时间：2022-10-09 03:31:16
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[论文关键词]《合同法》第六十四条 利他合同 第三人请求权
《合同法》第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。在《合同法》颁布后，与合同法解读相关的书籍都将该条规定视为是对利他合同制度的确认。第三人是否具有直接的请求权是利他合同区别其他合同的主要标志。然而《合同法解释二》第十六条却规定“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”。学界就该条规定的性质争议又起，本文也将围绕《合同法》第六十四条的性质展开论述。
一、目前对《合同法》第六十四条性质的解读
目前我国学界对于《合同法》第六十四条规定的阐述总的概括起来，有代表性的观点有以下几种：1.肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条规定了利他合同，这种合同是“双方当事人约定，由债务人向第三人履行，第三人直接取得请求权”。2.否定说。该学说细分起来主要有以下几种观点：第一，认为《合同法》第六十四条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”，认为无论从体系解释还是比较法的角度都可以得出我国《合同法》第六十四条否定了第三人的履行请求权；第二，认为《合同法》第六十四条位于“合同的履行”一章中，立法者将向第三人履行作为债务履行的一种方式加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，此类合同的效力仍限制在合同当事人间。依据该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。3.宽泛肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条实际包括了两种情况，一是利他合同，二是经由被指令人而为交付。此观点，他们认为，“《合同法》第六十四条非但没有否定第三人履行请求权，而且在法条语义上可容纳该第三人权利”， “另外，‘经由被指令人而为交付’”也“可以纳入第六十四条文义射程”。4.不足肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条就是利他合同，但该规定存在着一些不足，应加以改进，认为“承认较否认该条规定了为第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四条中第三人请求权的解读
学者对于《合同法》第六十四条规定的阐述主要围绕利他合同、合同相对性原则以及“经由被指令人而为交付”而展开。利他合同与“经由被指令人而为交付”的最主要的区别就在于第三人是否有请求权。因此，对《合同法》第六十四条性质的阐述，关键是对该条款中的第三人是否具有直接请求权的解读。《合同法》第六十四条是否赋予了第三人以直接请求权，笔者将采从法律解释及司法实践的角度予以阐述。
（一）从法律解释的角度解读第三人是否具有请求权
1.文义解释
梁彗星先生论述“法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释的范围，而进入另一阶段之造法活动。”按照解释的尺度不同，文义解释又可分为字面解释、限制解释和扩充解释。从字面解释分析，显然《合同法》第六十四条的表述之中根本没有第三人有请求权或类似的表述。字面解释尚且无法得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权的内容，使用限制解释更不可能。在文义解释中只有通过扩充解释或许能够得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权。但是正如上文所述的，文义解释不得超过可能的文义。根据在《合同法》第六十四条的制定过程中，该条款中是否规定第三人请求权出现反复的情况，说明立法者对于赋予第三人请求权这项内容并不明确。因此，采用文义解释的方法不能得出《合同法》第六十四条规定了第三人对债务人的直接请求权。
2.目的解释
在合同法的几稿立法草案中曾有过第三人履行请求权的规定，但在合同法通过时该内容却被删除，而成为现在的表述。由于我国从未全面公开过合同法立法过程中所有讨论的资料，立法者的目的也无法通过立法史料得以了解。同时，从立法者在立法的过程中不采用草案中关于“第三人可以向债务人请求履行的权利”的表述，虽不能得出立法者否认第三人直接请求权的解释，但也不能得出立法者有赋予第三人对债务人履行请求权的立法目的。因此，通过该种解释方式也无法得出《合同法》第六十四条赋予了第三人以请求权。
[关键词] 格式条款假一罚十欺诈
在市场竞争日益激烈的环境下，很多商场纷纷打出诚信经营的招牌，对消费者做出种种承诺，诸如“本店如售假货，双倍返还货款”，甚至“假一罚十”等不一而足。消费者购买了这些商家的假货后，商家应当履行“罚十”的承诺吗？“假一罚十”在法律上是什么性质？“假一罚十”的惩罚与《消费者权益保护法》双倍罚款有无冲突？
一、“假一罚十”的法律性质
“假一罚十”是商场打出的宣传广告，一般位于商场显著位置。消费者购买商品后，就与商家形成了买卖合同关系，“假一罚十”作为违约条款即订入买卖合同当中。一旦商场出售假货，按照合同违约条款，商场就当履行十倍于商品价款的给付义务。因此，“假一罚十”在法律性质上属于格式条款。
1.格式条款的法律特征
合同的成立一般经过当事人间的要约和承诺两个程序。事实上，生活中的许多合同没有经过这样的程序而成立。当事人一方事先拟制合同的条款，另一方当事人不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。此类合同在《合同法》39条称为“采用格式条款订立合同”。在这种合同订立方式中使用的条款被称为格式条款。格式条款具有以下几个法律特征：
由一方当事人为重复使用而预先拟定。当事人一方将拟定好的格式条款用于与之交易的所有同类交易对象，从而有效节约交易成本。在表现形式上，凡是未与对方协商的以各种明示或默示的方式成为合同的内容，用以确定合同当事人权利义务的条款都被称为格式条款。因此，由卖方商家拟定的表明其单方意志的通知、声明、店堂告示等都是格式条款。“假一罚十”即属于这类格式条款。虽然该条款并未记载在商场与消费者的买卖合同中，但却以店堂告示的形式构成了当事人交易的基础和前提。做出这一告示的商场是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，于是该条款被间接地订入了买卖合同，成为确定当事人权利义务关系的合同条款。
对于“假一罚十”作为格式条款的法律属性，商家大多持肯定态度，但在消费者索赔纠纷中，又往往提出该条款无效或者对该条款的真实含义提出不同的解释。合同条款的无效规定与合同条款的解释规则构成合同法对格式条款的规制制度。
2.合同法对格式条款的规制制度
合同法对于采用格式条款订立合同的一方当事人进行的限制，主要体现在四个方面：一是要求采用格式条款订立合同的一方当事人遵循公平原则确定当事人之间的权利义务；二是提供格式条款一方应合理提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方要求对该条款进行说明。如果违反这一强制义务，该条款将被视为没有订入合同之中，从而达到保护非提供格式条款方利益的目的。三是规定特定情形下的格式条款无效。其中包括提供格式条款方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；属于《合同法》52条合同无效情形的格式条款无效，以及造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失的格式条款无效。合同法对格式条款进行规制的第四方面内容是格式条款特殊的解释规则。
格式条款无效的规定和格式条款解释规则体现了合同法保护非提供格式条款方利益的精神。“假一罚十”并没有加重对方责任，排除对方主要权利也不具备合同无效的情形，“假一罚十”无效的主张没有法律依据。那么“假一罚十”的“十”是否可以作任意解释比如“十元”？商场是否享有“最终解释权”？
二、“假一罚十”条款的解释问题
现代民法解释学认为，法律都要进行解释，法律不经解释不能适用。法官裁判案件在事实清楚的基础上适用法律必须正确，才能做出正确的判决。“法律适用的关键就在于法律解释，法律解释不正确，最终必然导致法律适用不当”。对于私法所规范的私人关系而言，法官享有较大的自由裁量权，从而可以运用多种方法对法律进行解释。但法官对法律条文的解释不是随意的，而要遵守一定的规范（如文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释）。合同的权利和义务是由当事人达成一致的意思表示来确定的，在当事人之间产生法律条文般的法律效力。出于种种原因，合同文本中当事人所采用的语言文字常产生歧义，造成合同纠纷。这时，受理案件的法庭需要对合同条文进行裁判解释。通说认为，当事人的解释和学说的解释不具有法律效力，只有“裁判解释对于所裁判的案件当事人来说，具有法律的效力。”《合同法》125条规定了法官对合同解释的一般规则：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯，以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”格式合同为合同的特殊类型，其解释的规则应遵循合同法确立的一般解释规则。如果经解释仍然有两种不同的解释意见，则应进一步按《合同法》第41条规定的特殊解释规则来解释。《合同法》第41条确定的“不利解释规则”属于强制规定，不允许当事人约定排除。因此商场广告声称的店方享有“最终解释权”的条款违反法律规定，属无效条款。
“假一罚十”从字面上看确实不够准确，但按照通常理解应解释为十倍罚金。另外，按照格式条款的特殊解释规则，法官也应当做出对商场不利的解释。因此十倍返还价金的解释可谓正确解释。有的商家在消费者提出“赔十”的索赔请求时，转而提出应适用《消费者权益保护法》49条的规定，即消费者只有双倍索赔的权利。“假一罚十”这一格式条款与《消费者权益保护法》的规定之间是否存在冲突？
三、“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条适用范围之比较
《消费者权益保护法》49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”按照这一规定，经营者具有欺诈行为的，消费者除了退货以外还可以另外得到一倍的赔偿，这就是双倍赔偿。认定经营者有“欺诈行为”是双倍索赔的前提。按通常人的理解，欺诈就是骗人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）规定:“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”民法理论上将欺诈的构成要件归纳为如下几个：一是欺诈人的欺诈行为，包括：捏造虚伪事实；隐匿真实事实；歪曲真实事实。二是必须有欺诈的故意。如果行为人非明知其表述的事实虚假则不构成欺诈。三是对方因受欺诈而做出错误的意思表示。如果一方的欺诈行为与对方做出的意思表示无因果关系也不成立欺诈。由此可见，欺诈必须是商场故意做出的行为，商场可举证证明自己没有欺诈的故意，若不能举证则成立欺诈行为。如果消费者 “知假买假”则不能构成欺诈。因为商家虽然具有欺诈的故意，但买假者知假而买与欺诈不具有因果关系，当然是否知假也须由商场举证。有些案件争论的焦点集中在“知假买假”者是否是消费者上，其实打假者当然也是消费者，问题的关键在于“知假买假”者有没有遭到“欺诈”。通过对欺诈的构成要件的分析，只有经营者具有欺诈的故意，做出欺诈的行为并使消费者陷入错误的意思表示而购买的才构成欺诈。“知假买假”难以构成欺诈。
商场自定的格式条款“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条规定的相同点是两者都体现了对经营者的惩罚性。不管是罚十还是罚二都使受害人获得超过其实际损害的赔偿，是民事责任的补偿功能的例外。《消费者权益保护法》49条的立法目的在于制裁假冒伪劣等严重侵害消费者利益的行为。商家制定的“罚十”条款并不违背《消费者权益保护法》的立法目的，因此两者不存在冲突。两者的不同点在于：《消费者权益保护法》49条适用于经营者有欺诈行为的情形，而“假一罚十”不须具备欺诈的构成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假买假”也可获得“罚十”的赔偿。商家做出“假一罚十”承诺后，是否可选择适用《消费者权益保护法》的双倍罚款规定？从法理考察，消费者与商场之间订立的买卖合同属于合同法的调整范围。合同法的基本原则是合同自由。“假一罚十”条款体现了合同主体订立合同内容的意思自由，应受到法律的尊重和保护。
四、结语
目前法院对“假一罚十”案件的判决有两种结果：或者支持“假一罚十”的诉讼请求或者根据《消费者权益保护法》判决双倍罚款。其实，“假一罚十”这一格式条款并不违反合同法或民法的强制规定。《消费者权益保护法》第44条规定：“消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。” “假一罚十”也可视为商场与消费者的另外约定，从而具有法律约束力。
参考文献:
[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51
关键词：《合同法》；第121条；解释与使用
《合同法》第121条规：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。但是对该条规定的理解和使用却存在争议。由于解释的不同容易产生法律的漏洞，因此有的学者主张应该废除这一条规定。但在《合同法》第121条做出修改和完善之前，仍需要对其进行正确的理解和使用，以维护司法公正。
一、《合同法》第121条的概况
合同是双方当事人为了厘定责任而签署的一种契约。根据《合同法》第121条的规定：当事人一方因为第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的争议，依据法律的规定或者根据约定来解决。在此条规定中，尽管明确规定了违约应当承担责任，但是却并未对“第三人”进行进一步的规定，导致在现实生活中关于第三人原因的争议从未停止。争议的核心自然在于怎么样界定第三人原因[1]。
由于第三人的原因致使当事人一方加重了债务，而从字面意思上来理解的话，除了当事人双方之外的人都可以称为“第三人”。这样宽阔的范围无疑使得债务人的负担更重了。而这种负担的加重是否合理则值得深入思考。为此，很多专业学者提出应该对第三人的范围进行限制性的解释。然而个人的解读始终缺乏法律的权威性和统一性，不同的学者对其界定往往不同，在具体实践中也无法保证使用同样的解读。例如，梁慧星教授认为“第三人”应当指的是和当事人双方存在一定联系的人，比如当事人的合作伙伴、公司员工、供货商等等。但是即使如此，这样的界定也很难包括实际案例中所有的“第三人”。其他的界定也面临着类似的困境，这就意味着当事人的合法权益很难得到真正的保障。况且，理论上的限制性解释并不能完全应用到案件的实例中去，实际上对纠纷的解决起不到太大的作用。因此也有学者认为应当废除这一无论如何解释都会存在缺陷的规定。但就目前的情况看来，这一主张短期内并不会得到采用。因此，还是应该本着公正合理的原则，对该条规定的解释与应用进行认真的研究，以求有助于争议的缓和以及案件的审理。
二、《合同法》第121条的理解与使用
（一）第121条的应用现状
在实际的应用中，法院多是将此条作为合同相对性的依据，然后来排除债权人向第三人的直接请求权。根据规定，应由债务人和第三人进行协商解决。或者将其作为第三人承担违约责任的依据，以免当事人将第三人作为免责的理由。但是这样的理解和使用多少存在着不足，使得债权人的权利过于绝对化。也就是说不管是前者还是后者，债务人所需要承担的责任都太绝对。事实上，在当事人双方按照合同进行交易的时候，有很多无法预测的风险。其中也有很多不可抗力可能会导致合同未能成功履行，比如台风、暴雨、火灾等自然灾害。同时也有一些未能写进合同但是社会上早已认定的习惯、规则等约束条件。另外，很多违约事故中第三人是导致合同不能顺利履行的主要原因，却往往能够逃脱《合同法》的制裁。而债权人却不得不为此付出不成正比的惨重代价。法院对第121条的理解和使用忽视了这些客观存在的影响因素，使得债务人必须排除所有可能违约的风险来完成合同，但这样百分之百的顺畅却通常是人们所无法保证的。结合当前该规定的使用现状来看，关于《合同法》第121条的理解和使用还需要加以改进[2]。
（二）关于理解和使用的建议
基于第121条规定中的争议核心，本文主要从以下方面提出了相应的理解。试图通过对规定的仔细分析来丰富此法规在司法实践中的使用：
（1）违约归责。既然是合同，则应当体现出契约精神的本质。如果合同不能按照计划顺利完成，则需要及时找出造成违约的原因，然后根据具体情况进行责任划分、协商解决。而在违约归责方面，可以借鉴国际上的相关经验。例如，德国采取的是以过错为归责的原则，并且制定了非常详细的归责体系进行操作。也就是说一般情况下，债务人应当对故意或过失负责。这一做法不仅在《合同法》的实施中应用广泛，在民法等其他法律的审判中也多是以过错为评判责任的标准。因为这样的归责原则能最大程度的保障当事人在尽完义务的情况下，可不必承担赔偿责任。而法国则是采用多元的归责体系，即按照债务人本身应承担的义务来划分违约责任。也就是说，权利与义务始终保持了紧密的联系。但总的来说，归责的办法主要是结果性和方式性的。所谓结果性是指如果确因第三人原因造成违约，则债务人可以部分免责或完全免责。而方式性则是指按照过错来推定违约责任。当违约的责任划分清楚之后，赔偿等事宜就能够合理的判定了。
（2）第三人的范围。当第三人原因导致违约已成事实时，则需要对第三人的责任和范围进行界定。如上所述，《合同法》对第三人并未作出明确的规定，而大多数学者提倡的限制性解释也各不相同。但是对第三人的范围进行界定仍是必要的工作，而界定的过程就是对第121条法规的理解。同时，为了使理论上的解释更具实用性，在界定时应适当扩大债权人的法律责任，以更好的追求法律公平。在大陆法系中，履行辅助人应当由债务人为其负责。下面本文将对概念进行界定分析[3]。
尽管在《合同法》的规定中并不能找出履行辅助人，但是从国内其他相关法律来看，履行辅助人是一个非常重要的概念，与第121条规定中的第三人有着很大的相似。很多研究理论的专业学者都认同该条规定是债务人为履行辅助人负责的实定法依据。具体来说，履行辅助人不仅是指与当事人有过明确约定的人，也包含了按照当事人的意思辅助履行合同的人。即使是双方当事人没有约定的情况下，如果第三人帮助债务人履行合同而出现违约的情况，则理应由债务人负责。那么又该如何扩大债权人的责任范围呢？如果是因为当事人双方之外的原因出现违约，例如因为火车、轮船等交通工具的失误引起，则应该首先理性归责，并各自承担责任；或者按照风险负担原则由债权人自己承担损失。
参考文献：
[1]解亘. 论《合同法》第121条的存废[J]. 清华法学，2012，05：143-152.
合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。
合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。
合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。
不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。
采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。
按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在地为履行地点；其他标的，履行义务一方所在地为履行地点。但在买卖合同中有特殊规则：买卖物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人；不需运输的，双方于订立合同时知道买卖物放置地点的，该地点为交货地点；反之，出卖人订立合同时的营业地为交付地点（《合同法》第141条）。四、欠缺履行期限条款时，任何一方指定的准备时间届满为履行时刻。五、欠缺履行方式条款的，依合同目的解释原则加以补充。六、欠缺履行费用负担的条款时，确定由履行义务一方负担。
在某些情况下，依据上述规则仍不能填补欠缺的条款。例如甲与乙订有一条款简单的买卖合同，甲将一台旧彩电卖给乙，保证该彩电尚有图像与音响，价款150元，此外无其他条款。 乙在验收时发现该彩电已完全丧失所保证的功能，于是向甲主张权利，纠纷发生。显然，该买卖合同欠缺救济方法的条款。对此，依据《合同法》第61条和第62条的规定均不能补充。于此场合，应寻找其他法律规范。我认为，《合同法》第111条、第148条的规定可用作补充的依据，确定甲修理或退货或减少价款。第111条规定的几种救济方法，并无适用时的强制顺序， 守约方可任意选择，当然该选择必须合理。在甲有修理能力时，乙选择修理甚至减少价款，法律应予支持；乙选择退货（解除合同），法律亦应支持。在甲无修理能力时，乙选择修理的救济方法，法律就不宜支持。
应该看到，在个案中，依据任意性法律规范补充欠缺的合同条款，会不符合当事人的利益，造成结果不适当。于此场合，则应改用补充的合同解释填补欠缺的条款。所谓补充的合同解释，是指对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同欠缺的条款。其所解释的，是当事人所创设的合同规范整体。其所补充的，是个别的合同条款。换句话说，补充的合同解释所探求的，不是当事人的真意（事实上的意思），而是所谓“假设的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上合理的意欲或接受的合同条款。假设的当事人意思，属于一种规范的判断标准，以当事人在合同上所作的价值判断和利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为归宿。其实际操作，是由法官或仲裁员依据上述理念及方法，针对个案案情，补充欠缺的条款。
应当指出，公平的判断因人而异，使得法官或仲裁员在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致。按照法官或仲裁员的公平观补充的条款与基于双方当事人的公平观补充的条款相比很可能不具有更大效益，因为当事人一般是经济人，趋利避害、精于计算、追求效益最大化是他们的目标。如果他们双方又按照公平理念进行交易，就是兼顾了公平与效率二项价值。而法官或仲裁员是法律人，未必是经济人，于是便可能出现依其公平观补充的条款不能带来最佳经济效果。这是在以补充的合同解释填补欠缺的条款时应认真对待的。
一、无权处分的内涵的界定
“无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在民法中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体。
（一）无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。
《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。我国地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定，经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。
（二）无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵
债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。
（三）无权处分在我国法律体系中的内涵
我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。
笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（2）笔者也赞同以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。 本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。
二、《合同法》第51条的适用范围
什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。
三、我国民法上无权处分的效力
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都不是十分完善。
（一）关于无效说
无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（3）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从比较法角度考察，《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效，我国法律就无权处分的效力应作同样解释；二是从角度考察，1988年最高人民法院的《关于惯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝中有关于无权处分行为无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外；三是从体系解释来看，《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，”该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。
对于少数说得以论证自身存在的第一个理由，笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分解释为相对无效。其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异，特别是选择了不同的物权变动模式，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。
对于第二个理由，笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释，而《合同法》是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所的司法解释有其特定的社会背景，对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。
对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点，王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看，强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经，保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。……在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于对社会公共利益、国家利益并无大碍，因而无国家干预的必要。”“从形式上看，强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。”（4）对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效，其中对于这些强制性规范的界定上，应排除“效力评价规则”，否则，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。
（二）关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，在前文已述及，在此不再论述。
还应当看到，有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果，有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款――诚实信用原则，在一定程度上会妨碍正常交易秩序。
债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。
所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。
关键词： 代位权 诉讼 诉讼条件 诉讼地位 诉讼效力
债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。
所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。
一、构成要件
代位权的成立条件，是代位权诉讼中首先要考虑的问题。而在设计债权人代位权构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，结合《合同法》及其司法解释，笔者认为代位权能否成就，应从以下几个方面具体分析：
（一）债权人对债务人的债权合法、确定
由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。在这里，所谓债权合法，就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系的存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。
值得注意的时，在讨论“债权确定”时，存在债权人与债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系两种情形。我们认为对于前者理应要求债权合法、确定，而后者也要求债权必须确定则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之间的债的关系是否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人提起代位诉讼异常困难，这将使代位权制度保护交易安全的功能大为降低。况且，即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权
现行《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”从合同法的字面规定上看，并未以债务人履行迟延作为条件，其中“对债权人造成损害”，也并未局限于对债权人的到期债权的损害。可是，《合同法解释》却将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。一般认为，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以确定，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过多。然而，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他也不能行使代位权的话，这将是代位权制度存在的明显缺陷。因此，考虑到代位权行使的实质前提是债权受到损害，应该允许在特殊情况下，债权人无须等到债务人迟延履行即可代位行使。
所谓债务人怠于行使其权利，是指应该行使并且能够行使而不行使其权利。[1]在这里,“应该行使”是指债务人若不及时行使,其对次债务人的权利可能消灭或丧失,如诉讼时效即将届满。“能够行使”是指债务人行使其对次债务人的债权不存在任何障碍，且其在客观上有能力施行其权利。“不行使”是指债务人消极的不作为，依据《合同法解释》就是指不通过诉讼或者仲裁的方式行使其权利。如果债务人仅以口头或书面的方式向次债务人主张权利，就不算是行使权利。《合同法解释》的这一规定，即可排除债务人主观因素的介入，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权利情形的发生，具有极强的可操作性。
（三）债务人的行为已对债权人造成损失
根据《合同法》第13条规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人怠于行使到期债权的行为，“致使债权人的到期债权未能实现”。其具体判断标准一般应以债务人有无偿还资力为准，即只有在债务人自身无能力清偿债务且怠于行使其到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害时，才能行使代位权。如果债务人资力雄厚，即使预期不履行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍足以充分清偿其债务，并未危机债权人债权的实现，则不得行使代位权，只能通过诉讼使法院予以强制执行。
（四）代位权的客体必须适当
债务人对于次债务人的权利，为债权人的代位权的客体。在传统民法中，对于代位权客体的规定一般较为宽泛。但是，我国《合同法解释》却将代位权的客体限于债务人现有的“具有金钱给付内容”的到期债权。司法解释之所以如此规定，有学者认为其根本原因在于，我国代位权制度突破了传统民法代位权保全债权的功能，而为直接实现债权人的债权。由于债权人对债务人的标的与债务人对次债务人的权利标的有可能不一样，使得直接实现债权人的债权变得烦琐、困难，甚至出现给付不能的情况。正是为了解决这个矛盾，《合同法解释》才不得不将代位权的客体限定在金钱给付的范围内。只有当两个债权债务关系都是以金钱为标的，或者起码债务人对次债务人的债权为金钱之债，次债务人直接向债权人履行才会成为可能。[2]我们认为,这一矛盾在代位权人直接实现其债权时固然客观存在,但在传统代位权制度下次债务人向债务人清偿其债务,同样存在债务人无法以次债务人的清偿直接向债权人清偿的问题。二者的唯一区别仅在于是由谁来完成了标的物的作价、变卖或者拍卖工作。可见，直接实现债权人的债权并不比仅仅保全债权人的债权麻烦多少。况且，在商品交换中，交换标的物是什么种类取决于经济需要，不应成为行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定性，否则，极易导致行使代位权过程中的社会不公平。且将代位权的客体限定于“金钱给付内容”，会大大缩小代位权的适用范围，从而使得代位权的制度功效大为降低，难以发挥其应有的作用。简言之，已突破单纯债的保全功能的我国代位权制度并不是广泛适用代位诉讼的障碍，将代位权的客体局限于“金钱给付内容”无甚道理。
另，《合同法》规定，对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。根据《合同法解释》，专属于债务人自身的债权为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，和债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能申请代位行使。
二、当事人的诉讼地位
债权人行使代位权以诉讼的方式进行，各方当事人的诉讼地位更成为理论上亟待解决的问题。《合同法》第七十三条规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。进而，《合同法解释》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”如此看来，在代位权诉讼中，我国立法及相关司法解释将债权人定为原告，次债务人为被告，债务人列为第三人。依据上述规定，结合民事诉讼法理，就代位诉讼当事人的地位问题笔者提出以下几点粗浅看法。
（一） 债权人诉讼地位
在代位诉讼中，债权人是以自己的名义向人民法院，主张行使债务人对次债务人的到期债权的。在这里，债权人请求人民法院确认和保护的是债务人与第三人的债权债务关系，而债权人与之并没有直接的利害关系。依据《民事诉讼法》第108条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、发人、和其他组织。因此，有学者认为，债权人的原告资格并不符合《民事诉讼法》的规定，实体法与程序法的规定相冲突。[3]我们认为,债权人以自己的名义请求法院保护的,是债务人在迟延履行其到期债务情况下怠于行使的到期债权,其目的就是为了是自己的合法债权得到有效保护。尽管请求的是债务人对第三人的到期债权,但权利的行使是基于法律的规定,而不是委托或授权，这与民事诉讼中的人有着显著的区别。债权人与本案是有着直接利害关系的，其依法独立行使诉权，不受债务人的左右，因此其作为代位诉讼中的原告并无不妥。
（二） 次债务人诉讼地位
在代位权诉讼中，存在两个法律关系：一是债权人与债务人之间的债权债务关系，一是债务人与次债务人之间的债权债务关系。从形式上看，债权人与第三人因不在同一法律关系之中而不具有什么直接利害关系。实质上，正是由于债务人怠于行使对第三人的到期债权，才致使债权人的到期债权的实现受到损害。而代位权行使的目的也正是为使这种损害不得发生，所以债权人与次债务人之间有实质的利害关系，况且第三人又确实负有到期的合法债务。这样，债权人只能针对次债务人行使代位权，被告人只能是次债务人。
（三） 债务人的诉讼地位
在代位诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，这基本上是人们的共识。但是，关于债务人在代位诉讼中的地位，理论界的认识却有很大分歧。债务人的诉讼地位到底应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份，可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。[4]《合同法解释》第16条第1款规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”这样，该司法解释就将债务人的诉讼地位确定为第三人。可是，民事诉讼法的基本原理告诉人们，诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种基本类型。有独立请求权的第三人，是指在原被告双方之外，自认为对诉讼标的有独立请求权的人，其是主动要求参加诉讼维护自己的合法权益，法律地位相当于原告，对之法院不应以职权追加，否则就会有干涉私权利行使之嫌。在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。而且由于债权人的代位权是法定的，债务人对次债务人的债权请求权受到了限制，并不能对本诉当事人的争议标的提起独立的诉讼主张。因此，司法解释所规定的债务人为第三人，并非是指有独立请求权的第三人。这样，债务人的身份就只能是无独立请求权的第三人。可是，依据民事诉讼理论，无独立请求权的第三人，是指原被告以外的对争议标的没有独立请求权，但与被告有密切法律关系的第三人，其诉讼地位相当于被告，有提出各种抗辩的权利。如果其抗辩成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。在代位权诉讼中，债务人与次债务人利益之间仍有冲突之处，不可能完全站在被告一方，这与无独立请求权的第三人的特征并不吻合。
当然，债务人的诉讼地位更不应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份。因为：一、虽然代位权人行使的权利是债务人的债权，但是由于正是债务人怠于行使权利对债权人利益造成损害，并且债权人行使代位权后，债务人的诉讼请求权即受到限制，因此债务人作原告并不合适。二、虽然债权人行使代位权是因债务人怠于行使其到期债权，在这一点上债权人与债务人存在对立，但是代位诉讼的性质决定了次债务人必定是被告人，如果债务人是被告，那么该诉讼就是一般的民事诉讼而不是代位诉讼。三、虽然在代位诉讼中，债务人所起的作用是证明其与次债务人之间的法律关系是否存在及相关内容，但考虑到债务人与代位诉讼的结果有着密切的利害关系，并会在诉讼中对有害于自身利益的问题进行抗辩，将其作为证人也不妥当。四、因案而异地确定债务人诉讼地位的观点之所以不足取在于，即便在一个案件中，债务人的职能并不恒定。就此问题他可能对原告进行抗辩，就彼问题他又可能对被告进行抗辩。且“因案而异”缺乏统一的标准，在司法实践中难以把握。
如此看来，要改变债务人在代位诉讼地位确立中的尴尬局面，就只能对民事诉讼第三人理论及相关法律规定予以突破、修正、发展。
三、代位权诉讼的效力
（一）对债权人的效力
代位权诉讼对债权人的效力主要体现在，代位诉讼取得的财产直接归属于债权人。《合同法解释》第20条规定；“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这样，司法解释创设了代位权人（即债权人）优先受偿的规定。对于债务人的其他债权人而言，行使代位权的债权人胜诉后，便可较之优先获得次债务人的清偿。这一内容突破了传统的代位权理论和相关立法规定。
传统的代位权理论认为，债权人行使代位权，只是代债务人行使权利，旨在保护债务人的财产，由此获得的一切利益均归属于债务人。债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。在具体操作上，债权人行使代位权胜诉后，次债务人应该向债务人清偿债务，然后再由包括代位权人在内的所有债权人依据债的清偿规则从债务人那里平等地接受清偿。而代位的债权人并不能因其积极行使了代位权而获得优先受偿的权利。这就是代位权理论中有名的“入库规则”，其奉行的是“先入库，再清偿”的原则。“入库规则”的理论依据是代位权本身与代位权的客体相分离，债权人享有的是代位权而不是享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。这样，传统意义上的代位权制度是一种保全债权的制度，而非一种直接满足债权的制度。
《合同法解释》中优先权规则的提出，是对单纯追求结果平等的一种突破，为众多的债权人提供了平等的机会。只要代位权人及时抓住机会进行诉讼，为实现自己的债权做出积极的努力，一旦胜诉，会最终优先获得清偿。而对那些不积极行使自己权利的债权人则不告不理。这样做的理由是：①代位权不仅具有程序意义也具有实体意义，代位诉讼提起之后可以将次债务人视为债权人的债务人。②如不作如此规定则无激励机制促使债权人提起代位诉讼。③避免多次诉讼，减少诉讼成本。④既然其他债权人未且以后其仍可，因此无必要照管他们的利益。[5]
（二）对债务人的效力
代位权人提起代位权诉讼后，对债务人产生法律拘束力。首先，在人民法院认定代位权成立之前，债务人对次债务人的权利受到限制，如债务人只能就超出债权人代位行使的数额部分次债务人。其次，债务人有义务协助债权人行使代位权，不得妨害债权人行使此权利，即不得为抛弃，免除，让与或者其他足以使代位权的行使失去意义的行为。[6]第三,对于代位诉讼判决结果不服的,债务人不能另行,只能通过上诉的方式维护其利益。因为代位权人胜诉，意味着法院已确认了代位权人的代位权存在的事实和债务人对次债务人享有到期债权的事实。最后，对于代位权人行使代位权所发生的必要费用，因此费用的发生源于债务人不履行其对代位权人的到期债务并怠于行使其对次债务人的到期债权，故应由债务人承担。
（三）对次债务人的效力
债务人对次债务人所享有的到期债权，无论是债务人自己行使或是由代位权人行使，对次债务人来讲并没有任何质的区别。次债务人可以对抗债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效届满、同时履行抗辩、不安抗辩等，均可适用于代位权人。次债务人行使对抗代位权人的抗辩权的事由应以代位权行使以前就已存在为限。另外，次债务人更不能以自己与代位权人并没有债权债务关系为由进行抗辩。
注释：
[1] 欧阳经宇. 民法债编通则实用[M]. 汉林出版社1977年版.p224.
[2] 佟强. 代位权制度研究[J]. 中外法学, 2002(2):171-172.
[3] 于海生, 刘流. 代位权的程序保证制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.
[4] 孙邦清. 债权人代位诉讼若干问题研究[J]. 政法论丛, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位权诉讼主体[J]. 人民法院报, 2000.8.11(3)；丁建明.也谈代位权诉讼主体[J]. 人民法院报2000.8.11(3)；周美艳. 代位权：能否成为解决三角债的良方[J]. 中国律师, 2000(3).
在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。
【关键词】合同解释法律冲突法律适用
严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。
一、国际合同解释及其法律冲突
合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。
对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。
合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。
二、一般国际合同解释的法律适用
合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。
（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则
在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。
解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]
美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。
因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。
（二）合同解释适用合同准据法
在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。
在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]
在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。
在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。
合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。
另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。
三、特殊合同解释的法律适用问题
一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。
某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。
某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。
另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。
四、结论
合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。
【注释】
[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．
[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．
[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．
[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．
[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．
[6]巴迪福．国际私法各论［M］．台湾：1975．337—338．
[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．
[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．
[9]中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．
[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．
[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．
[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．
[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．
[14]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．
[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．
现实生活中我们常会遇到此类合同，甲乙双方签订合同，约定乙向丙履行某种义务。我们称此种合同为第三人利益合同 。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第64条规定，若乙不向丙履行合同义务，那么丙只能通过甲向乙主张违约责任，该条文体现了对“合同相对性原则”的坚守 。然而，第三人利益合同产生的原因正是通过赋予第三人以独立请求权而简化交易关系，《合同法》第64条的规定显然背离了该制 度设立的初衷。另外，当事人有权通过合同赋予第三人以独立请求权，若《合同法》严格坚持合同相对性原则，不承认当事人赋予第三人对债务人的独立请求权，则有侵害当事人意思自治之嫌。因此，本文就我国是否应确定第三人利益合同，以及如果确立第三人利益合同，那么如何处理第三人独立请求权与合同相对性之间的矛盾。
二、对第三人利益合同制度的现有研究成果
主张我国《合同法》未规定第三人利益合同制度是通说，主张此观点的学者又进一步提出建立第三人利益合同制度的路径，可以概括为三种：立法说、解释说和综合说。
持立法说的学者认为，我国不存在第三人利益合同制度，起码在《合同法》中不存在第三人利益合同制度。因此，有学者认为《合同法》要在总则中规定第三人合同的一般规则，统率分则中的第三人利益合同，使两者保持和谐。并且将第64条仿照德国法而理解为不真正第三人利益合同，与真正第三人利益合同区分开来 。还有学者认为，应在以后制定我国《民法典》时，将第三人利益合同制度的一般性规则规定下来，从而弥补现今个别单行法对第三人利益合同制度规定不完整的缺陷 。
持解释论的学者大多认为《合同法》的第64条已经规定了第三人利益合同制度，学者用不同的解释方法来说明这一结论 ，也有学者通过案例来证明我国《合同法》是在利用第64条规范第三人利益合同制度 ，只是该制度的顺利实施需要进一步的解释对第64条进行明确。
持综合说的学者认为，《合同法》第64条、65条只是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定，因此应当在增补涉他契约规则的基础之上，将第64条和65条中的“合同当事人”明确界定为“债权人和债务人”，且将第64条解释为“经由被指令人而为交付” 。这样一来，既通过立法确定了我国第三人利益合同制度的一般性规定，又通过合理的解释使得《合同法》第64条和65条在其应有之意内发挥作用，避免了将《合同法》第64条和65条与第三人利益合同混淆的可能。
三、我国应如何建立第三人利益合同制度
笔者同意持我国《合同法》未建立第三人利益合同制度的学者所主张的我国应建立第三人利益合同制度，并且同意利用国家制定《民法典》的契机通过立法方式建立第三人利益合同制度。就具体如何设计第三人利益合同制度，笔者有以下观点：
（一）明确第三人利益合同之结构
第三人利益合同实质上并非一种独立类型的合同，而是在某种基础类型合同（例如买卖合同、赠与合同等）中附加向第三人履行的约款，第三人利益合同因此涉及到三方主体间的民事关系。其中，债权人与债务人之间形成补偿关系，该关系常通过基础类型合同（通常为买卖合同、赠与合同等）予以确定。债权人与第三人之间的关系称为对价关系，该关系可以由合同关系确定 ，也可以由法定义务（例如抚养义务、赡养义务等）确定。债务人与第三人的关系通常称为履行关系，该关系基于第三人利益合同中的向第三人履行约款而产生 。
由上述内容观之，三方主体的利益因两个合同（或者一个合同一个法定义务）而紧密相连，因此，在规定第三人利益合同制度时必须综合考虑三方主体利益间的平衡，以及两合同之间的相互影响。
（二）确立第三人独立请求权
第三人利益合同制度的核心便是赋予第三人对债务人的独立请求权。因此，在编纂《民法典》时，应在合同总则部分规定第三人对债务人的独立请求权。然而，第三人也对债权人基于合同或法定关系而享有请求权，那么，第三人行使时是否有先后顺序？这需要立法予以明确。
对此问题，笔者认为，应该限制第三人行使请求权的顺序，其应该先向债务人行使给付请求权，当债务人确实无法履行给付义务时，第三人才能向债权人主张给付请求权。因为第三人利益制度制定的一个重要目的便是简化交易关系，若仍允许第三人选择优先向债权人主张权利，那么则背离了该目的;另外，债权人与债务人之间签订的第三人利益合同赋予了第三人独立请求权，并且债权人对第三人的义务正是通过第三人利益合同的履行来完成，这是中义务履行的安排是经过第三人同意的，因此坚持第三人有顺序地主张权利，是对三方意思自治的保护。另外需要说明的是，由于第三人向债务人主张给付请求权实质上是在消灭债权人的义务，所以由此而产生的费用应由债权人承担。当然，我们同时应尊重当事人意思自治，当债权人与第三人对费用另有约定时，应从其约定。
（三）第三人利益合同变更、解除权的行使
第三人利益合同关乎第三人切身利益，而第三人利益合同的变更、解除对第三人利益影响巨大。因此，本部分内容将以第三人是否接受合同利益为标准，分别讨论变更、解除第三人利益合同权利的行使。
1.第三人接受合同利益。当第三人接受合同利益时，其对第三人利益合同便有了期待利益，这种期待利益应受到法律保护。
债权人的变更、解除权。债权人和第三人之间的对价关系导致了第三人利益合同的产生，第三人利益合同的履行实际上便是债权人对第三人义务的履行。因此，在不经第三人同意的情况下，债权人无权变更、解除第三人利益合同。
债务人的变更、解除权。债务人对第三人的给付义务由第三人利益合同产生，那么其当然也享有基于合同而产生的权利。我们不能因为要保证第三人的信赖利益而否定债务人本应享有的权利，这会使得债务人负担过重的义务 。因此，债务人当然享有法定解除权。至于债务人能否享有约定变更、解除权，笔者持否定观点。约定变更、解除权具有不确定性，第三人难以预料第三人合同中会约定何种变更、 解除权。因此，限定债务人的约定变更、解除权是平衡债务人利益和第三人利益之后的合理规定。当然，若第三人事先知道第三人利益合同中的约定变更、解除权并且接受合同利益时，债务人当然可以享有约定变更、解除权，这是对第三人意思表示的尊重。
2.第三人不接受合同利益。第三人不接受合同利益，既包括第三人尚未接受合同利益和第三人已拒绝接受合同利益。对于尚未接受合同利益的情况，债权人和债务人当然可以变更、解除合同，此时不会影响第三人期待利益。对于拒绝接受合同利益的情况，此时第三人利益合同失去其存在的基础，债权人和债务人可以解除或者变更该合同。
（四）债权人变更债务人履行对象的权利
我们知道第三人利益合同会涉及到三种关系：对价关系、补偿关系以及履行关系。当债权人与第三人之间的对价关系是由赠与合同形成之时，会出现如下情况：债权人撤销了对第三人的赠与，第三人却基于第三人利益合同请求债务人履行给付义务 。由于第三人享有独立请求权，债务人应履行交付义务。
上述第三人在债权人撤销赠与合同的情况下仍然获得了赠与物，并且第三人获得该物有法律上的原因（第三人利益合同的约定），债权人事后不能通过不当得利主张第三人返还赠与物。这对债权人显然不利，因为他承担了比一般赠与合同中的赠与人更重的义务，他在赠与物交付之前无法撤销已成立的赠与合同。
第三人利益合同制度的漏洞在于，第三人通常通过第三人利益合同使得所得利益“合法化”，以此阻碍债权人不当得利请求权的行使。虽然第三人利益合同是由债权人订立，其理应对自己的行为负责，债权人此行为属于“咎由自取”。然而，因重大误解订立合同的当事人，法律尚给其“改过自新”的机会，允许其撤销该合同，那么，第三人利益合同中的债权人当然也应有这种改错的机会。
综合债权人、债务人和第三人的利益，笔者认为应赋予债权人改变债务人给付对象的权利，但因此产生的费用由债权人承担。如此，在债务人向第三人给付之前，债权人可变更第三人利益合同给付对象以避免损失，而债务人的利益并未因此而遭受损失，且第三人也无法借助第三人利益合同获得“合法利益”。
综合上述内容，本人认为《民法典》应在其合同总则部分规定第三人利益合同制度，赋予第三人独立请求权，并且规定第三人对债权人的请求权和对债务人的请求权的行使顺序。该制度还要规定在第三人接受或者不接受第三人合同利益的情况下，债务人和债权人的合同变更、解除权。另外，为了平衡第三人和债权人的利益，该制度还应赋予债权人变更合同给付对象的权利。
注释：
第三人利益合同是指当事人一方（要约人）约使他方（债务人）向第三人给付，第三人因而取得直接请求给付权利之合同。王泽鉴.民法学说与判例研究（七）.北京大学出版社.2009年版.第107页.
对于我国合同法是否规定了第三人利益合同制度，学者有不同观点，但通说认为我国不存在第三人利益合同制度。崔建远.为第三人利益合同的规格论——以我国《合同法》第 64 条的规定为中心.政治与法律.2008（1）;叶金强.第三人利益合同研究.比较法研究.2001（4）;尹田.论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定.法学研究.2001（1）.
丁晓春.第三人利益合同研究.政法学刊.2006，23（5）.第70页.
崔建远.为第 三人利益合同的规格论——以我国《合同法》第 64 条的规定为中心.政治与法律.2008（1）.第72页;叶金强.第三人利益合同研究.比较法研究.2001（4）.第79页.
韩世远.试论向第三人履行的合同——对我国《合同法》第64条的解释.法律科学.2004（6）.第107页.
冉昊.论涉他合同.山东法学.1999（4）.第40页.
尹田.论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定.法学研究.2001（1）.第48-49页.
例如，债权人与第三人之间存在买卖合同关系，两者之间形成对价，债权人因此负有向第三人交付标的物的义务。
王泽鉴.民法学说与判例研究（七）.北京大学出版社.2009年版.第107-108页.
一、引言
《中华人民共和国合同法》(以下简称为合同法)第51 条关于无权处分的规定一出, 论者蜂起, 见仁见智, 不断深入, 诚为民商法学界少有的盛事。同时也应看到, 严重的分歧意见会影响合同法的统一适用。有鉴于此, 需要澄清若干问题, 发展某些理论, 发扬光大民法解释学, 也不忽视立法论。这是笔者撰写本文的动机之一。应予说明, 对合同法第51 条的评论, 以及对此类评论加以议论, 可有解释论与立法论两种方法。若采取立法论, 论者完全可以依其价值观及其与之相一致的原理, 不受或少受既有法律体系、立法政策等因素的制约, 对第51 条批评乃至否定, 提出自己的方案, 随心所欲的余地较大;对这个层面上的意见进行评论, 亦应考虑到这个背景, 不可苛求于人。
在这个意义上, 物权行为效力待定说乃至无效说, 买卖等合同的效力待定说, 处分权为物权变动的要件说等, 都无可厚非。若采取解释论, 则须遵循民法解释学的规则, 对第51 条的解释与适用, 要受立法目的、立法政策、现行法体系等诸多因素的限制,随心所欲大多不适当。如果所设计的方案在功能上与合同法第51 条规定的相当或者相差无几, 仍把该条批评得一无是处, 其理由就不充分, 其态度亦不可取。因合同法实施不久, 宜按解释论对其第51 条解释,即使该条规定果真有缺陷, 也宜通过解释加以消除, 以有助于法律的妥当适用。在这方面,郑玉波教授在解释中国台湾民法典第237 条所谓不为给付或不为完全之给付时所遵循的思维原则及方法, 为我们做出了表率。有鉴于此, 本文所言基本上是站在解释论的立场而发, 当然, 出于内容的需要, 在个别情况下亦有立法论的考虑。
二、合同法第51 条的文义解释
因为文字是法律意旨附丽之所在, 也因为它是法律解释活动的最大范围, 所以, 着手解释法律时, 首先必须确定文义涵盖的范围。 对合同法第51 条的解释宜先从其文义开始, 因争点在于该条所谓处分究竟是指物权行为抑或买卖等合同这些债权行为 , 故确定该条的含义就必须探求处分的含义与性质。最广义的处分, 包括事实上的处分与法律上的处分。前者指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为, 后者除负担行为(债权行为, 例如悬赏、广告、买卖、保证)外, 尚包括处分行为, 例如所有权之移转、抵押权之设定、所有权之抛弃(物权行为)、债权让与及债务免除(准物权行为)。广义的处分, 仅指法律上的处分而言。狭义的处分, 系指处分行为而言。所谓处分即为权利的转让、权利的消灭, 在权利上设定负担或变更权利的内容, 基本上是指狭义的处分。即使采纳物权行为的立法例, 也承认处分包括负担行为。
例如, 中国台湾民法典第819 条第2 项规定:共有物之处分、变更及设定负担, 应得共有人全体之同意。此处所谓处分 , 应从广义, 包括负担行为在内, 故私卖共有物, 未得其他共有人之同意, 系属效力未定, 自得因其他共有人之承认而溯及既往地发生效力。若该物为动产, 即使未经其他共有人同意, 善意受让的第三人仍取得其权利。
三、无权处分与不当得利
无权处分合同被权利人追认, 合同有效, 买受人基于买卖合同取得的标的物及其所有权, 具有合法根据, 无权处分人不得主张不当得利, 根据合同原则, 只能请求价款的支付或者违约损害赔偿。权利人可否主张非给付不当得利? 按照非不当得利请求权辅助理论, 强调给付关系的优先性, 认为受利益系基于给付关系的, 无成立非给付不当得利的余地。另有学者主张, 对于权利人而言, 买受人不得以他和无权处分人之间的买卖合同, 作为其保有标的物所有权的法律依据(债的相对性);权利人之所以不得向买受人主张非给付的不当得利请求权, 其理由系善意取得制度旨在使善意买受人终局实质地保有其取得的权利。
对此, 将在下文(二)的最后加以评论。无权处分合同不被权利人追认, 合同无效, 涉及不当得利的有以下几个问题, 需要讨论:(一)标的物已经交付, 买受人已经支付价款且为善意场合, 权利人只能向无权处分人主张不当得利的返还。若仍然受有损失时, 再基于侵权行为法向无权处分人主张损害赔偿。(二)标的物已经交付, 买受人未支付价款且为善意场合, 买受人取得标的物的所有权,究竟谁可以向买受人主张不当得利返还请求权, 存在直接请求权说与双重请求权说的争论。依直接请求权说, 原权利人丧失其标的物的所有权, 受有损害, 得直接向买受人请求返还其所受利益。
依双重请求权说, 买受人的受益系基于无权处分人的给付, 当给付的法律上原因不存在时, 为维护当事人间的利益(例如同时履行抗辩权), 应由无权处分人向买受人主张不当得利, 换言之, 即无权处分人得向买受人主张应将标的物的占有移转于自己, 并将标的物的所有权移转于权利人。对权利人而言, 无权处分人享有对买受人的不当得利请求权, 系受有利益, 并无法律上原因, 构成不当得利, 从而权利人得依不当得利的规定向无权处分人主张返还其对买受人的不当得利请求权(双重不当得利返还请求权)。这两说各有所据, 均具有相当说服力。王泽鉴先生认为, 双重请求权说强调给付关系, 符合不当得利的基本原则, 兼顾当事人利益, 似较可采。
关键词:债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)
债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。
一、 债权人代位权概念分析
代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。
第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。
第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,[2]其与代位权的显着区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。
代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。
二、我国债权人代位权制度的主要内容
(一)代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:
1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。
2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。
3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”
4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。
5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
(二) 代位权的行使
在符合法律规定条件下,债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有:1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼;2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院合并审理;3、债权人代位权诉讼胜诉后,其他债权人以同一次债务人为被告,就其所负债务的余额提起代位权诉讼。
传统民法认为,代位权的行使方式有两种,即裁判方式和径行方式。从国外立法看,或未限定代位权必须由裁判行使,或可明确推知代位权既可采用裁判方式,亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定:债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”,这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。
(三) 诉讼管辖和当事人确定
《合同法》解释(一)第14条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告所在地人民法院管辖”,第16条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。
(四) 次债务人的抗辩权
《合同法》解释(一)第18条规定:“在代位权诉讼中,
次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
(五) 代位权行使的法律后果
《合同法》解释(一)第20条规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。
三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题
《合同法》及其解释(一)关于代位权制度的规定
尚不够具体明确,尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定,其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。
(一)债权人代位权客体范围的确定
从债的发生原因上分类,我国民法规定了合同之债、无因
管理之债、不当得利之债和侵权行为之债,那么除合同债权外,其他几种债权可否能成为代位权的客体?我们认为从《合同法》立法的总体设计上看,其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则,其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域,因此,只要符合行使代位权条件的,四种债权均可行使代位权,审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然,从这个意义上说,债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度,我国在制定《民法典》时,应加以规定和完善。
专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括:1、对债务人的期待权不能行使代位权,“得为债权人代位权之物体者,为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权;2、对债务人专属权不能行使代位权,包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权,债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权;3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权;4、禁止转让的权利,如依权利性质不得让与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不得让与的权利,不能行使代位权;5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响,但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志,他人不得代位行使。
债权“到期”如何确定?我们认为,考察债务是否到期,
应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明,则应依《合同法》第62条第4项来确定,即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。
(二)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。但对债务人的地位,实践中有人将其列为共同被告,我们认为不妥,因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释(一)第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人,但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为,债权人参加诉讼后,有权在对债权合法性及期限问题提出异议,而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务,因此应该列为有独立请求权的第三人。
(三)代位权诉讼标的的范围
《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权,还是所有债权人的债权,曾有不同的意见。[4]《合同法》解释(一)颁行并明确代位权归属后,已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权;代位权人为数人时,则为数债权之和。该解释第21条进一步规定:“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”亦即,当次债权额高于债权额时,债权人的代位请求权应以债权额为限,而前一数额低于后者时,债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下,债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。
《合同法》第73条第2款规定:“债权人行使代位权的必
要费用,由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些?笔者认为,除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等,在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下,还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费,还应包括一定的报酬。
(四) 代位权诉讼中债权人的举证责任
从《合同法》第73条规定看,代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中,除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的,方视为有行使代位权之必要:1、债务人的数个债权均到期而未获清偿;2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。
四、 我国债权人代位权制度的评析
如前文所述,代位权制度渊源于法国民法典,其后有不少国家民法典亦作了类似规定。就这些国家规定的代位权制度而言,传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时,该债权人为避免其债权受侵害,而以自己的名义,在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看,其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国最高人民法院颁布的《合同法》解释(一)却赋予代位权制度新的含义,致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。
(一) 在立法体例上,传统民法除法国法将代位权制度规
定于“契约或合意之债的一般规定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”第六目外,日本和台湾地区均将之规定于“债的效力”部分,视为债法的一般制度;我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,仅规定为合同法制度。
(二) 在制度价值上,传统民法的代位权价值系为保障全
体债权人的利益;而我国代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件,行使效果亦可直接满足债权人的债权,因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度,其功能与强制执行相当。
(三) 在代位权种类上,传统民法的债权代位权共有种类
债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权;我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位,并不适用于保存行为之代位;而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中,其适用的物体为债务人所享有的特定物债权,我国合同法《解释》(一)中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”,特定物债权之代位权在我国无生存的余地。
(四) 在构成要件上,传统民法的种类债权之代位权以债
务人陷于无资力为要件,而我国则不以此为必要。
(五) 在行使方式上,传统民法对代位权的行使方式多无
特别限制,而我国规定须依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。
(六) 在效果归属上,传统民法有“入库规则”即代位权
行使的效果归属于债务人,代位权不得径行满足自己的债权,而我国合同法解释(一)不采纳传统的“入库规则”,其20条规定代位权行使的效果可直接归属于债权人。
可见,我国现行的债权人代位权制度的显着特点是排除传
统民法“入库规则”的适用,规定代位权的行使效果直接归于代位权人,这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性,有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷,但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定,从而不利于其债权保全功能的充分发挥。
此外,我国合同法规定的债权人代位权制度与民诉法上的
代位强制执行制度存在功能重复及适用冲突。对于法国民法典创设代位权制度,有学者指出:“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法,设有债权人得依强制执行程序,对于其债务人之债权予以强制执行之规定,故有在民法中设债权人代位制度之必要。”[5]当时的法国民事诉讼法除金钱债权以外,并没有债权人得对于债务人之债权予以强
制执行之规定。德国民法典并无代位权制度,但不意味在德国债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利,其民诉法却就债务人对第三人权利的强制执行设有较完备的规定。而日本民法典及我国台湾民法典均从法国立法例规定有债权人代位权制度,但日本民事执行法及台湾的“民国强制执行法”对代位强制执行制度亦有详细之规定。此种二元制,在日本及台湾地区制定民法典时均受到批评,“日本学者之间,就先有代位权诉讼后,再就同一权利提起收取诉讼之情形,有无抵触重复起诉之问题,见解颇不一致。……原因在日本民法一面引进法国民法固有的债权人代位权制度,他面于强制执行程序采用德国法之收取制度,从而两种制度未经调整而发生问题。”[6]此种重复是法律移植上的失败,从而不利于法律的统一适用。有人甚至认为,我国自清末开始一百多年来,民法的概念、原则、制度和理论体系均是德国式的,因此既然从德国法例规定了代位强制执行制度,就没有必要再从德国法例引进债权人代位权制度。[7]
但不管怎样,债权代位权作为我国合同法法律制度的一项新内容倍受社会推崇,是针对我国企业三角债痼疾开出的一剂良方,有利于企业体制改革的深入推进,促进我国市场经济体制的建立、完善以及快速发展。从法律层面来看,债权代位权制度的确立,
本文来自毕业论文下载网biyeda.com使我国债权保障体系更加严密完备,其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的“三角架”,对肃整我国的合同法律秩序具有非常重要的意义。
注释:
[1] 杨立新:《论债权人代位权》,载《法律科学》1990年第2期。
[2] 张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第20页。
[3] 杨立新:《民法判解研究与适用》(第四辑),人民法院出版社,第50页。
[4] 董灵:《合同的履行、变更、转让与终止》,中国法制出版社1999年版,第102页。
[5] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第462页。
内容提要: 夫妻二人出资所创办的公司，其股东出资协议的性质存在一定的争议，如何界定并厘清夫妻二人公司，讨论夫妻财产制契约的性质和夫妻二人公司的股东出资协议的性质则显得十分必要，揭示我国夫妻财产制的立法不足，探究解决办法也相当重要。夫妻财产制契约是身份契约，夫妻二人公司的股权出资协议不是夫妻财产制契约。要完善婚姻法律制度必须改变“一事一议”的立法模式。
一、夫妻二人公司的界定
夫妻二人公司是指仅夫妻二人作为股东的有限责任公司。夫妻二人公司与其它股份有限公司或有限责任公司相比，其独特之处在于其只有两名股东且这两人之间有夫妻关系这一法律特征的存在。夫妻二人公司的产生可能有三种情况:一是二人先取得股东的身份后结婚;二是由于股权转让，夫妻同为公司的股东;三是夫妻二人都为原始股东。
国家工商行政管理总局(1995)第303号《关于公司管理登记中的几个具体问题的答复意见》第5条规定:“家庭成员出资设立有限公司，必须以各自拥有的财产承担相应的责任。登记时需提交财产分割的书面证明或协议。”国家工商行政管理总局颁布的《公司登记管理若干问题的规定》第23条也规定:“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”由这两条规定可以看出不仅是夫妻二人共同出资，只要是家庭成员共同出资设立有限责任公司，都必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。而且这里不仅包括仅以家庭成员作为出资人设立有限责任公司，而且包括家庭成员一起和非家庭成员共同设立公司。由于本文重在讨论夫妻约定财产制，所以本文只讨论仅有夫妻二人成立有限责任公司的情况。
在新《公司法》出台之前，关于夫妻公司存在的合法性，一直是争论不休。在过去的司法实践中也是一直倾向于将这类公司人格否认，主要原因是考虑公司资产和家庭财产混同。2005年《公司法》修订后，已允许成立一人有限公司，因此，夫妻双方共同作为发起人，成为两人有限公司的股东已不存在任何法律障碍。
二、夫妻约定财产制
(一)我国关于夫妻约定财产制的规定
1980年《婚姻法》第13条第1款规定:“夫妻在婚姻关系存续时间所得的财产，归夫妻共同共有，但双方另有约定的除外。”2001年修订后的《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”
既有理论认为，约定夫妻财产制作为与法定夫妻财产制并存的一项制度，一般包括以下内容:约定的时间、约定的具体内容(可供选择财产制的类型)、约定的形式、约定生效的条件、约定的法律效力(包括对内与对外效力)以及公示、变更、撤销和终止程序等。[1]即便是对相应的制度进行了区分，然而，笔者认为，要想让《婚姻法》第19条来构成我国约定夫妻财产制的全部内容则显得较为单薄，该条的规定之中虽然有关于约定形式的要求和效力的判定，但内容仍过于简单不够明确，进而导致对该项制度的理解和适用均存在争议。
(二)夫妻财产制契约
夫妻财产制的核心就是夫妻财产制契约。而夫妻财产制契约的性质究竟是什么呢?一种观点是夫妻财产制契约是一种财产契约可以适用《合同法》的规定，持这种观点的学者认为夫妻关系包括人身关系和财产关系，夫妻财产制契约约定夫妻财产内容，属于财产性契约，故可以适用《合同法》的规定，而且《婚姻法司法解释(三)》第6条[2]的规定也证明了其观点。这样的观点将夫妻之间的财产关系及人身关系进行了区分，认为人身关系不具有契约属性，无法简单地采取契约行为进行流转或处分;而财产关系十分明确，使用契约关系进行财产安排似乎也不存在技术性障碍，这十分符合法院在适用法律方面的便利性及明确性特征，在司法实践中具有相当程度的实用性。但我们不禁要想，是否可能存在人身与财产竞合的现象?或者说，是否可能存在许多因为身份关系而产生的财产约定?这样的财产约定若是简单地因为财产权与人身权的可分性而作区分时，则有可能会偏离民法总论的设计初衷，这将使得在人身权领域中无法存在财产权的元素;然而，假使允许竞合时，则不能简单地从契约关系着手。
我国在《合同法》的角度中已经给出了较为明确的概念，《合同法》第2条规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整，例如离婚协议应由《婚姻法》调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。
但是，既有理论认为，《合同法》第2条第2款排除的身份合同，仅指没有财产内容的身份合同，对于夫妻之间关于财产问题的约定以财产关系为内容，仍然属于《合同法》的调整范围，然而，在适用之前应优先考虑《婚姻法》等有关法律或司法解释，也只有在这些法律或司法解释没有规定时才有适用《合同法》和《民法通则》的余地，而《婚姻法司法解释(三)》中有关夫妻之间赠与房产的规定，也正是因为《婚姻法》缺乏较为具体的规定，而主张依照《合同法》赠与一章的有关规定精神处理来处理。[3]实际上，大多数的人将有可能认为这样的处理模式显然比较公平，不仅符合传统民法规则，另一方面，也较容易地为民众所接受。
然而，这样的观点也可能不被认可，学者们也可能想到，夫妻双方缔结婚姻就是一种身份上的民事法律行为，因此，夫妻双方关于财产方面所进行的约定而形成的契约属于身份契约，不能简单地适用《合同法》的规定。虽然夫妻财产约定兼具身份与财产双重属性，但是由于它以身份关系为前提而非纯粹的财产合同，因而也不能简单地纯粹适用《合同法》。这个观点实际上早在1993年的司法解释就已经解决过，当年为了在司法实践中切实解决大量存在的财产约定问题，最高人民法院了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的司法解释，其中第一条就提到关于夫妻双方对财产归属的约定无论是采取口头或者书面形式，只要双方没有争议，离婚时可以按约定处理，但不允许违反法律的强制性规定。该司法解释的出台基本上认可了夫妻约定财产契约的效力问题。
仔细探究之下，可以初步整理出夫妻财产制契约的特点:
1．主体具有特定性。夫妻财产制契约的当事人须具有夫妻身份，当事人可以在婚前缔结夫妻财产制契约，但如婚姻关系不成立，则该契约不生效。所以，有效的夫妻财产制契约的当事人一定具备夫妻身份。
2．附随性。其性质上属于附随身份的法律行为。夫妻财产制契约是当事人选择婚姻财产制的约定，虽然以财产关系为内容，但与婚姻关系的存在不可分离。该契约可以在婚前或婚后订立，但必须以婚姻有效成立为生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告无效或被撤销，夫妻财产制契约也不生效，这是由其主体的特定性所决定的。
3．内容的复杂性。其不仅包括财产的归属、占有、使用、收益及处分，还包括家庭生活费的负担，债务的清偿，婚姻关系终止时财产的清算及分割等。而一般的债权或物权合同的内容没有这么复杂。
4．效力具有特殊性。与一般财产契约的效力不同，夫妻财产制契约直接发生夫妻财产法的效力，即当事人选定的财产制度替代法定财产制适用，无须再采取其他财产变动行为。“为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转。”[4]德国学者将其表述为:“一般共同制在财产领域将配偶双方视为统一的整体。采用该财产制的，原本属于配偶各自的财产转化为双方的共同共有。”“采财产一般共有制的，配偶双方无需通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产。共同财产根据总括继受原则直接产生，也就是说，在该财产制开始之时，配偶双方所属之物自动结合为共同财产。配偶一方拥有不动产，该不动产业成为共同财产的，另一方有权要求在土地登记薄上变更登记。财产一般共有制存续期间，即使配偶一方单独完成了所有权取得行为，也不能成为单独所有人;该财产在取得之时直接成为共同财产。”[5]可见，夫妻财产制契约具有权利(物权)变动的效力，对此，我国未来立法应予以明确规定。
此次《婚姻法司法解释(三)》第6条规定:“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”该条款明确了夫妻之间房产赠与的效力，其内容与《合同法》第186条的规定基本一致，这表明司法解释确定夫妻之间的赠与适用《合同法》关于赠与合同规定的原则。具有夫妻身份的人同样可以实施一般主体所为的财产法律行为(包括买卖、赠与、借贷等)，并且该法律行为直接适用相关财产法的规定。如果据此推测夫妻财产制契约都要适用《合同法》关于赠与合同的规定，这显然值得商榷。将夫妻约定财产制与夫妻之间的赠与行为混淆，既反映了审判人员对约定夫妻财产制理解不够深入、准确，也凸显了我国约定夫妻财产制立法的不足。
笔者认为，夫妻财产制度规范的是夫妻之间的财产关系，是身份法中关于财产的特别规定，不同于一般的财产法。通俗地说，夫妻财产制度在一定程度上起到了对夫妻所得财产进行“再分配”的作用。一直以来我国夫妻财产制就包括法定财产制、约定财产制。通说认为，我国法定夫妻财产制为婚后所得共同制。所谓婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均归夫妻双方共有，但法律另有规定的除外。而夫妻约定财产制可以选择适用一般共同制、限定共同制和分别所有制。
现在《婚姻法司法解释(三)》又创设了一种新型的财产制。《婚姻法司法解释(三)》第4条规定:“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”显然该制度既不同于法定财产制也不同于约定财产制，类似于共同财产制撤销制度和宣告非常财产制。
关于《合同法》第2条和《婚姻法司法解释(三)》第6条的关系，笔者认为这二者并不存在冲突的问题。首先必须遵循《合同法》第2条的原则，也就是《合同法》只调整财产关系不调整身份关系。那么，《婚姻法司法解释(三)》第6条又如何理解呢?根据《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同所有”的规定，我国《婚姻法》中的约定财产制包括三种形式:一般共同制、限定共同制和分别所有制。换言之就是在约定财产制中，当事人一方的财产要么归自己所有，要么归夫妻共有，而不包括自己的财产直接归对方所有的情形。那么，我们不禁要思考，如何使自己的财产归于对方呢?笔者认为这就是《婚姻法司法解释(三)》中第6条的本意，也就是以赠与的方式来进行。具有夫妻身份的人同样可以实施一般主体所为的财产法律行为(其中包括买卖、赠与、借贷等)，并且该法律行为直接适用相关财产法的规定，只不过其特殊性在于受赠人是赠与人的配偶。
以上的推论肯定会有人提出疑问，如果夫妻一方在婚前或婚后约定将其财产赠与他们夫妻二人共有的又如何适用法律呢?这种约定实质上是夫妻约定财产制中的内容，故不适用于赠与合同。而且《婚姻法司法解释(三)》也明确指出夫妻一方将财产赠与另一方时才适用赠与合同的规定。《婚姻法》及其司法解释认为夫妻一方可以基于夫妻间的同力协作关系把自己所有的财产和配偶共有，这是符合人们对婚姻家庭的期待，可以用夫妻财产制度来调整。但是如果其直接把自己的财产所有权转移给配偶而自己放弃所有权，这样的要求高于人们对婚姻家庭的理解，如果把其纳入夫妻财产制度不利于保护当事人，所以只能用赠与合同来调整。这样规定符合人们的公平正义理念。
虽然夫妻财产制不能适用《合同法》的规定，但是可以适用《民法通则》和《物权法》的规定。婚姻家庭属于民事法律，当然可以适用《民法通则》的规定。而《物权法》在关于公民个人财产权和共同财产权方面的规定，都比《婚姻法》的规定更为详尽和更加具体。《物权法》诸多规则构筑了夫妻共同财产制的坚实基础，很大程度保障了夫妻双方的财产权利，维护了交易稳定和社会安定。[6]
三、夫妻二人公司的股东出资协议是否属于夫妻财产约定契约
(一)不同类型夫妻二人公司的股权出资协议是否属于夫妻财产制契约
在三种夫妻二人公司中，前两种即先取得股东身份后结婚和通过股权转让而形成的夫妻二人公司，其股东出资协议显然不属于夫妻财产约定契约，其原因有三点:
1．法律从来没有要求这两种公司的夫妻股东提交财产分割的书面证明或者协议;
2．股东出资协议不能作为当事人选择夫妻约定财产制的意思表示;
3．股东出资协议和夫妻财产约定契约属于两个不同层面的问题。《公司法》和《婚姻法》有不同的价值追求，股东出资协议中的出资比例主要解决股东在公司内部的权利义务问题，夫妻财产制主要解决夫妻在婚姻关系存续期间以及婚姻关系破裂时的财产权问题，属于两个层面的问题。
(二)夫妻在设立公司时所提交的财产分割协议是否属于夫妻财产契约
最初的公司大多是由合伙、家庭作坊过渡而来的，对这类问题《公司法》立法时不可能不预见到，而且《公司法》对夫妻作为股东设立公司并无限制。只是由于修改前的《公司法》要求有限责任公司股东必须为二人以上，不承认一人有限责任公司，很多人为了满足这个人数要件才成立了夫妻公司。又为了满足《公司登记管理若干问题的规定》第23条的规定才签订了财产分割协议，所以夫妻二人公司的股东在签订财产分割协议时不一定有选择夫妻约定财产制的目的。而且现在有一些夫妻二人公司在成立时根本没有签订财产分割协议。
对于签订了财产分割协议的夫妻二人公司也不能一概而论，如果当事人对财产分割协议的性质没有争议的，应当遵循私法自治原则，按当事人的意志解决。如果对其性质存在争议，则不宜将其作为夫妻财产制契约。
对于未签订财产分割协议而成立的夫妻公司也不能因此而否定其法人资格。但是，如果在设立公司时并未进行财产分割，应当认定是以夫妻共同共有财产出资设立公司。根据《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》第17条第2款规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”可以看出在司法实践中，优先地尊重夫妻双方意思自治，只要不损害善意第三人的合法权益、以合法手段掩盖非法目的并尊重交易安全的，审判机关并不一定否定此等法律行为的效力。
四、夫妻约定财产制适用困难的原因
我国夫妻约定财产制适用困难主要就在于夫妻财产制度的种类和内容不够健全，缺乏原则性的规定。目前要走出这种困境首先得改变立法态度。现在都是用司法解释细化现行法律或针对某类案件或某种现象作出规定，缺乏统一性、逻辑性和制度的完整性。只有改变目前这种以司法解释的形式、“一事一议”的立法模式，才能完善我国的法律体系。实际上，目前学界中也在呼吁尽快制定民法总则，在民法总则的框架下所形成的类似于德国潘德克吞体系的“由抽象到具体”的操作模式可为此等民事案件在司法实践中所使用。实际上，在我国台湾地区的法律当中也经常可见“依照、援引、准用”的操作技术，此等模式却可能在我国社会主义法律体系形成初期提供相当“便利”的参考。社会主义法律体系虽然初步形成，然而，体系之下的各部门法之间以及部门法内部并不一定十分完善，例如民法典的诞生可能尚需一段时间，但是这段时间之中，虽然制定民法典的内容已经基本齐备，但仍存在一些有待进一步讨论的空间，如民法总则、人格权法、债法总则等部分是否制定或如何制定的争论。
夫妻公司出资协议虽然称之为协议，但是其协议当中融入了身份关系的色彩就注定了其“身份”的不平凡，我们无法简单地使用《合同法》来看待这一切，有很多类似此等涉及“人身”关系的问题一旦产生，若是我们没有“总则”或者是“民法总则”抽象依据，而更多地等待司法解释的“诞生”，则不免沦为大陆法系司法实践中所遇到的“僵硬”瓶颈，甚至在日常生活中，类似的“夫妻协议”层出不穷，甚至还会出现要求另一方配偶婚后必须回家睡觉的“空床费”协议，因此，司法机关在过度依赖“分则”的同时，是时候来同时考虑“总则”的问题了。虽然，我国在司法实践中仍然不能使用判例，但在很大程度上，法官更多地可能是关注法律法规好不好用，或用得“顺不顺手”的问题，这也导致许多法院在《物权法》出台之后，全国还是有许多法院仍在适用《担保法》来进行司法审判的问题。总的来讲，一部总则性的法律还是应该有的，特别是近年来，我国总体经济水平已经发展的较为成熟，相较于过去社会生活的急剧变迁所带来的不稳定来看，现在的民法规则已经到了应当出现一个里程碑的时候了，而这个里程碑就是民法总则。
注释:
[1]薛宁兰、许莉:《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，载《法学论坛》2011年第2期，第24页。
[2]《婚姻法解释(三)》第6条为“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”
[3]该段内容参见《法学专家解读婚姻法司法解释(三)的起草理念、利益衡量、农村女性权益保护等热点问题》，为杨立新和雷光明答记者问中的内容。访问网址:news．ifeng．com/gundong/detail_2011_09/06/8969247_0．shtml．访问日期:2011年10月8日。
[4]史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第344页。
某商场举办有奖销售活动并在广告中承诺：“凡一次性购买本商场价值1000元以上商品者，赠奖券一张。本次活动设一、二、三等奖，中一等奖者获奖金6万元”。唐先生有幸获得一等奖，当他拿着奖券高高兴兴的去商场领奖时，却领到一张“人身保险单”。保单上写道：“投保金额为20元，投保人自投保24小时后至一年内，若意外身亡，可获保险理赔金6万元人民币”。唐先生认为：商场承诺一等奖获奖金6万元应该是商场直接兑现6万元现金才是。而商场解释说只能获6万元的人身保险单。双方争执不下，唐先生将商场告上了法庭。庭审中商场高举广告牌说，我们有言在先，本活动“最终解释权”在商场。那么商家“最终解释权”的效力到底如何呢？
一、商家的“最终解释权”条款是格式合同性质的
所谓格式合同是指当事人为了重复使用而预先制定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同有如下特点：1、它是当事人单方拟定的；2、拟定格式条款的目的是为了与不特定的当事人订立合同重复使用；3、在订立合同时，不允许相对人对格式条款予以修改或补充，相对人只能是“要么同意、要么走人”，没有选择的余地。
为了防止对格式条款的滥用。《合同法》对格式条款的使用进行了限制。一、是规定了格式条款制定者的义务。《合同法》第39条规定：1、提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务；2、提示义务。即提供格式条款的一方应当采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；3、说明义务。提供格式条款的一方应当按照对方的要求，对该条款予以说明。二、是规定格式条款无效的情形。《合同法》第40条规定，格式合同有第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三、是规定对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
商家的广告宣传材料，是向不特定的人作出的。假如广告宣传材料中商家事先把商品的名称、价格、数量、质量、性能以及具体权利、义务设定好，那就是要约，消费者一旦按照商家的要求购买了其商品，就属于承诺，此时合同成立。但合同成立并不等于合同有效，如果订立的合同违返了法律、法规；或者一方利用强迫、欺诈等手段且损害了国家的利益，那么就是无效合同。商家的广告宣传，实质上就是格式合同。同时，若商家在广告等宣传材料中印有 “最终解释权”归商家这一条款，同样是格式合同的内容。对格式条款不明白处，商家有权解释，消费者同样也有权解释，对于格式合同条款有两种以上解释的，而又不能达成和解协议的，一旦消费者投诉到有关行政机关或诉讼到人民法院，应当做出不利于生产经营者、销售者一方的解释。商家在宣传材料中标有自己享有“最终解释权”是商家给自己确定的权利，同时也剥夺了消费者的权利，属于违法而无效的条款。
