时间：2022-02-09 16:06:05
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政救济制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charibrsector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单
一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。
论文提要：
行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定，但当前行政管理领域充斥着政府采购、土地承包租赁、公用征收补偿等各种类型的行政合同。行政合同的广泛运用，与行政合同理论研究的相对滞后，与行政合同立法处于空白状态，与行政合同司法救济模式缺失等问题，存在矛盾和冲突。因此，透视行政合同现状，明确行政合同性质，构建行政合同救济机制，是行政法目前亟待解决的问题。本文试图根据对行政合同性质的粗浅分析，引出对行政合同司法救济机制的初步构想。全文共7700余字。
行政强调优益权与控制，合同则强调平等与合意，看似水火不容的二者，但是在现代行政法律制度中二者却结合了起来，构成了行政合同法律现象和法律制度。在实践上基于现代政府职能的转变及行政民主化在我国的呼声渐高，行政合同作为一项有效的行政行为方式已越来越多的出现在各领域。目前，理论界对行政合同性质论点诸多，未达成一致，从而造成实践中对行政合同的界定与处理的混乱。认识源起上的混乱，法律规定的缺失，直接导致了行政合同救济机制的薄弱，而救济的薄弱，让这一本来有利于行政推进、改善政民关系的行政模式备受诟病。笔者搜集到两起案例，可明确呈现出这一现状：
案例一：f市c区z街道办事处需征用h经济合作社26亩土地，就该事宜，z街道办事处与h经济合作社于20__年12月28日签订《用地补偿协议》，协议除约定拆迁补偿费外，还根据c区政府文件精神以1：1标准置换被征收用地，置换位置安排在f市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后，h经济合作社依约于20__年1月15日前将被征用土地移交给z街道办事处，但z街道办事处一直未为h经济合作社安排置换土地。h经济合作社将z街道办事处诉至f市c区人民法院，要求其履行《用地补偿协议》中置换土地的义务。但法院以该案为不平等主体之间的纠纷，不属于民事纠纷案件为由，裁定直接驳回h经济合作社的诉讼请求。
案例二：20__年11月间，厦门市思明区政府莲前街道办事处通知，因湖边水库整治需要，国家将征用赤坡山地块，要求在此经营的企业搬迁，并承诺将按照统一标准进行补偿。20__年2月，租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业公司与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订《搬迁奖励协议》。20__年6月12日，阳光恒业公司租用的厂房被法院。在此过程中，由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为；莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围，法院据此裁定不予受理。[1]
这两起案例具有一定代表性，代表了当前广泛存在的政府为实现公共利益，征收土地过程中与土地所有人或使用人签订的拆迁补偿安置方面协议。案例一中原告以民事诉讼形式，要求被告继续履行合同义务，但法院却以不属于民事纠纷为由，驳回；案例二中原告以行政诉讼形式，要求撤销违法行政行为，但法院却以不属于行政诉讼为由，驳回。截然相反的驳回理由，皆源自对该类合同性质的不同理解，但结果却是相同，原告的权利无法得到救济。由此可见，为行政合同寻求诉讼救济出路已是当务之急。
一、行政合同诉讼救济现状
“行政”与“合同”的结合必然具有双重性质，现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道，并无明确规定。而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷，导致司法实践中对行政合同的法律适用
都没有明确的标准。同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷，可能被作为民事纠纷，也可能被作为行政纠纷来处理。以拆迁补偿安置类协议为例，最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复【1996】12号）中曾经明确，无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议，只要未经行政机关裁决，当事人都有提起民事诉讼的权利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出台《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【20__】9号），其中又明确“达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。两个司法解释中的规定虽然存在本质上的相悖，但20__司法解释并未从根本上否决1996司法司法解释的效力，不能直接宣告1996年司法解释的失效。对于拆迁补偿安置协议，究竟应以何种诉讼形式，两个解释均未根本明晰。类似问题在行政合同救济领域并不少见，相关文件之间乃至单个规范性法律文件不同条款之间存在诸多矛盾，也使得行政合同的诉讼救济成为纷繁复杂的乱局。
二、行政合同性质探究
当前，大致存在几种观点：认为行政合同不可能存在，将行政合同混入一般民事合同，即合同论；认为行政合同是行政行为与合同的简单结合，是兼具行政与合同特征的法律制度与关系，即混合论；认为行政合同是一般行政行为，即行政手段论。上述几种观点多少存在偏颇，也是目前实践中错误作法的理论根源。对此，笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。
（一）行政合同是一种行政行为，而非民事行为，亦非行政与合同的混合。
随着给付行政的兴起，传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小，命令、强制已越来越与市场经济的要求相冲突。政府为了实现行政目标，不得不与相对方协商，劝导其与行政机关一起实现行政目标。相对方出于私人利益的诱惑，也会愿意与行政机关合作，进行协商。因此，将国家和人民之间的关系视为不对等协商，从而否决行政合同存在的可能性，犯了教条主义的错误。国家和人民之间的不对等关系不能排除出于各自目的的需要达成协议，而且这并不影响二者之间的关系。
目前，行政契约已得到广泛承认，然而对合同论的否定又招致另一种极端――混合说，将行政合同视为“行政行为与民事行为的混合体，是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”，这种力求全面的定性却在事实上造成更多的混乱。在实践上表现为在行政与合同之间游移不定，无法确定其重心所在，在合同签订。履行时作为行政行为，而在救济时却又归入民事合同，同时还造成两个悖论：
1、行政合同中的契约精神旨在在私人利益的引导下激发相对方公民、法人的积极性，实现行政的民主化与效益性，但同时也是以行政目的的无以实现为代价。另一方面，行政合同中的权力因素的扩张性、侵略性，又将导致合同的契约精神被扼杀，行政合同由此变成“披着羊皮的狼”――行政命令。将行政与合同相加，无异于将相悖的契约与行政相互对抗，如此，无论立法者、执法者都会无所适从。
2、将行政合同视为兼具行政与合同的特征，造成公法与私法的冲突，行政行为与民事行为的混杂。尽管我国不存在公法与私法的分离，但无论如何，行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。
无论合同论还是混合论均涉及一种观点：将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。笔者认为行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是简单的民事合同，更不能与行政并列，二者是从属的关系，行政合同由此应定性为纯粹的行政行为。首先，从行政合同产生的原因来看，行政合同是作为一种替代命令强制为特征的行政高权行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生的。随着民主思潮的激荡和市场经济的发展，国家任务和机能的不断变迁，其行政作用由保护国家安全、维护社会公共秩序等消极行政作用向社会保障、公共服务的供给等给付行政作用和积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方向转化。为达到这些目的，行政合同与一般强制行为相比更见成效。国家在市场中的作用不断变化，逐渐演变成市场的宏观调控者，其调控手段也演变成法律手段，经济杠杆，用灵活多样的手段取代了原有的机械的强制命令性行政手段，但最终目标仍是调控市场。总而言之，行政合同之所以在契约经济中被广泛运用，是因为其吸收了私法行为的表现方式，从而改变政府的硬汉形象，有利于一些依靠行政命令无法完成的工作顺利完成以实现行政目的，由此看来，行政合同性质上仍是一种行政手段。其次，从行政合同订立、履行的过程来看，行政主体一方处于主导地位，但对方处于从属地位，二者地位不对等。尽管目前实践中强调要控制行政权，但行政合同中一方的特殊地位却不容忽视。行政合同作为一种为了实现行政目的的手段，用于推行行政政策和实行行政计划，无论是法定亦或是合同中的约定，行政主体与相对方的地位处于不对等状态，这也是不同于一般民事合同之处。行政合同签订、履行中的各项事务、情况的调整、变更等，只能由行政主体把握，因为只有这样，才能引导契约向着行政契约所预期的特定行政目标的实现方向发展。这也正是行政合同与民事合同不同的重要区别。再次，合同被引入行政领域后，被行政行为的特征所修正，从根本上不同于原有的一般民事合同，最显著的莫过于合同所强调的意思自治原则在行政合同中受到的限制。对相对方而言，在合同签订上，相对方通常是合同的被动接受者，甚至是毫无意思自由；在合同的履行中，相对方的意思表示受到行政主体的监督和指挥，在某些情况下，是在行政主体的指挥下作出意思表示。同样的，行政主体在行政合同中也不是完全的意思自由，其权力的行使有相当的限制：第一，这种权力只能在公共利益需要的限度内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿；第四，行政主体多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。
（二）行政合同不同于一般行政行为而带有弱强制性。
强调"弱强制性"，是相较于一般命令性行政行为中行政主体一方与相对方的关系特点而言的。在一般行政行为中，行政主体无须事先与相对方协商，取得相对方的同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以依法强制其履行或依法申请人民法院强制执行。而在行政合同中，行政强制性仍存在，但数量减少，强度减弱，适用强制行为具有严格的法律限制和实现约定性，主要表现在以下方面：
1、行政主体在行政行为手段上改变了一般行政行为的单方性，采用契约形式。行政主体在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后，才能实施相应行为，从而改变了强制性行政行为中行政主体作出决定，相对方无条件执行的固定模式。在行政合同中，如果行政主体仍然将自己的单方意思表示强加于相对方，在一般情况下会导致违约，侵犯相对方的权益，从而承担相应责任。行政主体权利受到限制，在合同的履行中必须履行合同的义务，保证兑现其应给与合同对方的优惠和照顾的义务，凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除，从而使相对方受到物质损害的，行政主体有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。
2、行政合同相对方有更多的意思自由。有选择签或不签的权利；有与行政主体商讨合同条款内容的权利；有取得报酬的权利；有损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权，以及不可预见的困难情况的补偿权。
行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现，是行政相对方地位的提升。可见，行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。行政合同中引入契约精神，导致其强制性的削弱，但这并不影响行政行为的特征。行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能使这些问题得到比较圆满的阐释，并达到满意的效果。
三、行政合同救济机制构想
行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政、民事两种不同的法律责任。如单独适用行政诉讼救济模式，其仅着重于具体行政行为的合法性审查，无法解决合同双方因违约事项引起的纠纷；如单独适用民事诉讼救济途径，又不足以追究行政机关滥用行政优益权的"违法行政"责任。对于行政性和契约性艰巨的行政合同，只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性，才能够完整、全面地处理纠纷。因此，应考虑 将公法与私法相结合，建立行政和民事并用的双重救济模式。
（一）行政诉讼程序的运用
行政合同与民事合同最大的区别，载于合同中行政优益权的客观存在。但这种优益权是不是一般所认为的"享有特权"，行政机关是否处于特权地位。笔者认为，首先，行政主体为了达成行政目的，签订行政合同，对其而言，保证行政合同的顺利履行是其不可推卸的公法义务。从一般行政行为的角度来看，行政合同中行政主体所具有的单方变更权、解除权、监督权、指挥权、制裁权，既是权力、更是义务，行政主体不能随意抛弃这种权利，更不能违法履行这项义务。其次，行政主体所拥有的权利一般是法定的或是在依法行政的原则下，依正当程序来行使。而所谓的特权，易让人联想到"法外特权"、"自由裁量"。目前，立法上对行政主体的优益权规制不足，权利行使的程序不完善，采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。所以，行政主体的优益权更应理解为一种法定义务，一种保证行政合同所代表的国家公共利益、政策、计划等行政目的得以实现的公法上的义务。行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查，因此，应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序，解决行政合同合法性问题。
1、关于受案范围。我国《行政诉讼法》将之限定在"具体行政行为"。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将"具体行政行为"限定为"单方行为"，从而将行政合同排除在外。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定的"不可诉行为"却不包括行政合同纠纷。这些似是而非的规定，使得行政合同纠纷难以名正言顺地纳入行政诉讼救济制度。因此，可以借鉴大陆法系国家的经验，采用司法解释的形式，补充规定"因行政合同引发的纠纷，均可提起行政诉讼"，据此明确行政合同诉讼的法律依据。
2、关于诉讼主体。现行行政诉讼中仅有行政相对方享有诉权，行政主体恒为被告。但事实上，行政合同中，行政主体的优益权并不能完全确保合同的有效履行，当社会公共利益受到侵害，且通过行政优益权无法制止侵害时，行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼，以保障社会公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约，但毕竟存在合意行为。对于缔结或履行行政合同中，相对方有"违约"行为的情况下，如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的，剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。因此，应建立双向的原告主体资格，明确行政主体的诉讼资格、条件。
3、关于合法性审查。行政合同纠纷的处理，先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。这种审查包括了行政主体是否合法，即行政主体的签订资格以及权限合法，行政相对人符合行政法规定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同内容是否合法。
（二）民事诉讼程序的运用
行政诉讼的判决形式十分单一，主要有确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决、驳回原告诉讼请求等六种形式。这种单一的判决形式，难以解决行政合同的"契约性"。正如余凌云教授所说："对于行政机关主导性权利行为以及不履行的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。" 在解决行政合法的基础上，就需要民事诉讼实体和程序的相关法律规范，对合同事实部分进行裁判。正如判例法系的英国，亦或是日本的《行政事件诉讼法》，都采用了将行政合同之诉讼归入到"实质的当事人诉讼"之中，原则上准用民事诉讼法之规定。在排除存在行政"缔约"、"履约"行为违法性的情况下，对因行政合同无效、撤销、变更、解除以及违约责任产生争议的，应适用民法规定。人民法院在审理各类行政合同案件时，确认合同无效的，应对合同作出无效判决，且不受原告诉讼请求的限制。考虑到行政合同中，行政相对方没有单方解除权，如果要解除合同，必须经过行政机关的许可，因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的，就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。
（三）行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉
公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。在行政合同的司法救济中，行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊，在诸多诉讼环节上，均可设置相互融合，更契合行政合同纠纷解决的诉讼制度。
关键词：交通 行政救济 问题
中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革开放以来，我国交通业取得了较大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律规范及相关法律规范虽对交通行政处罚、即时强制和行政强制措施等相关行政行为的种类及使用目的等作了较为明确的规定，但在执法过程中仍然存在一些问题。交通行政处罚、强制措施这些行政措施的实现是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，对公民人权的损害害极大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救济制度。
1.交通行政救济概述及定义
我国交通运输行业的快速发展，与之相关的执法部门行政权力不断变化，救济制度也随之不断发展和完善的。我国交通行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后，但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响，其发展趋势是乐观的，公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。
交通行政执法救济是指法人、其他组织和公民对交通行政管理机关在行政管理活动中的行政许可、行政制裁、行政确认、行政征费、行政处理和行政处罚等具体行政行为不服在法定期限内向有管辖权的有关机关提出行政复议和行政诉讼的活动。
2.我国交通行政救济制度存在的问题
交通事故一旦发生便具有不可再现性，受主客观条件限制，交通事故认定结论也难免会有出错的可能。在现实生活中，我国交通事故认定的纠错程序却存在着诸多问题，尤其是对交通事故认定行为可否救济、如何救济等一系列问题，法律及相关的法规和规章均采取一种保守的回避态度，致使该行为处于法律救济的“真空”地带，不仅影响了交通事故当事人的合法权益，同时还使交通管理部门执法的公正性饱受质疑。
2.1申诉权利缺失
当事人对交通事故损害赔偿的争议源于对交通事故认定结论的不同看法，只有消除对交通事故认定的异议才能避免在损害赔偿中产生分歧，因此交通事故责任认定是解决损害赔偿纠纷的前提和基础。《交通安全法》第七十四条规定，“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”按照上述规定，交通事故当事人即使不服交通事故认定结论，也只能以提起民事诉讼的方式由法院决定采信与否，而不能寻求一种更为直接和有效的救济。
2.2证据审查救济途径不畅
《道路交通安全法》并未明确当事人不服交通事故认定结论时的救济途径，当事人不服交通事故认定结论时，可通过在损害赔偿诉讼中提请法院进行“证据审查”的方式救济其权利。实际中，交通事故认定在实践中普遍被认为是一种技术性、专业性很强的结论，法院通常也认为行政机关的认定具有专业权威性，因而对其采取完全信任的态度，不轻易质疑其证据效力。司法实务中对交通事故认定大多只作形式审查，或不进行全面审查，即直接予以采信，排除了对该种行为的有效审查。因此，在审判过程中，很少有当事人对事故认定结论的异议能够得到法庭的采纳，当事人很难通过民事诉讼证据审查的途径对其权利进行救济。
2.3救济途径阻塞
公民的合法权益在受到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。那么，在交通事故认定的行政复议、行政诉讼途径已经缺失而“证据审查”方式又难以取得实效的情况下，当事人最后只能通过制度来寻求救济。但事实是： 只是“为公民提供了一种法律救济途径”，仅有“反映群众呼声和要求的‘渠道’作用”；即便部门能够发现交通事故认定中存在的问题，通常也只是责令原办案部门重新做出事故认定，但因责任倒查等可能涉及各方利益的因素制约，由原办案部门自己做出的认定结论，是不多见的。因此，只是使老百姓实现了“告状有门”，但却无益于实际问题的真正解决。
3.建立和完善我国交通行政救济制度
我国每年发生的各类交通事故达数万起，由此造成的死亡人数众多，直接和间接经济损失数亿元。交警部门对数万起交通事故的处理意见和对当事人的处罚，直接涉及上万名当事人切身利益，处理不当，容易引发不安定因素，破坏社会大局稳定。
而且，在任何国家，行政救济必须建立多样性的、整体上和谐的行政救济体系。因此，必须着重加强交通行政救济渠道建设，完善行政复议制度，加强复议机构和人员的独立性，加强复议程序的保障。
3.1 完善交通行政赔偿制度
目前，我国的交通行政赔偿制度还很不理想。赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，让一些人对这项权利的实现失去了信心。对国家赔偿制度的完善可以考虑以下方面。
第一，扩大国家赔偿范围，增加损害补偿制度。对于那些因公共利益而承受特别牺牲的人，根据公平负担的原则，应该给予适当补偿。
第二，提高财产损害和人身损害的赔偿标准，增加精神损害赔偿。
第三，改进赔偿费用的支付和管理方式。
3.2 进一步规范执法行为
结合交通运输的特点可知，交通行政救济其实是一个事后控制解决行为，且许多损失往往是难以弥补的。规范交通行政部门人员的执法行为，不仅有利于落实救济制度，而且更有利于规范执法过程。
4.结语
本文主要通过对目前我国交通行政救济制度存在的问题及形成的原因进行阐述，并针对这些问题提出了相应的解决建议，对交通行政救济制度的重要意义进行了总结。但对问题的具体分析及改进制度的建议不够深入，也有待进一步完善。
参考文献：
一、我国当前行政救济体系
我国现行的行政救济体系，大体上由行政机关救济、司法机关救济、权力机关救济和行政赔偿等四个部分构成。
第一，行政机关的救济。也称行政内救济，它的最基本也是最重要的形式是行政复议制度。通过这种制度，可以为大多数受到行政主体外部行政行为侵犯的行政相对人提供必要的救济手段。行政机关救济的第二种途径是行政申诉程序，指行政相对人认为行政主体侵犯了自己的合法权益，而向有关国家机关申诉要求重新处理的一种制度。这种制度主要是为行政机关公务员提供的一种救济手段。
第二，司法机关救济。也就是诉讼救济，是最权威，最有效的一种救济途径，司法机关救济的形式是行政诉讼。《行政诉讼法》规定，人民法院经过受理，除了对证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的具体行政行为维持判决以外，对行政主体做出的违法或不当的具体行政行为，可分别作出撤销、撤销并责令行政机关重新作出具体行政行为、责令行政机关在规定的期限内履行行政职责等判决，为当事人提供救济。
在上述几种救济方式中，行政机关的救济和司法机关的救济是最基本的也是最重要的两种救济途径。
二、行政机关救济比较司法机关救济其优势与不足
行政复议与行政诉讼相比，更为便民、省时、省力、省钱。具体表现在：
第一，行政复议作为一种内部自我纠错机制，复议程序比较简化，对行政决定不服只需递交申请书甚至向复议机关口头申请，复议机关作出记录即可；而行政诉讼要求人必须递交状。
第二，行政复议实行书面复议制度，即行政机关对行政复议申请人和被申请人提交的答辩以及有关被申请人做出具体行政行为的规范性文件和证据进行非公开对质性审查，并在此基础上做出行政复议决定。行政诉讼则实行开庭审理制度。
第三，行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次性审理并作出裁决后，申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申请复议，只能向人民法院提起行政诉讼。而行政诉讼则是两级终审制。
行政复议制度还存在一些缺陷，其面临的问题主要有以下几个方面：
一、行政复议范围较狭窄，难以全面保护行政相对人的合法权益。从《行政复议法》对行政复议范围的规定，可以明显看到其范围并不全面。随着国家发展，涉及城市建设、资源环境、劳动力和社会保障等方面的行政争议大量增加，行政争议呈现增多的趋势，反映了行政争议解决机制尚不健全。因此，亟需拓展我国的行政复议范围。
二、行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率。我国行政复议程序原则上都是书面审理，缺乏公开性。书面审理复议案件，难以充分听取双方当事人的意见，保证判断的正确性，给当事人以“暗箱操作”之嫌，行政复议程序单一化，缺乏多样性，不仅使得行政复议效率低下，也不利于保护当事人的合法利益。
三、行政复议审查体制与行政复议决定制度影响了行政复议功能的发挥。《行政复议法》规定了县级以上地方各级人民政府的行政复议实行审决分离的工作程序，审查具体行政行为合法性与适当性的机构与做出行政复议决定的机关相脱节，违背了行政机关职责统一的原则，不能充分发挥政府法制工作机构的应有职责和权威，降低了行政复议工作的效率。
三、行政机关的行政救济在行政救济体系中的地位
关键词：公务员权利；救济；完善机制
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0134-02
我国《公务员法》第2条规定：公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。总的来说，其权利从广义上可以一分为二：其一，是公务员作为人，与其他人同应享有宪法所保障之基本权利，例如，平等权、人身自由、工作权、财产权、请愿、诉愿及诉讼等权利。其二，是一般人民所无法享有，而系公务员基于职位所生之权利。有学者认为，公务员的权利，是指公务员法规定或者认可的公务员在执行公务的过程中可以履行职责，行使职权并要求他人做出某种行为或者抑制某种行为的权利和权力[1]。其实，公务员作为我国的一个特殊主体，被赋予了很多意义，虽然其实质上和普通群体一样是劳动者，但由于其是所代表的国家公权力的直接行使者，又不可避免地被视为拥有特殊权利的强势群体，因此，在谈及公务员权利救济时，公众往往表示出难以理解的态度和疑问，这与我国长久以来的“官本位”思想不谋而合，实则是重权利轻义务的传统思想荼毒不浅，所以，长期以来，公务员权利处分的救济一直未受到应有的重视。
一、我国现状及存在的问题
公务员制度在我国正式确立的时间并不长，1957年，国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩的暂行规定》，确立了公务员不服行政处分的救济制度，而1993年的《国家公务员暂行条例》的颁布实施标志着公务员制度在我国的正式确立，但公务员内部处分的救济制度在现实运行中仍存在着许多问题。
1.救济途径单一
《公务员法》第56条规定：处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。第90条中规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉；对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。申诉的途径十分单一，并且根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不属于行政诉讼的受案范围。学界的通说认为对公务员的处分属于内部行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，且不说内部行政行为一说，在学理上是否存在争议，单就受案范围的问题，公务员被处分所引发的不服实质已然对公务员所作为公民的人身权、财产权造成实质影响，完全符合《行政诉讼法》第11条中的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，但其并不属于法院的受案范围。
2.救济力度不够，程序存在瑕疵
《公务员法》、《行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规中虽然存在一定的救济程序，但是乏善可陈，缺少听证程序。而听证作为我国规范行政行为的一种有力的促进手段，不仅仅是可以应用于所谓外部行政行为，更加应当的作为一种内部救济或者说是一种程序性权利，其实并没有在有关救济的规定中有所体现，更为严重的是，所有对于公务员的调查、决定等程序并不公开，公务员的陈述和申辩权利，在不公开不透明的情况下实则为形同虚设。
3.救济地带存在空白
在《公务员法》等关于惩戒及其救济的法律法规中，只规定受处分公务员对于警告、记过、记大过等“具体行政行为”可提出申诉，而对于“抽象行政行为”侵犯其合法权益的行为却不可提出申诉，这就在法律救济上出现了空白和漏洞，而在现实中，抽象的行政行为对于公务员的影响可能是巨大的，但这一块“法治国阳光尚未照到的从林地带”[2]却不可因循其应有的途径加以救济，不得不说是立法的疏漏。
二、对外国公务员内部处分救济制度的考察
借鉴国外公务员不服内部处分的救济，可以得出，主要国家多可以采取行政上的救济手段和司法上的救济手段。
1.行政救济手段
法国的公务员不服纪律处分可以按照行政组织原则，向有纪律处分权限的行政机关或其上级行政机关申诉，在特殊情况下，公务员还可向国家公务员或地方公务员最高委员会提出申诉[3]。德国公务员不服行政机关作出的行政惩戒时，可以向联邦人事委员会申诉，联邦人事委员会的地位受法律保障，并且是独立的，只服从于法律[4]，倘若不服委员会申诉决定，可以向联邦纪律处分法院。美国的救济制度中规定，倘若公务员不服行政处分，可向功绩制保护委员会提出申诉，委员会、有审理申诉经验的雇员或行政法官审理涉及公务员免职处分的案件，而且审理申诉应当举行听证。
2.司法救济手段
在法国的公务员制度中，行政机关处分公务员的权力，受到行政法院的监督，公务员不服行政机关的纪律处分，可依照法律的不同规定，向地方行政法庭和最高行政法院提起撤销之诉和损害赔偿之诉。在德国，对联邦纪律处分法院的非最终决定不服，可提出申诉，对联邦纪律处分法院的判决不服，可向联邦行政法院提出上诉。《美国法典（宪法与行政法卷）》第7703条规定，一个雇员或者雇员申请人受到功绩保护委员会的最后命令或裁定的不利影响或委屈时，可以获得对此命令或者裁定的司法审查，即为美国公务员在其权利受到侵害时，穷尽行政救济原则，仍然不服处理结果，可以向法院。
三、我国公务员内部处分救济制度的完善
1.完善救济途径
公务员作为国家公权力的直接行使者，在社会管理中扮演的是一个行政人的角色，而在接受内部处分时，他与自然人受到行政机关行政行为的影响本质上是一致的，可以说，公务员是一个行政人与自然人的双重身份持有者，立法不能因为其行政人的身份而钳制其作为一个自然人应受保护的权利，也不可因为公务员为行政机关之内部人士，而懈怠行政机关义务之履行，所以，在现有救济途径的基础上，应当增加司法救济，作为保护受处分公务员权利的最后一道防线。因为即使在行政机构行使活动中，公民仍拥有公民应拥有的权利和义务，不是机构内部控制的对象[5]。台湾地区目前受理公务人员权利救济（人事行政）的机关就包括对该公务人员作成处分机关之上级机关、考试院公务人员保障暨培训委员会、高等行政法院及最高行政法院以及公务员惩戒委员会[6]。显然，排除司法救济，已然不适合当今法治社会发展和建设的需要，公务员作为一个独立的主体，其权利受到侵害时理应受到司法的救济和保护，但为保证公务员权利之保障与行政机关之正常运转之间的平衡，也基于司法不过分干预行政之原则，应当确立司法救济为最终救济的原则，即当事人没有用尽行政救济以前，不得诉至法院要求司法救济。
2.加大救济力度，引入听证制度
听证制度作为行政程序法的核心制度，在确保行政机关规范行使权力，保障相对人程序性权力等方面发挥着越来越显著的作用。内部处分作为行政机关行使权力的一个重要领域，应当借鉴和引入听证制度，听证制度的缺失，往往会使本就薄弱的公务员陈述和申辩环节流于形式，更何况在中国传统思想中君君臣臣等级本位的影响之下，公务员内部处分过程中的程序性权利就更加不会受到重视，这不但与我国依法治国的政策相悖，更不符合依法行政的宗旨，倘若行政机关对本机关工作人员的处置都有失偏颇，程序欠妥，又怎能保障在对外做出具体行政行为时会严格依循法律，照章办事。
3.弥补立法空白，完善现行立法
成文法因其固有的滞后性，或多或少的会对实际生活中出现的情况难以完全规制，现有的制度中对公务员权利义务产生影响的行为，已远远不止警告、记过、记大过、降级、撤职、开除这些方面，许多抽象文件，也会对公务员的权利义务造成实质影响，但立法目前对此尚未进行有效规制，而鉴于抽象文件的行政性和抽象性，司法机关又无法在其职能范围内加以过多干涉和审查，造成抽象文件侵犯公务员权利现象屡有发生，但并未得到及时有效的制止，因抽象文件而受处分的公务员权利并未得到很好的保障与救济。另外，法律责任的缺失也是造成如今公务员内部处分随意性和偏差性较大的原因之一。在法治国家之中，不论公民权利的行使，还是国家权力的行使，都应当承担违法违规行使之责任与后果，即使是国家行政机关内部处分的行为，也应遵循这一法理。而现有立法中，仅《公务员法》第103条和第104条规定，机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿。公务员主管部门的工作人员，违反本法规定，、、，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，给予处分。《行政监察法》第48条和第49条规定，监察人员、、、泄露秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。监察机关和监察人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，应当依法赔偿。立法层面的法律法规缺失，实属法律之空白与漏洞，应当引起立法机关的重视，并加快立法的步伐。
参考文献：
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[4]卫芳.试论公务员受到不利处分后的救济[J].山西省政法管理干部学院学报，2004，（2）.
【关键词】政府信息公开；救济制度
美国著名行政法学家伯纳德・施瓦茨先生认为：“一个成熟的行政法体系应当包括三个必须的部分：（1）可以赋予行政机关的权力的范围和坚持限制在行使上述权力时的越权行为；（2）在处理公民与行政机关之间的关系时，必须公平对待；3.必须有这样一个原则：行政机关对其行为无最后发言权，并且公民能够通过一个独立的法庭对行政机关的行为之合法性提出异议。”这句话隐含了司法（诉讼）救济对于权利实现的重要意义。因此，完善救济保障制度在政府信息公开制度的实施过程中十分重要。
一、我国政府信息公开救济制度内容
我国《政府信息公开条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体邢增行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《行政复议法》第6条第11款规定：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议。”我国政府信息公开救济制度目前最大的问题是虽然采用传统的行政法思维模式来设计政府信息公开救济制度，但并没有针对政府信息公开案件的特殊性设立专门的救济规则，缺乏相关具体规定，同时，过高的估计政府信息公开主管部门的监督保障作用。在《政府信息公开条例》第3条对政府信息公开工作主管部门作出规定：“各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。国务院办公厅是全国政府信息公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督全国的政府信息公开工作。
二、国外政府信息公开制度类型
多数国家的政府信息公开法律都设置了行政系统内的申诉机制，让异议者可以通过行政系统内的途径首先表达自己的诉求，其中受理异议申请的机关包括原机关及其上级机关，有的国家比如英国，强制性规定，异议申请当事人必须经做出行政行为的原机关处理后，才能寻求外部救济，有的国家则将申请诉求的机构自由选择权交于公民本人。
（一）内部救济：行政复议程序
行政复议程序是世界各国和地区在政府信息公开中普遍采用的一种重要的监督和救济途径。行政复议通常是由接受政府信息公开申请的政府机关、接受公开申请的政府机关上级等对当事人就政府信息公开行为提出的异议进行审查。
例如，日本的《信息公开法》在第三章规定了行政复议救济制度。日本的行政复议制度亦称为行政不服审查制度，是政府信息公开的申请人或第三人根据《行政不服审查法》规定，对《信息公开法》第9条规定的行政机关做出的“公开决定等”提出不服申请，由法律规定的行政机关进行处理的制度。日本为落实《信息公开法》第18条规定的咨询程序中的复议申请，在首相府中设置了“政府信息公开和个人信息保护审查会”，由9人组成，其中3人为专职，由政府之外的法学教授和退休公务员担任。行政复议审查机关长官在做出相应的裁决之前，原则上有义务向审查会提出咨询。针对行政复议机关的咨询，审查会将对有关政府信息公开的处分不服的案件进行调查审议，并提出相应的咨询报告，包括该信息应否公开的意见和理由。
（二）外部救济
外部救济程序主要有两种方式：第一种方式为利用传统渠道，但增设新措施。美国模式是典型代表，针对政府信息公开的监督和救济，美国没有创设新的机构，仍利用司法审查制度，当然也增加了不少新规则；第二种方式为设立新的、独立的机构或机制，比如设立信息专员、信息监察专员、信息裁判所、信息委员会等机构及出台相应的配套措施。同时，渐渐演变出一种新型方式，即将享有建议权与决定权的专员或委员会区分开来，一些专员或委员会仅享有救济途径的建议权，而另一些专员或委员会掌握最终的话语决定权。
三、完善我国政府信息公开救济制度的途径
（一）制定《政府信息公开法》
我国《政府信息公开条例》是一部行政法规，从立法层级上说，其法律效力不高，而日本、泰国等国家大都由最高立法机构制定信息公开法律，具有广泛的法律效力。按照法律适用优于行政法规的原则，《政府信息公开条例》无法对抗《保密法》《档案法》等上位法，特别是在信息公开原则上有截然不同的规定，使得《政府信息公开条例》中适应信息公开发展方向的基本规则难以得到落实，这对于我国信息公开制度的发展和对于相对人救济制度的完善都是不可逾越的障碍。因此，制定与《保密法》《档案法》相同法律效力的《政府信息公开法》是当务之急。
（二）将政府信息公开主管部门独立
当前我国政府信息公开主管部门的身份与其推动和监督政府信息公开的职能不相符。根据《政府信息公开条例》的规定，政府信息公开主管部门担负着推进和监督政府信息公开的职能，然而其本身又是政府信息公开的义务主体，决定了其难以在保护行政机关利益之外的立场对政府信息公开进行监督和救济，而且很难赢得公众对其作出的行政行为的信赖，无法维护一个公正独立的正面形象。
政府信息公开工作仅仅只是其主管部门众多行政职能的一项，无法成为其工作重心，难以得到相应的重视，主管部门平时都有众多工作内容，只有将政府信息公开主管部门独立出来，将政府信息公开工作放在一个相对平衡的环境中，才能真正使得政府信息公开满足公民日益增长需求。
参考文献
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[2] 黄维.美国的政府信息公开诉讼制度及启示[J].云南行政学院学报，2009（5）.
公务员权利救济制度是为权利受到侵害的公务员确保能得到途径维护权益而设计的制度。包括《公务员法》、《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》在内的法律法规都将公务员权利救济制度规范起来。本文探讨非聘任制公务员的权利救济制度。如《公务员法》第90条“向原处理机关申请复核”、“向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉”。第90条“向行政监察机关申诉”第93条“向上级机关或者有关的专门机关提出控告。”此外《行政诉讼法》、《行政复议法》规定：公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定、命令不服的，不能提起复议或诉讼。综上，内部行政行为排除诉讼的外部救济。
由于救济途径的内部性，保障公务员的权利不受侵害的作用常常有限。首先，“向原处理机关申请复核”得到更正的希望不大，虽然受理复核的科室同原作出决定的科室不一定相同，但要想变更本单位作出的处理决定绝非易事；“任何人不能做自己的法官”这句古老的法谚，也证明了该途径解决问题的困难之处。其次，“向同级公务员主管部门申诉”，现实中一般同级人事部门干预同级职能部门内部决定的行为往往不会轻易做出，无论是复核还是申诉，采用的都是书面审查的方式，过程无法公开。最后，法律规定多个机关均可以受理公务员的申诉，实际操作中容易导致多个机关之间的相互推诿或是结果相互矛盾的情形。
综上，我国公务员权利救济制度是很不完善的，研究造成这种明显违反“法律面前人人平等”基本原则现状的原因，可以发现我们深受国外 “特别权力关系理论”的影响。
二、特别权力关系理论
特别权力关系理论起源于19世纪的德国，目的在于特权阶层和官僚主义的优越性。我国大陆虽没有“特别权力关系”的概念，但有一个特有的名词“内部行政关系”，都指当事人之间地位不对等，主体享有特别权力，排除法律保留原则，且不得提起行政复议或行政诉讼。
特别权力关系理论从产生到现在不断修正、演变、走向衰败。创始国德国1949年制定的《德意志联邦共和国基本法》第19条第4款：“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼”直接驳斥了传统的“特别权力关系”理论。台湾地区的行政法开始重新审视这一理论，颁布不少对公务员财产权和身份认同等行为的司法解释，如1985年允许公务员申请退休金采用诉讼方式的“释字第187号解释”。
如今从前深受影响的国家或地区排除司法救济的情况已经发生质的改变，我国大陆地区却仍然承受着该理论所带来的消极影响，因此我国公务员权利救济制度的变革势在必行。
三、对我国公务员权利救济制度的设想
我国公务员申诉控告制度内容包括复核制度、申诉制度和控告制度，可以对现有制度进行改进，完善内部申诉控告制度。第一，要努力纠正人们对申诉控告制度的认识偏差，在权益遭受侵害时敢于提出申诉控告。第二，英国在公务员系统内部设有独立于行政机构负责申诉事宜的公务员申诉委员会，同时还有处理待遇、工作环境问题的“公务争议协议制”。美国设立独立于行政机构的功绩制保护委员会专门受理申诉上诉案件。在我国大陆，可以尝试学习英美设置，提高现有处理公务员内部矛盾机构的独立性，使它们敢于作出公正处理。第三，尝试将行政公开、行政听证等在外部行政领域已经被证明为行之有效的程序制度引入内部行政领域。第四，争取扩大申诉的范围。将公务员对年度考核基本称职、职务任免、回避等人事处理决定以及停发工资、福利等方面的人事行为纳入申诉范围，或者改规定为：公务员对涉及本人权益的任何人事处理决定不服都可以直接申诉。
从法律制定的合理性角度来说，对公务员权益的救济应建立内外双重保障机制。在英国设立公务员仲本文转自dylw.net裁法院和特别法庭。公务员可以提起普通诉讼、上诉、请高等法院司法审查来进行救济。法院以司法程序审理，判决为最终裁决[3]。日本采取了不服申诉的前置主义，当事人首先应向人事院提出申诉，才能向法院提出行政诉讼。公务员拥有职务保障权的司法最终救济权[4]。我国台湾地区经由数次司法解释，特别权力关系理论更改如下：公务员所受行政处分若有重大影响或财产遭受侵害时，可以依诉愿或行政诉讼程序请求救济；不能没有法律授权而以特别规则限制公务员的自由权利[5]。从它们对公务员权利救济制度的设置来看，有一个共同之处，就是外部的司法救济可以解决内部的法律问题。反观我国大陆，有明确的《行政诉讼法》，但是第12条明确排除内部行政行为的可诉性。因此，我们可以在我国特殊国情的基础上，扩大行政诉讼的受诉范围，或借鉴法国经验，将《公务员法》第 90 条规定的可以提起申诉的事项如处分、辞退或者取消录用、降职、定期考核为不称职、免职、申请辞职提前退休未予批准、未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇等这些对于公务员来说的“重要性事项”纳入行政诉讼的受案范围。
特别权力关系理论在我国的影响也会随着法治理念的深化和人权保障的需要慢慢开始变化，通过认清“特别权力关系理论”的本质及演变，借鉴合理经验，相信我国公务员权利救济制度将得到进一步完善。
参考文献：
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[3]刘媛.特别权力关系理论与我国公务员权力保障机制[D].青岛：中国海洋大学，2008
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[5]王成栋，刘雪梅.特别权力关系理论与中国行政法[M]//行政法论
丛（第六卷）.北京：法律出版社，2003
注释：
[3] 刘媛.特别权力关系理论与我国公务员权力保障机制[D].青岛：中国海洋大学，2008.
[论文关键词]行政合同;行政主体优益权;公共利益
一、行政合同中行政主体优益权的内涵及存在的必要性
（一）行政合同中行政主体优益权的内涵
行政合同是随着社会的日益发展，为适应新型的行政管理创设出来的一种新的行政管理合同。关于行政合同中行政主体优益权的内涵，不同的学者有不同的认识。从不同学者的认识中大致归纳，行政合同中行政主体优益权应该包括以下几方面：第一，以保护公共利益为基础，行政合同中的行政主体优益权中的行政主体要以保障实现公共利益为订立合同的目的;第二，享有行政合同中行政主体优益权的主体必须是行政主体;第三，行政合同中行政主体优益权，是一种具有强制性的权利。它实质是一种对双方相对人都具有强制性，而不单单针对相对方具有强制性。
综合上述观点，我们认为行政合同中行政主体优益权的内涵是指行政主体基于行政法律或行政合同条款的规定、约定所单独享有的，为保障和实现公共利益，更好的行使行政职能的一种具有强制性的权力。
（二）行政合同中行政主体优益权的存在必要性
行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主体优益权。为更好实现公共利益，保护行政合同在履行的过程中公共利益的安全，行政优益权必须存在。随着社会的发展，人类文明的进步，行政合同为更好地适应现代社会行政管理的需求在实践中运用。具体表现是行政合同将行政手段与市场经济有效结合，很好地适应社会实践管理的需要。行政合同是以保障和实现公共利益为宗旨而签订的为行政合同的一种，是为了实现公共利益而存在的。在行政合同中，如果没有优益权的制约，如若合同自由绝对化，可能会无法协调双方利益，导致行政合同无法正常履行。总之，行政主体的优益权是保证行政手段与市场结合的有效方式。
二、我国行政合同中行政主体优先权存在的主要问题
我国行政合同中的行政主体优先权存在的主要问题，首先是缺乏完善、统一的法律法规规定。在我国关于行政主体优先权的概念，没有统一的法律法规，只是散见于行政主体优先权的相关规定中或者部分学者有不同的表述，但始终没有统一的界定。其次是实践中存在的滥用行政主体优先权的问题。例如在订立行政合同中不正当行使行政优先权和应当行使而不行使的消极不作为现象。行政主体滥用权力，侵犯相对人的合法权益，行为具体表现在：有的行政机关在订立行政合同时，自恃行政权，剥夺相对人对合同的自由选择权，损害相对人的合法权益;有的行政机关，在行政合同中超越权利，混淆自身利益与公共利益两者概念，以自身利益取代公共利益，从而追求其个人利益的最大化而枉顾公共利益，严重损害国家公权力形象和相对方的合法利益。
三、我国行政合同中行政主体优先权相关问题的主要原因
首先是行政合同的基本原则不完善。比如没有法治原则，所以会存在着不按法律规定而任意或者强行与公民、法人签订行政合同的现象;也存在着违反公开竞争原则，在招投标、拍卖等合同缔结方式中，有些通过行贿受贿等违法手段事先内定的现象，这违法公开竞争要求。同时由于基本原则缺失，导致行政合同中行政主体优先权缺乏明确且具体的规定与限制，存在滥用行政权力，违法合同自由精神，侵害相对人的合法权益，损害行政机关公权力形象。
其次是不能很好协调公共利益与私人利益的关系。行政主体行使优先权的重要目的之一是要保障和实现公共利益，因此，在设立行政主体优先权以及行使优先权是否适当时，协调好二者之间的关系，面对公共利益与私人利益需要作出取舍时，必须以公共利益为优先考虑，尽最大可能保护公共利益。
最后是行政机关在行政合同中的双重身份。一方面，在订立行政合同中，行政机关取得合同主体的身份是作为行政合同双方相对人的一方独立存在。另一方面，行政机关是国家的公权力部门，在行政职能内部，行政机关作为公共利益的保障主体，需要依法行使行政职权，保障和实现公共利益的最大化。然而在现实中，有的行政机关在行政合同中，仍然是官本位的封建传统思想，认为行政主体就是行政合同主宰方，权力意识极浓，有时甚至认为扩大行政主体优先权增加权利。这种做法必将导致行政机关滥用权力，违法合同自由订立精神，无法保障公共利益的实现，也破坏合同应有的稳定。
四、我国行政合同中行政主体优先权的法律规制方法
在分析了我国行政优先权存在的主要问题及其成因后，对行政主体优先权如何加以有效地规制，是当前面临的重要问题。
（一）制定专门统一的法律法规
我国没有专门的行政合同法关于行政合同中行政主体优益权的的系统规定。由于缺乏系统完善的立法，因此在行政合同履行过程中出现问题，无法有统一的依据进行解决。因此，我国要想构建体系化的行政合同中行政主体优益权制度，首先必须在明确行政合同中行政主体优益权的法律上地位。这就需要通过制定统一的行政合同法来对行政合同及行政合同中的行政主体优益权从实体上和程序上两方面加以规制。总之，只有对行政合同中行政主体优益权明确其法律地位，加以规范和限制，才能使行政主体优益权有得以良性发展。
（二）制度完善
1.协商与听证制度。协商制度是行政主体优先权的正确行使的保障，协商的实质就是遵循合同的自由合意的精神，通过建立协商制度，保证行政合同从本质上符合合同的根本要素，让相对方达成合意。若公共利益、合同当事人的利益关系有冲突时要及时协商调整。构建听证制度实质是控权。由于行政主体优益权是行政主体的公权力一方，因此有必要采取听证制度加以监督。若行政相对人对于行政主体有异议，有权向行政主体陈述意见为自己辩护。听证制度可以通过听取当事人的陈述、申辩以及质证，尽可能排除行政主体滥用优先权的可能性，维护当事人的合法权益。
2.事先公告、公开制度。公开制度，也称公告制度，是行政机关把与行政合同的有关事项及时通知对合同有意向的人，其目的使行政合同的签订与履行处在完全公开和透明的状态。可以使相对人了解各个环节，防止在行政合同签订与履行过程中行政主体滥用行政主体优益权，防止有人“暗箱操作”，防止行政主体消极行使。公开制度的价值之一就是保障行政主体优益权的正当行使，以实现公共利益为目的，保护相对人的合法权益。
3.说明理由与告知制度。说明理由是行政机关在对多名符合资格的竞争者进行择优选择和利益的分配时，对最终决定和结果给予正当理由或者书面解释。这必然要求督促行政机关行政机关更加严谨和客观。
告知制度要求行政机关在作出对相对人权益有利害关系的决定时，应将结果及时告知，一并告知其寻求法律救济的期限和方法。例如，行政主体要单方变更行政合同的标的或者解除合同时，应履行先行告知义务。因为行政主体是拥有公权力的一方，先行通知可以避免相对一方浪费不必要的资源，可以更好保障公共利益。
（三）健全救济制度
设立行政合同中行政主体优益权的救济制度是为了提供受损利益一方的保护制度。由于行政合同中行政主体优益权本身的运行规则存在某些漏洞或者缺陷，有时行政主体行使的行政主体优益权可能无法对相对人的进行有效约束，无法完全弥补相对人给公共利益造成的损失。所以给行政主体也设置相应救济途径，可以发挥行政主体优益权在行政合同中更好的作用。我国现行的行政主体优益权救济制度还不完善，因此要对我国行政主体优益权的救济制度进行完善。
1.行政合同中行政主体优益权非诉讼的救济途径。通常，我们想到对行政合同中行政主体优益权的救济可以诉诸于法院，通过司法途径才能得到解决。但是当行政优益权行使出现不协调时，我们还可以通过非诉讼的途径来解决问题。例如在解决行政主体优益权产生的纠纷就可以适用协商、仲裁等非讼救济，原因是行政合同是属于合同双方自由合意，具有私法性质。
【关 键 词】行政诉讼；不可弥补；预防性
引 言
我国现行行政诉讼以事后的司法救济为中心，并辅之以执行停止制度，[1]虽然， 这种立法例对控制行政权力、保障行政相对人合法权益均不乏积极作用。但是，这种"亡羊补牢"式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力，与"有效、无漏洞"的权利保护之国际标准尚有一段距离，[2]因而， 借鉴发达国家的成功经验，创立具有中国特色的预防性行政诉讼，对履践"依法治国"的目标，具有深远意义。
一、预防性行政诉讼的特征与意义
1.预防性行政诉讼的特征
预防性行政诉讼，顾名思义，是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。与一般行政诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：
（1）预防性。一般的行政诉讼属于事后救济， 行政相对人只有在其权益受到侵害后，才能提起诉讼，而预防性行政诉讼则不同，其功能就是为了避免行政决定的实施给当事人造成不可弥补的权益损害，因此当事人可以在损害发生之前就提起行政诉讼，以阻止行政决定的执行。
（2）直诉性。 预防性行政诉讼的直诉性是指预防性行政诉讼的提起无需遵循行政法上的穷尽行政救济原则。所谓穷尽行政救济原则是指当事人在没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院针对于他不利的行政决定作出裁判，亦即当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段，然后，才能请求司法救济，这也就是我国行政法学界所称的"行政救济前置原则"。[3]穷尽行政救济原则既然只是原则，则必然存在若干例外情况。如果行政决定的执行会给行政相对人造成不可弥补的损失，仍坚守"事后救济"的方式，要求当事人先行行政救济，然后再进入司法审查程序，必将导致预防性行政诉讼的预防性功能的丧失，故预防性行政诉讼应具有直诉性质，不必受穷尽行政救济原则的约束。
（3）执行停止性。与民事行为不同，行政行为尽管具有瑕疵， 但其仍具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在其未被有权机关撤销以前，行政相对人仍有服从的义务。[4]预防性行政诉讼程序的启动，虽不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，但其却具有暂时性执行停止的效力。因为，建立预防性行政诉讼的目的在于避免行政行为给行政相对人造成不可弥补的损害，如果其不具有执行停止的功能，在诉讼程序中任凭行政行为付诸实施，则其预防性目的就根本无法实现。
2.预防性行政诉讼的意义
建立预防性行政诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：
（1）使我国的行政诉讼与国际标准接轨
从世界范围而言，在行政诉讼立法中，对行政相对人的权利保护类型有三种：压制式的或事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。[5]从理论上来讲， 上述三种权利保护类型互相补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会出现法律漏洞，从而对行政相对人合法权益的保护造成不利。因此，国外立法对预防性权利保护早有规范。在英国，行政法有禁止令、执行令、阻止令、确认判决四种救济手段和程序，可供行政相对人在其权益受到行政损害之前，事先向有关法院请求司法救济。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第1 版， 第184-194页。）德国是行政诉讼中预防性权利保护理论构造及实务运作最成熟的国家。为了达到德国基本法第19条所要求的有效且无漏洞的权利保护标准，该国建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。预防性不作为诉讼同英国的阻止令、禁止令的功能相似，是指为了防止有侵害当事人权益之虞的行政处分之作成，当事人请求法院预防性地加以制止的诉讼。预防性确认诉讼同英国的确认判决的功能相似，是指当事人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关系的存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。该诉讼确认的法律关系、地位，再结合某些（如给付、不作为等）请求权，将对其它领域产生放射效力，起到抑制纷争产生的功能。（注：参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93- 95页。）我国乃人民主权的社会主义国家，人民的权力高于一切，建立符合国际潮流的预防性行政诉讼既是形势所趋，亦是保障人权所需。
（2）填补我国现行行政诉讼的法律漏洞
法律漏洞是指依现行法之基本思想及内在目的对某项问题应当加以规定而没有规定的现象。[6]有学者认为：我国现行行政诉讼虽以事后的司法救济为重心，但在《行政复议条例》、《行政诉讼法》中均明文规定了执行停止制度，亦即行政程序的执行停止制度与司法程序的执行停止制度。这两种制度规定：在行政相对人提起行政复议或行政诉讼时，为了避免给行政相对人造成不可弥补的损害，行政机关或司法机关可以依行政相对人的申请或依职权决定停止行政决定的执行。因此，我国现行法律规定的救济体系是有效且无漏洞的，没有创立预防性行政诉讼的必要。其实不然，在这个问题上，我国法律存在明显的原发型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的执行停止制度属于内部救济，其有效性值得怀疑。由于行政复议机关与作出行政决定的行政主体之间有隶属关系，甚至在一定程度上具有利害关系，即使不是如此，由于两者同属于行政体系，对同一问题的立场、观点容易趋向一致，故部门偏见、部门袒护等现象较为普遍。这点也可以从我国行政复议制度的空洞化现象中略知一斑。据某一中级人民法院的统计，该院受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94％，复议机关维持了62件，维持率为100％，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销或部分撤销的有25件，占总数的40.32 ％。由此可见，行政复议形同虚设绝非危言耸听。[7]因此， 行政程序的执行停止制度在保护当事人权利方面存在明确的法律漏洞。
其二，司法程序的执行停止制度虽属于外部救济而不存在部门偏见、部门袒护之弊病，但这种制度对当事人的保护往往缓不济急。因为，该制度需要遵守行政法上的穷尽行政救济原则。而在这种情况下，要求当事人穷尽行政救济无异于是从干枯的空洞中吸取石油。因为在实务中，行政决定的执行往往在行政救济程序进行中，甚至在进行前就已经终结，对该违法行政决定所产生的损害无法和难以排除，也就是说在获得判决之前，当事人就必须容忍该违法行政行为的侵害。由此可见，司法程序的执行停止制度的有效性也因穷尽行政救济原则所设置的程序壁垒而大打折扣。
预防性行政诉讼能弥补我国现行执行停止制度的缺陷，表现在：一方面其属于司法救济，故能克服行政程序的执行停止制度的部门偏见与部门袒护的弊病；另一方面其作为行政诉讼的特别程序，可以越过行政救济前置的壁垒，及时、有效地防止行政行为给当事人造成的不可弥补的损害，因此，预防性行政诉讼的创立实属必需。但我国创立的预防性行政诉讼与外国相关制度相比较应具有中国特色。
其一，在提起诉讼的时间层面上，英、美、德等国法律均规定为行政处分作成之前或执行完毕前。这就意味着允许当事人在合法权益有被公权力侵害之虞，于行政处分未作成之前，有权要求司法干预。这种作法，从"控权论"出发，加强了对行政权的监督，对保障人权很有好处，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政处分尚未公布之前，就允许司法干预，也缺乏对行政权的尊重，而与三权分立原则相背。我国行政法应坚持"平衡论"，兼顾个人权益与社会公益。因此，当事人只能在行政决定作出之后，于行政决定执行完毕以前提起预防性行政诉讼。
其二，英美国家在预防行政侵害方面，虽然救济手段丰富，有公法上的救济手段如禁止令、执行令；有私法上的救济手段如阻止令、确认判决。然而，在适用程序上，手续繁杂，各不相同，并且执行令、禁止令只适用具有"司法性"的行政决定，而何谓"司法性"，普通法又不能提供一个明确的标准。当事人如选择救济方式有误，就会导致败诉。所以，英美国家预防性救济程序弊病丛生。我国创立的预防性行政诉讼应具有简便、统一的特点，有利于对当事人诉权的保护。
二、预防性行政诉讼的适用条件与受案范围
1.预防性行政诉讼的适用条件
预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别类型，是不适用行政法的穷尽行政救济原则的例外，与一般行政诉讼相比，有其特殊的适用条件：
（1）损害的不可弥补性。 对损害的不可弥补性不应囿于字面意义，而应作广义上的理解。通常而言，其包括以下几种情况：A.无法或难以排除或难以弥补的损害，例如对法人名誉权的侵害；B.有造成既成事实之虞的，例如土地使用权的许可，当事人很可能立即在土地上进行开发利用，形成既成事实；C.仅能以金钱赔偿才能救济，例如人身自由的限制与剥夺；树木的砍伐。
（2）损害的具体性与受害者的特定性。 损害的具体性是指当事人不能对违法的行政规范性文件等抽象性行政行为提起预防性行政诉讼。受害者的特定性是指预防性行政诉讼的起诉资格仅限于直接受到行政决定侵害的行政相对人。因为预防性行政诉讼不是民众诉讼，它要求当事人必须比一般公众有更多的利益。当然，受害者的特定性是指受害者是否确定，同受害者的多寡是有区别的。比如一份公告搬迁的行政行为虽然针对的是行政主体辖区的多数人，但受其影响的行政相对人是明确的，故公告搬迁的行政行为符合受害者特定的预防性行政诉讼的适用条件。
（3）执行的短暂性。 预防性行政诉讼的目的在于防止行政决定的执行给当事人造成不可弥补的损害，如果行政决定虽然违法，但不马上执行，当事人有足够的时间提起行政复议、行政诉讼，违法行政决定在执行前就可以被有权机关撤销、变更，所以预防性行政诉讼只适用于立即执行的行政决定。
2.预防性行政诉讼的受案范围
为了体现社会公益，根据上述适用条件，借鉴国外的立法例，再结合我国实务中的具体情况，预防性行政诉讼的受案范围应界定在以下几种情况：
（1）行政拘留。行政拘留是行政处罚中最严厉的制裁手段， 并且其涉及的是公民最基本的人权--人身自由权。基于这种认识，《治安管理处罚条例》规定："行政相对人在交纳一定数目的保证金后，行政拘留可以暂缓执行。"然而，该制度赋予了行政机关过大的自由裁量权，同行政程序的执行停止制度一样，其不是一种有效的权利保障手段。另外，行政拘留一经执行完毕，行政相对人被剥夺的人身自由，就再也无法得到恢复，只能通过金钱赔偿来补偿。根据《国家赔偿法》规定，我国的国家赔偿原则是慰抚性赔偿原则，当事人所得赔偿仅具有象征性意义，其数额低于所受损失。[8]按照《国家赔偿法》第26条规定，"侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算。"所以，将行政拘留纳入预防性行政诉讼的受案范围是必要的。
（2）劳动教养。 将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围有以下理由：
其一，有关行政法规定：劳动教养管理委员会主管劳动教养的审查批准，劳动教养管理委员会由民政、公安、劳改部门的负责人组成。然而，在实务中劳动教养的审批权掌握在公安机关手中。这样公安机关既是追诉机关，又是裁决机关，不符合职能分离的原则。
其二，《行政处罚法》第42条规定："责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额的罚款，当事人可以要求听证"。劳动教养作为一种类似刑罚的处罚却被排除于听证程序之外，这不能不说是一个立法缺陷。又因为人们长期将劳动教养定性为劳动强制教育措施，《治安管理处罚条例》也未将其列入治安处罚之列，故该法规定的保证金制度，也不适用于劳动教养。由此可见，有关劳动教养的立法缺乏对当事人程序保障的规定，不利于控制行政自由裁量权的滥用，容易侵害当事人的人身自由，并且现行劳动教养的收容期限为1-3年，必要时可以延长一年，其严厉程度要比管制、拘役等刑罚更高，一旦出现错误，就会给当事人人身自由造成不可估计的损害，并且其损害还不能依法取得国家赔偿，因为，受传统的劳动教养不是行政处罚观念的影响，《国家赔偿法》将其排除于行政赔偿范围之外。那么将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围是否可行呢？笔者认为是可行的。理由如下：
其一，在行政诉讼实务中已将劳动教养作为行政处罚的一种。最高人民法院在对《行政诉讼法》第11条规定的受案范围所作的司法解释中规定："公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。"
其二，预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别程序，其目的就是为了避免行政决定给当事人造成不可弥补的损失。劳动教养涉及的是人身自由，一旦剥夺就难以恢复，故将其列入预防性行政诉讼的受案范围是符合法理的。
（3）可能造成既成事实的行政行为。 这主要是发生在行政许可的领域内。例如某有关土地使用权的行政许可行为侵犯了当事人的土地使用权，如果按通常的救济途径，获取土地使用权许可者，可能在违法行政许可被撤销前，就已经在土地上进行了建筑或开发。因此，对当事人的保护最多以赔偿的方式收场。特别是申请者所建的项目具有公共使用目的（如公共设施、垃圾场等），则此种倾向更为明显。因此，在这种情况下，允许当事人提起预防性行政诉讼实属必要。
（4）迟延的行政行为。行政机关对当事人的申请， 应在法律规定的期间内作出决定，法律没有规定期间的应在合理期间内作出决定，不能要求当事人在向法院提起诉讼之前，无止境地等候行政机关的决定，特别是在不必要的等待可能会使当事人遭受较大的经济损失或失去较好的赢利机会时更是如此。因此，为了避免给当事人造成难以弥补的损失，应允许当事人在经过合理的等待后，提起预防性行政诉讼，要求法院强制行政机关及时履行行政义务。
（5）事实行为。 行政机关的事实行为虽不能直接对当事人的权利义务发生影响，但有时其间接影响亦相当巨大且难以弥补。因此，将之纳入预防性行政诉讼的受案范围，对保障当事人合法权益很有必要。在实践中，行政机关的资讯行为常被忽视，故在此略作探讨：
资讯行为例如编制目录、检查结果、鉴定结果等，对当事人的利益有时起着生死攸关的作用，如检查结果的可能会对那些被认为有产品质量问题的厂家以致命打击。因此，为了制止不正确检查结果的，防止对当事人造成不可挽回的经济损失，应允许其在检查结果未前提起预防性行政诉讼。
[1] 参见《行政诉讼法》第2条，第44条。
[2] 参见[台]朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第90页。
[3] 参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。
[4] 叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期，第86页。
[5] 参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93页。
[6] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而，采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
（一）“必经复议”，即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权，不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议，税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序，未经复议，行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议，如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议，行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由：一是争议的专业性；二是减缓法院的压力；三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意，只依赖于税收单行法规、政策，在实践中，行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长，导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利，有“行政权侵犯司法权”之嫌，诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
（二）“纳税前置”有违法治精神，同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置，但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件，即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下：
第一，从理论层面上，“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊，公权至上，效率优先，这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益，它还可以包含经过抽象和集中的私人利益，政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看，如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害，而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求，而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法，显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率，而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二，从法律经济的角度看，救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性，进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高，以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外，那么救济就不能实现，行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三，纳税前置可能损容纳税人的合法权益，牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益，是权利救济得以实现的重要保障，行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下，再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查，这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四，从实际实施中看，税务机关在作出征税决定前，首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体，该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来，由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力，这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如，税务机关在确定纳税主体时，把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定，此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是，在实际工作中，税款及滞纳金的数额往往很大，当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且，由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序，当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格，即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下，由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请，税务机关就不利于发现问题，同时也让真正的纳税主体A逍遥法外，还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机，造成税款迟迟不能入库或实际无法入库，最终使国家财政遭受损失，这种负面影响是不可低估的。
关键词：行政合同；单方解除权；公共利益
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）02-0135-02
我国行政合同的实践运用可追溯到以来的经济体制改革。随着政府职能由管理型向服务型转变，政府的管理手段、管理方式也发生了一系列变化。行政合同作为一种新型管理手段和管理方式在我国行政管理实践中得到了广泛的运用。随着行政合同愈加广泛的运用，其在实践中的问题也愈加凸显，因行政合同而引发的矛盾和纠纷也越来越多。行政合同单方解除权作为一项对行政合同影响最大的特权，因为它的行使能直接导致行政合同法律关系的消灭，故而引起的问题和矛盾也是最为频繁和严重的。为了更好地实现用行政合同进行行政管理的目的，更好地发挥行政合同的作用，我们有必要全面、客观地认识行政合同单方解除权，理性分析其在立法和实践中存在的问题，并对此提出相关完善的建议。因此，对行政合同单方解除权进行系统性的研究极具意义。
一、行政合同单方解除权必要性分析
行政合同是行政机关为实现行政目的缔结的合同。行政合同虽然具有“行政性”和“契约性”双重属性，但在这两种属性中，“行政性”是第一属性，“契约性”从属于“行政性”，在内容上和形式上都受制于“行政性”。行政主体和相对人地位的不平等使行政主体在行政合同中占主导地位，行政合同是行政机关的一种新型行政管理方式，其主要目的在于实现行政管理，维护公共利益。行政合同单方解除权正是来源于这种“行政性”。
行政主体与相对人订立行政合同的目的在于维护公共利益，实现行政管理的目的，而行政合同单方解除权就是为维护公共利益而存在的。“公共利益和个人利益有时相互一致，有时是相互冲突的。”在行政合同履行中，行政主体追求行政管理目的的实现和公共利益的切实维护，而相对人则更倾向于个人利益的最大化，这样的矛盾使得在不赋予行政主体一定的特权，而完全依靠合同来约束双方行为的情况下，等于将公共利益和个人利益至于完全相同的地位，公共利益毫无优势可言，甚至会被个人利益凌驾于其之上，行政合同的根本目的很难实现。“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解除权。”正是出于维护公共利益的需要，才要赋予行政主体单方解除权。
二、我国行政合同单方解除权存在的问题
（一）缺乏专门统一的立法规定
虽然目前行政合同在我国行政管理领域被广泛地运用，但仍没有关于行政合同的全国统一性立法，甚至连“行政合同”都尚未被作为一个基本法律概念在立法中提出。“关于行政合同，与其说是有规定，不如说是学者的合理推导”。而关于行政合同的规范散见在一些单行法律文件中，而在相关的规定中，仅有《中华人民共和国土地管理法》第58条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14、15、42条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第20条，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例（2011年修订）》第18、19、20条，《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第20、21条对行政合同解除权做了规定。而在我国这零星的关于行政合同的解除权的规定中，也只有对于单方解除国有土地使用权出让合同的规定，多数条款仅规定了双方当事人享有协商解除合同权、提出解除合同权，这与一般民事合同当事人权利义务关系相似，并没有体现出行政合同中行政主体的“特权”。而正因为行政合同单方解除权缺乏统一、明确的法律规定，导致实践中行政合同单方解除权行使的混乱与无序。
（二）恣意行使单方解除权现象突出
由于没有实体法和程序法上对行政合同单方解除权的规定，实践中行政恣意现象突出，主要有两大极端倾向：一是行政主体肆意地扩大单方解除权，挂行政合同之名，行行政命令之实。完全忽视行政合同的契约性，使得合同相对方的权益受到极大的威胁，有悖于以行政合同代替一般单方行政行为发挥作用的目的，公共利益也会因此受到损害；二是行政主体消极行使单方解除权，完全将行政合同当作一般民事合同看待，这种情况本质上属于行政主体的。在这种情况下，个人利益极度膨胀，往往会凌驾于公共利益之上，行政合同完全由双方当事人合意达成，其内容也完全依靠相对人的诚信来实现，而这将直接导致行政合同内容很难实现，根本无法实现以行政合同达成行政管理的目的，甚至出现某些官员以不行使单方解除权为条件来向相对人索要好处的现象，这使得公共利益完全无法得到保障。在实践中，行政合同单方解除权的两种恣意行使的情况都使公共利益和个人利益处于危险的状态。
（三）救济制度不完善
我国实践中行政合同救济方式混乱。我国确立了包括协商、调解、仲裁、行政复议、诉讼等多种救济方式，但由于缺乏统一的立法，这些救济方式十分散乱，它对于行政合同救济的规定五花八门，差异很大，大体上有如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》规定的行政仲裁与行政复议或以合同约定直接；《农村土地承包法》规定的行政调解、仲裁或诉讼；《土地管理法》规定的协商、政府处理与诉讼；《行政复议法》规定的行政复议；《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的诉讼等多种方式。
在这些纷繁的行政合同救济方式中，当事人往往更加倾向于行政救济而轻视司法救济。行政内的救济这种柔性的救济方式能缓和相对人与行政主体的矛盾，保持两者的良好关系，往往能取得更好的效果。但是绝对不能忽视司法救济在解决行政合同纠纷上的作用，只有坚持司法救济最终原则才能真正公正、彻底地解决行政合同争议。
三、完善我国行政合同单方解除权制度的对策
（一）制定统一的行政合同法
“在当前，我国行政契约的问题，首先是立法上的问题。第一，目前我国还没有统一的行政契约法；第二，关于‘行政契约’的规定散见于不同的法律法规；第三，这些零散的规定并未明确标出行政契约的字样。”我国没有行政合同的专门立法，也没有关于行政合同单方解除权统一、系统的规定，这已经成为制约我国行政合同发展及其功能发挥的关键。要想构建完整的行政合同单方解除权制度，首先要制定统一的有关行政合同和行政合同单方解除权的法律，在法律上对行政合同和行政合同单方解除权予以认可和规范。
目前国内学者对于行政合同立法模式有两大倾向：一是在行政程序法中增设专门的行政合同章节加以规范，这种立法模式借鉴德国在《联邦行政程序法》第四章专章规定行政合同；二是制定一部单行性法律《行政合同法》对行政合同和行政合同单方解除权做出规定。联系我国国情考虑，笔者更倾向于第二种立法模式。首先，我国目前还没有行政程序法，从立法的成本和时间上来看，制定单行的行政合同法更为容易，可以让它尽快地发挥规范作用；其次，即使将来行政程序法得以出台，但是把具有实体法性质的行政合同归入程序法中进行规范，肯定会有很大阻力，实现的可能性较小。如果就行政合同制度制定一部单行法，则符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，大大减少立法阻力，同时又为行政合同法律制度更深层次的修改、补充和完善留下余地和空间。随着行政合同在行政管理领域的大量运用，制定统一的行政合同法势在必行，只有如此，才能规范行政合同和行政合同单方解除权，才能更好地发挥行政合同的作用，才能切实保障公共利益和个人利益。
（二）加强单方解除权行使的行政程序控制
“程序不是次要的事情。随着政府权力的急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍”。行政合同单方解除权也不能脱离程序的控制。由于我国缺少对行政合同单方解除权的立法，因此也没有对于它的程序性规定，导致行政主体恣意行使单方解除权，将公共利益和个人利益都置于危险的境地。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。这要求我们必须加强对行政主体单方解除权的程序控制以保证其得到良性行使。
（三）完善单方解除权的救济制度
法谚曰：“有权利必有救济，无救济则无权利”。为了更好地维护公共利益和个人利益，有必要构建一套完备的行政合同单方解除权救济体系。我国行政合同单方解除权救济体系的构建可以从非诉救济制度和诉讼救济制度两方面入手。
总之，行政合同的出现是行政管理上的一个新的发展，运用行政合同达成行政管理的目的已经成为我国行政管理方式转变的重要手段。行政合同中行政特权是行政合同区别于一般民事合同最大的特征。行政合同单方解除权作为对行政合同影响最大的行政特权，因其行使而产生的行政合同纠纷也最为频繁、严重，故对行政合同单方解除权进行系统性的研究极具意义。P者通过参考、学习现有的有关行政合同的研究，理性地分析我国行政合同单方解除权在立法和实践中存在的问题，并与国外的相关制度进行对比研究，进而提出建议，包括制定统一的行政合同法律法规、明确规定单方解除权来源方式、确立单方解除权具体法律原则、加强单方解除权行使的行政程序控制、完善单方解除权的救济制度等。希望这些浅薄的看法能够为我国行政合同单方解除权制度的建设做出一点贡献。
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关键词：学生申诉制度；问题；对策
中图分类号：G40-058文献标志码： A文章编号：1002-0845（2012）09-0087-02
申诉权是我国公民的一项基本权利，作为公民组成部分的高校学生当然应拥有这一权利。《中华人民民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第四十二条第四项对此做出了明确规定，教育部2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《管理规定》）对此也做出了较为具体的规定。
根据《教育法》的规定，高校学生申诉制度，是指学生在接受教育的过程中，因对学校给予的处分不服或认为学校、教师侵犯了其合法权益而向学校或有关部门提出重新认定并做出处理的制度，是一种特殊的权利救济制度。参照《管理规定》，我国高校学生申诉制度分为校内申诉和行政申述两种。
然而，无论是校内申诉还是校外行政申诉，在实际运作中都暴露出了一些问题。在笔者掌握的实例中，很少有学生通过申诉而获得权利救济的。我们不禁要问，为什么会出现这种情况？高校学生申诉制度到底存在哪些突出的问题？
一、高校学生申诉制度存在的问题
1.校内申述制度存在的问题
校内申诉即由学校成立的学生申诉处理委员会来处理学生申诉。这一制度存在的问题主要体现在以下两个方面。
（1）申诉机构的地位和权限不明确
校内申诉机构是学生申诉处理委员会。根据《管理规定》第五十九条的规定，学生申诉处理委员会属于学校的内设机构，不具有独立的法律地位，不能撤销或者变更学校的处理决定。如果认为需要改变原处分决定的，应由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。这一制度的设计，一则违背了“自己不做自己法官”的自然公正原则，导致学生申诉处理委员会的复查结论根本不具有法律效力，不能真正达到维护学生权益的效果。二则学生对这一制度缺乏信任感和认同感，很多学生认为这种制度根本就是学校在作秀，与其说在校内申诉浪费时间，还不如直接到法院。
（2）申诉程序规范缺失的问题
申诉程序是学生申诉处理委员会受理、审查、得出复查结论的步骤、时限、过程和顺序的总和。合理的程序规则是实现实体正义的必要保障，然而我国历来重实体，轻程序。《管理规定》中除规定了时限之外，对于申诉的步骤、顺序和方式没有做出具体的规定，尤其是对说明理由制度、回避制度、听证制度这三项重要制度都没有做出任何规定。由于程序规范的缺失，导致各高校各行其是，很难保证学生的权益能够得到维护。
2.行政申诉制度存在的问题
行政申诉是指学生对学校的处理决定不服向有关教育行政部门提出申诉的制度。参照《管理规定》，行政申诉以校内申诉为前提。受理行政申诉的机关是“学校所在地省级教育行政部门”。
笔者认为，行政申诉制度存在的问题可以用以下四个字来概括：空白、浪费。所谓“空白”，是指立法上的空白。关于行政申诉制度无论是在《教育法》中，还是在《管理规定》中都是一笔带过，惜墨如金。关于行政申诉机构的设立、地位、权限，案件受理、案件审理的程序要求，教育行政部门能否直接变更或者撤销学校的处理决定，等等。以上法律和行政规章中都无任何规定。这是典型的立法不作为。这样做的结果，无疑扩大了各地教育行政部门的自由裁量权。
所谓“浪费”，是指两个方面的内容。学生若对学校的处理决定不服，首先要向教育行政部门提出行政申诉，如果再对教育行政行政部门的答复不服，还可以向有关部门提出行政复议。而行政申诉和行政复议到底有何区别？无论从立法的角度，还是从理论或者实践上，都没有给出明确的答案。这样必然导致以下两个方面的浪费。第一，行政资源的浪费；第二，也是至关重要的，浪费了学生的救济时间，造成了不必要的“诉累”，使学生的权利得不到及时的救济。甚至使学生最后不得不放弃行政内的救济，转而选择其他方法。
3.制度衔接问题
所谓制度衔接，是指学生在穷尽申诉救济方法后，权
利还没有得以恢复，或者对复查结论还不服的，能否提出行政复议或者提起行政诉讼的问题。即申诉制度和行政复议制度、行政诉讼制度的衔接问题。我国相关法律、规章中对这一问题，都没有明确的规定。
第一，《行政复议法》规定，只有教育行政部门不履行保护学生的教育权时，学生才能提出复议。言外之意，对于学生的其他权利，我国的《行政复议法》是不予保护的。因此，学生对于学校的处理决定不服，是不能直接提出行政复议的。
第二，我国的《教育法》和《行政诉讼法》对于学生不服学校的处理决定，能否提起行政诉讼都没有明确的规定。《教育法》规定对学校、教职员工侵犯学生人身权、财产权等合法权益的，可以提讼。可见，关乎学生受教育权乃至就业权、发展权的教育行政纠纷和学术纠纷是不能提起行政诉讼的。
二、高校学生申诉制度存在问题的原因剖析
1.受传统文化思想观念的影响
我国历来尊师重教，这是一个优秀的传统。然而受此传统思想的影响，衍生出了“一日为师，终生为父”、“师道尊严”、“天地君亲师”等观念，而这些观念至今还深刻影响着我国人民。
作为学生，一旦与学校发生纠纷，与“母校”对簿公堂，绝非首选，甚至连申诉也是不得已而为之。最常见的做法是，恳求学校给予较轻的惩戒或请求学校再次调查核实，以便给自己洗清“罪名”。另外，由于大学生们长期接触的管理者都是自己熟悉的教师或学校管理者，一般即使有了争议，也愿意表现出极其诚恳的态度，希望得到学校的宽容、谅解或是希望学校能调查研究后再作慎重处理，给自己以读书学习的机会。
作为学校，则认为与学生发生的矛盾或纠纷，属于学校内部事务，本着“家丑不可外扬”的思想，也希望把这些纠纷通过协商的方式消弭于内部，而不希望有外力介入。
在学生与学校的“互动”下，二者的纠纷往往无法得到及时的解决。最后，要么无疾而终，导致学生受损权利得不到救济；要么寻求其他途径解决问题，导致学校与学生之间矛盾的激化，造成“双输”的结局，而不是双赢。为此，在制度设计上，既要维护学生合法权益，又要维持学校正常的教育管理秩序，维护其办学自，尊重学术自由和大学自治。
2.受特别权力关系理论的影响
特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间建立的增强人民对国家的从属关系的理论。
我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。如《教育法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《管理规定》中，对于学生不服学校的处理决定能否提起行政复议、行政诉讼都没有明确的规定。在实践中，教育行政部门对于学生提出的申诉或者复议，要么不予答复，要么发回学校重新审查，让学校自行处理；人民法院对于学生的，往往以不属于受案范围为理由，而不予受理。虽然有的法院受理并且做出了裁判，但是终归缺乏法律上的根据，这种判决或裁定的合法性令人质疑。有些理论工作者也为教育行政部门和人民法院的上述做法找到了理论根据，即认为学校对学生的处理属于内部行政行为，而内部行政行为是不可提出复议和诉讼的，只能申诉。
三、完善高校学生申诉制度的对策
基于以上分析，笔者对于完善高校学生申诉制度提出了以下对策：
1.健全校内申诉制度
程序公正是达到实体正义的有力保障。针对校内申诉制度程序规则不完善的现状，笔者认为应建立以下三项制度。
其一，必须建立回避制度。对于直接承办学生处理案件的人员，如案件调查人员、处理意见的提出者，在申诉阶段必须回避。回避可以参照行政诉讼法的相关规则进行。
其二，必须建立听证制度。听证可以防止暗箱操作，更有利于对案件的公正处理。学生可以提出听证；学生申诉处理委员会认为有听证必要的案件，也可以主动以听证方式审理案件。听证可以参照行政处罚法的规定进行。
其三，必须建立说明理由和权利告知制度。即在对学生做出处理或者对学生的申诉做出答复时，必须告知学生做出处理的理由，同时要告知学生如不服处理或者复查决定，其在法定的时间内还享有哪些权利救济方式。这样就可避免学生不知道自己为何被处罚，也可也防止学生因不知救济（复议、诉讼等）时效，而影响其权利的行使。
2.改行政申诉为行政复议
为了节省行政资源，减少学生的“诉累”，笔者建议取消行政申诉制度，直接改为行政复议。即学生对于学生申诉处理委员会的复查决定不服的，可以直接向教育行政部门提起行政复议。行政复议程序完全按照《行政复议法》的规定进行。要特别强调的是，复议机关可以直接变更或者撤销高校的处理决定，以防止复议机关的不作为以及复议机关与高校之间的互相推诿。
3.完善制度衔接
对于学生申诉或者复议后，还能否提出行政诉讼这一问题，我国相关法律、法规都没有明确的规定。针对这一状况，笔者建议，对于影响学生受教育权、就业权、发展权的事件，如学校做出的开除学籍的处分、退学处理、取消入学资格、不授予学位证书、不颁发毕业证书等均可提出行政诉讼。需要强调的是，对于高校不授予学位证书的事件，法院审判人员限于自己的专业知识，只能做出程序性审查，不宜做实质性审查。
根据“行政内救济优先”和“穷尽行政救济”的原则，笔者认为，在申诉和复议、诉讼的关系上，应当把校内申诉作为提起复议和诉讼的前置程序。在行政复议和行政诉讼的关系上，应按照行政复议法的规定，由当事人选择。
另外，笔者认为还可以建立教育仲裁制度，并将其作为学生权利救济方式的一个选项。
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