、公务员免职处分、对学生之惩戒处分、行政计划程序等。其行政决定前后的各种程序，都必须排除偏见并听取双方当事人之意见，以符合公开、公正、公平之要求。综上所述，英国根据具体个案，在行政法中山下而上建立了自然正义原则，落实法的支配（即法治）。
2.3自然正义与正当程序
英美法系国家的法律规范以普通法为主，盛行司法造法（即法官造法），法律常处于变动不定的状态。因此，自然法的概念在普通法中发挥了很大影响力，而分别衍生出英国的自然正义原则与美国的正当程序原则。英国自然正义原则与美国正当程序原则均发源于英国昔通法与（英国大》。其在行政法上的适用都依据控制行为程序的正当性与妥当性。当然二者也有以下不同点：第一、自然正义适用范围超过正当程序。自然正义在英国适用不区分国家行为与私人行为，故包括公行为与各种私法人及工会活动。而正当程序在美国仅适用于“国家行为”。第二、在英国，基于自然正义原则对公布涉及人民自由权利的法规时，要求该行政机关对于影响人民利益的法规规条款负有协商义务（DutyofConsult）。但美国行政行为与行政规则的区分还不明确，“行政规则”既可一般适用也可特别适用。故二者不便从适用范围的广义和狭义上来区分，也难说“行政规则”的形式必须具有“立法形式”。[14]第三、对于程序的正当性，其核心有三点，即通知（Notice），评论期间（ACommentPriod）或听证（Hearing），陈述理由（StatementofReason）。英国自然正义的概念仅包括第二者，而忽略对事实理由的陈述，以避免行政决定程序而带来的负效应。总之，英国的自然正义原则与美国的正当程序原则二者概念相类似，适用的情形也属相似，所以在同时承认两者时难免发生疑义。然而如何区分而使两者能分别适用以审查公法上行为，使其更臻完善，自有其必要性。一般说来，自然正义原则实为确保正当性与妥当性的最后一道防线。
2.4自然正义原则的判断标准
自然正义必须适用于社会生活，因其本身具有的伦理性而无法避免对其进行价值判断。然而为避免该原则的滥用而妨害了行政目的与行政功能，故其适用应有客观的判断标准，如能维持法律适用的稳定性，避免法官的主观恣意。可依据以下标准判断是否违反自然正义原则：
2.4.1法定程序
所有法律都明文规定当实施涉及人民权益的行政行为时，必须严格按照一定的程序运行。这种程序包括通知、听证、告知理由，等等，这样才符合自然正义原则的要求。如果立法者没有按照理智来判断事物本质以及考虑其他充分理由，而规定应履行的程序，就属于“恣意”（Willkur）行为。而立法者为避免不理智的立法后果，就必须斟酌各种待规范事务的本质及其他充分的理由，考虑到公益或立法政策，才能设立规范。这里的法定程序，是理智判断后明确规定的法律程序，所以其为自然正义原则的首要判断标准。
2.4.2事物的本质
事物的本质（NaturederSache）原为法哲学上的概念。本质（Natur）本来就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本质为制定法之外的一种价值表现，在于各种不同事物中寻求合乎自然法的正义。一般说来，事物本质可分为三部分：一为事理或法理，是事物当然之理；二为一般社会生活的事物本质，是作为评价对象的文化现象，山此寻找法律上的规范要素：三为事物本身的属性，如男女之别，昼夜之分，事物的差异等自然现象。事物本质在H.Coing确定的法秩序中应有的位置。法律的目的在于让正义在人间真正实现，把事物本质作为实现正义的基础，适合于事物本质的类型中，事物本质所含的伦理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有伦理性因素的事物本质概念，则提供法律的当然内容[15].事物本质的运用须具有法律规范客体的性质，一方面要求其符合法规范的要求，同时不与社会生活脱节。另一方面，合乎事物本质者才能符合事理，而事理存在于社会生活关系之中，是正义的基本标准，等同于具体自然法或衡平法，是自然正义原则的判断标准。
2.4.3综合宪法理念的判断
自然正义原则与公平正义的理念相贯通，同为价值判断。而宪法也是充满价值判断的理念，而对立法者的权限产生拘束力。其基本精神为自然正义原则的判断标准。如平等权为宪法所保障的权利，在实质平等的要求下，非绝对禁止差别处置，可斟酌具体案件事实上之差异及立法目的。也就是说，宪法明文规定的或宪法基本精神所推导出的价值，立法者可作出合宪性的判断。而我国宪法在法治国及福利国理念下，保障公民合法权益，强调法的稳定性、适当性，维护公益与私益的均衡，这是其基本精神。故自然正义原则的判断标准应综合上述各种宪法理念，根据具体个案事实来作出判断。超级秘书网
自然正义适用的对象是社会生活现实，故其判断标准应求诸一般理性人的社会经验或价值标准。而社会经验价值标准，应根据行为当时的社会制度、社会结构、风俗习惯与社会变迁等具体情况，考虑具体个案的事实而依法定程序、事物本质及宪法精神宋判断。
总之，自然正义原则是从正义的理念发展而来的。在英国是从程序方面入手，而成为审查行政程序正当性不可或缺的原则，这与美国的正当程序原则一样，其判断标准，在形式上，以法定程序为判断依据；在实质上，则必须依照一般人的经验、价值、事物的本质及宪法的理念参照个案的具体情况来进行综合判断；这样才能确保行政的功能与目的，维持法律的正当性与妥当性，避免法官的恣意裁决行为。法治国家均强调分权原理和依法行政原则，认为国家行为须有可预测性，行政裁量不能滥用或越权裁量，必须注意比例、诚信、符合行政目的与公共利益等原则。就程序而言，不允许立法者借助专断的程序侵害人民的自由财产，也不得借国家权力透过司法程序或行政程序对人民造成侵害。行为必须完全符合正当性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]
自然正义原则给具有利害关系的当事人以公正陈述意见的机会。在实体方面，禁止专断性政治权力的行使，排除恣意性及产生专断的可能性。此外，立法、行政与司法均须具有法治主义观念与平等思想，才符合自然正义原则的要求。
结论：日本英美法学名家和田英夫教授认为英美法有四个重要特征：一是法之支配，二是判例法主义，三是陪审主义，四是普通法与衡平法。[17]这四个特征的精神与本质所在则是自然正义原则，强调法律重要性及其对人民自由权利的保护，是现代民主国家司法的要务。故民主国家司法的真正使命不仅仅是维持国家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人权为核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，应认为审判的目的在于“公平正义”（Justice）的实现。对自然正义原则可作出如下结论来：（1）、自然正义原则原为制定法外的概念，是英国普通法与衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英国法官用以控制行政行为的方法。（2）、行政法上以自然正义原则为依据要求正当程序的进行，要求给与当事人辩解的机会，获知决定的理由，以追求公开、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正义原则的重要方式，结合听证的进行，要求给予当事人辩论的机会。（4）、自然正义原则在实体上要求对个案进行判断时，必须依社会通用的价值标准，参考具体个案的差异，排除恣意，以符合事物的本质。（5）、宪法价值的实现，为自然正义追求的目标。借宪法理念的判断，方可使自然正义原则达到追求法治国家的理想。（6）、自然正义原则在我国的法律地位，可为立法指导、法律解释及适用的标准及判决的依据。其判断可参考法定程序、事物本质、宪法精神来进行综合评判。[18]
自然正义原则是绝对正义及永恒价值的追求，为超越制定法的概念，是评断制定法的正当性与妥当性的依据。因此，透过自然正义原则以检验国家行为是否符合事实，是否遵循正当法律程序，成为实现正义的最佳方法。而自然正义原则在“正义可无止境追求”的观念下，不仅仅限于正当法律程序的形式正义实现，更应积极追求个案的实质妥当性，才符合现代行政保护人民自由权利，维护人性尊严，维护行政公益的目的。
参考文献
[1]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。
[2]王学辉：《比较行政诉讼法》，重庆出版杜2001年版。
[3]章剑生：《行政诉讼基本理论》，中国人事出版社1998年版。
[4]胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版。
[5]姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版。
[6]沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版。
由于种种客观的和主观的原因，中国行政法在20世纪发展很慢，贡献不大，没有能对中国社会经济、政治、文化发挥其应该和可能发挥的作用。虽然在本世纪最后20年，中国行政法开始意识到自己的历史使命，建立起了自己的体系架构，振奋起了自己的精神，立志有所作为，决心要为经历了无数磨难、蹂躏、欺凌的中国人民做点实事，但其刚刚进入角色，本世纪就要结束了。
新的世纪即将来临，在新的世纪，中国行政法的任务显然将是非常非常艰巨的：过去一个世纪的欠账要还，新的日趋频繁、日趋激烈的挑战要面对。新世纪行政法这千头万绪的工作，这悠悠万事，何者为大，何者为始呢？
我认为，21世纪中国行政法的任务，大者有三：始者也有三。大者为长远目标，或曰中长期任务；始者为近期目标，或曰最近两三个五年计划内应做的事。作为长期目标，中国行政法在21世纪应做的三件大事是：为保障社会主义市场经济的长期良性运行营造一种法治秩序环境；为建立和完善社会主义民主政治塑造一个法治政府；为最大限度地实现人权创造一种法治保障机制。作为近期目标，中国行政法在最近两三个五年计划内应做的三件事是：为保障行政法治的统一、协调和促进行政法治的全面实现制定行政法的基本法（或曰龙头法）──《行政程序法》（或称《行政法通则》，如《民法通则》是民法的基本法、龙头法一样）；为实现依法行政，保障行政有法可依，尽快完成各行政领域（特别是文化、新闻、出版等领域）急需的法律的立、改、废任务；为全面实现行政法治，保障行政的公开、公正、公平，研究和设计行政执法和对行政行为司法审查的整体改革方案。
就三件大事而言，自然不是行政法一个部门法能单独解决的任务，但行政法对之能发挥的作用是其他部门法不可替代的。而且，行政法在新世纪应该做和可能做的主要是这三件大事，其他部门法则不然。
第一件大事：为市场经济营造法治秩序环境。市场经济的法治秩序涉及四个领域：其一是经济组织相互关系的领域，其二是经济组织内部关系的领域，其三是国际领域，其四是经济组织与政府的关系领域。第一个领域需要物权法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法等民商法、经济法发挥作用。第二个领域需要公司法、企业法、劳动法等部门法发挥作用。第三个领域需要国际经济法、涉外经济法等部门法发挥作用。第四个领域显然必须依靠行政法发挥作用。没有健全完善的行政法，政府与经济组织的关系就会失序、失衡，从而导致市场经济要么死，要么乱。
第二件大事：为民主政治塑造法治政府。民主政府运作需要三个重要条件，其一是要有一个有效行使最高国家权力的国家权力机关；其二是要有一个独立、公正行使国家司法权的国家司法机关；第三是要有一个以法治代替人治的政府。第一、二个条件主要依靠宪法、选举法和相应组织法去成就；第三个条件显然需要行政法来创造。没有行政法，政府行为没有法律规范，政府权力没有控制和制约，其侵权行为不承担法律责任，民主政治就只能徒具形式而无实质内容。
第三件大事：为实现人权创造法治保障机制。人权保障需要三项基础，其一是经济繁荣，其二是政治民主，其三是法制完善。这三项都离不开行政法，都需要行政法创造的自由、参与、救济机制予以保障。自由是市场经济和民主政治发展的前提，参与是人权的根基，救济是人权的最后保障。没有行政法，就不可能建立起完善的自由、参与、救济的机制，没有自由、参与、救济机制，人权就只能是政府的恩施：政府想给你就给你，想给你多少就给你多少；政府要不高兴，人权的获得和实现恐怕就很困难了。
就三项近期任务而言，实际上也是上述三件大事，即上述三项中长期任务的组成部分。但因它们具有紧迫性，故应先动手，先进行。第一项，制定《行政程序法》或《行政法通则》，这是一项非常急迫的任务。行政法没有这么一个统率的基本法或龙头法，整个法的系统就会发生（实际上现在已经开始发生）混乱、重复、不平衡、不统一，从而失去法治的基本精神，甚至背离法治的目标。第二项，单行行政法的立、改、废，如行政收费法、行政许可法、行政强制法、行政复议法、公务员法、行政信息法、政府采购法、道路交通管理法等行政法的立；行政诉讼法、治安管理处罚条例、国务院组织法、地方组织法等行政法的改（修改）；有关过时行政法的废。这些重要法律的立、改、废，无论是对于建立和发展市场经济，还是对于建立和发展民主政治，保障公民权利，都是非常必要、非常急迫的。第三项，设计行政执法和司法审查的整体改革方案。在行政法领域，立法固然重要，但执法和司法的作用同样不可低估，没有独立、公正和高效的执法、司法，法治的目标就只能停留在纸面上。要使纸面上的法治变成现实生活中的法治，现行的执法和司法体制必须改革。21世纪的行政法在这一领域应该和完全可以有所作为。这件事不能等待，现在就应开始研究和设计方案。否则，随着时间的推移和问题的积累，改革的难度将会大为增加。
