时间：2022-07-23 09:00:10
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇继承法意见，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】放弃继承；权利性质；撤销权
一、放弃继承本身的权利性质
首先，要明确继承人放弃继承的时间，应当在继承开始后至遗产分割前。我国《继承法》第二十五条规定“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”继承开始之前，不存在放弃继承的问题。因为，这时继承人只是具有一种期待权，即将来继承遗产的可能性。因此，假如某继承人在被继承人死亡之前曾向其他法定继承人作出过放弃继承的意思表示，但在被继承人死亡之后没有重申这种意思表示，应当视为接受继承。
其次，放弃继承指的就是放弃继承权，关于它的权利性质的认定必然涉及到继承权的权利性质。一种观点认为，在行使放弃继承的权利时，继承权同继承人的主观意志相联系，是具有现实性、财产权的继承权，符合财产权的一般理论；另一种观点认为，承认继承权是基于身份而产生的财产权，应着重强调它的专属性，放弃继承的行为虽然也是以财产为标的的，但毕竟与买卖、赠与等行为不同，具有一定的身份性质。因此，前者认为放弃继承可以成为债权人撤销权的标的，后者持相反观点。
然后，有的学者认为，从放弃继承制度设立的宗旨上看，我国《继承法》采取的是当然继承主义，遗产的继承是基于法律的直接规定，至于继承人的意思如何，则在所不问。而放弃继承制度的设立，正是为了使继承人可以依照自己的自由意思决定是否溯及地不取得被继承人的遗产。这是社会进步的法律表现，更是一种人格自由的体现。由此可知，放弃继承制度本身具有特定的目的和功能，即使其在行使之际，使继承人的债权人受有某些不利益，也不能因此而成为债权人撤销权的标的。，有的学者认为，放弃继承的自由必须得到限制，不能损害国家、社会和第三人的利益，否则容易造成权力滥用。
笔者认为：既然现代民法中的继承指的是财产继承，继承人取得被继承人的财产是继承权的核心内容，承认继承权是一项财产权，那么继承权就应该符合一般财产权的特征。在物权法已经实施的情况下，所谓放弃继承权，是否就是放弃本可继承的财产所有权？关于这个疑问，应当从两种情况考虑：
1、继承人不放弃继承时，则从继承开始时取得遗产的所有权（所有继承人共有），适用的法律依据是：（1）《物权法》第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。（2）《继承法》第二条 ：继承从被继承人死亡时开始。
2、如果继承人放弃继承，放弃的就不仅仅是财产所有权，而是继承权，即既得的继承权，继承权不等于财产所有权。法律依据是：（1）《继承法》第二十五条：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。（2）《继承法意见》第49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”。（3）《继承法意见》第51条规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”。如果放弃了，那放弃的意思表示是可以回溯的，也就是在继承发生的时候就已经放弃了。
因此，在不存在放弃继承的情况下，按照物权法第29条规定时点取得物权。否则，不能适用物权法的规定，因为《继承法》（包括《继承法意见》）应当优先适用。
二、债权人撤销权的标的是否包放弃继承
债权人撤销权起源于罗马法，因它是由罗马法务官保罗（Paulus）所创设的概念，故又称为保罗诉权i。查士丁尼《法学总论（法学阶梯）》有明文规定（Inst.，4.6.6.） ii。它是指债权人在其债务人实施减少其财产的法律行为害及债权时，得请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施法律行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，债权人可以请求法院撤销债务人与第三人的法律行为，害及债权人利益时，恢复债务人的财产，保障债权的实现。
债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。
1、客观要件分为四点：（1）债务人实施了处分财产的行为。（2）债权人对债务人须存在有效的债权。（3）债务人的行为须有害于债权人的债权。（4）债务人的行为必须以财产为标的。
2、主观要件： 现代民法在撤销权要件构成方面的理论是有偿行为以主观恶意为撤销权成立要件；无偿行为则仅须满足客观要件即可成立撤销权。
现在探讨下放弃继承时债权人的撤销权的行使是否符合构成要件。
第一，对于合同法第74条规定，放弃继承是不是无偿转让财产？肯定说认为因为继承一开始，就承受了被继承人财产上的一切权利义务，因此放弃继承的单独行为就是无偿处分行为，所以债权人可以行使撤销权。按照《继承法意见》第46条规定，法院判决确定的债务或者其他法定债务应该是债务人的法定义务（扩张解释）。“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”――《继承法意见》第46条。笔者认为，从诚信和习惯来讲这里的“法定义务”应给是包括“欠债还钱”，至少是通过法院判决确定的债务，所以作扩张解释。
第二，《继承法意见》第49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”和第51条规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”。这两个规定能不能说明在继承开始后遗产分割前，继承人只是享有继承权而不享有所有权呢？应该可以肯定继承人放弃的是继承权不是所有权。那么，继承权具有人身专属性，即使其具有财产属性，抛弃它对债权人产生一定的影响，债权人也不能撤销。
第三，如果第二点成立，《继承法意见》第46条和第49条也不会发生冲突。也就是说，放弃继承不等于合同法第74条意义上的无偿转让财产行为。从人权保护的角度，笔者赞成第二点，承认放弃继承不属于无偿转让财产行为。
第四，从撤销权行使的目的上来说，它的目的在于恢复债务人的责任财产，而不在于增加债务人的责任财产，故债务人拒绝受领某种利益（比如拒绝接受赠与、拒绝第三人承担债务等）时，债权人不得提出撤销，否则侵害了债务人行使权利的自由。
第五，虽然继承权是一项财产权，但是包含一定的人身属性。继承所取得的财产更具有人身性质，该财产权利的取得必须由具有人身属性的人员决定、行使，他人不能取代iii。而继承权的放弃是继承人的决定的一种，应当属于身份行为。
因此，放弃继承不是无偿转让财产的行为，应当属于身份行为，不符合债权人行使撤销权的构成要件，不问动机如何，放弃继承是个人行使权利的自由，第三人不得请求撤销。
结 论
综合两个问题的分析，可以得出结论：“债务人放弃继承权，债权人可否行使撤销权”这个问题的实质是人格自由与交易安全的冲突。在两种权利发生冲突时，就应权衡两种制度的目的和功能，决定应优先保护哪一种权利。随着我国市场经济体制的建立，交易安全显得尤为重要，《合同法》中的债的保全制度的相关规定正是其重要性的体现iv。在我国民法理论中，无论是接受还是放弃继承，都是一种人格自由的表现。
但是，在提倡“以人为本”的现代中国，从价值衡量上来看，人格自由应较债的保全处于优越地位，应优先尊重放弃继承中所体现的债务人的人身自由。
那种认为“债权人同债务人进行交易时，不仅会考虑债务人当时的信用状态，而且对于债务人将来可能因继承而获得的财产状况也会予以考虑的”的观点，简直就是“异想天开”！难道债权人在交易时需要把债务人的家庭情况都调查清楚？放弃继承与诚信原则或者说权利滥用没有必然联系，而是人格自由的体现！
注释：
i[英]巴里・尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.法律出版社，2000.
ii[罗马]查士丁尼：.法学总论――法学阶梯[M].张企泰译.商务印书馆，1989：207.
栗辛与栗林、栗浩、栗丽均为被继承人栗某的子女。栗某生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某的孙女即栗辛之女栗之代书，有栗某本人的签名。该代书遗嘱的内容是将栗某生前所有的房屋由栗辛继承。遗嘱之后附有两位见证人对此遗嘱的见证书和栗某对涉案房屋在其去世后由栗辛继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某的孙女栗之代书，有栗某本人签名。
在栗某去世后，栗辛以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗林、栗浩、栗丽认为该代书遗嘱不符合法定要求，主张遗嘱无效，按照法定继承方式继承贾某遗产。
来一点家法：
由孙女作为代书人或者见证人的代书遗嘱是否具有法律效力？
律师分析：
依照《继承法》的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。《继承法》第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗之系栗辛之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证虽表明该遗嘱书有两位见证人但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。
遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思的表示方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。我国现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在《继承法》和《继承法意见》中。《继承法》对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。
具体而言，遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。比如，自书遗嘱的内容须为被继承人亲笔书写，这样就比较容易识别遗嘱书写的主体，伪造自书遗嘱的难度就比较大。并且，自书遗嘱由遗嘱人自己书写，更能体现遗嘱人的真实意思。代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。另一方面，《继承法》对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对《继承法》关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。
综上所述，本案中贾辛的诉讼请求不能得到法院支持，贾某的遗产将按照法定继承的方式进行继承。
遗嘱继承作为当代当事人之间一种重要的继承方式之一，因此，如何运用正确的法律途径来保护当事人的合法权利，则成了遗嘱继承中的首要问题，本文围绕遗嘱继承的含义、遗嘱所采用的方式、遗嘱公证需要提交的证明材料、遗嘱与遗赠，法定继承之间的异同、遗嘱继承制度等几个方面作探讨：
【 关键词 】遗嘱继承 继承法 继承权公证 法定继承 遗赠
【Content summary 】
Inherit one of the ways as a kind of important one between the contemporary parties in testate succession, so, how to use the correct legal way to protect the party's lawful right, have become primary problem in testate succession, this text notarizes the identification material , testament that needs submitting and bequeathes around the testate succession meaning , testament way , testament adopted, such several respects as the similarities and differences during intestate succession , testate succession system ,etc. are probed into :
【 Keyword 】Testate succession Inheritance law The right of inheritance is notarized Intestate succession Bequest
一、遗嘱继承概述
（一）遗嘱继承的概念及特征
遗嘱有广义和狭义之分，广义上的遗嘱包括死者生前对其死后一切事物作出处置和安排的行为，《继承法》上的遗嘱采用狭义说，所谓遗嘱继承是指法定继承的对称，是指遗嘱中所指定的继承人根据遗嘱中对其所应当继承的遗产种类、 数额等规定，继承被继承人遗产的一种继承方式。立遗嘱的人叫遗嘱人，根据遗嘱规定有权继承被继承人遗产的法定继承人叫遗嘱继承人。立有遗嘱的， 按遗嘱继承的方式处理遗产，遗嘱所涉及的遗产不再按法定继承的方式处理。 在遗嘱继承中，遗嘱继承人所继承的遗产应当是遗嘱中所指定应由其继承的遗产，在种类、数额上都应与遗嘱的指定相符。遗嘱继承人在按照遗嘱继承后， 不影响其作为法定继承人继承其应得的法定继承份额。因此，遗嘱继承也称“指定继承”。遗嘱继承具有如下法律特征：
（1）遗嘱继承是单方法律行为。公民设立遗嘱不需要征得继承人或其它组织和个人的意见，只要本人通过一定的形式作出意思表示，就发生法律效力。遗嘱人根据自己的意愿，还可以变更或撤消所立的遗嘱，无须他人商议。
（2）遗嘱是遗嘱人死后生效的法律行为。遗嘱是遗嘱人生前所为的法律行为，然而这种法律行为在生前只是对个人财产进行了预先处分，它的法律效力应当从遗嘱人死亡开始。
（3）遗嘱人必须具有遗嘱能力。只有具备完全行为能力的人，才有遗嘱能力，凡是没有行为能力的所立的遗嘱均不能发生法律效力。[1]
（二）、遗嘱采用的方式
根据我国有关法律，遗嘱可采用如下几种方式：
(1)公证遗嘱。公证遗嘱即遗嘱人经公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的方式是最严格的遗嘱方式，能确实保障遗嘱人的意思表示的真实性，公证遗嘱也是处理遗嘱继承纠纷最可靠的证据。
(2)自书遗嘱。遗嘱人自己书写的遗嘱，称为自书遗嘱。为遗嘱人亲笔将自己的意思用文字表达出来。
(3)代书遗嘱。代书遗嘱是由他人书写的遗赠。代书遗嘱通常是在遗嘱人不会写字或因病不能写字的情况下不得已而为之的。但为了保证人书写的遗嘱确实是遗嘱人的真实意思，减少纠纷， 应由二人以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他在场见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。
(4)录音遗嘱，录音遗嘱是由录音机录制下来的遗嘱人口授的遗嘱。用录音遗嘱容易被伪造和剪辑，因此，法律规定以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，以证明遗嘱的真实性。
(5)口头遗嘱。口头遗嘱是由遗嘱人口头表达并不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱完全靠见证人表述证明，极其容易发生纠纷。因此法律规定遗嘱人只能在危急的情况下才可以立口头遗嘱， 并且必须有二个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，应当用书面形式或录音形式立遗嘱，所立口头遗嘱无效。
（三）、遗嘱继承权公证需提交的证明和材料
继承权公证是指公证机关依照法律、法规、政策，为保护公民个人财产的合法权利，根据当事人的申请办理确认继承权的公证。当事人应当提供下列证明、材料：
1)当事人的身份证明复印件；
2)当事人填写的继承权公证申请表；
3)被继承人遗产的产权证明；
4)法定继承人放弃继承权的需提交声明书；
5)被继承人的死亡证明及其他法定继承人的死亡证明；
6)被继承人的婚姻、父母、子女情况证明及有关亲属关系证明；
7)被继承人的遗嘱书；
8)遗嘱执行人的身份证明及复印件；
9)其他需要提供的证明、材料。
（四）、遗嘱的法定要件
遗嘱的法定要件分为形式要件和实质要件： 遗嘱的形式要件是指遗嘱的制作、设立的法定方式。根据继承法第17条规定：遗嘱可以采取以下方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。遗嘱的实质要件，指法律对所立遗嘱内容的要求：（1）遗嘱人在立遗嘱时必须具有行为能力。（2）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思，胁迫、欺骗所立的遗嘱及伪造的遗嘱均无效。（3）遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。要为他们保留必要的遗产份额。（4）遗嘱只能处分被继承人个人的财产。关于有效遗嘱的实质要件，继承法第16、19、22条分别作了规定.下面举个案例来说明：
案情：我的两个儿子都在外地工作，平日多亏邻居张三毛的照顾。前不久，我写下遗嘱，言明我死后存款3万元和一栋木屋归张三毛所有，并经村干部作了证明。有人说两个儿子是我遗产的法定继承人，我的遗嘱剥夺了他俩的继承权，因而是无效的。请问：这份遗嘱有效吗？
评解：这份遗嘱无论实质要件还是形式要件，都没有违背法律的规定。根据我国现行继承法第5条规定：继承开始后，按照法定继承办理：有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理”可见，遗嘱继承的效力高于法定继承时，你的两个儿子不能以他们是法定继承人为由驳斥张三毛.
（五）、遗嘱继承权的丧失
继承人有下列行为之一的，丧失继承权：
（1）故意杀害被继承人的；无论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。
（2）未争夺遗产而杀害其他继承人的；继承人故意杀害被继承人的，无论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。
（3）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。
虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。
（4）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。
继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。[2]
二、遗嘱继承与相关概念的关系
（一）遗嘱继承与遗赠
遗赠是公民以遗嘱方式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人，而于其死亡时发生法律效力的民事行为。立遗嘱的公民为遗赠人，接受遗赠的人为受遗赠人。遗赠与遗嘱继承都是通过遗赠方式处分，这两种方式在形式上有许多相似之处，但区别是明显的，根据中华人民共和国继承法的规定，遗嘱继承与遗赠的主要区别主要体现在如下几方面：（一）遗嘱继承人与受遗赠人的范围不同。遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，而受遗赠人可以是法定继承人以外的公民，也可以是国家或集体单位。（二）遗嘱继承人在继承开始后遗产分割前未明确表示放弃的，即视为继承。而受遗赠人在知道或应当知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠表示的，视为放弃，即丧失受遗赠权。
当遗嘱继承或遗赠附有一无，遗嘱继承人或受遗赠人无正当理由不履行义务的，所作出的处理；《继承法执行意见》第四十三条规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”
也就是说，对于不履行遗嘱义务的遗嘱继承人或受遗赠人，有关单位和个人可以请求人民法院取消其接受遗产的权利，并且愿意履行义务的，可接受遗产。其中的“有关单位”是指被继承人的工作单位，遗嘱继承人或受遗赠人的单位和国家有关机关、社会团体等；“个人”包括被继承人的亲属、遗产执行人、遗产管理人、法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人、履行义务的受益人，以及其他利害关系人。应注意，按法律规定，除由人民法院经过法定的程序以外，任何组织、单位及个人无权随意取消遗嘱继承人或受遗赠人接受遗产的权利。
(二)遗嘱继承与法定继承
财产的继承分为法定继承和遗嘱继承两种方式。两者之间的区别主要是：
（1）法定继承是指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人继承其遗产所进行的继承。法定继承是按法律规定的范围、顺序来进行的；而遗嘱继承则是按财产所有人生前的意思来继承的。
（2）法定继承人的继承份额是根据所有法定继承人的情况和赡养扶养情况来确定的；遗嘱继承人的继承份额是财产所有人在遗嘱中确定的；
（3）遗嘱继承人必须是属于法定继承人范围内的人，而法定继承人不一定都是遗嘱继承人。因为在遗嘱继承中，根据财产所有人的生前意愿，遗嘱继承人既可以是法定继承人中的一人，也可以是法定继承人中的若干人。哪些法定继承人能够继承遗产，这要取决于遗嘱的内容。
（4）我国实行遗嘱继承优先于法定继承的原则；也就是说，对公民个人遗产的继承，如果财产所有人生前立有遗嘱，只要该遗嘱是合法有效的，必须按遗嘱继承，而不能按法定继承。
三、遗嘱继承制度的缺陷
现阶段主要表现在立法方面的缺陷
第一，保留必要的遗产份额的立法缺陷。
《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来保留必要的遗产份额。”“高法意见 ”第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当未该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”
立法作出这一强制性规定旨在保护缺乏劳动能力又没生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，其积极作用是无庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，是的在司法实践中无法操作或在处理案件中违背立法原意，主要体现在：
首先，《继承法》并未界定保留必要遗产份额的具体数额，赋予法官过大的自由裁量权。
其次，在给予缺乏劳动能力又没生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，对于在继承完成后其他继承人因生活中的变故而丧失劳动能力又没生活来源的情况没有加以规定，对其他继承人显实公平。
最后，在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，使得遗嘱人在留出“必遗份”时，因无法律的明确规定而无所适从，同时遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也可能导致继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。
第二，遗嘱执行人制度的立法缺陷。
《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”这种过于原则化的条款，在司法实践中无法操作。
然而，遗嘱执行人制度在在外国的民事立法中都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。[3]
四、遗嘱继承制度的完善
1.借鉴外国民法典“特留份”的法律制度
特留份制度，是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱的方式取消由特定的法定；继承人继承的遗产份额。该制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由，以法律的强制使得继承人不必未争得遗产而破坏家庭关系。
根据我国现行继承法第28条和第29条规定，我国继承法对遗嘱自由的限制仅限于对胎儿保留必要的遗产份额和既缺乏劳动能力又没生活来源的“双无人员”。这一限制过于宽泛，对法定继承人缺乏保护力。相比较而言，特留份制度更具有优越性。
《德国民法典》第2303条规定：“被继承人的直接卑亲属因死因处分而被排除于继承顺序之外的，可以向继承人请求特留份。特留份未法定应继份的价额的一半。被继承人的父母和配偶因死因处分而被排除于继承顺序之外的，享有同样的权利。”在法、比、意、荷、瑞士等国的民法中也对特留份制度做了具体规定，包括特留份权利人、数额、特留份请求权等。[4]
我国《继承法》“必遗份”的规定应修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额”。将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。另外，还应规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。
2.遗嘱执行人制度的立法完善
首先，应对遗嘱执行人的资格加以规定。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。[5]我国法律应规定遗嘱执行人应当具备有完全民事行为能力；遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。
其次，应规定遗嘱执行人的产生方式。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定的产生方式，因此由必要借鉴外国民事立法中遗嘱执行人的产生方式，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
最后，应明确遗嘱执行人的职责。如应该规定：遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行；遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人由妥善保管遗产的义务，遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。[6]
参考文献：
[1]郭明瑞 房绍坤，继承法[M]，法律出版社九五系列
[2]梁学军.时间：2005年2月20日16：26
[3]赵秉志.香港法律制度.北京：[M]中国人民公安大学出版社1997年版，第531-532页
[4]自陈娇.关于民法典继承法编修改的几点建议[M]，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第3期
一、继承公证概述
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
（一）继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
（二）继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理；其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额；后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
（一）遗产分割协议的合法性风险
当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。
（二）法律适用存在的风险
一、遗体的法律地位
物权法、人身权法、亲属与继承法是考虑遗体法律地位的三种主要法律语境。
遗体在物权法上的地位主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权利的支配关系的法律规范。作为物权客体的物，是指存在于人身之外、能够为人力支配且能满足人类某种需要的物质。遗体是失去生命的人身，在人们的观念中无法断然割断其与生者的伦理与情感联系，但是根据上述物权法与物的概念，将遗体归入物的范畴应无大碍：遗体是物，死者近亲属对尸体享有所有权，可以根据所有人的意志为医学、科学研究等目的加以利用，但是权利的行使应受公序良俗原则的限制。[1]
遗体在人身权法上的地位与死者的人身权益保护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的保护，最高人民法院在此方面主要作出五项司法解释[2]，据此应可解读出以下三项基本原则，即（1）死者的人身权益应予保护[3]，（2）近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益[4]，（3）近亲属就死者人身权益实际享有并行使诉权[5].这种务实基调的三原则表明，司法实践对有关死者人身权益保护问题的态度，似乎是在扬弃死者本人的权利保护说与近亲属利益保护说的基础上，采纳了延伸保护说的立场。[6]由此似乎可以认定，我国司法实践对死者人身权益保护采取的是“保护逝者、救济生者”的原则，即对因死者各项人身权益受到侵害而导致的近亲属的精神损害提供司法救济。
对遗体产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该款规定明确了近亲属对遗体的独立精神利益，以及遗体应受社会公共利益与社会公德，即“公序良俗”保护的基本原则。按照以上所述三项原则以及对该条的体系解释，将本款规定解为因侵害死者的身体权益而造成近亲属的精神损害，应较妥当。
据此，遗体既是死者延伸身体权益的载体，又是死者近亲属的特定精神利益的载体。强调前者的积极意义在于：（1）人皆不免一死，对自己遗体的继续尊重应属绝大多数人的合理期待与要求，民法虽然应着眼于现世，“事人不事鬼”，但也不能对尊重遗体的公序良俗漠然置之。所以，对遗体的保护符合作为生者的本人的利益。（2）果有不肖子孙因先祖遗体遭人践踏而无动于衷的，依据死者的延伸身体利益，一定范围的其他亲友或者组织也可以寻求救济，这种情况下的救济甚至具有一定程度的公益诉讼色彩与功能。（3）如此可以将对遗体的支配明确为权利人对其身体的延伸支配权范围，权利人因而有权通过遗嘱确定对遗体的处分方式，包括捐献以及安葬方案。
遗体在亲属与继承法上的地位首先是所有权的归属，第二是安葬权利与义务的确定。
前者表现为遗体是否为遗产的争论。[7]我国《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。人身在被继承人生前是其人身利益，包括生命利益、身体利益、健康利益等的载体，不能被归为物或者财产。人身因其死亡的事实而转化为遗体之时，被继承人已因死亡而失去民事权利能力，不能再取得新的财产，因而遗体不符合前述遗产须为被继承人的“个人合法财产”的立法定义。据此，笔者认为，遗体并非遗产，而是因死亡的法律事实而产生的应归死者近亲属所有或者共有的物或者财产；近亲属的范围应可参照《继承法》上法定继承人的范围与顺序加以确定。这种定位便于在死者本人未表示明确反对捐献的情况下，其近亲属将遗体捐献供作医学或科学研究之用，从而有利于发挥遗体的价值。
现行《殡葬管理条例》是国务院颁布的行政法规，主要从行政管理的角度对殡葬业进行规范，并没有明确近亲属对遗体或者骨灰的安葬权利或者义务，只能另寻安葬权义的有关法源。我国《民法通则》没有明确习惯的法律渊源地位，这可能是出于在改革开放政策初行之际，立法者有意通过法制建设来实施强制性社会变迁，或者至少在某些领域进行移风易俗的考虑。但是，即使在现代法治社会，习惯对于和谐社会规则的形成与秩序的维系，实有发挥积极作用的广泛空间。从宪法及民事法律的一些规定看，民事习惯也有一定的合法性空间。[8]实际上应可以认为，《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”的规定就表达了对习惯的尊重。因而可以说，遗体安葬权义的法源实际上是我国行之已久的民间殡葬习俗。根据各地的民间殡葬习俗，近亲属应享有安葬死者的权利，或者负有安葬的义务。但是应当注意的是，法律对习惯的尊重具有一定的选择性，不符合法律基本价值与政策的习惯无法得到认可。本案中某甲遗体是否在祖坟墓地安葬，以及应与“长妻”抑或“次妻”合葬的问题，就面临这一关的审视，容后再述。
根据以上的讨论可以明确，遗体作为一种物，一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯（公序良俗）的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权义的标的，得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。
二、遗嘱确定遗体安葬方案的效力
根据上节的讨论，在安葬方案的确定上可能存在来自习惯或者公序良俗、死者本人遗嘱及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。本节在分析通过遗嘱确定遗体安葬方案的效力的过程中，探讨对这些竞争与冲突的解决之道。首先应解决遗嘱是否可用以安排身后的非财产事项？如果可以，则如何应对另两种因素的制约，现行法中有何可用的法制资源？
对身后的非财产事项，包括决定遗体安葬方案，进行安排的意思表示是否构成遗嘱？我国自古以来将遗嘱称为“遗命”、“遗令”、“遗言”，凡于生前对身后事宜处理所做的意思表示均为遗嘱，包括立嗣、分产等身份与财产事项。[9]通过遗嘱对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法制要求，以之确定自己的遗体安葬方案实则大有人在。但是一则我国《继承法》实际上只调整财产继承关系，二则如前所述遗体不构成继承法上的遗产，故而这种遗嘱似乎难以获得继承法意义上的遗嘱地位。
对此有三种解决方案：一是抛开继承法的窠臼，利用死者人身权益延伸保护的框架；二是根据民间殡葬习俗支持本人确定其安葬方案，同时诉诸移风易俗的相关法律政策支持；三是仍在继承法的框架内，通过推究“遗嘱人”的本意，类推适用遗托制度，支持遗嘱所作的遗体安葬方案。以
下依次分析。
就第一种方案来说，遗体是延伸身体利益的载体，权利人应可以依法支配及处分。确定遗体的安葬方案与遗体捐献均属于遗体的具体处分方式。遗体捐献在我国已经大行其道，一些地方已制定相关地方法规。依照《上海市遗体捐献条例》的有关规定，遗体的捐献生前由本人决定，并可随时变更或者撤销；死后可由其近亲属决定，但是以死者没有明确反对为限[10].这已表明了对遗体的处分首先并且最终应尊重本人意愿的原则立场。本人生前确定遗体的安葬方案既不违反公序良俗，也多有相关实践，似乎没有加以限制的充分理由，因而理应尊重死者遗愿。这种“遗嘱”自其作出有效意思表示时起成立，因其死亡而发生效力。
就第二种方案来说，根据民间殡葬习俗确认近亲属的安葬权利与义务，就应党对应为死者生前得确定本人安葬方案的权利，只要不对近亲属造成过重负担，即应受到尊重。
“移风易俗的社会法律政策”从法律对土葬抑或火葬选择的不同态度可见端倪。“积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬”，是《殡葬管理条例》确定的殡葬管理方针之一（该条例第2条）。据此虽应尊重少数民族或某些地区的土葬习俗，但该条例也明确规定，有自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉（该条例第6条）。地方法规《哈尔滨市殡葬管理条例》第5条2款规定：允许土葬的公民死亡后，凡本人生前留有遗嘱或家属自愿实行火葬的，任何人不得干涉。虽然此例规范目的限定，但是对当事人选择的尊重由此可见一斑。
此例同时也表明了法律不鼓励不合时展趋势、但又不宜强制除旧布新的某些传统习俗。对本案当事人因历史而形成的一夫多妻状况，法律即采这种态度。法律维持在1950《婚姻法》颁布施行前形成的一夫多妻状况[11]，但各妻之间有尊卑定分的旧制则因违反人人平等的基本原则，应在摒弃之列。即使各地仍有习惯支持此种情况下某甲与“长妻”合葬，某甲以遗嘱明示与“次妻”合葬的，亦不失为“移俗善举”，应予尊重。
再看第三种继承法框架的方案。我国《继承法》第21条规定了附义务的遗嘱继承，即“遗托”：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”本案遗嘱人仅通过遗嘱对其安葬方案做出意思表示，未涉及遗产的处理，遗产的处理因而应依照法定继承办理。但是须加考虑的实际情况是，遗嘱人可能是因为不了解继承法的规定而为此种遗嘱，这本身足以说明其非常重视所明示的安葬方案，以至于忽略了通过遗产继承对子女加以制约。理想的方案固然是遗嘱人当时在法律专业人士的帮助下，设计一份简单明了而有效的附义务遗嘱。但是在本案遗嘱未对遗产分配做出安排的情况下，支持遗嘱人指定的安葬方案，仍可在尊重逝者的意愿使其入土为安与保全生者的财产利益之间求得两全。
为此，可以考虑类推适用遗托，将按遗嘱人意愿进行安葬认定为法定继承人接受继承的条件。继承人能够履行该义务而无正当理由不履行的，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条的规定，得由提出请求的继承人负责按遗嘱人的意愿履行义务，并接受遗产。
或谓，因为不执行被继承人指定的安葬方案而剥夺继承人的继承权，结果是否稍过严厉？笔者以为，不能认此过苛。因为：一则，在财产权性质的继承权与精神利益性质的遗体安葬之间，无法断然决出一般性的高下之别；二则，因无正当理由不履行遗托义务而剥夺继承权的，本来即仅以维护被继承人通过遗嘱表现的意志为本，并无对所附义务与继承财产价值之间的对比与考量；三则，继承人在调解或者裁决过程中仍有机会改变其立场，而竟固执违逆遗嘱人意志，甚至不惜丧失继承权的，何足惜之？
三、近亲属对遗体安葬的精神利益
前述精神损害赔偿解释第3条3款明确了近亲属对遗体的独立精神利益，但是仅限于近亲属有权禁止对遗体的非法利用或者侵害。该规定与有关遗体保护的学术讨论均没有涉及近亲属对遗体安葬的精神利益问题。 [12]揆其要点，即使如前所述可以诉诸习惯确认近亲属对遗体安葬的精神利益，仍需解决精神利益的内容为何，以及在近亲属之间如何分配的问题。以下依次分析。
遗体安葬的精神利益至少包括两方面内容：一是参加葬礼，寄托与表达对死者的哀思；二是决定遗体的安葬方案[13].其中前者不具有独占性，可由超过法定继承人范围的更多亲属共享；后者具有独占性，将决定权限制在法定继承人范围内较为妥当。
葬礼制度可谓中华古代礼制的缩影。每个家族成员根据自己与死者的血缘亲疏，在葬礼中分别穿着斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻等五种不同等级的丧服，“遵礼成服”，即为“五服”。现在虽然不能再依照五服旧制确定遗体安葬上的精神利益分配，却不能不考虑近亲属间的亲疏之别对此的影响。应当明确的是，勘定亲疏之别并非要复活传统旧制，而有其现实的伦理与生活基础；法律上的勘定是为了确定特定利益（包括财产利益和精神利益）的一般分配顺序，不妨碍遗嘱人另作安排。
这种亲疏之别实际上已经构成我国《继承法》确定法定继承人范围与继承顺序的重要考虑因素：因婚姻而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系，是家庭存在的基础，因而位列第一顺序继承人的首位；父母子女之间具有最近的直系血缘关系，具有最密切的人身与财产关系，但因成婚子女单独成立家庭，形成相对独立的家庭生活单元，故将子女列为次位的第一顺序法定继承人，父母居于第三。类似但有别的情况是，确定精神病人的监护人的顺序为配偶、父母、成年子女等，此处另外加入了监护能力的考量。[14]
对安葬上的精神利益分配顺序可以参照法定继承人的继承顺序确定如下：（1）因为参加葬礼的精神利益在一般情况下具有可共享性，所以可以认定第一顺序与第二顺序的法定继承人以及按照殡葬习俗得参加葬礼的其他亲属对于安葬都享有精神利益，都有权参加死者的葬礼。（2）在死者没有对安葬方案的明确意思表示的情况下，决定权或者参与表决权应按照配偶、子女、父母等顺序分配，前一顺序继承人的意思表示优先并且排斥后一顺序继承人。（3）同一顺序的继承人享有平等的决定权。在继承人如本案原被告般为同父异母的兄弟姐妹的情形中，各人对安葬方案的表决可能会宗其亡母的利益，由此可能会造成有利于子女众多一方的结果。这一结果虽不能避免，但不宜再背离众子女平等原则，将各表决权赋予不同权重，以免酿成僵局，又徒增生者间的争讼。（4）同一顺序的继承人之间不能达成一致意见的，后一顺序的继承人得加入平等参与表决；（5）仍不能达成一致意见的，由居民委员会、村民委员会帮助调解，或者由人民法院裁决。
四、如何入土方为安：本案处理方案的选择
总结本文所论，确定遗体安葬方案，应建立在对遗体法律地位的认识基础上。根据本文的讨论，遗体是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯或者公序良俗原则的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应尊重其生前明示或者可得而知的意思；作为由死者近亲属享有所有权的客体以及安葬权利义务的标的，又得由所有人决定具体安葬方案。
从遗体作为所有权的客体出发，固应由所有权人确定安葬方案。但是本案中某甲的遗嘱已经指明具体的安葬方案，即应排斥其近亲属，包括其与某乙、某丙生育的众子女，在此方面另作安排，众子女因此不再享有遗体安葬方案的决定权。虽然这种遗嘱不构成继承法上旨在处理财产继承事宜的典型遗嘱，但是无论是从对死者的延伸身体权益保护的角度，
还是从民间殡葬习俗上的安葬权利义务的角度，或者对继承法上的附义务继承的类推适用角度，均应支持这种“非典型”遗嘱的效力，依照死者遗愿进行安葬。
第一种固然属于正本清源的最直接与干净利索的方案，但是关于死者的人身权益保护在理论上仍存在一些争议，有关司法解释在死者本人的权利问题上又采取了“存而不论”的回避态度，因而会影响该方案在司法实践中的可行性。
第二种方案牵涉到对习惯的司法认可。在习惯的司法认可问题上应采取“集权式”的司法解释认可方式，还是“分权式”的个案审判实践认可方式，尚需明确。笔者谨慎地认为，对于殡葬这样一个有深厚传统文化背景与广泛实践的领域，在没有最高人民法院明确的司法解释或者相关批复的情况下，法官在个案审判中根据《民法通则》第7条的规定认可不违反法律基本价值的各地殡葬习俗，并以之确定当事人之间的权利义务，是具有可行性的。这也符合我国一直以来的习惯法“小传统”，有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和性和感召力。[15]
第三种类推适用附义务遗嘱继承的方案，既符合本人的真实意思，也符合对人身权进行周密保护的现代人权观念，辅之以适当的调解与劝导，一般不会发生断然剥夺继承权的严厉后果，应当说也具有较大的可行性。
注释
[1] 参见李富成、常鹏翱：《“物”为何物：物权客体的界定》，《人民法院报》，2004年12月29日B1版。
[2] 参见1988年《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（以下简称“死亡人名誉保护函”）、1990年《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）》（以下简称“民法通则意见”）第161条、1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称“名誉权案件解答”）第5项、2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“精神损害赔偿解释”）第3条、2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第18条。
[3] 死亡人名誉保护函第一条规定：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”；民法通则意见第161条规定：“公民死亡后，其名誉受到侵害，使其配偶、父母、子女或者其他有关人员受到损害的，受害人可以提起诉讼。”；名誉权案件解答第5项规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”；精神损害赔偿解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”人身损害赔偿解释第18条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”以上各条规定均指明死者的人身权益为侵权对象（着重号为笔者所加）。
[4] 上注各项司法解释中除第一项外，虽然均表明近亲属与死者人身权益之间在发生上的“连带关系”，即近亲属因死者的人身权益受到侵害，而使自身受到损害，但据此似应认为其认可近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益，但对死者本人的人身权利至少采取了存而不论的态度。
[5] 上述死亡人名誉保护函第一条的用语为其母陈秀琴“亦有权”起诉外，其余各项司法解释均径行规定近亲属的诉权。这固然有从司法实践的角度出发，只能着眼于现世赋予生者诉权的考虑，实际上也回避了对死者诉权的争议。如果仅认可近亲属的诉权，似乎对死者的人身权益保护的立场未尽彻底；如果从人身权延伸保护的角度出发，似乎应认可死者的诉权，以及近亲属的“代位”诉权，也即近亲属作为人身权益“延伸保护的保护请求权人”（参见杨立新等：《人身权的延伸法律保护》，《法学研究》，1995（2），页28；）。但是从以上司法解释的规定来看，似乎只认可近亲属的独立诉权。
[6] 关于三种学说的内容，参见杨立新：《人格权法》，高等教育出版社，2005年，页106—07.
[7] 参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社，1996年，页94—95.
[8] 参见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，《法学》，1998（3），页31.
[9] 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年，页395.
[10] 参见该条例第12、14条。
[11] 参见法制委员会：《有关婚姻问题的若干解答》第一答问，《人民日报》，1953年3月22日。
[12] 有关遗体的法律保护的讨论，参见杨立新：《人格权法》，高等教育出版社，2005年，页186—89.
[13] 本人基于身体权的延伸支配而确定其遗体的安葬方案，也属于这一方面的内容，本节不赘。
论文摘要 继承权产生的争议问题是一个重要且急需解决的问题，解决这一问题有诉讼、调解、协商等多种方式。但是，这些方式都是在发生争执以后所采取的补救措施，根据诉讼经济的原则，从争议产生之前采取有效的措施防止争议发生是减少诉讼资源浪费并使法治深入人心的一种极为重要的方式，因此，继承权公证就应运而生。按照通常的理解，继承权公证，是公证机构根据当事人的申请，依法证明该公民有继承死者遗留的个人合法财产权利的真实性、合法性的活动。在法律中，继承分为两类：一种是法定继承；另一种则是遗嘱继承。为了更好的阐释继承公证存在的一些风险和应当采取哪些防范措施有效的避免风险，本文从实践的角度出发展开论述和分析。
论文关键词 继承公证 存在风险 防范措施
继承公证的基本概念毋庸累述，但是，在实践操作中继承公证需要重点重视的问题有哪些、需要从那些方向保障继承公证实施的程序公证和实体公正，都是需要我们继续研究和分析的内容。做好继承公证能够有效的保护公民的财产权利、构建司法文明和社会文明，有效的稳定社会发展。所以做好继承公证方面的风险防范工作极为重要，在本文中，笔者从实践研究者的角度对继承公证的相关问题展开分析，对存在的问题进行论述和分析，并在论文的最后提出一些防范措施，力求使继承公证这一行为能够达到其应有的效果，为社会的发展做出应有的贡献。
一、继承公证概述
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
（一）继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
（二）继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理；其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额；后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
（一）遗产分割协议的合法性风险
当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。
（二）法律适用存在的风险
公证机构在对继承关系进行公证时需要运用相关的法律法规，比如婚姻法、民法通则等，但是，也应当看到在适用这些法律的过程中存在着法律适用风险的问题。按照法理学的相关理论，法律风险包括了法律之间的冲突、没有有效立法和缺乏操作性等方面的问题。法律之间的冲突是由在立法过程中没有充分协调和处理好相关承接关系造成的，也是公证机构在办理继承公证时经常遇到的一种风险。比如在实体法法律体系中，当前的《继承法》、《婚姻法》、《物权法》和最高院的《继承法意见》都是公证机构在办理相关继承公证时应当遵守的实体性规范，但是应当看到，《继承法》是20世纪80年代的产物，历时较长，而《婚姻法》则是在本世纪初制定，其对《继承法》的一些内容做出了修改，更加符合现展的理念，《物权法》的制定则据现代更近，2007年正式实施。因此，由于立法的时代不同，法律所解决问题的方式也存在着差异，那么面对这一现状，如何解决，是采用特别法优于普通法，还是采用新法优于旧法，时至今日，最高院或者立法机关都没有做出统一的规定，这就造成了在适用法律的过程中出现矛盾或者冲突，造成公证机构在公证时难以统一标准。法律冲突的另一个体现就是法律空白和法律缺乏可操作性的问题。比如我国的《继承法》在上世纪制定，由于当时问题的性质与现代有很大不同，现代该法规定的内容较为原则，缺乏现实可操作性，公证机构办理继承公证，需要解决一系列复杂的问题，如果不能有明确且细致的法律进行指导，极有可能出现侵害当事人权益的现象发生。因此对于公证机构在办理继承公证时遇到的许多问题，至今仍处于探索阶段。如怎样认定自然人有无遗嘱、遗赠扶养协议等。
总之，不论做任何事情，都需要有一定的方法或者规则作为指引，更何况是牵扯到社会公平正义和当事人利益的继承公证那，如果没有相应的规则进行指导，公证机构的公信力将难以建立，公证质量更难以保障，如果进入诉讼阶段，公证机构将在继承关系处理中失去话语权，公民对公证机构的任何度将会急剧下降。
（三）公证机构的公证质量风险
出现这一现象的原因应当是当事人的诚信观念缺乏和证据、材料核实方式落后造成的。当前我国虽然确立了社会主义市场经济，人们的思想认识有了很大提高，但是那种根深蒂固的传统道德观念依然存在，由于现代经济思想和传统道德出现交织，也造成了传统的诚信理念受到冲击。另外，国家的立法不完善，地方政府对法治国家、和谐社会的理解不恰当，也对于当事人的失信行为失之以宽、失之以软，无原则地迁就，产生了严重的负面社会后果。面对这种失信行为，公证机构在公证过程中将对一些问题难以做出抉择，同时由于公证机构在核查相关证据、材料时，方式落后，比如在审核材料时依然采用传统的政审方式，这就蕴含着一定风险，不符合现代型社会的要求和发展。
三、继承公证风险防范的方法
针对继承公证存在的风险，为了更好的保障社会的稳定，处理好继承关系，维护各方利益，相关部门应当积极采取有效措施，尽量避免继承公证的风险，笔者从实践的角度出发，认为可以从以下几个方面进行防范。
（一）提高意识，转变观念
观念的形成与人们的生活环境和生存历史有很大关系，也是潜移默化、深入人心的一种内容，因此，观念指导人们的行为，转变观念是极为重要的。公证机构应当充分认识到这一情况，在公证过程中不仅仅要扮演着工作人员的角色，还应当根据实际情况扮演专家的角色，为民众提供一个真心的服务，帮助他们熟悉与继承有关的法律法规，使他们能够了解相关理论，在当事人提供证据材料不全或者不会举证时，对他们进行辅导，指导他们根据要求收集证据。同时，公证机构还应当为民众提供其他登记部门的登记事项和流程，使其能够尽快的完成相关事项。在继承公证办理过程中，如果出现了一些棘手的问题，应当积极的与立法机构和司法机关进行有效的沟通和协调，找到解决问题的办法，同时关注遗产税的问题，为以后实施该政策提供帮助。
（二）深化告知义务、明确告知内涵
我国《公证法》对公证机构的告知义务进行了明确规定，法律之所以做出这样的规定，不是为了让当事人认识到公证机构已经进行了告知，也不是为了公证机构在出现相关争议时明确自己已经完成了告知义务，而是希望将这一义务职能化，将公证机构工作人员的身份转变为专家人的身份，尽最大可能的维护当事人的利益，使其感到公证的公平合理性。同时笔者认为，在日常义务进行告知后，还应当对以下内容进行告知：第一，对于继承人在婚姻关系存续期间发生的继承获得的财产能否属于夫妻共同财产，这一内容关系到公民在处理以后相关问题时解决方法，公证机构在办理公正的过程中应当进行明确。第二，就是关于继承人获得被继承人遗产后的税收问题要进行告知。这是一项极为重要的内容，因继承人继承不动产可能需要缴纳契税、印花税，在将继承的不动产对外销售时可能会缴纳个人所得税，因个人所得税、契税涉及金额较大，而各地执行该文件的情况不一，因此公证机构应告知继承人到有关税务机关了解税务政策。第三，关于放弃继承权或者遗产可能对放弃人产生的影响等问题要进行明确告知。由于实践中存在着各种复杂的情况，因此，有必要将上述内容向当事人详细的告知，前一种放弃是对继承权利的放弃，而后一种则是对所继承的遗产进行的直接放弃。对于放弃后的法律后果应当重点向当事人说明，放弃后在公证机构的公证中就不再享有相应的权利，当事人要想继续获得权利，只能诉至法院进行解决。
（三）建立诚信制度，完善核实方法
关键词： 承包经营权 家庭承包 继承法
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0005-10
随着农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，以下简称为《审理土地承包纠纷案件的解释》）第1条将土地承包经营权继承纠纷作为一种单独的纠纷类型，并规定对涉及承包经营权继承的纠纷，人民法院应当依法受理。① 但在实体法上，对于农村土地承包经营权能否继承的问题，我国现行法的规定并不明确；在当下进行的《继承法》修订中，对此问题应如何处理也存在较大争议。本文拟就此谈些看法，期望对争议的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律规定及学界争论
（一）土地承包经营权能否继承的既有规定
在我国1985年制定《继承法》时，对于农村土地承包经营权能否继承的问题即存在激烈的争论。② 最后通过的《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”上列规定中均区分收益与权利，仅规定个人承包的收益可以继承，对土地承包经营权能否继承则未予明确。③
1993年制定的《农业法》第13条第4款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但在2002年底修订时又将该规定删除。就此来看，现行《农业法》对土地承包经营权的继承似持否定态度。
2003年实施的《农村土地承包法》将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在“家庭承包”一章的第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”④该法继受了《继承法》第4条规定的精神，区别收益与权利，并进一步区分土地承包经营权的不同类型和承包地的类别，予以区别对待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。关于“继承人可以继续承包”的含义有两种解释：一是将其解释为合同主体的变更，非为继承法意义上的继承；⑤ 二是解释为承包经营权的继承。⑥ 笔者认为后一理解更为符合现行法的立法精神。⑦ 因为前者以土地承包经营权是债权为基础，后者以土地承包经营权是物权为基础，而《物权法》已肯定了土地承包经营权的物权属性；另外，如果不属于继承问题，则“可以继续承包”的主体在表述上也不必限定为“继承人”。
最高人民法院2005年的《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条中，依据既有法律规定，承认了林地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权的继承，而对家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则明确持否定态度。⑧
2007年实施的《物权法》中，设专章规定了土地承包经营权，明确其为用益物权的一种，且规定该项权利可以多种方式流转，但对其能否继承的问题，则采取了回避态度，未作明文规定。
（二）学界对土地承包经营权能否继承问题的争论
制定法层面的模糊与回避为学界的讨论留下了空间。对农村土地承包经营权是否能构成继承权的客体，学界存在肯定说和否定说两种不同的观点。
1.肯定说及其主要理由
肯定说实际上又可细分为三种主张：其一，不区分农村土地承包经营权的类型，均可以作为继承权的客体。如有学者主张，“继承权的客体不仅仅局限于林地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权，还应当包括耕地、草地的承包经营权”。⑨“应赋予农民对包括耕地在内的一切土地承包经营权以继承权（法律有特殊规定或合同有特别约定的除外），只要在登记簿上进行必要的变更登记即可”。⑩ 梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》中还对农地使用权继承中的具体问题提出了处理方案。B11其二，土地承包经营权原则上均可以继承，但应区分家庭承包与非家庭承包的不同情况：非家庭的个人承包（包括个人为一“户”的情况），在承包人死亡时，其个人享有的承包经营权本身就是遗产，可以继承；而家庭承包中的部分户内成员死亡时，发生的是具有共有关系的成员之间的份额权的继承问题；发生“绝户”情况时，则按照类似于法人的清算终止程序处理。B12其三，认为个人享有的承包经营权可以继承，而家庭承包的情况则另当别论。如杨立新、杨震教授担纲的“继承法修正案草案建议稿课题组”拟定的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第7条即规定：遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，包括“个人享有的土地承包经营权和承包收益”。B13此外，在肯定说中，有人主张应对继承人范围予以限制，即非从事农业生产经营的继承人不得继承农村土地承包经营权。但多数学者认为应坚持“继承平等”原则。B14
肯定论者的主要理由，可以概括为以下几点：
第一，土地承包经营权是一种用益物权，在承包人死亡后，法律应当允许其继承人继承。B15“物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除”。B16
第二，土地承包经营权是一种财产权，法律既然承认其可以多种方式流转，亦应允许继承。“土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。”B17
第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许农村土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。B18
2.否定说及其主要理由
早期的否定说系根据《继承法》的规定精神，认为仅承包收益可以继承，而承包的客体、承包合同和承包权均不得当作遗产而继承，理由是：第一，作为承包合同标的的农村土地不是承包人的私有财产，其属于集体所有，承包人并不享有所有权，根本不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。B19
在《农村土地承包法》和《物权法》颁行后，继承否定说主要系针对家庭承包的农村土地承包经营权而言。如有学者认为，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而“农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题”。B20还有学者指出，“农地使用权可以继承”的理由不够充分。首先，虽然土地使用权是农民拥有的最大宗财产之一，但作为从事农业生产的继承人可以依据自己的集体组织成员权，取得维持其生存的土地使用权，作为非农业生产的继承人则有城市保障体系的保证。而对于新增加的农业人口，如果无法保障其土地使用权，则可能危及其生存问题。其次，随着农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农地使用权可能因继承事实的发生而转移到非农业人口手中，这显然不利于土地的合理利用与农业的有效发展。B21最高人民法院在《审理土地承包纠纷案件的解释》的阐释书中也明确指出：《农村土地承包法》将土地承包确定为家庭承包及其他方式承包两种承包形式。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，它强调的是福利性及生活保障性，将承包经营权作为农村集体经济组织成员的一项权利。以家庭承包方式取得承包经营权有其自身的特殊性，它是以集体成员权为前提的；此种承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。因此，如果依照继承法的一般原理承认其继承人的继承权，则会对承包地的社会保障功能产生消极的影响；如果这种承包经营权由村集体外部的人取得，将会损害村集体内部社会保障的基础，对集体经济组织其他成员的权益造成损害。B22
3.简单的评述
肯定说侧重于土地承包经营权的物权和财产权属性，认为既然承认土地承包经营权是一种用益物权，可以转让或以其他方式流转，就应当肯定包括家庭承包方式在内的各类土地承包经营权可以作为继承的客体。但其忽略或者说回避了家庭承包的土地承包经营权的主体身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包经营权的流转而言，我国法律虽然承认了其可以包括转让在内的多种方式流转，但《农村土地承包法》第41条对转让的条件、程序和受让人都有严格的限制，而非可以自由转让。因此，不能简单地认为立法既然允许土地承包经营权的转让，就应当承认其可以继承。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则会造成土地承包经营权的外流或部分成员获得两份或多份承包地，而本应得到承包地的成员却得不到承包地，从而背离农地的社会保障功能，这是不符合现行法的立法精神的。
否定说的有些理由产生于《农村土地承包法》和《物权法》颁行之前，显然已经过时而丧失了说服力。而有学者所持的“家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员”的观点也过于绝对，因为现实生活中的确存在个人为一户的现象，且不能排除原来的户内家庭成员因死亡而仅余一人或全部死亡的情况。唯有从家庭承包的土地承包经营权的特殊性角度阐释的理由，具有一定的说服力，但在这方面，继承否定论者挖掘得还有不足，被重视的程度也不够。
笔者认为，欲探究土地承包经营权能否作为继承的客体并发生继承问题，必须区分不同的承包方式来讨论；而否定家庭承包的土地承包经营权的继承，则须从此种权利的主体限制及功能特点入手进行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包经营权的主体与功能的差异
（一）不同承包方式下土地承包经营权的主体之不同
“土地承包经营权是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的对其依法承包的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利”。B23根据《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营有两种形式：一种是按照人人平等、民主协商、公平合理原则而对本集体经济组织成员所采用的“家庭承包”；另一种是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地通过招标、拍卖、公开协商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式获得的土地承包经营权，其主体即“土地承包经营权人”也有不同。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第41条规定，在农户转让通过家庭承包方式获得的土地承包经营权时，受让方也应当是从事农业生产经营的农户。可见，家庭承包方式下的土地承包经营权以成员权为基础，其具有较强的身份性。农村集体组织成员身份既是取得家庭土地承包经营权的必要条件，又是充分条件。B25根据《农村土地承包法》第47、48条的规定，通过其他方式获得的土地承包经营权，其主体可以是本集体经济组织的成员，B26亦可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但后者要想取得“四荒”等农地的承包经营权，除须尊重前者享有的在同等条件下的优先承包权外，还须经多数村民的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
（二）不同承包方式下土地承包经营权的功能之差异
土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。B27土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。B28赋予土地承包经营权一定身份性的根本原因在于我国还未全面建立农村社会保障制度，农村土地仍然承载着社会保障功能，优先保障农民的基本生活需要。B29限制非集体经济组织人员获得农村土地承包经营权，可以缓解大量的农村人口和有限的土地之间的紧张关系。需要指出的是，家庭方式承包获得的土地承包经营权具有较强的福利性和社会保障功能，通过这种方式获得的土地承包经营权是一种特殊用益物权，该种土地承包经营权的取得以集体成员权为基础，虽然经济组织以外成员可通过其他承包方式获得土地承包经营权，但是集体经济组织以外的成员承包土地与集体经济组织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围等方面都是有区别的。B30以不同的承包方式获得的土地承包经营权，其社会保障功能的强弱差异主要体现在以下几个方面：
第一，从对主体的限定中可以看出，在家庭承包方式下，无论是发包阶段的承包方，抑或是转让时的受让方，都只能是从事农业生产经营的农户。而四荒地的承包方或受让方则无此种限定。
第二，从取得方式上看，由于家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能，所以其应遵循人人平等、民主协商、公平合理的原则进行；而四荒地的承包经营几乎不负载社会保障功能，故可以引入招标、拍卖、公开协商等商业化的取得方式，通过竞争机制最大化地发挥四荒土地资源的价值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身关乎农民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不适宜家庭承包的土地，其与农民的生存需要关系不大。
第四，是否需缴纳税费不同。我国自2006年取消了农业税后，农民种地不需再缴纳各种税费，而且还会得到不同的补贴；而以其他方式承包，则需缴纳有关税费。
第五，从土地承包经营权流转的规定中，亦可窥见立法精神的差异。根据《农村土地承包法》第41条的规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权在转让时，应当符合以下条件：1.转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源；2.经发包方同意；3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。而通过其他方式获得土地承包经营权的转让，法律未作如此限定。除了转让外，我国法律还许可将“四荒”地的承包经营权抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权，由于更侧重其社会保障功能，因而法律未允许抵押。
综上，虽然两种承包方式下的土地承包经营权主体均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、拍卖等方式取得的土地承包经营权的身份性是相对的（《农村土地承包法》仅在第47条中强调规定了本集体经济组织成员同等条件下的优先承包权）；前者承载着较强的福利性和社会保障功能，而后者的福利性及社会保障功能较为薄弱。由于作为遗产的条件之一必须是非专属性的，可以在不同主体之间自由转让。B31而不同的土地承包经营权所存在的上述差异，直接决定了其是否可作为遗产。
三、家庭承包中土地承包经营权的继承问题
家庭承包中的“农户”是一个集合概念，它以农村人口户籍管理中的“户”为基本单位。户内的成员可以是多个家庭成员，也可以仅为一人；且户内成员处在一个流动状态，可能增加，亦可能减少。农户中的成员共同享有土地承包经营权，只要农户存在，土地承包经营权即存续，不受农户成员数量变化的影响。因此，当由多个成员组成的农户作为土地承包经营权的主体时，户内一个或部分成员的死亡，不发生土地承包经营权的终止及继承问题，只有当该户内成员全部死亡或者一人为一户的成员死亡时，才存在其承包经营权是否终止或能否继承的问题。
（一）家庭成员部分死亡的效果
根据法律和相关政策规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的“农户”，该农户通常由在一个家庭共同生活的数个成员组成；每户承包土地的面积多少，根据发包当时本集体经济组织内农户的数量、户内人口的数量和本集体经济组织的农用土地面积，按比例平等分配。如此，以“农户”为单位取得土地承包经营权，在该户内成员之间形成共有关系。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，当农户中的某一个或部分成员死亡时，不发生继承问题，而只会产生生存的户内成员权利份额的自然扩张，比如四口人的农户变成三口人的农户，每个成员的份额由原来的四分之一自然地扩张为三分之一。农户中的部分成员死亡，该农户中的其他成员在承包期内继续承包，这不是继承，而是按照承包合同的约定继续履行承包合同的行为。B32有人把这种在剩余承包期内的继续承包看做土地承包经营权的继承，实际上是一种误解。而对这一问题的准确理解，首先须明确农户成员对其共同享有的土地承包经营权究竟是一种什么关系。
笔者认为，作为同一农户的家庭成员对其取得的土地承包经营权，是一种“准共有”关系。所谓准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权。我国《物权法》在“共有”一章第105条对准共有问题规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包经营权是以家庭关系为基础的共有，因此应是一种共同共有关系，故应准用法律关于共同共有的规定。但需注意的是，土地承包经营权这种以“户”为单位的准共有，具有其特殊性，即因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为准共有人。另根据《物权法》第99条的规定，一般情况下，在共同共有的基础丧失之前，共同共有人不得请求分割共有物。在家庭承包关系中，成员部分死亡，只要作为土地承包经营权主体的农户家庭还存在，则共有的基础关系即存在，其他共同共有人即不得请求分割共有物。根据举轻以明重的解释规则，死者的继承人更不得请求继承土地承包经营权。即使农户中仅剩下一个成员，该成员也应当构成一个承包经营户。B33还需要注意的是，土地承包经营权准共有中的基础关系不同于家庭普通财产共有中的基础关系，前者体现为“农户”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻关系即告消灭，死亡一方的继承人可以要求继承其在普通共同财产中的相应份额，但是却不得主张对土地承包经营权的继承，因为虽然夫妻一方死亡，但是作为承包主体的“户”还存在。同理，已经“分户”出去的其他近亲属，属于集体经济组织成员的，自然也有其承包地和承包经营权，该户内的成员部分死亡的，也依照同样精神处理。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，既不存在户内成员之间的承包经营权继承问题，更不存在“跨户继承”另一户内成员的土地承包经营权问题。
承包期内，农户中的成员部分死亡，除了死亡成员的继承人不得要求继承土地承包经营权外，发包方亦不得因为农户中的部分成员死亡而收回相应的承包地。根据“增人不增地、减人不减地”的原则和《农村土地承包法》第26、27条的规定，除有法定情形外，在承包期内发包方不得收回或者调整承包地，而承包户中部分成员的死亡，不属于收回或调整承包地的法定情形。
（二）家庭成员全部死亡的效果
农户中的成员全部死亡，该户的土地承包经营权及其与发包人的承包合同即因承包方主体的消亡归于终止，其原承包的农地应收归农村集体经济组织并可另行分配，而不能由该农户成员的其他继承人继承或继续承包经营。之所以对以家庭承包方式取得的承包经营权的继承进行限制，也是基于家庭承包的土地承包经营权的身份性和社会保障功能。B34同样的道理，城市中生活困难的市民领取低保的资格和权益，其继承人不得继承；经济适用住房房主的继承人不符合申购条件的，不得继承经适房，唯可以继承由政府回购所得价款。在承包期内，承包户中的成员全部死亡，有权继承其遗产的其他继承人如果隶属于集体经济组织（包括隶属于本村集体和迁入其他村集体），则其在“分户”或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障；而如果继承人已经丧失了集体经济组织成员的身份取得了城市户口，则其本已享受了城市居民的福利和社会保障，其同样无理由再通过继承的方式获得农村居民的社会保障。因此，在承包户中的成员全部死亡的情况下，如果允许其他继承人继承承包经营权，则无论如何都会造成继承人获得两份承包地或城市居民取得农村土地承包经营权的现象。而从法理和社会公平的角度讲，任何人均无由获得两份社会福利和基本社会保障，尤其是不应享有具有不同身份属性的双重社会保障。故此，在某一承包户发生绝户情况时，如果允许其他继承人继承其土地承包经营权，既明显违背农村土地承包制度的初衷和导向，也会加剧农村中的人地矛盾，引发社会不公。
需要指出的是，承包人的土地承包经营权不得作为遗产而发生继承问题，但根据法律和司法解释的规定，因承包经营所取得的收益，应区别于土地承包经营权本身，可以作为被继承人的遗产；死者生前对承包地所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，应由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额属于遗产。此外，在承包户内成员全部死亡时，由于其承包经营权归于消灭，故在承包期内发生转包、出租、入股等关系，也随之归于终结，但承包人转包、出租、入股所应得的转包费、租金、股息等法定孳息，也属于遗产，可以由继承人继承。
另应说明的是，在承包户中的成员全部死亡时，本应由发包方收回该土地，但是实践中，由于种种原因，存在着作为发包方的农村集体经济组织不积极行使权利而任由承包户的继承人占有并经营土地的情况。但这种个别现象的存在，并不说明法律上认可了家庭承包方式取得的土地承包经营权的可继承性。B35
通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产，但是《农村土地承包法》规定了一种例外，该法第31条第2款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”最高人民法院《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条也规定：林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。据此规定的精神，通过家庭承包方式获得的林地承包经营权可以继承。法律规定此种例外的原因是“林地的承包期较长、投资大、收益慢，另外林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能会造成滥砍滥伐、破坏生态环境的情况”。B36依法律规定的意旨，林地承包经营权的继承人，不限于本集体经济组织成员，也可以是其他集体经济组织的成员，甚至还可以是城市居民。不过，在林地承包经营权的继承中，还有两个未明问题值得考虑：
第一，法条中所规定的“承包人死亡”，在承包人是个人的情况下，其含义无须争议，但在由数人组成的农户为承包人的情况下，则可能有多种理解：其一，每一个户内成员死亡时，其相应的份额即可以由其继承人继承。其二，一个或部分成员死亡时，由于农户仍然存在，应由其他成员继续承包，不发生继承法上的继承问题。只有当承包农户中的成员全部死亡时，才发生继承问题。而当承包人全部死亡时，是每个成员的继承人都有权主张继承，还是只有该农户中最后一个死亡成员的继承人可以继承，则又有不同的认识。对此问题，基于林地的承包经营权可以作为遗产来继承的立法精神，笔者倾向于前一种理解。但如此理解，确实又存在与家庭承包经营权的主体限制和功能定位是否吻合的问题。
第二，继承人有多个时，林地的承包经营权如何具体分配？对此，笔者认为，梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案具有相当合理性，可资参照，即：发生林地承包经营权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割，可以采取折价分割的方式；从事林业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得林地承包经营权；被继承人的其他财产不足以与该林地承包经营权的价值相当时，可采取折价补偿的方式找平；继承人均为非从事林业生产经营或者非农业人口的，在继承林地承包经营权后一年内，应将林地承包经营权转让给从事林业生产经营者。
从立法论的角度看，笔者认为，法律关于家庭承包的林地承包经营权例外地可以继承的规定是否合理，不无疑问。因为其同样是按照人人有份原则由本集体经济组织成员所进行的承包，具有较强的身份性和社会保障功能，如果家庭承包获得的林地承包经营权可以继承，则会造成林地的外流或继承人获得两份承包地的结果，同样背离了家庭承包的土地承包经营权的本旨和功能。且立法机关所述的例外允许林地承包经营权作为遗产继承的理由也并不充分（比如，同样可能是投资大、收益慢的果园等特殊土地的承包，为何不能同样地允许继承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包经营权的继承，以保持体系和立法精神上的一致性。
四、通过其他方式获得的“四荒”地承包经营权的继承
由上文阐述和相关法律规定可知，对于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通过招标、拍卖、公开协商等商业化方式而取得的承包经营权，财产属性更为浓厚，B37其在权利的主体、客体、取得方式、承包期限、流转方式等方面与家庭承包经营权显有不同，几乎不具有身份性，也不承载社会保障功能。因此，《土地承包法》第50条规定，“四荒地”的承包人死亡的，不仅其应得的承包收益可以依照继承法的规定继承，其继承人还可以在承包期内继续承包（即允许继承）。B38而承包人的继承人，既可以是本集体经济组织成员，亦可以是本集体经济组织以外的人乃至非从事农业生产的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一个人或数个人、家庭及法人或其他组织），因此，承包人死亡或消亡后所发生的法律后果也有不同。其中，以个人名义承包的情形居多，这种情况下在承包人死亡后，其承包经营权允许继承，自不待言。B39 但在个别情况下，“其他方式的承包”中也存在以家庭为单位的承包，B40此种情况下是否允许继承，尚有疑义。笔者认为，此种承包不属于前文论及的“家庭承包”，其并不负担社会保障功能，作为家庭成员的承包人也不需要具有本集体经济组织成员的身份，因此每一名成员死亡后，其继承人均可在承包期内继承其相应份额的权益。由多个自然人共同承包的情况，亦同。在由企业或其他单位作为承包人而承包人在承包期内消亡的情况下，其在剩余期限内的承包经营权及应得的收益属于企业或其他单位的财产，应由消亡单位权利义务的承受者接收，此不涉及继承法上自然人死亡的遗产继承问题。
虽然通过其他方式获得的“四荒地”承包经营权可以继承，但是土地承包经营权的继承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面积较小或继承人较多时，如果分别继承承包地，则会造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》中也提到：“这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”故此，有学者指出，为了防止“四荒地”使用权过分零碎而导致规模不经济，当有若干符合条件的继承人时，应规定只能选择其中一人或少数人继承，而对其他继承人的利益采取经济补偿的办法处理。B41这一主张与前述梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案大致相当，可资采纳。不过，当承包地面积较大或分割后不会减损土地价值和利用效益时，则无妨采用分割继承的方式。
五、承包地征收补偿费的继承问题
与土地承包经营权继承相关的另一个问题是所承包土地被征收情况下的补偿费的继承问题，即被继承人在征地补偿方案批准之后，征地补偿费支付之前死亡的，其继承人能否要求继承征地补偿费？根据《物权法》第42条第2款、第132条和《土地管理法》第47条第2款的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等费用。对于上列费用得否继承的问题，笔者认为不应一概而论。
土地补偿费，是对集体土地所有权被征收的补偿而不是对土地承包经营权的补偿，我国《土地管理法实施条例》第26条也明文规定土地补偿费归农村集体经济组织所有。因此，土地补偿费不属于承包人的遗产，其继承人不得主张继承。
安置补偿费，源自原土地承包人的承包经营权，是该项权益的变体。所以，笔者认为其归属和在承包人部分或全部死亡时能否继承的问题，应依据前述与承包经营权同样的规则处理：即在家庭承包的情况下，这些费用同样不能作为遗产而由继承人继承；以其他方式承包的，则可以继承。
地上附着物和青苗归承包人所有或属于承包人的承包收益，国务院《土地管理法实施条例》第26条第1款也规定地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情况下，这部分补偿费即转变为死者的遗产，当然可以按照《继承法》的规定继承。唯需注意的是，当家庭承包中的一个或部分成员死亡时，由于地上附着物和青苗的补偿费属于家庭共有财产，所以应先进行财产析分，只有死者的应有份额部分才属于遗产。
应当说明的是，我国已颁行的《农村土地承包法》、《物权法》和目前正在进行的继承法的修订，都是以当时、当下的国情和需要为基础的。本文以上观点也主要基于对现行法律和政策及现实国情的考量而从解释论的角度进行阐述。随着我国农村和整个社会的进一步发展、城乡二元体制差异的消亡，从未来的立法论上考量，家庭承包的土地承包经营权未必永远不可自由流转和继承——当我国未来的“农民”不再是一种身份而是一种职业，基本社会保障制度惠及到每一位国民，各种土地承包经营权均不再具有身份性和社会保障功能而成为纯粹的财产性权利的时候，它就自然可以作为遗产，并可以由继承人依照继承法的规定继承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
1民法保护胎儿利益的理论基础
1．1生命法益保护说
德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律存在，是生命自体的本质，任何人对生命法益均有权享有，不受任何妨害或阻碍。任何人对人类自然生长之妨碍或剥夺，均构成对生命法益的侵害，胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍。
1．2权利能力说
持权利能力说的学者认为，生命法益保护说对胎儿利益法律保护的理由诉诸于“自然”与“创造”末臻严谨，因而致力于寻找实体法上的依据。如我国台湾著名民法学者王泽鉴先生论述，“胎儿于未出生前，关于其个人的保护既已取得权利能力成为法律上的‘人’。故胎儿于出生前，就其身体健康（人身权）所受侵害，得依法向加害人请求赔偿为适当、必要的治疗，以恢复损害发生前之原状。”[1]从这一论述可以看出王先生即认为对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。
1．3人身权延伸保护说
该说认为，人身权延伸保护的客体是胎儿的人身法益而非权利本身，因为立法者不承认其为权利，但承认其为合法法益，并予以法律保护，因而应成为法律关系的客体。我国著名学者杨立新教授即认为，法律在保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡之后的人身法益，应予以延伸的民法保护。[2]人身权延伸保护理论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。笔者认为以上三种学说各有利弊。
针对生命法益说，其弊端在于它将胎儿利益的保护建立在自然和创造的抽象效力上，不是很有说服力，而且生命法益说没有说明生命从何时开始，至何时结束；权利能力说无疑让胎儿拥有了与自然人一样的权利，包括生命权、名誉权、亲权等人身权及物权、债权等财产权。但这一理论在赋予胎儿权利能力的同时也使得为胎儿设定义务成为可能。再者，这一理论亦无法解决我国社会现实中面临的道德和法律难题，如我国实行多年的计划生育政策是否侵犯了胎儿的生命权，父母是否因堕胎失败致胎儿出生而要承担故意杀人未遂的刑责？
人身权延伸保护说，笔者认为很有进步意义，它认为自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续人身法益，二者共同构成了自然人完整的人身利益，突破了权利能力的限制与局限，很有借鉴意义，并且我国在著作权法上对作者死后著作权的保护有法律规定，因此我们当然可以对胎儿的利益做出相关规定，只不过一个是向前延伸，另一个是向后延伸而己。两者都是生命两端的自然延伸，都应受到保护。然而其致命的弱点是没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护。
2世界各国对胎儿利益保护的立法模式及我国法律保护的缺失
从目前世界各国的立法情况看，对胎儿赋予法律所拟定的主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。与此相比，我国的立法明显滞后，并且有很大的局限性。
2．1各国关于胎儿保护的立法模式
早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”[3]这种法律精神已被有些国家和地区传承至今，但立法的模式却不尽相同。
1）概括保护主义概括保护主义，即胎儿出生时为活体的，溯及地取得民事权利能力。瑞士《民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生，胎儿如果活着，也具有权利能力。”概括保护主义，因其对胎儿权益的保护相当有力和和周延，符合民法保障人权的宗旨，也是司法实践的需要，因而我国许多学者主张采纳此种模式。但以权利能力为基点寻求胎儿利益的保护虽有优越性，也暴露出不少矛盾。其一因为“所谓权利能力，不但指享有权利之能力而言，负担义务之能力亦包含之”。[4]而对于胎儿来说，它只能享有民事权利，而不能承担民事义务，因此若对胎儿的民事权利能力一概加以确认，则有失公平，也不现实；其二，这种立法例动摇了传统民法民事权利能力始于出生、终于死亡的信条，进而可能引发一系列想像不到的问题，使整个法律内部出现难以调和的矛盾，也会随之带来更多的现实问题。
2）个别保护主义个别保护主义，也可称为列举式，认为胎儿原则上无权利能力，仅对个别事例如对继承、接受遗赠、损害赔偿请求等列明的事项具有权利能力，目前采用此例的国家主要有日、德、法等国，这种立法例的优点在于法律适用上的简单、明确，对于法律规定予以保护的，则加以保护；反之，法律未作规定的，则不予考虑。如《法国民法典》第906条第1项规定：“为有受生前赠与能力，以于赠与时己受胎为己足”。第725条规定：“尚末受胎者，可得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但己怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”在美国，有关判例法规定，每一个人都被保护，不受侵害之害，包括胎儿在内。但个别保护主义很难达到以点覆面的效果，随着社会的高速发展，涉及胎儿利益的保护事项必然趋于复杂，难以为立法者所事先预见。另外，条文的多寡，内涵的大小，胎儿受保护利益的范围，显然很难穷尽对胎儿利益的罗列。
3）绝对否认主义即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》第418条就采用此立法例。我国对胎儿利益的保护奉行的也是绝对否认主义，这从我国《民法通则》的规定中可以得到体现。此外，我国相关的妇女权益法中也有针对怀孕妇女权益保护等间接保护胎儿利益的规定，也从一个侧面反映了我国目前采用的是绝对否认主义，但是不难看出我国所采取的这种绝对否认主义的立法例对胎儿利益的保护十分不利，很有局限性。在这种模式下，胎儿利益遭到侵害时，寻求法律保护依据实属难事。
2．2我国胎儿民事权利立法保护现状和司法困局
1）我国胎儿民事权利保护的立法现状目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护主要体现在《继承法》第28条中，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。这是我国现行法律可见的唯一直接保护胎儿利益的条文，但胎儿享有遗产权利却必须从出生时开始，特留份留而不给，也很难保护胎儿的合法权益。尽管在《妇女权益保护法》也有间接保护胎儿利益的条文，但这些规定大多是站在保护孕妇利益的角度上，认为保护了母亲就是保护了胎儿，把对母亲的保护认为是对胎儿的保护，这就混淆了保护母体和保护胎儿之间的关系。这是无法有效保护胎儿的权利和利益的，是种缺乏独立性和完整性的保护。
2）我国法律关于自然人民事权利能力的规定所带来的司法困局在司法实践中，出生与否的判断标准是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，从而可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上己经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然会因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。在轰动一时的我国首例对“胎儿”的人身权利予以法律保护的案例中，胎儿“小石头”在分娩前的胎儿期，受到医生产钳伤害，为他以后的人生带来了损害后果，既然助产行为与“小石头”受损害之间有因果关系，他就完全有权利请求损害赔偿，并且只有“小石头”作为原告提讼，他的合法权利才能得到更有效的保护，他受到的伤害才能得到真正意义上的补偿。[5]虽然这一案例因首次保护了胎儿的的权益而为世人所称道，但却因囿于法律规定的限制未能更好的保护受害人的利益而令人遗憾，更合理的状态是：就“小石头”的利益保护而言，应由“小石头”直接以其自己的名义，因为受伤害的是“小石头”本人，而要求损害赔偿的也应该是他本人，医院不但要对“小石头”人身受到的直接损害进行赔偿，还应对其所受精神上的伤害进行赔偿，当然，这样做并不否认其母亲因此事受伤害而要求损害赔偿的权利。
3关于胎儿利益保护的立法建议
3．1赋予胎儿特殊的民事权利能力
1）应该赋予胎儿民事权利能力胎儿的民事权利能力，是指胎儿依法享有民事权利和承担民事义务的资格，这是确立胎儿民事主体地位的法律基础。我国《民法通则》规定自然人的民事权利能力始于出生，由于胎儿尚未出生，不具有民事权利能力，不是民事法律关系的主体。但是，每个民事主体都要经历从受孕到出生的过程。在这个过程中，不仅胎儿的某些实际利益需要保护，而且某些未来的利益也需要得到有效保护。因此，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。[6]梁慧星在《中国民法典：总则编条文建议稿》中指出：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”王泽鉴老师在点评1955年台上字第943号判决时指出：“依吾人见解，......，故胎儿虽未出生，已享有民事权利能力。”可见，学界有些学者对赋予胎儿民事权利能力是持肯定态度的。
2）胎儿所享有的民事权利能力应当具有其特殊性胎儿虽然具有生理上的完整性，是自然人成为民事主体的初始阶段，但胎儿与自然人毕竟还是有一定区别的：自然人是已经出生的人，而怀孕期间的胎儿尚未出生。由于胎儿尚未出生，不具有民事行为能力，不具备承担民事义务的条件；此外，胎儿也无法把进行某一民事行为的内心意思以一定的方式表达于外部，即不能进行相应的意思表示。因此赋予胎儿的民事权利能力应当具有特殊性，即不附加义务的民事权利能力。
3．2胎儿享有民事权利能力的时间应当从受孕时开始
罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，这种权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。从医学的角度来看，自然人自受孕至出生这一期间为生命完整的孕育过程。受孕是胎儿开始存在的标志，也是胎儿的原始状态，只有经过受孕阶段，胎儿才能成形，具备生理上的人的完整性；只有经过受孕阶段，胎儿才有成为民事意义上的人的可能性，为出生后顺利成为真止意义上的自然人作好准备。因此，从受孕时起赋予胎儿民事权利能力是正确的，是绝对必要的，而且随着现代医学的发展，胎儿正常发育并存活的可能性大增，故而做这样的制度设计也有其现实性。
3．3胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在
胎儿虽然是人的初始阶段，但毕竟不是现行法意义上的人，保护胎儿的利益实际上保护的是一种期待权，该期待权转化为既得权的条件就是胎儿活着出生。当胎儿出生时为死体的，如果仍然承认其出生前具有民事权利能力，在法理上是说不通的。德国法的理论、立法和司法实践都确定了这样一个基本原则：胎儿在母体中受到侵权行为的侵害，身体、健康受到损害，有权在其出生后就其损害请求损害赔偿。可见，西方一些国家也认为胎儿民事权利能力在出生时为死体时其权利能力溯及地取消，对胎儿利益的保护以出生时为活体作为先决条件。当然如果是在胎儿因他人侵权而意外流产或者出生后为死体的情况下，仍有一个胎儿利益的保护问题，只不过此时的保护只能以对母亲利益的保护而间接实现，或者说此时更关注的是母亲利益的保护问题。
3．4母体在怀孕期间遭受不法侵害，胎儿出生时为活体的，损害赔偿清求权的诉讼时效期间
1）母体在怀孕期间遭受不法侵害，该损害在胎儿出生后比较明显的，比如胎儿畸形、生而残障等。由于在这种情况下，损害结果已经发生，认定较为容易；加之胎儿急需要进行相应的救治，此时损害赔偿清求权可以由其法定人或者监护人代为行使诉讼时效适用《民法通则》第136条第1款的规定：“身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年”，该期间的起算从胎儿出生的第二天算起。
2）母体在怀孕期间遭受不法侵害，胎儿出生后该损害没有即刻表现出来，而是经过较长时间才能显现，即隐形的、不明显的损害，比如毒性尚未发作、胎儿发育迟缓、表达障碍等。在这种情况下，可以赋予胎儿20年的最长诉讼时效。因为胎儿出生时是无民事行为能力人，不能真实地表达自己的意愿，包括自己的受损害的状况及行使损害赔偿清求权等。胎儿所遭受的损害只有胎儿自己才能真正地感知，但是这种感知是要具备相应的民事行为能力的，这种民事行为能力应该是完全民事行为能力。只有赋予胎儿最长的诉讼时效期间，为胎儿利益的保护留下足够的时间空间，直到其成长为具有民法意义上的具有完全民事行为能力的自然人，才能更好地保护胎儿的权利。
在过去的几十年中，欧盟及其前身（欧共体）颁布了一系列指令，从而催生了具有统一性（至少具有协调性）的欧洲民法。就侵权法而言，《关于产品责任的指令》已在14个欧盟成员国中得以执行，并影响到了欧洲之外国家的民事立法：就合同法而言，《关于消费者合同中不公平条款的指令》覆盖了合同法的核心部分，并已经在绝大多数成员国中得到实施。目前欧洲的学者们还在讨论《关于消费品的销售及其相关担保问题的指令》的草案。
当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997 年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。
二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础
欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。
一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。
当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。
但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。
赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”
洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。
他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。
而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。
折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。
三、《欧洲民法典》调整对象问题
关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。
就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。
当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。
诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。
谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。
四、《欧洲民法典》的结构
《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。
关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。
关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。
关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。
五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响
不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。
目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。
六、《欧洲民法典》应该采取的形式
制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。
七、结论
近年来，欧洲统一大市场对成员国民法发展的影响日益强劲，欧盟已经有许多指令迫使其成员国协调其国内的合同法与侵权法。其他私法制度将是下一步协调的目标。欧盟实现法律协调的手段很多，包括指令、条约和规章。许多欧洲学者认为，目前所需要的就是制定一部《欧洲民法典》，以推动欧洲民法的协调；而且，目前时机已经成熟。但是，反对意见认为制定这样一部民法典尚为时过早。
“人身关系Ⅱ”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。
在康德的《法的形而上学原理——权利的科学》第88页中，有“对人权的原则”、“对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第88页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第49页。)不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做personalrelations的关系中，这种关系当然也不是前节考察的personalrelations，因此我把它称之为“人身关系Ⅱ”。
1871年阿根廷民法典的作者达尔马修•萨尔斯菲尔德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497条中规定：“所有的对人权(Derechopersonale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechosreales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的注释中，他提到奥布瑞和劳(AubryyRau)在其著作的第296节中把这种区分追溯到法国民法典。称：“法国民法典在将权利区分为对人权和对物权的同时，也将义务区分为对人义务和对物义务”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)我未在法国民法典中找到作这种区分的明确条文，学者们很可能是在注释该法典第1101条关于债的定义时根据当时的学说演绎出了这样的区分。
在同一注释中，萨尔斯菲尔德还援引了奥托兰(Ortolan)在其《概论》第67节中的话说明对人权和对物权各自的特征：“一个人单个地成为权利的消极主体时，该权利为对人权。任何人均非单个地成为权利的消极主体时，该权利为对物权。或更简单地说，一项权利赋予的权能乃是个别地约束某人供、给、提供某物或对某事的作为、不作为时，为对人权。一项权利赋予的权能乃是或多或少地从某物中取得利益时，为对物权”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)此语无非是说，相对于对物权，对人权有一个特征：其义务主体是特定的而非不特定的，因此它是对人权而非对世权。这一特征与现代债的特征完全相合。
由于阿根廷具有使用“对人权”概念的传统，1998年12月18日完成并提交给司法部的《阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案》仍保留了这一概念。这一草案的第4编为人身法(DelosDerechospersonales)，实际上就是债法；第5编是物权法。(注：Cfr.ProyectodeCodigoCivildelaRepublicaArgentinaUnificadoconelCodigodeComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看来，时至今日，还有把“人身权”理解为债权的康德信徒存在。
由于债权被称为“对人权”，债的关系当然是Relacionespersonales(“人身关系”或“人的关系”)，但这种关系还有别的名称，按照意大利学者布尔兑兹(AlbertoBurdese)的说明，人法根据关涉的对象分为两个方面，其一，家庭关系，这是非财产关系，包括夫妻关系、亲子关系以及监护和保佐关系；其二，狭义的民事关系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是债的关系，具有财产内容，换言之，它是对人的具有财产内容的关系。(注：Cfr.A.Burdese,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVelezSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)
现在的问题是，这样的“人身关系”是如何来的?
在我的阅读范围内，最早论述这一问题的作家是康德(1724年-1804年)。他把权利分为天赋的和获得的两类。获得的权利分为3种，其一，物权；其二，对人权；其三，物权性的对人权。(注：康德，前引书，第74页。)对人权依附的关系实际上就是债，严格说来，是合同之债，因为康德在论述这种债时只谈到了合同。康德的影响是如此巨大，以至于他的时代的其他法典如法国民法典和阿根廷民法典，乃至于现代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把债处理成对人关系。这种二分法安排可能反映了这样的观念：物权关系是单纯的人与物的关系，债的关系是人与人的关系。
进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系Ⅰ提供过理论来源一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系Ⅱ提供了理论来源。人身关系Ⅰ来自罗马法中的人法；人身关系Ⅱ则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个来源的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。
在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actioinpersonam)和对物之诉(Actioinrem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他为给付，给付可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做)；就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式；对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。
这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actioinpersonam的名称意味着在盖尤斯体系第1编人法中作为主体的persona在第3编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此发生了“消极主体”(Sujetopasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujetopositivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在persona作为客体的场合，它仍然保持了persona的名头，没有变成Res(物)。然而，不可思议的是，Actioinrem所保护的，除了名副其实的Res外，还包括身份权和家庭权!(注：彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第87页。)前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼；后者如它包括关于认领子女的诉讼，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第463页。)两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res与inpersona和inrem不同，前者表示主体、客体；后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。
在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权(注：事实上，康德所说的这种权利与现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第95页，第102页及以下。)叫作“物权性的对人权”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利。(注：康德，前引书，第74页。)这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它高于一切单纯的物权和对人权。(注：康德，前引书，第94页。)康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一自我评价有一定道理。之所以说它只有“一定的”道理，乃因为这种权利在罗马法中就以家父权的形式存在，在康德强调它是一种对人的占有的时候，尤其如此，因此，康德并非凭空打造出一种新权利。之所以说它“有道理”，首先因为康德已有意识地把这种权利与家父权区别开来，因此强调前者的并非产生于个人的专横行为的性质，由此揭示了现代身份权的平等性和作为平等性之表现的相互性。其次因为康德给罗马法中人法的第二个部分取了一个现代名称，该名称显然是对对物之诉和对人之诉的名称进行反思后得出的。康德不满意罗马人把一个人法的主题放在对物诉讼中处理，于是加上“对人”的定语阐明其与人法的联系；同时，他又基于身份权与物权共有的绝对性给这种权利加上了“物权性”的定语。这种亦“物”亦“人”的权利前所未闻，当然属于“发现”，好坏不论。
为了把人身关系Ⅰ与人身关系Ⅱ区别开来，我们用中文中的一个“对”字表征了人从主体到客体的转化。事实上，这个“对”只存在于拉丁文中(是对In的对译)，而在现代诸语言中，无论是人法部分的人身权还是物法部分的对人权，恐怕写出来都是Personenrechte，这当然缺乏区别性而造成不便，因此，奥地利民法典宁愿把债权表述为“对人的物权”。这一法典的第2编物法(Sachenrechtes)下设两个分编。其一，对物权(dinglichRechten)，包括占有、所有权、抵押、役权和继承；其二，对人的物权(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)，实际上是关于债的规定，包括合同和侵权赔偿。这一更有区别性的表达或许包含了黑格尔的劳动。
黑格尔(1770年～1831年)在其《法哲学原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是债权”的观点，他认为：“从客观上说，根据契约产生的权利并不是对人的权利，而只是对在他的外部的某种东西或者他可以转让的某种东西的权利，即始终是对物的权利”。(注：黑格尔，前引书，第49页。)这无非是说，债权的客体不是债务人而是债的标的物，债务人不过是债权人与标的物之间的中介。如果说物权关系是一个单宾语句，那么债权关系是一个双宾语句，除了有债务人作为间接宾语，直接宾语是标的物。相较于康德的观点，黑格尔的这种认识无疑更具有分析性的眼光。如果我们忽视年代错误的可能，我们看到奥地利民法典关于债的“对人的物权”的表达就是一个黑格尔式的双宾语表达。因此，康德的破绽一旦被黑格尔瞧破，除了阿根廷人，就再也无人以康德的方式把债的关系表述为“人身关系”了。至少在德国法中，并不存在这种意义的“人身关系”。由此，人身关系才变成单一的、仅在主体法中存在的民法调整对象。
无论对康德还是对阿根廷人，我都难以理解他们为何要放弃罗马法中现成的债的概念而舍简就繁，采用一个无比费解的“人身关系”的概念，我想他们是为了维持人法-物法两分的理论结构或立法结构，一旦采用债的概念，物法就将分解为若干部分，不能与人法形成整齐对仗的二元结构。
四、“人身关系”Ⅲ考
前文中关于市民法和万民法区分的说明已经为本节埋下了伏笔。本文第2节第1小节已提到，罗马人民为了满足对外交往的需要，把自己的一些独特制度界定为市民法，只能由罗马市民适用；把其他具有普遍性的制度界定为万民法，让它们对外邦人开放。这样的市民法包括14项制度，它们有：1.宗亲关系；2.家父权；3.夫权和对妇女的监护；4.20岁以上的人可以把自己出卖为奴；5.人格变更；6.被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权；7.对市民法的所有权和万民法的所有权之承认；8.要式买卖；9.拟诉弃权；10.取得时效；11.遗嘱的形式；12.外国人不能接受遗产或遗赠；13.采用“我允诺”之形式的口头债务；14.不分遗产的共同体。舍此之外的其他罗马私法都是万民法，它们多是关于财产关系的。
我们看到，被当作具有“罗马特色”的法理解的市民法的内容部分是调整“人身关系”的(第1-5项市民法的制度直接如此，第6、7、12项间接如此)，部分是关于法律行为的形式的(第8、9、11、13、14项)。由此我们似乎可以说：一定意义上的市民法实际上是调整人身关系和法律行为形式的规范；一定意义上的万民法实际上是调整财产关系的规范。罗马人在法律冲突中奉行的原则是：涉及人身关系的事项适用当事人的属人法；涉及财产关系的事项适用属地法，即罗马法。
这样的法律冲突处理产生在多个城邦并存的环境中，当罗马扩张成一个横跨欧亚非3洲的大帝国后，其存在空间已经不多了。476年日耳曼人攻陷西罗马帝国后，新来的日耳曼人与旧居民罗马人各有各的法律，前者的文明程度远远不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蛮的法律，于是，出于“同一法律制度的主体可以生活在根据不同的法律调整的私法关系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevodeldiritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和罗马人各自适用自己的法律，并不区分人身关系和财产关系而有不同的法律适用。这种状况被称为“种族法”时代，其中的“种族法”又被称为“属人法”(Personallaw)。(注：韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第51页。)必须注意，这个术语十分容易误解，一不小心就会把它理解为专门调整人身关系的“人身法”。
在多民族频繁交往的情况下依人身关系和财产关系的不同而分别适用法律的局面直到14世纪才恢复，其时，巴托鲁斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法则区别说。他把某个城市共和国的特别法称为“法则”(Statuta)，再把这些法则主要分为“人的法则”(Statutapersonalia)和“物的法则”(Statutarealia)。人的法则是属人的，用来解决人的权利能力和行为能力、人的身份关系等问题；物的法则是属地的，用来解决物权、法律行为的方式等问题。(注：韩德培，前引书，第54页，另参见章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年版，第30-31页。)我们看到，在巴托鲁斯的法则区别说中，人的法则就是调整主体资格和家庭关系的市民法分支；物的法则就是调整财产关系的市民法的分支。前者与“市民法”的范围暗合；后者与“万民法”的范围暗合。巴托鲁斯在创立其法则区别说时，肯定考虑到了罗马人以市民法和万民法的划分处理多民族交往关系的经验并用来解决面临的现实问题。饶有兴味的是，按照其法则区别说，出于者的相互尊重，具有较小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有较大普遍性的“万民法”却只有域内效力。这是从法律冲突的角度作出的规定，相反，罗马法中的市民法和万民法更多地是从比较法角度作出的区分，让人感不到罗马的裁判官有接受外邦的人身关系规则的域外效力之问题，因此，外邦人的婚姻在罗马始终是事实而不是法律。(注：优士丁尼《法学阶梯》1，10pr.规定的合法婚姻的第一个要件是当事人都是罗马市民。前引书，第39页。)这样的人身关系法的霸权性与法则区别说中的“人的法则”的相互性适成对照。
多民族的和平贸易交往造就了巴托鲁斯的分裂人身关系和财产关系的法则区别说，文明际的战争和征服这种特殊形式的交往则造就了伊斯兰国家对人身关系和财产关系的另一种区分。我们知道，伊斯兰国家的民法典多为单纯的财产关系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一个例外，它对人法和物法都作了规定，但颠倒了两者的位置，是一部物头人尾的民法典。第1编是财产；第2编是人；第3编是证实请求权的证据。其作者是留学瑞士的阿里•阿克巴尔•达瓦尔(AliAkbarDavar)，据说他很多地参照了法国民法典。这一结构是对民法通则第2条关于民法调整对象之定义的忠实贯彻。SeeS.H.Amin,Introduction,IntheCivilecodeofIran,GeneralEditorDr.Eftikhar。)它们是在西方殖民者的压力下追求现代化的产物。这些国家在这一财产法典之外往往另立调整人身关系的“Personalstatuslaw”(通常译为“个人身份法”，实际上以译成“人身法”为佳)或“Leggesullostatutopersonale”(关于人的法则的法律)，以图保留自己传统的社会组织方式。立法者认为，人身关系是“道”；财产关系是“器”，器可随西方变而道不可更易，因此，人身关系必须由固有法调整，而财产关系可以由继受法调整。在这两种法的对立中，我们又看到了罗马法中的市民法与万民法的对立的痕迹。尤其令我感到兴味的是，在伊斯兰国家的“人身法”的名称中，有了地道的“身”的词素(Status)。
“身”的词素是否意味着身份关系?我们看一下使用了Personalstatus之表达的伊朗民法典即可知晓这一问题的答案。其序言第6条规定，关于人身(Personalstatus)的事项，诸如结婚、离婚、能力和继承的法律，伊朗臣民必须遵守，即使居住于国外也不例外。第7条规定，居住在伊朗领土内的外国国民，在条约规定的范围内，受他们臣属的政府就其人身(Personalstatus)事项和能力颁布的法律以及就继承权的类似事项颁布的法律的约束。毫无疑问，这两个条文涉及的“能力”属于“人格法”，结婚、离婚属于“身份法”。因此可以说，在伊斯兰法中，“身”的词素的确与身份关系相对应，不过，这种身份关系的范围与传统的理解不同。至少在巴托鲁斯的法则区别说中，继承是属于物法的(无遗嘱的继承依物之所在地法(注：韩德培主编，前引书，第54页。))，在罗马法中，(注：盖尤斯：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第4-5页。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.BernardoWindscheid,Dirittodellepandette(Vol.I),trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我国，梁慧星教授把继承法明确列为身份法，不知何所本?参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。)而在前述奥地利民法典中，已把继承处理成物法的内容。
再看一部“人身法”的内容，如何?索马里的“关于人的法则的法律”分为4编，第1编是结婚和离婚；第2编是子女和扶养；第3编是监护、保佐和，其中除标题所示内容外，还规定了收养问题；第4编是遗产继承。这些内容与伊朗民法典的相应内容同多异少。异者，是增加了监护、保佐以及由此而来的，外加收养，这些也属于传统的“人身关系”的内容。最值得强调的相同之处是索马里把“继承”也规定进“人身法”。由此看来，伊斯兰国家的“人身关系”具有自己的特色：继承由于涉及太多的教义因素被增加到这类关系的名目下(注：关于伊斯兰继承法中的教义因素，参见吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版，第124页。这部分法是阿拉伯部落惯例与《古兰经》律例相结合的产物。)，于是，人身关系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，还有了“物”(遗产)的因素。正因为有这样的添加，人身关系Ⅲ才把自己与人身关系Ⅰ，Ⅱ区别开来。但我们也可看到，这样的“人”、“身”、“物”具有把它们统一起来的共同的精神：伊斯兰的精神。因此，如果说人身关系Ⅰ，Ⅱ仅仅反映了人与人之间的关系，而人身关系Ⅲ则是交织着人与神的关系的人与人的关系。
五、结论
在考察3种人身关系的基础上，现在可以得出一些结论了。
首先回答序言中提出的问题：民法确实既调整人格关系，又调整身份关系。在早期，身份关系作为人格关系的要素存在，从奥地利民法典开始直到伊斯兰国家的“人身法”，身份关系开始取得了与人格关系相并列的存在。
在我考察的诸立法例与学说的范围内，人身关系Ⅰ是主体法和家庭法的规制对象，人身关系Ⅱ是债法的规制对象，人身关系Ⅲ是家庭法和继承法规制的对象，它虽然来自人身关系Ⅰ但又不同于其母本。
人身关系是什么?首先，在基本的意义上，它表示不通过物的人与人之间的关系，与通过物的人与人之间的关系形成对立。其次，人身关系涉及民族的文化宗教传统较多，表示一个民族的生活中较多个性的部分，正犹如财产关系表示一个民族生活中较多普遍性的部分，因此，一个国家的市民法，其财产法直接从外国引进或请外国人起草都是可以容忍的，但对人身法却不能这样做。因此，在交往的环境中，人身关系法往往是固有法，财产关系法，尤其是其中的债法，往往是继受法。最后，与上一点相联系，人身关系往往是一个民族需要属人适用的那部分生活关系；而财产关系则可以听任属地法之适用。
人身关系可以分解为“人格关系”和“身份关系”两个部分。在我考察的选言支的范围内，人格关系中的“人格”从来不是，到现在也不应是“人格权”的意思，而是某个市民社会的主体的意思或法律能力的拥有者的意思。“人格”应该是“人格权”的基础，基础与建立在基础上的事物不可混同。所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了“人格”与“人格权”的这种关系，抛弃了多年来关于“人格”的谬见。
在身份关系问题上我们犯的错误更多，我们已把它缩减为“亲属关系”。从本研究中我们可以看出，在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份；其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了“消费者”这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。从“契约到身份”的运动，就是这种身份的崛起，民法就是在调整这种身份(例如意大利民法典根据欧共体指令作出的关于“消费合同”的规定)的过程中得到其在20世纪的发展的。遗憾的是，这样的立法和司法现实并未在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。从此我们可以宣称，民法不仅调整亲属法上的身份关系，而且还调整亲属法外的身份关系。后一种身份除了其涉及到保护弱者的部分外，就是权利能力和行为能力问题。
由人格关系和身份关系合成的人身关系的功能如何?我的回答是：组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。那么，什么是人身关系法组织的市民社会?从字面来看，市民社会首先是一个人的社会(即使所有的人都是商品生产者，它也是一个商品生产者的社会，而不是商品本身的社会)，其组织包括两个环节。第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”(本市民社会)与“他们”(其他市民社会)分开，赋予全部的“我们”和一定的“他们”以行为能力，这是人法的对外方面，因为人类不是一个共同体，而是共同体的总和，中国只是其中的一个，内外应有所别；其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇；或赋予完全的行为能力，或限制其这方面的能力，所以我们说行为能力制度也是身份法的一个内容，其本质在于它是组织一个社会的工具。通过以上作出的身份分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所育、壮有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一样的市民，按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其不求助于国家的社会，行为能力制度、监护和保佐制度、扶养制度等等，都是市民社会完成自己的组织功能的工具。理解了这一点，就可以理解如下的民法调整对象定义：
“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”(注：Cfr.L.BigliazziGerietal.,DirittoCivile,1,Normesoggettierapportogiuridico,UTET,Torino,1987,p.13.AnchesivediNuovoDizionarioGiuridico,acuradiFedericodelGiudice,EdizioneSimone,Napoli,1998,lavocedidirittocivile.)。
民法是“调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律——财产领域的偶然或现实的侵害时保护主体的规范。”(注：FedericodelGiudice,NuovoDizionarioGiuridico,EdizioneSimone,Napoli,1998,p.430.)
民法“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。(注：VéaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDrechoCivil,partegeneral,tomoI,EditorialPerrot,BuenosAires,1997,p.40.)
这些拉丁语族国家的民法调整对象定义都强调民法的首要功能是组织法，其次才是解决经济资源的享有和利用问题的法。这与德国法族把民法理解为单纯的财产法的倾向适成对照，与在我国长期流行的民法通则第2条式的民法调整对象理解适成对照。
内容提要: 私法调整财产关系，不仅运用物权调整机制和债权调整机制，还依赖身份调整机制。身份调整机制遵循“依身定份”准则，利用身份岗位与身份体系结构对财产关系做出安排，通过身份秩序规范财产秩序。身份调整的机理是，身份关系主导并塑造财产关系，财产关系适应并满足身份关系的要求。身份调整机制在非市场化财产关系和市场主体内部组织化财产关系领域具有比较优势，在财产的形成、取得、支配与变动方面发挥着不可替代的功能。社会共同体中依据身份政策配置财产，生产共同体中运用身份权力规范财产秩序，生活共同体中依据身份关系安排财产关系，个人身份在市场中形成无形财产。
一、引言：传统民法财产理论的结构缺失和身份调整
传统民法理论认为，财产关系的调整主要依赖物权法与债权法。物权法调整财产的归属与利用关系，维护财产的静态秩序；债权（主要是契约，下文与契约通用）法调整财产的流转关系，维护财产的动态秩序。这种理论依据市场交易的需要而设计，对财产关系的调整遵循交易导向，其基本原则是等价有偿，在市场交易领域内具备逻辑的自洽性和功能的完备性。[1]然而，私法中的财产关系并非仅仅包含市场化的部分，也包含非市场化的部分；在市场化领域，不仅包含交易财产关系，还包括市场主体内部的组织化财产关系。在这些领域中，财产关系的存在状态、利益配置方式、价值取向、运行机制、制度规则均不能完全契合于物权调整机制和契约调整机制，物权调整机制与契约调整机制不足以有效规范财产秩序，从而出现了法律调整的空白地带。对此，现有财产法理论无法做出合理的解释。
财产法理论的结构缺失进一步诱发了民法理论与制度的系列缺陷，体现在无法妥善协调财产关系与人身关系之间的矛盾，导致民法总论与总则的功能局限。由于在片面的财产规则的基础上设计民法总则，因此以《德国民法典》为代表的大陆法系国家民法典总则编中关于人、物、法律行为、、期间、权利行使等规定，均不能适用于人身法。[2]传统理论无视财产行为与人身行为的不同，单纯在财产行为基础上设计法律行为，并试图用于全部的私法关系。结果，《中华人民共和国民法通则》有关法律行为的许多规定大部分都只能适用于财产行为而不能适用于人身行为。[3]可见，财产法理论缺陷与机制缺失导致传统民法理论体系以及近代以来形成的民法体系存在着逻辑断裂：民法总则不能有效统领分则的全部内容；人身关系与财产关系之间的联系被割裂，人身关系与财产关系之间缺乏沟通机制。
这种理论和制度上的缺陷如何弥补？我们只能在物权、契约之外去寻找能够沟通人身关系与财产关系并填补财产法空白领域的法律调整机制，这个机制就是身份。[4]由于财产关系的复杂多样性，客观上要求私法提供多种调整机制，每种调整机制在其固有功能领域具备比较优势，相互不可替代。对财产关系发挥调整功能的私法调整机制主要包括物权调整机制、契约调整机制和身份调整机制。在某一种特定财产关系中，只有身份调整机制才能进行有效调整；并且身份调整机制既调整人身关系又调整财产关系，通过身份调整机制在人身行为与财产行为之间形成联系、渗透与互补关系。
然而，在现有民法理论研究中，身份调整机制长期被忽视。学者们没有认真研究私法中的身份如何调整财产关系，身份调整机制的研究几乎处于空白状态。由于私法财产关系内部的调整机制没有理清，我们也无法解释民法与商法、经济法在财产关系和调整机制方面的区分、联系与协调。在既有的私法制度规则中，虽然客观上存在着身份调整机制，身份对财产的形成、取得、支配、分配均发挥不可替代的调整功能，但立法者并未有意识地进行身份制度规则设计，在私法构造中仍忽视、挤压并掩盖身份。所有这些都要求我们对私法财产关系的身份调整机制在理论上加以阐释说明。
二、私法上财产关系身份调整的基本原理
1．私法上财产关系身份调整机制的界定
私法财产关系的身份调整机制是指在私法财产关系领域中身份作为一种基本的调整机制发挥作用，遵循“依身定份”准则，借助身份与身份体系结构对财产关系做出安排，通过身份秩序规范财产的形成、取得、支配与变动秩序。
某些私法领域的财产关系，其本质并非交易性的，只能通过身份调整机制调整，因而属于身份调整机制的固有调整领域。在财产生成关系中，通过市场评价，个人身份本身成为一种无形财产，不同的身份形成不同份额的无形财产。在财产归属关系中，所有权调整机制是主导机制，身份调整机制是辅助机制。在财产利用关系中，他物权调整机制是基础机制，为财产的利用提供前提性法律条件，身份调整机制则直接协调财产的社会化运作，是现代社会中财产运用的实现机制。[5]而处于身份体[6]中的财产关系的基本调整机制为身份调整机制的基本调整机制。私法依据身份体的特定功能要求设计不同的身份体系，通过身份职权、职责的履行形成身份体内部的财产秩序，满足其成员的利益要求。在家庭生活中，身份调整机制配置家庭所拥有的生活资源，满足家庭成员的生存需要，农村家庭身份秩序还安排生产秩序。在职业社团中，身份调整机制将人的要素与生产资料进行整合，形成生产产品和服务的能力；不同身份意味着对财产与人力资源组合享有不同范围的支配权，也意味着对生产产出拥有份额不同的分享权。总之，在社会分配中，法律通过身份调整机制弥补市场缺陷，依据财产标准对市场所产生的身份差异进行矫正。
身份调整机制具有特殊的功能。只有在身份调整机制中，我们才能发现身份的无形财产化，理解现代社会中新的财富形成机制与存在形式：在生产领域，身份调整机制协调了财产的社会化运作；在生活关系中，实现了财产对人身关系和人的生活需要的满足；在再分配领域，身份调整机制弥补了市场机制的不足，衡平了人们之间的利益关系，为强者配置财产义务，为弱者提供符合文明性生存的最低生活保障。由于身份调整机制的存在，私法机制更切合现实生活，并且通过身份调整机制沟通了市场关系与生活关系的各个方面，实现了民法与知识产权法、商法、经济法的无缝连接。
2．私法财产关系身份调整的机理
身份调整机制拥有不同于物权调整机制和契约调整机制的特殊调整机理，其内容是：身份关系主导并塑造财产关系，财产关系适应并满足身份关系的需要。
财产关系本质上是人与人之间的关系，人与人之间存在各种身份联系，财产也被不同的身份体系所安排，存在于稳定的身份结构框架中，嵌入相应的身份关系之中。每一个具体身份结构中的人对财产拥有特定的归属、支配权益，遵循特定的行为规则，通过个人意志与社会意志对特定财产按照需要进行支配。这为各种身份结构框架中的财产安排奠定了巩固的制度基础，通过不同的制度结构提供不同的功能保障，满足人民生活的特定需要，确保市民生活安全。这种制度结构在社会生活中反复应用，在立法中获得强行法的保障，是人们进行财产活动的默示条件。
市民生活关系中的财产具有两个层面的属性：一个层面是将财产看做抽象的、同质的财产。财产的拥有者和支配者被看做抽象的个人，也不考虑权利人对特定财产的具体生活需要。这个层面的财产具有交易属性，各种形态的财产均具有价值，可以通过货币进行量化。“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何，商人的财产总是作为货币财产而存在，他的货币也总是作为资本执行职能。”[7]财产的抽象、同质属性在诸多法律制度规则中发挥出功能上的优势。通过对财产进行抽象化、同质化处理的法律技术，实现市场交易，私法的物权调整机制和契约调整机制就是建立在这种技术之上。另一个层面是财产总是具体情景、结构中的财产，每一项财产均存在特定的用途，即使在交易领域也是如此。身份关系中的财产不再是抽象的，而是为特定的人、特定的生产生活需要而存在的；财产不再是同质的，而是嵌入特定的身份体之中，按照特定用途塑造，每一项财产均具备特定的功能，彼此存在个性差异。财产的异质化对应着没有进入交易或者完成交易之后阶段的财产存在状态。私法在此基础上运用身份技术设计法律规则，根据这种差异性要求进行差别调整，形成了调整财产关系的身份调整机制。
3．财产关系身份调整的一般原则
身份调整遵循特有的法律原则，这些原则不同于物权和契约调整的原则。
（1）功能导向原则，即财产对身份关系的合目的性。换言之，特定的身份关系塑造了相应财产关系的法律属性，任何身份体中存在的单项财产或财产组合均具有特定的用途；财产是为了维持身份体的存在、运作及满足个体在身份关系中的特定需要而存在。例如，家庭财产就是为了满足家庭成员基本生活需要，企业财产是为了满足生产经营需要，社区的财产是为了满足社区居民日常生活需要，社会福利财产是为了保障公民基本福利和弱势群体基本生存需要。
身份财产负载特定的功能，每种财产上所承载的特定功能塑造了相应的财产结构、价值取向、运作机理，遵循相应的制度规则。物权调整机制与契约调整机制中的财产针对交易，财产通过货币同质化，在一般交易领域实现了财产的去身份化和去功能化，提供了市场交易的基础性法律条件。但是，仅凭物权调整机制与契约调整机制的设计无法适应复杂的市场关系，对财产的社会化交易（信用证）和社会化组织（公司）所提出的法律诉求无法回应。商法运用身份调整机制，按照具体的财产性质和功能要求进行安排，提供了市场交易的技术性法律条件，在一定程度上弥补民法理论与规则的不足。由此，我们不难理解，为什么传统民法制度规则设计忽视身份调整机制，但市场经济关系却能够持续发展。
（2）权力主导原则。传统理论认为私法是权利法，并且这种权利主体是独立平等的抽象人。在市场中，主体人格独立，行为自主，财产权益归属明确，有利于调动人们的积极性与创造性；平等协商是形成相互关系的主要手段。但是，市民生活关系甚至是市场关系并非仅仅是交易关系，在其他社会关系领域，在平等协商模式之外，还存在“管理与被管理”、“命令与服从”关系，这是权力机制的存在基础。在身份调整的领域，其财产秩序的形成和维护主要借助身份权力秩序，在身份体内部回应差异化的调整要求，私法采用权力技术，赋予优势身份者更大的权力，支配特定范围的人力与财产资源，协调身份体内部运作关系，通过身份权力保障身份体的整体效率。从经济学的角度分析，这种权力模式可以节约协商成本，相对于平等协商模式具有效率上的比较优势。
（3）伦理优先原则。财产关系与人伦关系[8]是两个性质完全不同的领域，财产行为与人身行为有着本质的区别：纯粹的财产关系领域奉行效率优先，遵循等价有偿原则；身份关系领域奉行伦理优先原则。在由身份调整的财产关系领域，基本做法是通过身份秩序规范财产秩序，因此身份在调整财产关系时奉行伦理优先原则。财产处于不同身份关系之中，满足人们不同层次的生活需要，如生存需要、营利需要；不同层次的生活利益依据伦理规则在法律上获得不同的保护力度。一般认为，人的生存利益优先于商业利益；基本生存利益优先于其他生活利益；在企业财产分配关系中，劳动所得优先于资本所得；间接融资的债权优于直接融资的股权。[9]在对这些财产关系处理的过程中，一般通过确立优先顺序保障某些身份利益的优越地位，如破产分配中的职工工资福利债权具有优先效力。
（4）人格谦抑原则。身份关系中的人处于各种联系和差序格局中，注重相互之间的差异与互补关系，身份调整的技术性特质要求对人与财产进行综合支配、统一安排，突破了“人格－财产”的绝对界限。如果绝对地强调人格的独立、自由、尊严，那么，许多身份关系无法维持，身份调整机制无法调整。因此，身份调整机制的目的并非为了突出个人人格，也不在于规定一个“人之为人”的统一底线，人格制度只是作为一种前提性的制度发挥作用，个人人格本身需要谦抑。近代以来所奉行的社会理念是“人是目的，不是手段”。[10]这种理念表彰了基本伦理价值，注重人格的独立、自由、尊严，保证个体在社会生活中的广泛平等。“所以法的命令是：‘成为一个人，并尊重他人为人。’”[11]并且人本身不能成为支配对象，德国民法学家拉伦茨就认为，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。[12]人身权从实质上看是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，人身权不是支配权。[13]“人是目的，不是手段”理念仅具有有限的合理性，[14]并不完全符合事实，在私法制度中也一直无法排除对人的支配。例如，罗马法上家长权的支配力概括地及于属于该家族的人和物。对人的支配是身份法中的基本技术。在复杂的市民生活关系中，有些领域不存在完全独立、自由的人格与绝对的意思自治。在社会治理和秩序形成中，必然会导致一些人管理支配另一些人，即存在“命令－服从关系”。在这些领域，由于个体能力缺乏或者个体之间存在比较效率优势等原因，个体之间直接的平等协商难以适用。古代家庭中的家长权、现代企业中的经理权就属于这种情形。对人支配权指向他人的行为或者人身利益，这种对人的权利主要存在于身份权之中，如配偶权中权利人对对方性利益的约束，亲权中对未成年子女的管教等方面就包含着对人的支配内容。史尚宽先生也认为：“支配权包括物权、无体财产权及亲属权。”[15]其实，在身份调整机制中所体现的对人支配，有些目的在于弥补被支配者的能力不足，有些目的在于进行社会化协作以获得更高的效率，只是对被支配者的自由意志在一定程度上进行限制，并非必然导致对人格独立、自由、尊严的否定。
4．私法财产关系的三种调整机制之间的关系
私法财产关系的三种调整机制，在不同的历史阶段得到法学界不同程度的关注，从而处于不同地位；他们各自遵循自身的内在逻辑，拥有各自的优势领域，相互补充以有效规范私法财产秩序。
在民法理论中，物权调整机制与契约调整机制属于显性机制，身份调整机制属于隐性机制。在古代社会中，法律直接规定了身份调整机制，“依身定份”的身份调整机制是财产领域的显性机制。在近代市场经济兴起的过程中，身份调整机制变成隐性机制。当时社会财产的主要形态是有体物，土地是主要财产形式，财产法律制度设计对象是市场交易中的财产关系，私法学者用物权和债权二元机制解释财产法制度规则。但是，物权调整机制与债权调整机制从来不曾取代身份调整机制。在私法财产关系需要身份调整机制的领域，立法者会不自觉地设计出身份制度规则。企业中的大量制度规范就属于身份调整机制。因此，财产法中的身份调整机制一直存在、发展并发挥作用，至今仍然未得到学者关注，更未得到理论解释，自然属于隐性机制。
三种调整机制之间功能互补。在近代以来，立法者利用物权调整机制与契约调整机制的二元性财产调整模式基本能够调整市场中大部分财产关系。其间，身份调整机制在默默地发挥作用。这种格局在现代社会中显示了局限性。因为财产权利的种类和结构复杂化，人身权利与财产权利之间的转化渠道增加，两者之间的权利界限模糊，单纯物权调整机制与契约调整机制不足以规范这些财产关系，需要强化身份调整机制才能够有效保障财产秩序。在现代民法理论中，应该界定物权调整机制与契约调整机制的功能边界，进一步重视身份调整机制。身份调整机制的研究，可以恢复社会生活的真实场景，消除财产法理论与事实关系之间的矛盾。例如，社会中存在的大量未成年人，一般都不享有财产所有权，也不缔结交易契约，其生活依赖于其父母履行抚养义务，即依据身份联系所提供的利益而生活。单纯通过物权调整机制与契约调整机制既无法解释未成年人的生存关系，也无法保障其生存利益。身份调整机制的研究还有利于准确理解财产法立法中一些问题的性质，合理配置其制度功能。例如，夫妻财产制度的特质在于夫妻财产服从夫妻关系。夫妻之间的相互扶助义务、相互继承权利等相关财产制度才契合婚姻家庭关系的本质。夫妻双方可以约定分别财产制；此外，夫妻财产一般属于共有财产。虽然这两种财产制度均可以用所有权制度进行解释，但单纯运用所有权思路设计夫妻财产制度，则无法实现其应有功能。
三、市民社会共同体中的身份调整机制与财产配置
私法的个人主义倾向往往忽略市民社会共同体的存在，但私法中的财产关系总是处于社会共同体之中，私法财产秩序需要放到社会共同体中考察。
1．市民社会共同体中通过身份调整机制形成财产秩序
近代以来的私法理论习惯从“人身－财产”对立的角度出发解释社会关系，以致曲解了财产对生活的从属性质：强调身份法制度规则的伦理性，忽视身份法制度规则的技术性；注重从技术角度规范财产的归属与流转，忽视财产关系中伦理价值的渗透。虽然学界已经开始从人格角度研究人身与财产之间的关系，认识到财产总是人的财产，但人格不是人身与财产之间真正的联结点。因为人格是抽象的，与财产保持一定的距离以维持较为纯粹的伦理性，人格制度不能直接调整财产关系，难以沟通人身与财产之间的关系。身份作为一项社会组织技术，本身就有“利益份额”的含义，多数情形中表现为财产份额。因此，在社会共同体中需要通过身份调整财产关系，以获得财产秩序与社会秩序。
2．身份调整机制配置财产的基本形式
在分配领域，身份意味着利益份额，身份差异意味着利益份额的差异。现代社会中一般存在三次分配，每次分配中身份调整机制均发挥不可替代的功能，每一种分配关系中贯彻不同的身份政策。
第一次分配通过市场机制完成，财产分配的身份政策注重效率。竞争机制发挥基础作用，注重资源配置效率，不同身份可以获得不同的财产份额。第一次分配主要通过企业机制实现，在企业内部，主要依据当事人在企业身份体系中不同的身份位置配置不同的利益份额。投资者、经营者、劳动者因为不同的身份而从企业中获得不同的利益配置，投资者享有利润，经营者享有工资与业绩报酬，劳动者获得工资。在第一次分配中，强者通过优势身份，获得大份额的利益，通过身份差异的财产分配鼓励竞争，以促进社会财富的增加。同时，这种身份财产政策导致人们之间的收入差距，造成财富的两极分化，从经济上塑造并强化了人们的身份差异，从而影响社会公平。
第二次分配通过政府机制完成，财产分配的身份政策注重公平。从社会成员的不同经济条件所造就的不同身份状况出发，通过税收调节高收入者的收入，通过福利补偿低收入者。在现代社会，政府机制已经渗透于市场内部，政府福利制度发挥着弥补市场机制缺陷的功能，人们日常生活利益的一部分来源于政府提供的福利。征税是国家从社会中获得财富的主要方式，税收关系具有公法属性，但税收的征纳活动同样具有私法意义。在民法上，国家可以成为一个独立的所有权主体，居民也是独立的所有权主体，征税意味着财产权利从居民手中转移到国家手中。在税收制度中，居民身份就是一种连接制度，居民负有纳税的义务，是财产转移的最基本的法律依据。在所得税的起征点制度中，通过设置起征点，将居民进行分类区别对待，确定纳税与否；而累进税率制度将不同收入水平者进行区别对待，以确定征税的比例。
在福利制度中，公民身份是政府福利与个人生活的联结机制，公民身份是享受社会福利的基本依据。现代国家对公民的基本生存负有责任，政府应该保障公民达到符合文明性的最低生活标准，公民普遍享有基本福利，低收入身份群体还享受社会救济。在具体的制度设计上是设立贫困线，收入水平没有达到贫困线的人，可以享受最低生活保障。
第三次分配通过社会捐助等机制完成，财产分配的身份政策注重良知，体现为对财富上的强势身份群体配置捐助义务。财富的集中使财富的拥有者成为现代社会的多元权力中心之一，富豪与财团决定着社会公众的衣食住行的方式，发挥着类似于政府一样的影响力。因此，基于这种社会势力的不对称性，富豪群体既然能够影响公众的生活就应该对公众承担信义义务。在美国等发达国家，富豪回报社会已经成为默示规则。例如，比尔·盖茨于2008年6月表示将捐出580亿美元资产。[16]有理论认为获得和占有财富本身不能证明其正当性。“那些认为他 ‘造就了’他自己和他的生意的产业组织者们会发现，在他手边的全部社会制度都是预备好了的，如技术工人、机器、市场、治安与秩序——这些大量的机构与周边的氛围，是千百万人与数十代人共同创造的结果……我们不应当说甲依靠他自己的能力创造了若干财富，乙创造了若干财富，而应当说利用和借助现存的社会制度，财富的增加属于甲者比属于乙者较多或较少。”[17]西方学者提出了财产的信托理论，认为现代社会中的富豪并非仅仅为了个人和家族拥有财产，而是为社会管理和使用财产，其地位相当于社会财产的受托人。[18]这种理论一方面阐述了私人财产的社会性，另一方面也为富豪身份群体承担社会捐助道义责任提供法理依据。在社会行为方面就应该通过捐助机制实现利益平衡，缓和社会矛盾，维护社会秩序。同样，对接受捐助的弱势群体也并非接受施舍，在道义上无须处于劣势，接受捐助也是现代社会中的一种基本生活方式。
四、企业中的身份权力秩序和财产秩序
生产领域的身份体系是为组织生产活动而构造的，主要通过身份秩序整合财产关系，通过身份权力规范企业财产支配关系。
1．企业财产关系身份调整的基础
企业是人们进行生产协作的组织形式，身份安排是实现这种社会化协作的基本手段，物权与契约调整机制结合身份调整机制才能有效规范企业财产秩序。在企业中，以企业家的管理代替市场中的契约调整机制，将科学技术、人的创造性、劳动力和财产整合为一体，形成具有经营能力的市场主体，这种整合依赖大量的身份关系纽带。企业形成一种身份共同体，进入企业的成员获得特定的身份岗位，通过身份职权安排支配相应的财产和人力资源份额。由此，人力资源与财产得以整合，形成企业生产经营能力。
企业身份体系按照市场化运作要求塑造财产关系，通过身份秩序安排生产经营秩序。企业财产直接满足生产经营需要，按照生产经营特定环节的需要进行安排，企业中的财产总是处于生产经营的特定环节、具备生产经营的特定功能并受到特定身份权力支配。单项财产进入企业组织，按照企业的生产经营需要嵌入生产程序，形成与企业结构功能相应的组合资产，在组合资产的基础上形成营业功能体。企业通过身份体系协调财产关系，运用身份权力主导财产运行，支配特定的财产运行和他人行为。
2．企业财产关系身份调整的制度支柱
（1）企业的主体身份和营业资产。一旦登记获得法律人格，企业就获得营业主体身份，取资者成为交易相对方打交道的对象。这种营业体身份使其财产相应地转化为营业资产，营业资产在商事关系中通过连续的、有计划的、同种类的营业活动创造利润。
与企业的独立主体身份相适应，企业财产作为一个整体归属于企业。在有些法律关系中，企业财产会超越其具体结构，而被当作一项整体财产对待。例如，在归属关系上，德国法将营业资产视为集合物；在流转关系上，各国商法规定在营业转让中以营业为交易单位。营业资产中的每个单项的资产都可以独立出来，用物权、债权、知识产权表示，并进行单独转让。但是，这些财产如果处于独立形态就不是营业财产。“这些资产要素必须结合为有机的整体，才具有营业资产的属性。营业资产有时表现为企业的整体，但有时表现为企业的某个系统、某项业务或者某些营业，如公司的某个店面或者某个车间。”[19]
（2）投资者、经营者身份权力区分和财产二重性。市场运行中的经营权离不开所有权。为了方便经营，投资者将自己的所有权转让给企业，在企业的名义下实现所有权与经营权的统一。在企业制度内部，财产的使用价值与价值形态实现分离，投资者与经营者权力分别依附于财产的价值与使用价值形态。
投资者享有终极意义上的所有权，其身份权力依附于财产价值形态。舍弃财产具体形态，经过抽象实现财产价值化，通过同质的货币予以衡量；再经过标准化处理，从价值上将其划分为标准化的等额股份，结合证券表现投资者的股权。这样，价值形态的财产就处于投资者支配之下。
经营者享有经营权，经营权依附于财产的使用价值形态。经营者作为企业的经营机关，通过职权实现对企业财产的支配。只有经营权的行使才能带来价值的增值，因此企业财产的使用价值形态置于经营者支配之下。
（3）企业身份权力的差序结构和信义义务。不同身份职位依据职权支配不同的人力与财产资源，形成企业身份权力的差序结构。掌握经营决策权的董事和经理、掌握监督权的监事和掌握实际控制权的大股东成为身份强权者。为保护投资者利益，公司法引进信义义务，确认企业身份强权者与其他利害关系人之间的信义关系，[20]要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。
3．企业身份体系和财产安排
企业通过身份体系整合财产关系，每一种身份对财产均具有支配意义和分配意义。
（1）企业内部的基本财产关系。从实物形态考察，企业资产分为有形资产和无形资产。[21]营业资产的组织优化程度、经营者的经营能力、企业在行业竞争中所处的位置、主营业务在市场中的产业周期、甚至是政府的相关扶持政策等因素却是企业的无形财产。企业内部的财产存在于组织安排状态之中，单项财产嵌入整体财产，每一项具体的财产均被锁定在既定的位置上，形成专用性财产，发挥预定的功能。在企业内部，关注财产的物理性质、结构与财产组合的整体功能，以满足企业运行的要求，一般不会独立考察某项财产的价值与使用价值。因此，单项财产往往丧失通用性，市场流通能力下降，在市场中单独变现出现障碍或者易于发生价值流失。从价值形态观察，财产在企业外部表现为进入企业的投资，流出企业的利润、工资、税收；财产在企业内部表现为企业总资产。这些价值形态的资产同样处于特定功能状态。
（2）企业内部的基本身份体系。只有人才能支配财产的运行。在企业制度设计中，人的意志与专业的市场能力被客体化，通过身份设计整合进财产组合体中，从而使企业财产演变为内化了人的创造性的财产。正是身份岗位体系的安排，将人的禀赋依据不同生产需要置于不同的岗位，行使不同的身份权力，从不同环节支配不同的财产份额。企业通过股东、董事、监事、经理、职工身份岗位和职权安排实现企业运作。企业身份体系负载了企业权利和权力体系。企业身份体系主要包括：1）投资者身份。通过股东身份，在投资者个人与企业之间建立联系，股东的身份权包括财产收益权与治理权。前者是从企业获得红利的权利，持股比例是分配比例的依据。后者是企业经营决策与控制的权力，企业通过设立股东会和股东身份岗位将投资人的意志引进企业，投资者的营利愿望转化为企业机关的职能，通过股东会权力和股东权的行使将股东的谋利要求转变为企业运行的动力。2）经营者身份。企业通过设置董事、经理身份岗位，将职业经营者的商业能力整合于财产中，将经营者的商业才能转变为企业的经营能力，使企业具备市场运营能力。3）监督者身份。监事身份岗位将股东的监督权日常化、内部化。监事权力的行使对象是经营者的经营权力，通过身份权力制衡以防止经营者滥用身份权力。4）劳动者身份。企业通过职工身份将劳动者的劳动与财产结合于生产过程中，劳动者的劳动技能与生产过程的特定环节相结合。劳动者在企业身份权力体系中处于受支配地位，接受经营者的管理、监督。
（3）企业内部身份的财产意义。投资者身份的直接意义是财产支配权。投资者转化为股东，通过股东会行使决策权、监督权，对企业财产运用具有最高支配权。投资者身份的最终意义在于决定财产利益归属。投资者拥有企业的剩余财产索取权，企业财产运作过程是其资产以社会化运作方式循环与增值（也可能亏损）的过程。
经营者身份的财产意义表现在以下三个方面：（1）在于企业财产支配权，即经营者在职权范围内按照生产经营的目标支配人力要素与物质要素；（2）经营者既是生产经营指挥者，其本身的经营管理能力也为企业营业财产所内化，成为企业的一种营业资产；（3）获得薪金报酬。
五、家庭中的身份关系和财产安排
人类基本生活共同体是家庭，其外部扩展为家族。农村的村社、城市的社区均属于生活共同体。在这些领域存在的财产关系是为了满足人们的生活需要而形成的。身份调整机制按照人们生活需要规范财产关系，形成相应的财产配置和流转规则。为行文方便，以下集中从家庭关系进行分析。
1．家庭内部财产关系调整的基本规则
在生活共同体中，个人之间存在着年龄、性别、能力、健康状况、社会地位、收入水平等方面的差异，也存在血缘、婚姻等身份联系，从而形成相互协作关系。在这个生活共同体中，一些人有能力从市场中获得财产，另一些人没有能力从市场中获得财产；通过身份关系，弱者依赖强者，强者扶助弱者。生活共同体的财产是为了满足其成员的生活需要而存在的：在归属关系中，财产的独占性被突破，实质上已并非纯粹私的所有；生活共同体内部财产流转突破了等价有偿规则，遵循相互扶助的身份调整规则。生活共同体中的财产秩序服从于伦理秩序，法律依据特定身份关系设定财产权利和财产义务，如未成年人对父母支付生活费的请求权，夫妻之间的扶助义务。
2．身份关联与人格独立之间的财产利益衡平
现代私法对生活共同体内部身份关系进行调整的关键是如何从财产上衡平身份关联与人格独立。首先，生活共同体中的财产是为了满足伦理秩序需要，财产制度设计必须体现并服务于特定身份关系。以婚姻家庭为例，通过《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第17条规定的共有财产制度支持夫妻之间的共同生活关系，在稳定的两性关系的基础上形成共同的生活消费单位，承担种族的繁衍功能并实现养老育幼的社会功能。其次，在身份关系之中，个人人格仍然存在，个人财产仍有意义。婚姻并非像血缘联系那样由先天注定，而是后天通过身份行为创设、变更和解除，与人格独立相伴的意志自由和财产独立仍有意义。根据2001年修订的《婚姻法》第18、19条的规定，约定财产制有三种形式：一般共同制、部分共同制和分别财产制。法律为当事人提供了可供选择的多种模式，扩大了当事人意思自治的范围。其背后的逻辑是强化个人独立性与独立的财产利益保护，与私法中以独立、抽象、均质的个人为规范对象的逻辑相一致。但是，这种变化趋势也存在可商榷之处，我们不能忽视夫妻财产关系是在夫妻身份关系内部存在的财产关系，具有特定的身份功能，因而只能满足常态婚姻家庭内部关系对利益的需要。[22]现在，婚姻家庭领域的个人独立有过度膨胀的倾向，曾经出现过通过遗嘱将全部的遗产遗赠给保姆而导致没有任何过错的法定继承人的继承权落空并且该遗嘱得到法院支持的事件。[23]
如何在财产制度规则上做出适当的安排以衡平婚姻家庭中的身份联系与人格独立？我们有必要借鉴法国法、瑞士法上的特留份制度。特留份是法律所强制规定的继承人应该享有的最低限度的继承财产份额。特留份制度重在保护婚姻家庭中的伦理秩序，为财产继承中的伦理身份关系份额设置了底线，赋予法律强制力，限制了当事人意志自由。有反对者认为特留份制度会导致不劳而获，坐食遗产的依赖心理，有损社会公平和效率，主张加以限制。[24]笔者认为，问题关键在于如何协调个人自由意志与身份约束之间的关系。一些国家的民法排除特留份制度，将家庭财产的所有权依据交易逻辑归属于个人，这种个人是抽象的原子化的个人，而非身份关系中的个人，这种财产也被认为是抽象同质性的财产，而非为了家庭生活而存在的目的性、功能性财产。这样一来，财产脱离了身份关系约束，所有权人的自由意志出现膨胀。既然继承关系本性是身份关系，既然人生活在婚姻家庭制度之中，通过身份联系授受财产利益是人们的生活的常态，那么无视身份约束的个人对所有权的意志自由就损害了婚姻家庭身份关系的固有功能。因此，法律应当限制被继承人的处分权，维护法定继承制度及亲属之间的身份关系，不至于使继承人突然失去生活来源。
六、个人身份和无形财产权的形成
在现代社会中，人身与财产之间的关系出现新的趋向，个人身份开始具有财产意义，优势身份在市场评价中演变为无形财产权。
1．个人身份的财产意义
有学者开始注意人身关系的财产意义。德国法学家施瓦布认为：“人的人格发展和经济活动……在很大程度上是相辅相成的。没有经济财产，人就不能生存；人所能支配的经济财产越少，生存机会也越小，人格权的实质内容也就越少。人在相当可观的程度上恰恰是通过其财产而获得发展，最明显的是通过拥有消费品而获得发展。”[25]19世纪法国的两位学者奥布里和罗阐述了广义财产理论，认为广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产。[26]广义财产除了包括经济价值的权利之外，还包括人格权利。该理论将抽象的整体性财产与人格合为一体，揭示了人格与财产的统一性，将个人拥有的抽象意义上的全部财产视为其人格自有之物。[27]近年我国学者认识到人格中包含有伦理要素和财产要素，自然人的血液、乳汁等衍生物以及身体器官均可以具有交换价值；姓名、肖像等标表型人格可以转化为商业利益并在市场中实现价值。“因为人格权商品化的客观现实，我们必须承认人格权的财产性，人格利益已经包括精神利益和财产利益。”[28]
其实，相对于人格而言，身份与财产之间具有更为紧密的关联性。身份关系与财产关系之间往往相互渗透、互相支持，身份在某种意义上是一种无形财产权。法国有学者在研究人格物、商事人格权等问题时已经触及身份财产权，明确区分将肖像“视为人的固有组成部分”与“视为可以利用的财产”在法律意义上的不同，指出前者主要适用于普通人领域，旨在阻却他人的擅自利用；而后者则主要适用于“名人”领域，旨在赋予该名人利用（或者不利用）其肖像以取得商业利益的自由。[29]“视为人的固有组成部分”对应人格，而“视为可以利用的财产”则对应身份。在人格标志的商业化领域，只有运用人格和身份两种机制才能解读这种无形财产利益的形成与运作，人格独立是这种无形财产利益的归属机制，身份差异是这种无形财产的形成机制。人格功能仅仅体现为突出某个特定人可以作为商业评价对象，将优势身份所产生的财产利益和精神利益归属于某个主体。只有身份才能够将这个人的价值在市场结构中予以衡量确定。虽然人人具有各种各样的身份，每种身份或多或少地具有财产价值，但能够具有突出市场效应和商业价值的只会是那些拥有优势身份的人。
2．优势身份财产价值的形成
我们从财产角度考察人与人之间的关系，就会发现个人之间的身份差异可以通过财产体现，拥有优势身份的名人拥有更大份额的无形财产资源。这是身份差异而非人格平等所产生的社会效应。例如，财富媒体《福布斯》公布，2008年篮球运动员姚明的总收入达到了5 200万美元。[30]姚明为什么具有如此高的商业价值？如果运用人格理论是无法解释的，因为人人具有人格，其他人为何不能通过广告代言获得收入？真正的原因在于姚明的超级球星身份，人们能够对之产生健康、力量等积极方面的联想。因此，商家请姚明代言，就能够使产品得到消费者的追捧，从而提高市场占有率，带来更高的利润。由此观之，政治明星、文体明星这些优势身份均能够诱导消费者的消费行为，从而形成市场价值。而对法人来说，商誉是一种有关法人的商业或职业道德、资信、商品质量和服务质量方面的评价。[31]这种评价导致了不同企业之间的差异，形成了知名品牌等优势身份企业。这些企业的名牌优势身份意味着其拥有稳定的客户资源，获得了一个有组织的市场，产品和服务价格会明显高于同类产品和服务，从而形成市场价值。
3．优势身份的无形财产权属性
在市场领域，不同身份获得不同的市场评价，实现了身份要素的财产化。此时，身份之“份”直接体现为财产份额，优势身份则产生大份额的财产利益，身份权在有些情景中表现为单纯的无形财产权。德国学者耶林从罗马法出发，区分了有体物与无体物，认为名誉、荣誉等利益属于无形财产。[32]另外，肖像、姓名、声音等人格权标志都可能具有巨大的经济价值，其价值大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。知名人士可以允许将公众对他的关注以及与此相联系的、在他人心目中的形象进行商业化，将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其他人格标志用于商品和服务的广告以获取报酬。可见，姓名、肖像的价值形成于市场评价，依据不同身份产生不同数量的无形财产。就名人而言，身份资源意味着取得财产的可能性，只有通过市场行为才可以转化为实在财产。需要指出的是，对演艺公司等企业而言，拥有明星的质量和数量则属于人力资本范畴，构成其核心竞争力。
在司法领域，法院已经开始将优势身份作为无形财产对待，提供财产法方式保护，认为未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的广告，其侵害对象主要不是精神利益，更多表现为当事人商业利益。这时，当事人所感受的名誉和声望受到的伤害，要比经济上的损害小得多。[33]在侵犯肖像权的案件中，不同身份者请求赔偿的数额也各不相同。在英美法中，这种无形财产权通过判例加以确认。1953年，美国第二巡回上诉法院法官弗兰克在“海兰案”中不再将商业性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内，而是将其作为一种财产权侵害，[34]从判例上确认了名人真正需要保护的是其身份上的商业利益。对人格标志非法商业化案件的裁判，采用身份法技术具有明显优势。因为如果从精神利益角度进行保护，必然离不开人格权逻辑，囿于人格平等，理论上只能对同类侵权判决标准化的赔偿额，无法就不同身份的受害人判决不同的赔偿数额。如果从身份利益角度进行保护，可以依据身份逻辑，就不同身份的受害人判决不同的赔偿数额。因为身份存在差异，不同身份者的人格标志上负载的商业利益不同，权利人损失的可得财产利益同样也存在差异。
注释:
[1]参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第7页。
[2]参见薛军：《法律行为理论：影响民法典立法模式的重要因素》，《法商研究》2006年第3期。
[3]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第132页。
[4]私法中的身份是指个人在市民社会关系中具有私法意义的定位与相应的利益份额，是身份关系为私法所规制的结果。
[5]现代社会中的财产运用主要依赖公司、证券、银行、信托等商事制度，身份调整机制在其中发挥重要作用。例如，法律为交易中的经营者与消费者配置不同的权利义务。
[6]身份体是指进行身份安排的组织单位，如家庭、社团、社区等；身份体是介于个人与市民社会的中间层次。
[7]《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第364页。
[8]传统民法设计出以人格权和财产权互为参照系的二元结构。其局限性在于，仅仅从人格权角度观察人伦秩序，人为地舍弃了身份领域；其实，人格关系与身份关系均属于人身关系，人格制度规则与身份制度规则均规范人伦秩序。
[9]因为股东可以进入企业内部机构，通过股东大会行使重大事项决策权、监督权和人事任免权，能够在一定程度上影响公司事务；而债权人始终是公司外部人，无法影响公司事务。
[10]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2005年版，第48页。
[11]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46页。
[12][13]参见［德］卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王哓晔等译，法律出版社2003年版，第379页。
[14]这种“人是目的，不是手段”的说法在第一个层次上体现的是人与自然关系中的人类中心主义的观点。其实，在自然界中，野兽也可以捕获人作为食物，人可以对象化；人作为自然界中的存在物，同样需要为生存而努力，为生存而付出代价，并非天生就是目的。在第二个层次上体现的是社会关系中的人格尊严与人人平等观点。但问题是，在实际的社会生活中，不受约束支配的独立、自由、平等是不可能实现的，受支配同样是一种生存方式和生活常态。
[15]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第134页。
[16]参见孙琎：《盖茨本周退体 580亿美元捐慈善》，《第一财经日报》2008年6月24日。
[17]［英］伦纳德霍布豪斯：《社会正义要素》，孔兆政译，吉林人民出版社2006年版，第108页。
[18]参见资中筠：《财富的归宿：美国现行公益基金述评》，上海人民出版社2006年版，第263－288页。
[19][21]参见叶林：《营业资产法律制度研究》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
[20]信义关系是指特定当事人之间的一种不对等的法律关系，即受信人处于一种优势地位，而受益人或委托人处于弱势地位，受信人作为权力拥有者，有权以其行为改变他人的法律地位，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人直接控制。
[22]1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第10条的规定注重保护夫妻身份关系，一定程度上限制了个人财产自由。而2001年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第19条的规定体现了强调个人独立的倾向，而淡化了夫妻身份联系的身份财产属性。这反映出一种错误的倾向。
[23]参见仲民等：《杭州小保姆赢得百万遗产》，《北京晨报》2001年1月21日。
[24]参见章礼强：《对中国现行继承法遗嘱自由过度的反思》，《现代法学》2004年第1期。
[25]［德］迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第206页。
[26][27]参见尹田：《无财产即无人格》，《法学家》2004年第2期。
[28]袁雪石：《论人格权的二元性》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2007年，第2页。
[29]转引自马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，《法学研究》2004年第6期。
[30]参见张婧：《姚明年收入力压科比詹姆斯 中国巨人成NBA首富》，《东方早报》2009年9月7日。
[31]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第96页。
[32]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。
