时间：2022-09-28 21:17:47
自《关于印发水区年整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动工作方案的通知》（府办发号）文件印发以来，各地各有关部门积极按照方案要求，加强组织领导，认真贯彻落实，环保专项整治工作取得了重大进展和成效。但镇在重污染企业限期治理工作方面进展缓慢，治理任务尾欠较大。为确保专项整治各项工作落到实处，切实保护好人民群众的身心健康，现就对镇山龙带钢有限公司、久隆带钢有限公司、瑞新工贸有限公司、翔蓉带钢公司限期污染整治工作通知如下：
一、进一步加大环保专项整治宣传教育力度。镇要本着贯彻落实科学发展观，切实加大对企业主的环保专项整治宣传教育工作力度，按照“谁污染、谁治理，谁破坏、谁埋单”的原则，重点整治辖区内带钢污染企业，规范企业排污行为。要进一步教育各企业主应本着可持续发展和保障人民群众身心健康原则，按要求加快整治进度，确保在规定时间内完成治理任务，实现达标排放。
二、进一步确定企业限期治理目标。1.久隆带钢公司停产整改。要加大对久隆带钢公司治污工作的督促监管力度，要求其请有资质的设计单位进行设计施工，并确保在年10月31日前完成限期治理任务。再对运行情况监测，申请验收。2.翔蓉带钢公司停产整改。要求翔蓉带钢公司尽快对企业污水处理工程进行规划、设计、施工，并确保在年11月30日前完成限期治理任务。再对运行情况监测，申请验收。3.山龙带钢公司，要求按设计规程进行施工。保证治理运行质量，确保达标排放。并在年10月31日前完成，后对运行情况的监测，申请验收。4.瑞新工贸公司，尽快运行监测，申请验收。在年10月31日前完成。
三、进一步落实政府监管职能。镇政府要进一步加强领导，明确责任，对四家带钢企业污染整治工作进行明确分工负责。四家带钢企业限期治理由镇政府主要领导负总责，分管领导具体负责抓落实，确保四家带钢企业污染限期整治到位。对未按整治工作要求仍非法排污生产的，要严格按有关法律法规实施上限处罚，停产整改直至关闭企业等处理。
四、进一步加强对限期整治工作的跟踪和督促检查。为加强对四家带钢企业限期整治工作督促检查工作，区政府将成立督导组，督导组由区监察局牵头，公安分局、区委宣传部、区安监局、区工商局、区环保局等单位组成。督导组负责对重点整治企业进行跟踪、督查、报道，对工作不力、不到位，行动不积极的，及时曝光和通报批评，并要将有关情况报区政府，区政府将根据有关规定追究相关责任人的责任。
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团农业(农牧)、农垦厅(局、委、办),人民法院,人民检察院,工业和信息化主管部门,公安厅(局),监察厅(局),交通运输厅(局),工商行政管理局,质量技术监督局,供销合作社,邮政管理局:
农药是重要的农业生产资料,关系到农业生产安全和农产品质量安全。近年来,各地区各部门采取了有力措施,坚决打击制售假劣农药违法犯罪行为,教育农民科学安全使用农药,农药监管工作取得了明显成效。但一些地区农药市场秩序混乱和非法制售禁限用高毒农药的问题仍未彻底解决,给农产品质量安全带来严重隐患。各地区各部门要立即行动,切实加强农药监管,整顿和规范农药市场秩序,严厉打击违法制售禁限用高毒农药行为。现就有关事项通知如下:
一、着力强化农药安全使用指导
各地农业部门要重点加强对蔬菜、水果等鲜食农产品生产企业、农民专业合作社的技术指导,特别是进一步督促其健全和完善农产品生产记录,对生产的农产品进行自检或委托检验,防止不合格农产品上市。要充分利用基层农技推广体系和科技入户工程,大力宣传国家有关法律法规和禁限用农药危害,加大对农民合理使用农药的培训力度,根据农业生产的季节特点,指导农民科学、合理使用农药。要综合运用农业防治、物理防治、生态控制和化学防治等防控措施,大力推广绿色防控和高效、安全施药技术,推进农药“统购、统供、统配和统施”服务,防止滥用、乱用、误用农药,严格执行安全间隔期制度。
二、严格规范农药经营流通行为
各地有关部门要按照职责分工加强农药经营流通行为的监管。加强对农药经营单位所销售产品的生产许可(生产批准证书)和登记真实性、标签合法性的核查;蔬菜、水果等鲜食农产品主产区要特别重视禁限用高毒农药的监管。要加强对农药运输的监管,对国家明令禁止生产、使用的高毒农药不得运输,对合法生产、使用的高毒农药要按照危险货物运输的有关规定执行。邮政管理部门要加强对寄递服务企业的监管,督促企业严格执行《禁寄物品指导目录及处理办法》的有关规定,不得违规收寄农药产品。供销合作社农资企业和邮政企业要严格落实农药经营管理规定,把好农药进货关,推进农药连锁经营和统一采购。工商部门要加强农药经营索证索票制度监督力度。农业、工商部门要加强对农药广告的审查和监管,依法查处虚假违法农药广告。
三、组织开展高毒农药生产企业清理工作
各地工信部门要会同农业等部门对高毒农药生产企业进行清查,重点核查各企业是否具备农药生产定点资质和农药生产条件,所生产的产品是否取得农药登记证、生产许可证或农药生产批准文件,农药产品是否含有禁用成分。对不符合法定条件的,立即责令停止生产,并报请国务院有关部门按照各自职责撤销相应农药生产定点资质、生产许可证、生产批准文件、农药登记证等许可证。生产高毒农药的企业要建立健全高毒农药原料采购以及生产销售台账,掌握高毒农药生产数量和销售流向。
四、切实加强农药产品质量监管
各地有关部门要按照2010年农资打假方案的要求,加强对农药产品质量的监管。要加强对农药生产环节产品质量的监督抽查,重点抽查高毒农药生产企业,强化生产企业质量安全意识,对产品质量不符合要求、多次检查不合格的,列为重点监控对象,实施动态跟踪。要严厉查处侵犯他人注册商标专用权,假冒知名农药特有的名称、包装、装潢或使用与之近似的名称、包装、装潢的行为,及时受理消费者的申诉举报。要加大农药产品质量监督抽查力度,加强农药标签检查。对被抽查产品,要重点检测其中是否含有禁用或限用高毒农药成分。对检查中发现的违法产品,要依照有关规定收缴和销毁,对违规生产经营单位要严肃处理。
五、严厉打击违法生产经营行为
各地要集中力量查处制售假劣农药的重大恶性案件,特别要加大对农药生产“黑窝点”的打击力度,及时曝光查处的典型案例,涉嫌犯罪的要依法及时移交司法机关,坚决杜绝“以罚代刑”。行政执法机关在案件查处过程中,要主动向公安、检察机关通报情况,在移送涉嫌犯罪案件时,要接受监察、检察机关的监督。对于线索明显、事实清楚的重大案件,公安机关要提前介入。检察机关、法院要加大对制售假劣和禁用农药违法犯罪行为的打击力度,特别是对重大恶性案件,要依法从严处理。各级司法机关要注重针对此类犯罪现象的调研,加强法律适用问题的研究,以保证准确、有效地打击犯罪。要坚持属地管理原则,建立责任追究制度,对监管不力的地方,要追究失职渎职的单位和个人的责任,对涉嫌犯罪的,要移送司法机关追究刑事责任。国务院有关部门将组成联合督导检查组,选择重点地区进行督导检查。
各地方各部门要加强工作的协调与配合,及时沟通相关信息,形成工作合力,提升整体监管效能。对跨地区、跨部门的重大案件,要联合行动,重拳出击,确保案件查办到位。要落实农药监管所需工作经费,整合各种项目资源,加强农药产品质量和农药残留检验检测能力建设。要进一步加大对高毒农药禁限用管理规定的宣传力度,增强农药生产、经营、使用者自觉守法意识,及时宣传整治工作成效,为整治工作营造良好的社会舆论氛围。
附件:
1.禁止生产、销售和使用的农药名单。
2.在蔬菜、果树、茶叶、中草药材等作物上限制使用的农药名单。
农业部 最高人民法院 最高人民检察院 工业和信息化部
公安部监察部 交通运输部国家工商行政管理总局
国家质量监督检验检疫总局中华全国供销合作总社
附件1:禁止生产、销售和使用的农药名单(23种)
六六六,滴滴涕,毒杀芬,二溴氯丙烷,杀虫脒,二溴乙烷,除草醚,艾氏剂,狄氏剂,汞制剂,砷类,铅类,敌枯双,氟乙酰胺,甘氟,毒鼠强,氟乙酸钠,毒鼠硅,甲胺磷,甲基对硫磷,对硫磷,久效磷,磷胺。
附件2:在蔬菜、果树、茶叶、中草药材等作物上限制使用的农药名单(19种)
我国社会主义市场经济的发展和对外经济交往的加深，都呼唤着我国的反垄断法的早日出台。反垄断法的矛头指向主要是企业的限制竞争、控制市场的行为，这些行为通常以“排他”或“独占”为特征。但与此同时，各国的反垄断法又并不是毫无例外地禁止一切垄断。因此，就有必要处理好反垄断法与某些独占性的权利的关系。在这方面，如何协调反垄断法与知识产权法的关系、以确定知识产权这种法定的独占性权利在反垄断法体系中的地位，无疑具有重要的理论和实践意义。
一、知识产权对市场竞争的双重影响
反垄断法与知识产权法从表面上看似乎是两类相互冲突的法律规范，前一类规范意在限制或破除垄断，而后一类规范则意在维持垄断。但如果进行进一步的考察，我们就会发现，反垄断法与知识产权法其实是在追求同样的目的，即社会财富的增多，不过是这两种立法在追求这一目标时选择了不同的途径。反垄断法是通过鼓励竞争来实现这一目标，而知识产权法则是通过鼓励创新来实现这一目标。
反垄断法的立法理由是：如果允许以垄断和其他行为限制市场竞争，就会出现商品生产和交换过程中的效率低下，就会剥夺消费者所期待的竞争所能给他们带来的利益。因此，反垄断法禁止一切垄断行为和不合理的限制竞争行为以及不正当的竞争行为，从而在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，尽可能有效地利用各种资源，以创造更多的社会财富。［1］
知识产权法的立法理由在于：如果不赋予发明创造者一种独占性的权利，允许他人随意使用发明创造者的智力成果，就不会再有人花费大量的人力、物力去从事智力成果的创造，就很难有科学技术的进步。因此，创立知识产权制度所追求的目标是鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步，促进社会财富的增长。［2］
知识产权法与反垄断法的一致性不仅表现为它们所追求的最终目标是相同的，也表现为知识产权制度在确认知识产权的独占性的同时，也起着促进竞争的作用。现代社会中都鼓励市场竞争，但市场竞争的前提是财产权的确认。只有通过财产法确认每个商品生产者和经营者对其财产的独占性的权利，才会有独立的市场主体在市场上竞争，也才会激励人们为获取更多的财产而进行竞争。没有独占性的财产权，市场机制就无法发挥作用。同样的道理，通过知识产权法确认每个权利人的独占性的权利之后，虽然在智力成果的使用上排除了竞争，但却在智力成果创造领域中激励了竞争。禁止未经知识产权权利人的许可而使用其智力成果，正是鼓励人们去开发更多的新成果。可见，知识产权法与反垄断法并非绝对冲突。
但知识产权法在确认垄断的同时，毕竟要以某种程度上的自由竞争的牺牲为代价，这种代价或牺牲表现为：
第一，知识产权法所确立的垄断会限制产品的产量、流通量，会维持较高的商品价格。例如，如果没有专利制度，一项发明就可以被其他人自由采用，产品的产量就会迅速提高，价格就会下降；而在专利制度之下，只有专利权人可以使用其发明的技术生产产品，因此，就会使产品的产量受到限制，并可能维持一种较高的价格；如果专利权人将其发明的技术许可给他人使用，被许可人就要为此而向其支付费用，而后这笔费用就要转移到产品的成本里面，从而也提高了产品的价格。此外，专利权人在向被许可人许可该项技术的使用权时，还可能对被许可人使用该项技术施加其他一些限制，这些限制通常也会影响到产品的产量和售价。
第二，实施知识产权制度的结果，可能会违背设立知识产权制度的初衷，阻碍技术的进步。例如，某一发明人就某项发明被授予专利权之后，其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心，因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利。此外，也会有人围绕着已获取专利权的技术进行研究。虽然这种研究有时也会取得新的突破，但其通常的后果则仅仅是一些非实质性的改进，甚至没有任何改进。从事这种研究通常只是为了避开使用专利权下的技术的法律障碍。在这种情况下，专利制度显然没有起到激励人们从事技术创新的作用。
第三，知识产权制度、特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度。某一企业可能基于一项专利而在专利有效期内垄断某类产品的生产，而且在专利期限届满后，拥有该项专利权的企业也可能基于新的发明而继续控制该类产品的生产。如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专利权，就会使得该行业成为集中程度较高的行业，使得新的竞争对手无法进入该产业领域。有时，某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可，使得每家企业侧重某种产品的生产，从而实现市场分割，削弱或消除它们之间的竞争。［3］
由于知识产权法与反垄断法在追求相同的终极目标的同时，又确实存在着确认垄断的规则与维持竞争的规则之间的冲突，所以，就必须协调好知识产权法与反垄断法之间的关系。
二、知识产权的自我约束及反垄断法的宽容
在协调知识产权法与反垄断法的关系时，一方面，知识产权法要对其所确认的独占权进行自我限制，另一方面，反垄断法也要对行使知识产权所产生的限制竞争的后果给予一定程度的宽容。
各国的知识产权法在确认发明者、创造者对其智力成果的独占性权利的同时，通常也会从若干方面对这种独占权加以限制。
首先，各国的知识产权法对知识产权的保护期限都作了限定。从法律规定上看，有形物的财产权基本上是没有时间限制的，但事实上，每一个有形物的财产权都会基于物的损耗而最终丧失；知识产权的客体——智力成果是无形的，因而从理论上说是不会因为使用而损耗掉或自然损耗掉。如果不对知识产权规定时间的限制，那么，至少从法律上讲，一项知识产权可以永远存在下去的。正因为如此，才需要对知识产权规定特定的期限，超过这一期限，这一智力成果就不再是原权利人的私有财产了，而由全社会共同享有。对知识产权的保护期限的确定，体现出立法者对两种利益的平衡，这两种利益就是赋予发明者、创造者独占性的权利所能给社会带来的利益，以及维持市场竞争所能给社会带来的利益。当立法者通过法律赋予专利权人20年的独占性的权利时，就意味着立法者认为，20年的独占权足以补偿发明者、创造者的付出，足以鼓励他人从事发明、创造活动；而如果允许这种独占性的权利超过20年，则会给市场竞争带来不应有的损害。
其次，各国的知识产权法在赋予发明者、创造者某种独占权的同时，也对权利人施加了使用该项智力成果的义务。知识产权法赋予权利人特定期间内的独占性的使用权，是期待着权利人通过实施其专利技术或使用其商标收回从事技术或商标开发所支出的费用并有所收益；如果权利人不实施其专利技术，不使用其商标，这无疑使得知识产权法失去了存在的基础。同时，知识产权制度确认专利权人或商标权人就相关的权利的垄断地位，是期待着权利人的智力成果可造福于社会。如果权利人自己不使用其发明的技术、不使用其注册的商标，同时也不许可他人使用，那么，被知识产权法所保护的专利权和商标权就不能服务于社会，设立知识产权制度的目的也就无法达到。因此，为了使一项知识产权能够真正服务于社会，而不是无谓地付出牺牲市场竞争的代价，各国的专利法、商标法都要求知识产权人必须本人或使得他人能够实施其专利技术或使用其商标，并为此设立了商标撤销制度和专利强制许可制度。（注：例如，我国专利法规定：“具备实施条件的单位，以合理的条件请求发明或者实用新型专利权 人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该项发明专利或者实用新型专利的强制许可”。）
在通过知识产权法对知识产权的独占性加以限制，以尽量减少对市场竞争的限制的同时，各国的反垄断法也都在一定程度上对知识产权的行使给市场竞争所带来的限制予以宽容。从各国的立法实践来看，反垄断法对行使知识产权行为的让步可表现为两种形式：一是对行使知识产权的行为予以一般的豁免；二是对于反垄断法所不予追究的因行使知识产权而限制竞争的行为加以列举。日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第23条规定：“本法的规定，对于被认为是行使著作权法、专利法、实用新设计法、意匠法或商标法所规定的权利的行为不适用”，这属于对行使知识产权行为的一般豁免。德国《反对限制竞争法》第20条第2款的规定，则属于列举式的规定， 该条款所列举的行为包括：（1）为出售人或许可人的利益， 获得人或被许可人有权对一项保护权利的内容进行无可指责的利用时，对获得人或被许可人的限制； （2）对获得人或被许可人就被保护内容的价格方案方面的约束；（3 ）对获得人或被许可人就交换经验或提供改进或使用发明的许可证的责任，如果专利权所有人或许可人也有同样义务的话；（4 ）获得人或被许可人有责任不攻击保护权利；（5 ）获得人或被许可人有关本法适用范围外市场竞争规则方面的责任。［4］
三、知识产权的滥用及反垄断法约束
承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束，如同承认一般的财产权的同时，要对财产权的行使加以规范一样。如前所述，知识产权法对知识产权的限制竞争的性能已经作了限制，反垄断法又一般地或具体地将行使知识产权的行为作为其适用的例外，但事实上，反垄断法仍然要对某些行使知识产权的行为加以约束，这些被约束的行为即属滥用知识产权的行为。
在实践中，如果只是由权利人自己来实施其知识产权，那么，触犯反垄断法的机会很少。以专利权为例，如果由专利权人来实施其专利，那么，他可以自行决定产品的产量、产品的价格、产品的销售区域等等问题。没有人可以指责他在该产品生产方面的垄断地位，因为法律已经赋予了权利人就该产品的生产和销售的垄断性的权利。但如果专利权人将专利技术的使用权许可给他人使用，那么，反垄断问题就可能随之产生，因为在许可协议中，经常会出现许可人（专利权人）对被许可人的商业行为的限制，如产品产量的限制、产品销售区域的限制、产品售价的限制等等。这时，已经不是权利人自己实施其专利的问题了，而是出现了对他人的商业竞争行为的限制。对这些限制行为是否应予禁止，则要看其是否属于知识产权的滥用行为。那么，依据什么样的标准来判断一项行使知识产权的行为是否属于滥用行为呢？比较易于掌握的标准有两个：一是看权利人的行为是否已经超出知识产权的范围，二是看权利人的行为是否会对市场竞争带来过分的限制。
第一，知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言，专利权人的权利主要包括：在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。因此，如果专利权人以对方向其许可某项专利为条件，而将其专利许可给对方使用（实践中通常称为交叉许可或交换许可），那么，该项行为不应被视为权利滥用，因为从法律上看，专利权人有权将其专利许可给他人，至于是以现金作为对价，还是以实物或专利使用权作为对价，由于法律并未限定，因此，按照一般的财产交易规则，均应允许。但如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里购买与该项专利无关的、而且被许可人又无意购买的机器设备或原材料，那么，这种行为就应该认定为权利滥用行为，因为这已经超出了专利权人的权利范围。
知识产权的滥用经常表现为专利权人在向他人进行专利许可时，对被许可人的行为加以限制。如何评价这种限制呢？首先，不能一概否定专利权人对被许可人的这种限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用这种技术，因此，只要他许可他人使用该项技术，无论许可协议中包含什么样的限制条件，都是打破原有的垄断，是冲破原有的限制。其次，专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所能设定的限制。例如，专利权人在许可协议中限定被许可人使用专利技术制造的产品的销售范围不应认定为滥用权利，因为他的这一行为并未超出他的权利的范围。如果专利权人不向他人许可其专利，他本来就有权决定其专利产品的销售范围。但如果专利权人在向他人许可技术的同时，也要求被许可人的其他产品也只能在特定区域内销售，则属于权利的滥用，因为这已经超出了他的知识产权的范围。如果权利人在行使其知识产权时超出其权利的范围，并且不合理地限制了竞争，那么，就可以依据反垄断法来对其加以禁止。
第二，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。这里，知识产权的行使与一般财产权的行使遵循相同的原则。产品的制造厂家有权将其制造的产品销售给经销商，也有权要求经销商按照某种条件转售该项商品，但如果制造厂家对转售价格的控制会不合理地限制市场上的竞争的话，那么他的行为就会受到反垄断法的追究。同样道理，专利权人有权将其专利技术许可给被许可人使用，也有权要求其按照一定的价格销售使用该项技术生产的产品，但如果专利权人对被许可人的这种要求会不合理地限制市场竞争的话，反垄断法也不会对此置之不理。1926年，美国最高法院审理了联邦政府诉通用电气公司案。在该案中，政府方面指控通用电气公司不合理地限制了竞争，因为该公司在向西屋公司许可灯具方面的专利技术使用权时，要求西屋公司必须按照该公司规定的价格条件等销售利用该项技术所生产的产品。但联邦政府的指控未能得到法院的支持。法官在判决中写道：“专利权人是否可以通过限制销售方式和销售价格来对被许可人的销售行为加以控制呢？我们认为他可以这样做，只要他对销售条件的要求与专利权人可期待的回报能正常并合理地相一致。……当专利权人许可他人制造并销售产品时，他自己仍保留制造和销售该项专利产品的权利；被许可人的销售价格必然要影响专利权人销售其专利产品的价格。因此，专利权人有权对被许可人说：喂，你可以用我的专利权制造和销售商品，但你不要毁了我的生意。”［5 ］法院认定通用电气公司对被许可人的限制有效，是因为通用公司的这种限制没有超出其权利的范围。既然通用公司在许可他人生产和销售该项产品之前有权、并且可在事实上控制该项产品的售价，那么，在它向他人许可该项技术时，自然也可要求后者保持某种售价。
1948年，美国最高法院审理了另外一起有关专利权人限制被许可人使用其专利生产的产品的售价的案件。在该案中，线材公司与南方设备公司签订了一项交叉许可协议。在协议中，线材公司允许南方设备公司将自己的专利技术分许可出去，但要求南方公司在出售其产品时，不得低于线材公司销售该项产品的价格。南方公司又与另外一些公司签署了分许可协议，在这些协议中也都规定了类似的限制产品售价的条款。原审法院认为应适用通用电气公司案所确立的原则，因此，判定协议条款有效；但最高法院却提出了相反的意见。审理该案的法官认为，该案与通用电气公司案的情况不同，数个专利权人就产品的售价达成一致会给市场竞争带来严重的影响。“数个专利权人通过定价协议 来限制商业，如同数个非专利产品的制造商通过定价协议来限制商业一样，都构成了对谢尔曼法的违反。”［6 ］既然通用公司有权约束被许可人的专利产品的售价，线材公司也应该有权约束被许可人的售价；而此案与彼案不同的是，数个专利权人对产品价格的共同约束会严重地限制市场竞争，从而超出了反垄断法所能容许的范围。
各国以其反垄断法对知识产权的滥用加以控制的实践，得到一些国际条约支持。《与贸易有关的知识产权协议》第40条规定：“1.各缔约方一致认为一些限制竞争的有关知识产权的许可做法或许可条件会对贸易起到阻碍作用，且可能妨碍技术的转让和传播。2.本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用行为的许可做法和许可条件详加规定。如前述规定，每个缔约方均可在与本协议规定不相抵触的情况下，根据其有关立法，采取适当的措施以防止或控制排他回馈、禁止对有效性提出质疑以及强行搭售等行为。”该协议的上述规定对推动和统一各缔约国的有关立法将起到积极作用。
四、我国的实践
摘 要 货物品质异议期限是买卖合同中卖方瑕疵担保责任及买方主张货物品质瑕疵权利的平衡“工具”，在国际货物贸易中发挥着重要的作用。《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）对异议期限做了系统而周密的规定，我国《合同法》既借鉴《公约》设置了包括相对与绝对的两种货物品质异议期限制度，又有不同于《公约》的规定。本文对《公约》及我国《合同法》相关法条分别进行评析，并对两者进行比较。
关键词 异议期限 货销公约 合同法
作者简介：高琳菲，郑州大学西亚斯国际学院法学院。
中图分类号：d99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-094-02
在《公约》中，针对货物提出异议的范围包括品质异议和权利异议，而作为除斥期间的异议期限，分为法定和约定两种。本文主要探析的是针对货物品质异议提出的法定异议期间。
一、对《公约》第38条、第39条的评析
在对异议期限制度进行探讨的过程中，有两个重要的内容需加以注意，即买方检验货物及将货物不相符的情形通知卖方的义务。《公约》第38条规定了买方检验货物的义务和期限。关于期限的措辞“在按情况时即可行的最短时间”兼顾了很多实际情况，如由于货物的种类不同而可能产生的不同的验货可能性；买方的特殊条件和实际情况。对于确定时间长短这一限度有决定意义的“实际情况”，必须要给予着重考虑的是货物的种类。对于易腐货物，检验总是应该尽快进行，而对于复杂的机械设备甚至是工业设施，有时瑕疵可能只有经过试运行期甚至是一段相当的运行期才可以显现出来，对这种情况绝对应当给予一个相对长一些的时间段。在某些情形下，可能只有通过聘任专家才能判明买入的货物究竟是否存在瑕疵，这时鉴定所需要的时间也要得到考虑。对于涉及运输的货物，第38条第二款将检验货物的时间推延到达某个特定地点之时。买方事后将货物再改变运输方向或者再继续运送出去，比如出于转售的原因，这一类情形，相应的由第38条第三款规范。根据该款的措辞，如果货物基于转售而改运，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改变或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行，这样货物的包装就不必在到达最终目的地之前被打开。 [论文网]
对于货物品质异议期限，《公约》第39条作出了规定：异议期限的认定应符合两点要求。第一，买方必须在发现或理应发现货物不符合同情形的“一段合理时间”内通知卖方，并说明不符合同情形的性质，否则就丧失了其主张货物不符合同的权利；第二，在任何情况下，如果卖方不在实际收到货物之日起“两年内”将货物不符合同的情形通知卖方，他就完全丧失了主张货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期不一致。根据公约第39条第一款的规定，买方必须在“一段合理时间”内提出异议。如果超出了合理时间，应视为所交付的标的物的品质与合同相符，同时公约还明确规定，“一段合理时间”应从买方发现或理应发现的时间算起。公约故意将异议期限规定的不具体，以便应对各种各样的交易。“一段合理时间”的长短应根据货物实际的和虚拟的检验情况来确定。这里具体分为三种情况：对于表面瑕疵或能很快检验的货物，应从速提出；对于不易保存的货物和那些稍有迟延就会引起重大损失的货物应及时提出异议；对于隐蔽瑕疵的货物，其异议期限的认定关键取决于货物检验时间的长短，即货物瑕疵的发现或理应发现的具体情况。根据公约第39条第2款的规定，买方发出异议通知的最长期限为“两年之内”，时间从买方实际收到货物之日起算。该期限是一个绝对的没有弹性的时限，其唯一的例外是该期限与合同规定的保证期不一致，即在国际贸易合同中，如果合同规定的货物质量保证期超过两年，则以合同规定的保证期为准。但这并不意味允许买方把本应在一个月内的合理时间发出的通知都推迟到货物保证期届满时发出，因为买方首先应遵守第一款的规则。
二、对我国《合同法》第158条的评析
对于买受人的通知时间及怠为通知的法律后果，我国《合同法》根据不同的情况分别作了规定。
（一）当事人约定了检验期间的，该检验期间即为买受人履行通知义务的期间
对标的物数量或质量的检验期间，一般为任意性条款，允许当事人通过自愿协商确定，当事人在买卖合同中对检验期间作出明确约定的，买受人即负有在该期间内履行检验的义务，也同时负有在该期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人的义务。买受人如未在该期间履行通知义务，不管标的物的质量或数量实际上是否与约定相符，在法律上即视为标的物质量或数量符合约定，出卖人的瑕疵担保义务也相应被免除。
（二）关于没有约定检验期间买受人的通知义务履行期间的问题
在我国以往的法规及合同法前期立法过程中，对当事人没有约定检验期间的情形，仅规定了法定检验期间，但该期间的确定，也有一定的差异。如在合同法草案三次及四次审议稿中，对买受人履行通知义务的法定期间的确定与以往法规的规定和前期合同法的立法模式相比就有了较大变化，并最终被正式文本所采用。对通知义务法定期间及怠为履行通知义务的后果，需要从如下几个方面来把握：
（1）对当事人没有约定检验期间的，买受人履行通知义务的时间是在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合规定的“合理期间”，这里没有确定具体的法定期间。这是与以往的规制模式最大的差异。至于该期间的确定，应根据瑕疵的性质，正常情况下买受人尽合理注意义务，对可能发现瑕疵的时间及当事人所处的具体环境等因素等因素加以综合考虑。例如，对于表面瑕疵与隐蔽瑕疵的通知时间就不能相同。一般说来，对于表面瑕疵，买受人不须为特殊的检查即可发现，其作出通知的时间应短，可考虑买受人应自收到货物时起一个月（也有的主张为15日）内通知；属于隐蔽瑕疵的，因该瑕疵不是当时即可发现而须为特殊检查才能发现，作出通知的时间应长一些，可考虑自货物收到时起6个月为宜，等等。（2）买受人在合理期间内未尽通知义务的，其法律后果是出卖人免除瑕疵担保义务，即法律上视为出卖人交付的标的物数量或质量符合约定。同时，合同法还规定，自买受人收到标的物之日起两年内未通知出卖人的，也视为标的物数量或者质量符合约定。也就是说，法律上对买受人通知义务的最长时间作了2年的限制，这样可以避免使买卖双方的关系长期处于不确定状态。（3）如果出卖人在其标的物上或者标的物的外包装上明确标明了质量保证期的，该质量保证期构成了当事人约定的内容，不管质量保证期是否超过两年，买受人在质量保证期内均可提出质量异议。
（三）对出卖人知道或者应当知道其提供的标的物不符合约定的，买受人不受前款规定的通知时间的限制
即出卖人明知或应当知道标的物有瑕疵仍交付给买受人的，不管当事人是否约定了检验期间，也不管法律规定的合理期间及两年的最长期间是否届满，买受人可在任何时间提出异议，出
卖人均应负瑕疵担保责任。当然，对出卖人知道或应当知道标的物的数量或者质量与合同约定不符，买受人负有举证责任。
三、对《公约》及我国《合同法》异议期限规定的比较
通过对《公约》及我国《合同法》相关条文的评析，得出二者之间的差异如下：
首先，对于检验期间，《公约》规定“按情况可行的最短时间”为检验期间；而我国《合同法》则规定了两种情形：当事人约定检验期间和当事人未约定检验期间。《合同法》第157条明确规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此可知在买卖合同中，买受人有按照约定接受标的物的协作履行义务，同时对收到的标的物的质量、数量等是否与合同约定相符，买受人还负有根据出卖人提供的必要技术资料在一定期限内进行检验的义务。对于当事人在合同中明确约定了检验期间的，买受人应当在约定的检验期间内进行检验，而不能无限期拖延。我国《合同法》不像《公约》第38条那样对涉及运输的货物的检验和货物基于转售而改运的货物的检验进行规定，也没有规定买受人应在可行的最短时间内进行检验，而是规定“及时”检验，笔者认为“及时”的措辞，虽肖似如上述《国际货物买卖统一法公约》中对检验期间的规定（该条文中的“prompt”），但在实际操作中却是模糊不定的，并不如《公约》将检验期间限定地较精准。换句话说，我国对检验期限并不明确，只是规定了应在合同约定的期间内检验，对于合同中没有此约定的时候该如何做没有做出说明，这在实践中势必会造成很多不便。除此之外，需要注意的是，公约中对检验期间内检验的内容包括一切的品质瑕疵，而我国《合同法》则仅规定了货物的“数量”、“质量”，并未涉及货物的“规格”、“包装”的情形。
其次，对货物的检验是买方能够履行通知义务的前提，从而也是对货物品质瑕疵异议期限认定的重要因素。我国《合同法》与《公约》在检验期间规定上的差异则势必会影响到异议期限的认定。我国《合同法》规定当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。该“合理期间”的规定与《公约》的规定是一致的。但在当事人约定检验期间的情况下，我国《合同法》规定，买受人应当在检验期间内将货物不符合约定的情形通知出卖人。也就是说，在检验期间内，买方需履行检验货物及通知卖方货物不符这两项义务。反观《公约》第38条规定买受人须在发现或应当发现不符情形后的一段合理时间内通知卖方。笔者认为《公约》的规定使得买受人可以在大于检验期间的时间内履行检验及通知这两项义务，比我国《合同法》的规定更加宽松，也更加合理。买受人未能通知货物不符约定情形的后果，是一定权利的丧失，所以将检验期间也作为通知义务的履行期间，未免有些严苛。
再次，在怠于或迟延通知卖方货物不符合同情形所产生的法律后果上。《公约》第39条规定卖方将会丧失其根据货物与合同不符应得到的所有救济权利。但《公约》第44条规定，买方如果对他未发出的货物与合同不符的通知具有合理的理由，仍可在两年终极异议期限内，按照公约的50条的规定或要求减少货物价格，或要求除利润损失以外的损害赔偿，但不能主张解除合同。而我国《合同法》虽与《公约》一样，规定了免受异议期限限制的情形，即出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，买受人不受异议期限的限制。但如《公约》第44条对买方有合理理由的情况下可在两年期限内获得减少货物价格和损害赔偿的救济，我国《合同法》并无规定。
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关键词：有限合伙企业；合伙人身份转变；债权人利益保护；告知义务；异议权
中图分类号：DF411.91文献标识码：A
一、有关合伙人身份转变的现行法律规定
合伙人身份转变即合伙人发生质的变动，是指合伙企业中的合伙人在不丧失其合伙人资格的前提下，具体身份发生了相应的转变。在合伙人身份转变过程中，合伙企业的合伙人数量并未发生改变，企业的人合性质也基本未受影响，这对其存续发展是有利的。我国《合伙企业法》虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着较大缺陷，立法者应对相关规定尽快加以完善。
（一）关于普通合伙人与有限合伙人相互转变程序的规定
《合伙企业法》第82条规定了有限合伙企业中普通合伙人与有限合伙人的相互转变程序问题。该条规定：“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”有限合伙企业存在着两类合伙人，究竟成为其中的普通合伙人还是有限合伙人，投资者可以自主作出选择。在有限合伙企业存续期间，合伙人也可能视情况在其合伙人身份选择上作出相应反向决定。“根据本条（第82条）规定，有限合伙企业中普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，由于会影响全体合伙人的利益，原则上应当经全体合伙人一致同意。同时，合伙人身份的转变毕竟属于有限合伙企业内部的事情，应该允许合伙人在平等协商的基础上自主决定。”［1］有学者进一步解释：“对于多数有限合伙企业来说，普通合伙人一般都会由一名或数名专业人士或一家专业的管理公司担任。普通合伙人的变动或退伙不但影响到合伙企业的运营，甚至可能影响到合伙企业的存续；同时，投资人对有限合伙企业的投资很多情况下都是对普通合伙人的投资，因此投资人需要在合伙协议中明确约定普通合伙人变动或退伙情形下的权益保证条款。”［2］笔者赞同这样的观点。从尊重私法主体意思自治的角度出发，法律确实应在合伙人身份转变上给予足够的空间，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企业中两类合伙人的法律地位相差较大，合伙人身份转变必然会影响到其他合伙人、合伙企业及其债权人的根本利益，故法律需要在合伙协议“空白”时对此作出必要限制，以防范风险发生。至于两类合伙人间的具体转变程序，法律赋权有限合伙企业可对此作出约定。根据《合伙企业法》第63条第6项的规定，有限合伙企业的合伙协议应载明有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
（二）关于有限合伙人转变为普通合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第83条规定了有限合伙企业有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担问题。该条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企业中兼具有限合伙人与普通合伙人的双重身份，但可以通过身份转变先拥有有限合伙人身份再拥有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人转变为普通合伙人，合伙人如何对其转变合伙人身份前后有限合伙企业发生的债务承担责任呢？对于“后生”债务，通论认为该合伙人应承担无限连带责任，否则其普通合伙人身份有名无实；但对于“先生”债务该合伙人的责任承担，却言人人殊，莫衷一是。有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应承担有限责任，因为那时他还是有限合伙人；但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为普通合伙人，则不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》采纳了后者意见，笔者也认为有其道理。“其理由是，普通合伙人之间具有人合性，普通合伙人之间的无限连带责任是建立在彼此高度信赖关系上，既然有限合伙人选择转变身份，成为普通合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应当与其他普通合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”［3］
（三）关于普通合伙人转变为有限合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第84条规定了有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人后的责任承担问题。该条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”同有限合伙人转变为普通合伙人一样，普通合伙人转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企业债务如何承担的问题，需要法律作出明确规定。实际上，普通合伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身份转变前的有限合伙企业债务承担无限连带责任，因为普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，要承担无限连带责任。进一步讲，本条之所以规定转变合伙人身份的有限合伙人要对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任，根本原因在于：“如果允许普通合伙人转变为有限合伙人后，对身份转变前的合伙企业债务只承担有限责任，可能会产生一定的道德风险，诱使普通合伙人利用身份转变逃避合伙企业债务，减轻自己的责任负担，从而损害债权人利益的情况。”［4］笔者认为，普通合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业发生的债务自然应当承担有限责任，否则这种身份转变将变得毫无意义。需要指出的是，本条中的“合伙企业”在其上一条中对应称作“有限合伙企业”，两条所用称谓并不完全一致。笔者认为这并非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则一定存在有限合伙企业，而存在普通合伙人则未必存在有限合伙企业，毕竟个别普通合伙人转变为有限合伙人致使普通合伙企业转为有限合伙企业的情况是可能发生的，只不过它并非本文讨论的重点。《合伙企业法》第48条第2款规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”
二、现行法律规定存在的不足
（一）争议性观点介评
对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文探讨。其中有些观点比较一致，但也不乏分歧意见。下面笔者对两个争议性观点进行介评：
第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为：“有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为普通合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。故建议规定：有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法（即《合伙企业法》）有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规定成为有限合伙人。”［5］笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务承担、亏损分担等事项，程序繁琐，耗时费力。法律未要求合伙人必须先行退伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而直接转变合伙人身份，主旨在于提高商事效率，减少交易成本。因为合伙人并未实际脱离合伙企业，合伙企业的人合性依然维系着，合伙企业的债权人的利益也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的意见：“法律十分注重对合伙企业债权人的保护，合伙人身份无论怎样变化，对变更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须承担无限连带责任。”［6］
笔者认为合伙人转变身份不必先办理退伙手续。合伙人在合伙企业中只可能有一种合伙人身份，不可能同时拥有普通合伙人和有限合伙人两种身份。实务中必然存在着一个具体时间点将两种合伙人身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法律只要设定入伙与退伙制度就可以了，根本没有必要“费尽心力”再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发现《合伙企业法》并不苟同合伙人选择先退伙再入伙的“繁文缛节”，而是鼓励合伙人不离开合伙企业直接转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人入伙成为普通合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任，可见这个责任的承担时间要回溯到有限合伙企业成立之时；但如由有限合伙人身份转变为普通合伙人，他只须对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，这个责任的承担时间对非企业创办者而言并不始于有限合伙企业成立。虽然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间有限合伙企业发生的债务承担责任，但这种责任已经是有限责任了。可见法律似乎准许一个想成为有限合伙企业普通合伙人的投资者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企业，经过“考察”后再选择转变为普通合伙人，以化解其投资风险。
第二，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主张：有限合伙企业的有限合伙人转变为普通合伙人时的责任承担机制未考虑当时责任原则，转换后的责任承担形式对等实质欠公平。“在有限合伙人转换为普通合伙人的情况下，有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务承担有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并承担无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而在普通合伙人转换之前本来就承担无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务承担无限责任是应有责任，并未加重其责任。”［7］还有研究者直言不讳地指出：违背当时责任原则的法律规定是强人所难。其认为：“在实践当中，很多有限合伙人只是将参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是没有直接关系的。因此，当某种原因使有限合伙人需要转变为普通合伙人的时候，对于转变以前的债务应该承担有限责任。虽然从部分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相互之间的意思自治自由转换。”［8］此外，对于《合伙企业法》第84条的规定，有学者基于当时责任原则作出这样的解释声援上面的观点：“按照行为人对其行为负责的原则，普通合伙人应当继续对其作为普通合伙人的行为结果负责，即继续对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”［9］笔者认为以上观点、意见有着正确的一面，因为当时责任原则还是有其合理性的。一个主体原则上只应对其加入一个法律关系后发生的事项按即时身份负有当时义务、责任，而不能溯及既往，偏离角色，对加入前发生的事项负责，对加入前发生的事项按变异身份承担异时义务、责任。然而现实境况纷繁复杂，面对具有强人合性的合伙企业，笔者认为学者们关于当时责任原则如何适用的以上观点、意见存在方向性的错误。
笔者认为《合伙企业法》关于有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担规定自有其理，当时责任原则在此不宜机械适用。《合伙企业法》第83条的规定（有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任）乍看起来 “违背”了当时责任原则。但经仔细思虑，我们会发现这样的规定是有其道理的，否则就会与新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后责任承担的规定（见该法第44条、第53条）相冲突。概括起来，该条规定的立法理由有三：“第一，有限合伙人转变为普通合伙人，实际上相当于新普通合伙人入伙，依照法律规定，新入伙的普通合伙人应该对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任的；第二，全体普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责任是有限合伙企业法律制度的基本原则，对普通合伙人承担无限连带责任的企业债务范围按时间标准进行区分很难操作，也没有必要；第三，有限合伙人本来就是有限合伙企业的合伙人，对有限合伙企业的经营状况和财务状况是了解的，法律规定其对身份转变前的合伙企业债务承担无限连带责任，并不会增加其风险。”［10］笔者由此坚信《合伙企业法》第83条的规定是当时责任原则的变通适用，并无不妥之处。
（二）债权人利益保护不充分
现行法律在合伙人转变身份过程中合伙企业债权人利益保障规定上存有缺陷。“普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。有的国家规定，普通合伙人转变为有限合伙人时应当进行公告，债权人在知悉此情况时，可以提出异议或者要求提供担保等。”［11］与之相比，我国现行立法在合伙人转变身份过程中对于合伙企业债权人的利益保障显得差强人意，应当适时补正。
第一，立法未对普通合伙人转化为有限合伙人的情形作出特别规制以保护债权人利益。毋庸置疑，债权人在商事交易中处于极为重要的地位，债权人如缺位，任何交易都将失去对象，使得法律关系无从形成，再好的法律也将无能为力而被空置一隅。因此在私法领域中，各国法律均想方设法地竭力保护债权人的利益，尽量增强其交易信心，以激活和维护市场秩序。债务人不同的责任承担形式对债权人的保护力度不尽相同。相比较而言，无限连带责任对债权人的保护最为周全，无限责任次之，有限责任则居于末席。债务人的数量通常也会对债权人的利益保护造成影响。一般情况下，债务人的数量越多，债权人的利益就越能得到保障。因债务人数量增加或其责任承担形式发生强化将会使债权人的利益更有保障，故法律较少作出干预，对相关的程序要求自然十分宽松。但如债务人数量减少或其责任承担形式表现趋弱，法律则会相当审慎，对相关程序要求随即转向严格。“在有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人的法律责任不同，两类合伙人转变的程序应该有所区别。有限合伙人转变为普通合伙人，由有限责任转变为无限责任，对第三人不会产生不利影响，只需全体合伙人一致同意即可。但普通合伙人转变为有限合伙人，则会使负无限责任的主体减少，导致企业资产信用降低，最终可能损害债权人的利益。所以，普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。”［12］有学者一语中的：“在满足经济实践需要，降低合伙人法律风险的同时，（法律）还应确立有效的债权人保护机制。”［13］笔者认为《合伙企业法》并未充分体现这一点。它只对合伙企业转变身份的合伙人就其转变前合伙企业发生的债务如何承担责任作出了简要规定，未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序进行特别规制，不免显得有些粗略。
第二，立法“疏忽”的出现有其原因。《合伙企业法》之所以未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序作出特别规制，笔者认为可能出于以下两点原因：一是将合伙人身份转变程序简单等同于合伙人退伙后再重新入伙的过程。应该说这样的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企业成员，且只对合伙企业债务承担有限责任，第三人会对其保持极高的交易谨慎，尽量避免市场风险。而对于转变身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知晓其转变事实，则可能仍本着对“无限连带责任”的信赖与其交易，致使风险激增。同时，不论第三人是否知悉普通合伙人的身份转变情况，合伙企业的商业信用客观上一定会发生“下调”，因为该信用在实质上不过为合伙企业中每个合伙人商业信用的累加。由此看来，“新”有限合伙人“入伙”较之新有限合伙人入伙，合伙企业的债权人的交易风险会在无形中增大。二是将私法自由作了绝对化理解。“基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。因为，当事人在意思自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策去谋求利润最大化。”［14］不过市场经济与国家干预并非方枘圆凿。市场自身存在的自发性与盲目性决定了市场经济要想有序发展就必须要有国家适度干预存在。可见在市场经济体制中，“自治”与“干预”都不是无限度的，它们彼此制衡，必要时公权力必须介入私法关系以维持市场秩序正常进展。因普通合伙人转变为有限合伙人对合伙企业债权人利益影响巨大，各国立法均对其转变程序作出明确要求，而未任其自然，由其自治。《合伙企业法》将与债权人利益攸关的合伙人身份转变程序完全交由合伙企业合伙协议约定，表现出对私人自治的“绝对尊重”，态度相对超脱。客观而言，普通合伙人转变为有限合伙人，其他普通合伙人的责任负担会陡然加重，他们自然会对这种转变格外慎重从而严格要求。但他们的所作所为完全是从自身利益出发的，并未充分顾及合伙企业债权人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份转变是有关全体合伙人、合伙企业及其债权人利益的重大事项，并不只是合伙企业内部的“私事”。故笔者认为，《合伙企业法》在合伙人身份转变过程中对合伙企业债权人利益保护的“不作为”，是为该法的一大不足。
三、应加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护
在有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，立法应有所作为，加大对有限合伙企业债权人利益的保护。对于有限合伙企业的债权人而言，该企业普通合伙人的个人信用程度在很大程度上标示着该企业的商业信用程度。因此，有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人实为“大事要事”，该企业的债权人理应享有知情权，并在知悉相关信息、情况后作出相应的决断，以最大限度地维护自身利益。于此立法者可以借鉴《公司法》关于公司合并过程中对债权人保护措施的规定，对《合伙企业法》规定加以完善。《公司法》第174条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”笔者由此认为，立法者可以通过赋予有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议权，对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业的债权人加强保障，使相关法律规定得以完善。
（一）赋予有限合伙企业告知义务
规定有限合伙企业告知义务是为了满足其债权人的知情权。“知情权即了解权，即在特定的法律关系中，一方主体从另一方主体依法了解与自身利益相关信息的权利和自由。它是权利的权利，属于基础性和前提性的权利，并具体体现为信息的主张权和信息的接受权。在有限合伙企业中，知情权是同内部资料不透明相对而言的。”［15］有限合伙企业的经营状况和财务状况不是恒定的，时刻处于变化中。这些变化，对于其债权人而言有些属于正常的商业风险，有些则不然。对于非正常商业风险，有限合伙企业的债权人有权知情并预作防范。有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人，就属于这种情况。因为普通合伙人转变为有限合伙人，必然会造成其所在有限合伙企业普通合伙人数量的减少，这一方面会在主观上弱化合伙人间的人合性，另一方面会在客观上降低有限合伙企业的资产信用，使有限合伙企业债权人的债权实现受到消极影响。因此，对于有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况，有限合伙企业的债权人理当享有知情权。与债权人的知情权对应，有限合伙企业应担负相应的告知义务。告知方式通常有两种，一是通知，二是公告。对于留有具体联络信息的债权人，有限合伙企业可以采用通知的方式将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知；对于没有具体联络信息或者联系不上的债权人，有限合伙企业可以采用公告方式借助公开媒体将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知。同时为了保证告知信息的时效性，告知应在有限合伙企业全体合伙人作出同意普通合伙人转变为有限合伙人决议的较短时间内进行，因为告知对象的数量与告知难度不同，公告的时限要比通知的时限长一些。
（二）赋予有限合伙企业债权人异议权
债权人有权对有限合伙企业合伙人身份转变表示异议。在知悉有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况后，有限合伙企业的债权人可以不作表态，也可表示异议，在合理期间内作出积极之行为，或要求其提供担保，或要求其清偿债务，以充分维护其债权利益的顺利实现。
第一，要求有限合伙企业提供担保。“市场经济是法治经济、效益经济，须有序安全地发展；市场经济是信用经济，须有可靠的信用基础。”［16］而债是一种信用关系，债务人须以自己的信用来保证债权人的权利得以实现。债务人的信用如出现缺失或不足，就需以“特别”方式来树立或补强，担保就是这样一种方式。“一般而言，债的担保是指督促债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。”［17］由此可知，在普通合伙人向有限合伙人进行身份转变时，因其所在有限合伙企业的信用下降，债权人为保障债权实现，可以要求该有限合伙企业以保证、抵押、质押、定金等方式向其提供担保。
第二，要求有限合伙企业清偿债务。在普通合伙人转变为有限合伙人过程中，有限合伙企业的债权人除了以要求该有限合伙企业提供担保行使其异议权外，还可要求该有限合伙企业直接清偿债务来行使其异议权。清偿债务与提供担保不同，对有限合伙企业而言，前者更为严厉。债权人要求有限合伙企业提供担保而没有要求立即实现其债权，说明他虽对有限合伙企业的信用心生疑窦，但还是保有一定的信任度；而要求有限合伙企业清偿债务，不给其保留“缓冲”余地，说明债权人对该有限合伙企业的信任已不复存在，或许是因为极其重要的合伙人转变身份而致。因此，在普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，有限合伙企业的债权人如对有限合伙企业难以继续信任，可以要求其清偿到期债务。对于未到期债务，如有确切证据证明有限合伙企业将丧失或者可能丧失商业信誉，债权人也可以要求其提前清偿债务。
综上，通过借鉴《公司法》相关规定，《合伙企业法》第82条可以增设一款作为该条的第2款，内容为：“普通合伙人转变为有限合伙人的，有限合伙企业应当自全体合伙人作出同意转变决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求有限合伙企业清偿债务或者提供相应的担保。”经过如此改变，笔者相信法律对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的保护力度会得到显效增强，而这对企业的长远发展是有利的。
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一、立即执行法律制度
原民事诉讼法第220条规定，执行员接到执行申请书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定期间履行，逾期不履行的强制执行。执行人员纷纷提出执行通知就是逃债通知，强烈要求立法者取消该项规定。全国人大常委会在修改的民事诉讼法时虽然没有取消该项规定，但是为了防止被执行人隐匿、转移财产，逃避执行，即在民事诉讼法第216条增加第二款规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制措施。这就是民事诉讼法规定的立即执行法律制度。
立即执行是指执行员接到执行申请书或者移交执行书，被执行人不履行法律文书确定的义务，发现被执行人有可能隐匿、转移财产的，可以不受执行通知的限制，立即采取执行措施控制被执行人财产的法律制度。立即执行可以有效地防止被执行人隐匿、转移或者损毁财产，保护申请执行人的合法权益，有效惩治被执行人的赖债行为，执行人员应当充分合法地运用立即执行法律制度。
（一）立即执行的启动启动立即执行要以当事人主义为主，职权主义为辅。当事人之间发生了纠纷，并通过法定程序确定权利义务，权利人最关注自己权益的实现，申请执行人最清楚被执行人财产状况，申请执行人也最能发现被执行人隐匿、转移财产。因此，启动立即执行应由申请执行人申请，以书面申请立即执行为主，书面申请有困难的，也可以口头申请记录在案，由申请执行人签名。情况紧急时，申请执行人还可以用传真或者电话向执行员报告。执行员收到立即执行申请，要在第一时间向执行机构负责人报告，并立即采取执行措施控制被执行人财产。
（二）立即执行的导诉执行员收到执行案件，把实现法律文书确定的债权作为落实“一心为民，司法公正”的具体措施，应当向申请执行人导诉，若是发现被执行人隐匿、转移财产，及时向执行法院报告。全国法院系统应当建立执行财产举报中心，要为执行人员解决专用通讯经费，保证执行干警的移动电话随时开机。执行员接到群众举报或者发现被执行人可能隐匿、转移财产的，立即报告执行机构负责人，在最短时间内裁定控制被执行人财产，并通知当事人双方。但是立即执行仅限于冻结、扣押、查封和提取等控制性措施，不得处分被执行人财产。当执行通知指定被执行人履行法定义务期限届满后，方可处分被执行人财产。
（三）立即执行的通知虽然修改的民事诉讼法规定了立即执行制度，但是民事诉讼法第216条第一款仍然规定了向被执行人发出执行通知。笔者认为立法机关确立该项规定仍有其积极意义，第一双方当事人享有知情权，执行程序应当全程公开，案件进入强制执行程序，应当通知被执行人知晓；其二执行根据可能因送达等原因没有生效等，通过向被执行人发出执行通知，被执行人就可以向执行法院提出异议，防止错案发生；第三法律文书确定由被执行人履行行为或者被执行人与申请执行人有抵消的债权，通过向被执行人发放执行通知有利于案件执行。因此，执行员收到执行案件，发送申请执行人提供被执行人财产状况或财产线索通知书时，一并告知若发现被执行人隐匿、转移财产的，可以申请立即执行。
1、指定履行期限执行通知中责令被执行人在指定期限内履行法定义务，立法者把履行期限交给执行员指定，执行员就得合法恰当地指定履行期限，有利于案件执行。执行员可以根据个案的具体情况指定被执行人履行期限，兑现标的大，案情较复杂，指定期限可以确定三至十天之内，在偏远山区的农村或者兑现标的较小的案件，也可以指定三至五个小时之内。
2、立即执行也应送达执行通知申请执行人没有申请立即执行或者没有发现被执行人可能隐匿、转移财产的，执行员都应当在收到执行案件三日内向被执行人送达执行通知。即使实施了立即执行措施，也应向被执行人送达执行通知。
二、财产报告法律制度
民事诉讼法第217条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者法定代表人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以拘留、罚款。这是法律上第一次确立民事执行中的财产报告制度。
财产报告制度是指被执行人未按执行法院发送的执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告其当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，执行法院可以根据情节轻重对被执行人或者法定代表人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以拘留、罚款的法律制度。实行财产报告制度，对于提高执行效率，维护国家司法权威，破解“执行难”问题提供了强有力的法律保障。人民法院执行机构要充分运用好财产报告法律制度，推动执行工作良性发展。
（一）确定报告财产期限执行法院责令被执行人报告财产期限要根据个案决定一个合理期限。公民为被执行人的申报期限可以控制在二至十日之内，法人一般财产较多，清理申报财产状况需要多一点时间，可以控制在三至十五日之内为宜。
（二）申报财产状况范围执行法院向被执行人发出报告财产通知书，同时附财产申报表，要求被执行人逐项申报收到执行通知书时和一年前所拥有的下列财产：1、银行存款、现金、有价证券；2、土地使用权，房屋等不动产；3、交通工具、机器设备、产品、原材料等动产；4、债权、股权、知识产权等权利；5、其他应当申报的财产；6、收到执行通知时至一年之前的财产变动情况。同时告知被执行人在执行期间内，首次申报财产后有新增财产的，必须自取得该财产之日起五日内向执行法院补充申报。但是首次申报的财产能够清偿债务除外。
（三）告知法律责任执行员在向被执行人送达报告财产通知书时，应当告知被执行人在执行法院指定申报期限内拒不申报，将要承担拘留，并处以罚款的法律责任。因此，执行员应当在报告财产通知书中指定申报财产期限，告知被执行人必须在指定期限内如实向执行法院申报财产，强调被执行人就是没有财产可供执行，也必须在指定期限内将财产申报表和如实申报财产保证书呈报执行法院，拒绝申报将要承担的法律责任等事项，并依照法定送达方式向被执行人送达报告财产通知书以及财产申报表，并要确认已经送达。执行法院指定报告期限届满，被执行人没有申报财产或者没有呈报财产申报表和如实申报财产保证书，可以视为被执行人拒绝报告，执行员提出处罚意见提交合议庭评议，报请院长批准后对被执行人实施处罚。
执行员收到被执行人财产申报表，应在五日内将该财产申报表副本发送申请执行人，告知申请执行人对被执行人申报的财产状况真实性提出意见以及相关证据和书面申请人民法院进行听证，通过申请执行人来印证被执行人财产申报的真实性。执行法院收到申请执行人提出被执行人虚假申报财产以及证据，应当进行审查，必要时传唤被执行人到庭询问。申请执行人申请听证，通知双方当事人到庭听证，查明被执行人确实虚假申报财产，由合议庭评议，报院长批准，立即对被执行人实行处罚。处罚对象是公民的：一是被执行人，二是被执行人财产代管人；是法人的：一是法定代表人，二是分管财物负责人，三是直接责任人，即财物保管人，财会人员。
（四）中止报告财产被执行人在执行法院发出执行通知指定履行期限和申报财产期限内，被执行人主动履行全部债务或者与被执行人达成执行和解协议并已履行完毕，可以书面申请中止报告财产。
中止报告财产必须具备以下两个条件：一是被执行人在执行法院指定履行期限内主动按照执行通知履行了全部债务；二是主动同申请执行人达成和解协议，并且履行完毕。被执行人中止报告财产应当书面申请，执行法院应当将该书面申请发送申请执行人，申请执行人回复被执行人已经履行了全部债务，执行法院方可同意中止报告财产。
（五）延长报告财产期限延长报告财产期限是指被执行人在执行法院指定报告财产期限内，客观原因不能按期申报财产，申请延长报告财产期限的法律制度。被执行人在执行法院指定履行期限届满，没有报告其财产状况，视为拒绝申报财产，可以对其予以处罚。因此，设立延长报告财产期限法律制度就有其必要。被执行人及法定代表人或者直接责任人因自燃灾害、重大疾病或者出国等非主观原因不能在执行法院指定期限内申报财产状况，可以申请执行法院延长报告财产期限。
延长报告财产期限应当由被执行人书面申请，被执行人在外地或者国外的，也可以用传真方式报告。执行员接到延长报告财产期限申请，应当将被执行人延长报告财产期限申请书副本在三日内发送申请执行人，并要求申请执行人对该申请在五日内提出书面意见。申请执行人提出书面意见或者在五日内没有提出书面意见，执行员提出处理意见，提交合议庭评议，同意延长报告财产期限，报告执行机构负责人审批，并书面通知被执行人和申请执行人。执行法院同意延长报告财产期限，可以根据个案情况确定延长报告财产期限的具体时间。执行法院已经同意延长报告财产期限的，被执行人不得再申请延长报告财产期限。延长报告财产期限申请理由不成立，书面通知被执行人和申请执行人，符合被执行人拒绝申报财产条件，经合议庭评议，报告院长后批准予以处罚。
三、执行救济法律制度
执行救济制度是指当事人和案外人认为人民法院执行行为损害其合法权益，依法请求人民法院采取救济和保护的法律制度。
执行救济的特征：一是执行救济具有法律意义的一种补救措施；二是案外人或当事人认为其合法权益因强制执行而受损害；三是执行救济依案外人或当事人申请而发动；四是执行救济目的是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救。执行救济分为程序性权利和实体性权利救济。民事诉讼法规定的程序性权利救济途径：一是执行异议、二是执行复议，实体性权利救济途径是异议之诉。
（一）执行异议民事诉讼法202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。当事人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面执行异议之日起十五日内审查，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议。
1、提出执行异议的情形当事人双方、利害关系人认为人民法院执行行为不当或者违法提出执行异议，笔者认为可能有以下情形：<1>裁定不予受理或者不予执行；<2>错误立案执行；<3>拖延采取强制措施控制被执行人财产；<4>超标查封、扣押、冻结财产；<5>到期债权人提出异议却又强制执行；<6>强制执行期待债权;<7>双方当事人达成和解协议并履行完毕却又强制执行;<8>违法裁定执行保证人财产；<9>强制执行被执行人的生活必需品;<10>查封、扣押、冻结或者处分共有、承包人增添的财产；<11>查封、扣押、冻结或者处分抵押、留置财产；<12><违法评估、拍卖财产；<13>变更和追加被执行人；<14>裁定中止、终结执行、终结本次执行程序和执行回转；<15>违法变卖财产；<16>强行以物抵债；<17>拖延给付款物；<18>款物分配受偿顺序以及数额方案不当;<19>执行措施没有通知当事人双方以及利害关系人。
2、执行异议提出形式在执行过程中，当事人、利害关系人应当以书面形式向执行法院提出执行异议。当事人、利害关系人当场以口头形式提出异议，执行员应当记入笔录，告知其在三日内提交书面执行异议。
3、执行异议审查执行法院收到当事人、利害关系人提出的执行异议书，执行法院在三日内将执行异议书副本送达本案其他当事人、利害关系人，并书面通知其在三日内提供书面意见书以及相关证据。执行法院应当另行组成合议庭进行审查，根据案件情况决定执行听证，对相关证据进行质证。执行法院应当在收到执行异议之日起十五日内审查完毕，认为当事人、利害关系人提出的异议理由成立的，裁定撤销原执行措施或者纠正执行行为，其理由不成立的，裁定驳回并交待复议权。
4、执行异议审查期间的执行执行法院在审查执行异议期间，财产控制措施不得解除，处分措施应当停止。申请执行人提供确实有效的担保申请继续执行的，可以继续执行，因继续执行造成被执行人、利害关系人损失，裁定申请执行人提供的担保财产赔偿。执行标的物是易腐烂变质的物品、季节性商品，处分措施停止将会造成损失的，可以责令异议人提供确实有效的担保，异议人拒绝提供担的，执行法院继续处分后提存价款。
（二）执行复议当事人、利害关系人对执行法院驳回执行异议裁定不服的，可以在收到该裁定的之日起十日内向上级法院申请复议。当事人、利害关系人提出复议申请，应当采取书面形式，当事人、利害关系人当即口头表示复议的，应告知其在十日内提出书面异议书，期满后没有提出书面异议书，视为放弃申请复议。
1、申请复议当事人、利害关系人可以直接向上级法院提出复议申请，也可以向执行法院提出复议申请。上级法院接到复议申请书，由立案庭立案后移送执行机构，执行机构应当在三日内将复议申请书副本发送其他当事人、利害关系人和执行法院，要求其他当事人、利害关系人在三日内提交书面意见书以及相关证据，执行法院接到执行复议通知，三日内写出书面意见书，一并将该案件执行材料寄送上级法院立案庭立案移送执行机构审查。当事人、利害关系人直接向执行法院提出书面复议申请，三日内写出书面意见书，一并将该案件执行材料寄送上级法院立案庭。
2、申请复议审查上级法院对当事人、利害关系人提出复议申请，应当组成合议庭进行书面审查，也可以根据案件需要举行听证，对相关证据进行质证。上级法院应当在三十日内对当事人、利害关系人提出的复议申请作出裁定，理由成立的，裁定撤销下级法院的裁定。当事人、利害关系人提出的复议申请理由不成立的，裁定驳回当事人、利害关系人提出复议申请。
（三）执行之诉民事诉讼法第204条规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。
执行之诉是指案外人认为其对执行法院执行标的享有所有权，提出执行异议没有得到主张，向执行法院提讼的法律制度。
1、执行标的异议之诉在执行过程中，案外人对执行法院查封、扣押、冻结的标的主张所有权或者有其他阻止标的物转让、交付权利的，可以向执行法院提出异议。执行员接到该执行异议，报告执行机构负责人另行组成合议庭审查，自收到该异议之日十五日内审查完毕。通过审查认为案外人提出的理由成立，裁定中止对该标的的执行。执行标的物是原判决、裁定确认的，案外人、当事人的执行异议被裁定驳回的，案外人、当事人对该裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，可以申请再审；案外人提出异议的标的物与原判决、裁定无关的，告知案外人可以自收到该裁定之日起十五日内向执行法院提讼。
2、共有财产析产之诉《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。执行法院发现被执行人与其他人享有共有的财产，可以裁定查封、扣押、冻结等控制措施，并将该裁定立即送达其他共有人。被执行人与其他共有人不能协商分割共有财产或者申请执行人不同意被执行人与其他共有人分割共有财产的协议。共有人可以提起析产之诉，共有人没有提起析产之诉，申请执行人可以代位提起析产之诉。
（1）执行标的异议之诉和共有财产析产之诉的执行
案外人、当事人认为原判决、裁定确定执行标的物是错误的，案外人、当事人申请再审的，人民法院依照审判监督程序决定再审，一并裁定中止执行该标的物。执行标的异议诉讼或者共有财产析产诉讼立案受理后应当通知执行机构裁定中止执行诉讼标的。但不得解除查封、扣押和冻结等措施。被执行人有其他财产可供执行的，案件不得中止执行。
（2）提供担保可以继续执行申请执行人提供确实有效的担保的，案件应当继续执行。因继续执行，给案外人和其他当事人造成损失的，应当裁定以担保财产予以赔偿。
3、财物分配方案异议之诉财物分配方案异议之诉是指当事人双方和相关权利人对执行法院执行财物分配方案提起的异议诉讼。
（1）制定财物分配方案在执行过程中，执行法院对两个以上申请执行人执行同一财物的受偿顺序、数额必须制定分配方案，送达当事人双方和相关权利人，并进行公示。当事人双方和相关权利人对执行法院的执行财物分配方案有异议的，应当在收到分配方案之日起十日内向执行法院提出书面异议。
为加强对未按规定申请办理年度验照个体工商户（以下简称“未验照户”）的后续监督管理，依法对“未验照户”实施责令限期改正、吊销营业执照等处理，根据《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》、《个体工商户验照办法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》等规定，制定本意见。请认真贯彻落实。
一.规范责令限期改正
未在规定期限内（每年1月1日至5月31日）向本局申请办理年度验照的个体工商户,应当依法责令其限期改正。责令限期改正的相关工作由各工商所（分局）负责。
（一）责令限期改正的形式、方法和限期。“责令限期改正”的形式采用书面形式；方法为制作、送达《责令限期改正通知书》；责令改正的限期至7月20日。
（二）《责令限期改正通知书》的责令机关、责令日期和文书号。《责令限期改正通知书》的责令机关为县工商行政管理局；责令日期为6月20日前；文书号为（“X”代表各工商所、分局）。
（三）《责令限期改正通知书》的送达。《责令限期改正通知书》应当按下列方式和要求送达：
1、直接送达。直接送达是指将《责令限期改正通知书》（具体样张见附件1）直接交付受送达人签收的送达方式。受送达人在《送达回证》上签字盖章，并注明收件日期。以下情况属于直接送达：
（1）经营者本人签收；本人不在的，由他的同住的成年家属签收。
（2）经营者本人向本局指定代收人的，送交代收人签收。
直接送达应在6月30日前完成。
未能直接送达，送达人员应当在送达回证上载明送达经过及未能直接送达的原因。（如：送达人员某某在某年某月某日的什么时间，用哪个号码的电话（手机）联系哪个（些）号码（主要是登记档案中记录的）联系经营者及相关人员未果，或到经营者的住所、经营场所寻找经营者未果（有见证人）等等。）直接送达原则上应当到经营者的住所地或经营场所地送达。
2、邮寄送达。邮寄送达是指将《责令限期改正通知书》（参见附件1）附送达回执交邮局用挂号信寄给受送达人的送达方式。有关要求：
（1）挂号信回执上注明的收件日期为送达日期，挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
（2）邮寄应采用双挂号邮寄；邮寄时收件人地址为经营者住所。
（3）挂号邮寄工作在6月25日前完成。
3、公告送达。公告送达是指在采取上述方法无法送达，而以公告的方式，将需要送达的《责令限期改正通知书》的有关内容告知受送达人的送达方式。有关要求：
（1）公告送达的载体为：县局外网、县局及各工商所（分局）对外宣传公告栏，也可利用《县报》。
（2）各工商所（分局）负责本单位“对外宣传公告栏”的送达公告；个监科负责县局对外宣传公告栏、县局外网，或《县报》上的送达公告。用照片形式做好“对外宣传公告栏送达公告”的证据固定工作。
（3）各工商所（分局）在邮寄送达寄出之日起15日后20日内以邮件的形式将“责令限期改正”公告及相关名单（必须符合要求）报县局个监科。
（4）公告送达应在6月25日前完成。
（5）公告的内容要求参见附件2、3。
二．依法吊销营业执照
“未验照户”在责令改正的限期内未予改正的，依法吊销其营业执照。相关工作要求：
（一）立案。“未验照户”逾期未改正的，以各工商所（分局）辖区为单位实行“一批一案，成批吊销，统一归档”的方法处理。承办机构为各工商所（分局）。立案时间为责令改正限期届满后3日内。
（二）调查。立案后5日内，承办人整理好案件相关材料，并提出行政处罚建议报批。
（三）告知。行政处罚建议批准后，制作并送达《听证告知书》，告知当事人拟吊销营业执照处罚决定的事实、理由、依据等。
《听证告知书》可以直接送达当事人，也可以采取邮寄送达的方式送达当事人。
采取直接送达或邮寄送达方式无法送达的，以公告的方式告知。
1、直接送达。直接送达是指将《听证告知书》直接交付受送达人签收的送达方式。
直接送达应在行政处罚建议批准后15日内完成。
其它要求与直接送达《责令限期改正通知书》一致。
2、邮寄送达。邮寄送达是指将《听证告知书》附送达回执（参见附件5）交邮局用挂号信寄给受送达人的送达方式。有关要求：
（1）邮寄工作应在行政处罚建议批准后8日内完成；
（2）邮寄送达应采用双挂号邮寄；收件人地址为经营者住所。
3、公告告知。公告告知是指在直接送达、邮寄送达无法送达时，而以公告的方式，将需要送达的《听证告知书》的有关内容告知受送达人。有关要求：
（1）告知公告应在县局及各工商所（分局）的对外宣传公告栏、县局外网上公告，也可考虑在县报上同时公告。
（2）各工商所（分局）负责本单位“对外宣传公告栏”的送达公告；个监科负责县局对外宣传公告栏、县局外网，或《县报》上的送达公告。用照片形式做好“对外宣传公告栏告知公告”的证据固定工作。
（3）各工商所（分局）在邮寄送达寄出之日起15日后20日内以邮件的形式将“听证公告”及相关名单（必须符合要求）报县局个监科。
（4）公告送达应在邮寄送达寄出之日起15日后20日内完成。自公告之日起15日内，当事人不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。
（5）听证公告的样张见附件6、7。
（四）处罚决定。作出吊销营业执照处罚决定，并在法定期限内向当事人送达《行政处罚决定书》。送达方式及要求：
1、直接送达。《行政处罚决定书》应在作出吊销决定之日起7日内送达。其余直接送达的规定和要求与直接送达《责令限期改正通知书》一致。
2、邮寄送达。无法直接送达的，应在作出吊销决定之日起7日后15日内，将《行政处罚决定书》附送达回执（见附件8）交邮局用挂号信寄给受送达人。
邮寄应采用双挂号邮寄；邮寄时收件人地址为经营者住所。
3、公告送达。采取上述方法无法送达的，以公告的方式，将需要送达的《行政处罚决定书》的有关内容告知受送达人。公告送达应在邮寄送达寄出之日起15日后20日内完成。自公告之日起，经过60日，视为送达。
各工商所（分局）负责本单位“对外宣传公告栏”的送达公告；个监科负责县局对外宣传公告栏、县局外网，或以及《县报》上的送达公告。用照片形式做好“对外宣传公告栏送达公告”的证据固定工作。
各工商所（分局）在邮寄送达寄出之日起15日后20日内以邮件的形式将“行政处罚决定书送达公告”及相关名单（必须符合要求）报县局个监科。
送达公告的具体内容要求参见附件9、10。
三．相关工作要求
（一）加强组织领导。县局个监科负责全局“未验照户”监督管理工作的统一协调和规范管理。各工商所（分局）要落实1名熟悉个体私营经济监管业务、责任心强、有一定办案经验的干部在分管所长（局长）的领导下，按照个监科要求有序开展工作，工作中碰到问题，及时与个监科联系和沟通。
内容摘要：FIDIC合同条件中的缺陷责任制度与我国法律规定的保修制度在本质上是一样的，都是为了使工程质量在施工结束后的一段时间内得到保证。但是，这二者又存在着一定的区别。项目管理人员需要对这两者的关系深入研究，掌握其区别与联系，才能避免在工作中由此造成损失。
关键词：保修制度 缺陷责任 区别与联系
我国的工程质量保修制度和缺陷责任制度
目前我国规范保修行为主要有两个制度：保修制度与缺陷责任制度。保修制度源于我国法律的规定，缺陷责任制度主要源于FIDIC合同条件，但在我国的《建设工程质量保证金管理暂行办法》之中也有体现。这两个制度之间存在一定的联系，也存在一定的区别。需要对其深入研究后才能加以甄别。
《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”通过《建筑法》的规定，使得对建筑工程进行保修作为一项法律规定确定了下来。
由于对工程的保修涉及到工程的所有者和使用者的利益，所以，《FIDIC施工合同条件》也对此有专门的关于工程质量保修的条款，主要体现在“缺陷责任”的条款上。所说的缺陷责任指的是在缺陷通知期限内承包商对工程质量因缺陷而承担的责任。它与我国的质量保修制度既有相同之处也有不同之处。
质量保修制度与缺陷责任制度的相同点
(一)本质上相同
不管是我国的质量保修制度还是《FIDIC施工合同条件》中的缺陷责任制度，在本质上都是相同的，也就是在一定期间内，承包商负有对存在质量问题的工程承担的责任。
(二)质量保修期与缺陷责任通知期限的起点时间相同
1.质量保修期的起点。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“建设工程的保修期。自竣工验收合格之日起计算。”
2.FIDIC合同条件中缺陷责任通知期限的起点。同时，《FIDIC施工合同条件》第1.1.3.7款规定：“‘缺陷通知期限’系指投标书附录中规定的，自工程或某分项工程(视情况而定)根据第101.款[工程和分项工程的接收]的规定证明的竣工日期算起，至……”。可见，它们的起点是相同的，那就是工程的竣工验收合格之日。
3.中外对竣工验收之日的不同理解。我国对竣工验收之日的理解。根据我国《建设工程项目管理规范》(GB／T50326-2001)2.0.23款的规定：项目竣工验收是指“承包人按施工合同完成了项目全部任务，经检验合格，由发包人组织验收的过程”。从这个概念我们看出，工程通过了验收，就意味着承包商已经完成了合同中的全部义务。该概念在修订的《建设工程项目管理规范》(GB/T50326-2006)中没有出现，但是，《建设工程项目管理规范》(GB/T50326-2006)第18.3.1款规定：“项目完成后，承包人应自行组织有关人员进行检查评定，合格后向发包人提交工程竣工报告”。也可以认为也是延续了关于竣工验收的概念。
FIDIC合同条件对竣工验收之日的理解。但是FIDIC中的竣工之日却与我国的理解不同。《FIDIC施工合同条件》第11.9款规定“直到工程师向承包商颁发履约证书，注明承包商完成合同规定的各项义务的日期后。才应认为承包商的义务已经完成。……只有履约证书应被视为构成对工程的认可。”而颁发履约证书的时候，缺陷通知期限已经结束了。也就是说，FIDIC合同条件中的缺陷责任期始于竣工验收通过之日，止于对已完工程认可之日。而我国的保修期限或保证期限则始于竣工验收之日，同时也是认可工程之日。
(三)承担责任的方式相同
1.保修制度中承担责任的方式。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”这个条款规定了施工单位承担保修责任的方式，即“履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。同时，2000年颁布实施的《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”《房屋建筑工程质量保修办法》除了进一步肯定了《建设工程质量管理条例》中规定的施工单位的义务是“履行保修义务”以外，更进一步明确了履行保修义务后所发生的费用是“由质量缺陷的责任方承担”。这个规定可以说是对《建设工程质量管理条例》的进一步完善。
2.缺陷责任制度中责任的承担方式。《FIDIC施工合同条件》第11.1款规定：“为了使工程、承包商文件和每个分项工程在相应缺陷通知期限期满日期或其后，尽快达到合同要求(合理的损耗除外)，成包商应：……(b)在工程或分项工程(视情况而定)的缺陷通知期限期满日期或其以前，按照雇主(或其代表)可能通知的要求，完成修补缺陷或损害所需要的所有工作……”。同时，《FIDIC施工合同条件》第11.2款规定：“如果由于以下原因，达到造成第11.1款[完成扫尾工作和修补缺陷]的(b)项中提出的所有工作的程度。其执行中的风险和费用应由承包商承担：(a)承包商负责的设计，(b)生产设备、材料或工艺不符合合同要求，或(c)承包商未能遵守任何其他业务………”
质量保修制度与缺陷责任制度的不同点
(一)两者持续的时间长度不同
1.保修制度中的时间长度。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：(I)地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(iI)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(iii)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(iv)电气系统、给排水管道、设备安装为2年；(v)装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”
我国的质量保修期是由建设单位与施工单位约定的，我国法律对保修期限只是对于一些特殊的工程项目有最低保修期限的规定，而没有最长保修期限的规定。
2.缺陷责任制度中的时间长度。FIDIC合同条件中缺陷责任制度的时间长度。而《FIDIC施工合同条件》中的缺陷通知期限的长度却是“自工程或某分项工程(视情况而定)根据第10.1款[工程和分项工程的接收]的规定证明的竣工日期算起，至根据第11.1款[完成扫尾工作和修补缺陷]的规定，通知工程或分项工程(视情况而定)存
在缺陷的期限(连同根据第11.3款[歃陷通知期限的延长]的规定提出的任何延长期)”。这里面的缺陷通知期限一般为365天(参见《FIDIC施工合同条件》第225页投标书附录)。同时，《FIDIC施工合同条件》第11.3款规定：“如果因为某项缺陷或损害达到使工程、分项工程或某项主要生产设备(视情况而定，并在接收之后)不能按照原定目的使用的程度，雇主应有权根据第2.5款[雇主的索赔]的规定对工程或某一分项工程的缺陷通知期限提出一个延长期。但是，缺陷通知期限的延长不得超过两年。”所以，我们看到，缺陷责任期限一般情况下是不能超过3年的。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》中缺陷责任制度的时间长度。《建设工程质量保证金管理暂行办法》是我国除了工程质量保修制度之外，建立的与国际接轨的另一个工程质量保证制度。其第二条规定：“……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”这个规定与《FIDIC施工合同条件》中的缺陷通知期限就比较吻合了。
(二)两者需要完成的工作任务不同
1.保修制度中完成的工作任务。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”
2.缺陷责任制度中完成的工作任务。《建设工程质量保证金管理暂行办法》中缺陷责任期内要完成的任务《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”该办法中所谈到的责任也仅仅在于对已经完成的工程进行维修。所以，我国工程质量保修制度所要完成的任务是对于已经完成并已经通过验收的工程项目中出现的质量缺陷进行维修。而《FIDIC施工合同条件》中的缺陷责任却不局限于此。
FIDIC合同条件中缺陷责任期内要完成的任务。《FIDIC施工合同条件》第11.1款规定：“为了使工程、承包商文件和每个分项工程在相应缺陷通知期限期满日期或其后，尽快达到合同要求(合理的损耗除外)，承包商应：(a)在工程师指示的合理时间内，完成接收证书中注明日期时尚未完成的任何工作。(b)在工程或分项工程(视情况而定)的缺陷通知期限期满日期或其以前，按照雇主(或其代表)可能通知的要求，完成修补缺陷或损害所需要的所有工作。……”。也就是说，《…施工合同条件》中承包商承担缺陷责任的任务包括两个方面，除了要对已完工程中出现的质量缺陷进行维修外，还包括对未完成的工程任务的尽快完成。而在我国，未完成的工程项目是不属于保修范围内的。
(三)两者期限完成后所代表的意义不同
1.保修制度中保修期限完成后所代表的意义在于：在我国，如果超过了合同中约定的保修期限，则施工单位就不再对工程的质量承担任何责任了。
2.FIDIC合同条件中缺陷责任期限完成后所代表的意义在于：对于适用于我国法律的《FIDIC施工合同条件》而言，超过了缺陷责任期后，意味着建设单位对所修建的工程的正式认可，颁发履约证书。此时，才进入我国的工程质量保修期，后面的保修之路还很漫长，对于主体结构工程，可能还有几十年的保修期限(详见图1)。
(四)两者的保证手段不同
1.保修制度的保证手段。我国的保修制度主要是通过法律的手段和行政的手段来完成的，这也正是体现了我国的政府管理的特色。《房屋建筑工程质量保修办法》第十九条规定：“施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，由建设行政主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款。”
2.缺陷责任制度的保证手段包括：FIDIC合同条件中缺陷责任制度的保证手段。而《FIDIC施工合同条件》中的缺陷责任制度则是通过经济的手段来保证的。承包商在收到中标函后28天内向雇主提交履约担保，这个履约担保的内容就包括了承包商要完成所有的缺陷责任。履约证书应由工程师在最后一个缺陷通知期限届满日期后28天内颁发。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》中缺陷责任制度的保证制度。与此类似，我国的《建设工程质量保证金管理暂行办法》也规定了保证金制度。其第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”同时，其第九条规定“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”
参考文献
一、反垄断法规制知识产权许可行为的制度理念：“规制与规制的限制”
第一，“规制与规制的限制”这一制度理念的产生具有经济学基础。根据经济学“有限理性”理论，经营者是“理性的经济人”，其关注和力图实现的是自身利益最大化，但同时其理性又是有限的，在某些情形下，经营者从事知识产权许可行为会对自由公平竞争造成损害并且不会或很难自行修正、避免，因此，反垄断法需要通过规制某些知识产权许可行为来实现对竞争机制的维护和对市场失灵现象的调整。同时，反垄断执法机构和司法机关也是一个“理性的经济人”，他们在通过实施反垄断法来规制知识产权许可行为时，可能会由于信息不充分，滥用权力，腐败寻租，执法体制不完善，执法能力欠缺等原因，致使反垄断法对知识产权许可行为的规制出现低效、无效甚至负效应的后果。为了避免这种后果的发生，反垄断法必须对规制知识产权许可的行为进行必要的限制，从而完成对政府失灵现象的调整。“规制与规制的限制”这一制度理念的产生恰恰是经济学中“有限理性”理论在反垄断法规制知识产权许可行为中的实践。
第二，“规制与规制的限制”这一制度理念的产生具有法理基础。“规制与规制的限制”理念体现出来的是授权与限权相结合的思想，既不是纯粹的对反垄断法规制知识产权许可行为的授权，也不是纯粹的对反垄断法规制知识产权许可行为的限制，“规制”与“规制的限制”要同时体现在一个制度中，是“规制”与“规制的限制”的有机结合，这种有机结合可以保证反垄断法规制知识产权许可行为的合理性和有效性。“规制与规制的限制”这一制度理念意味着，在反垄断法规制知识产权许可行为时，不仅经营者行使知识产权和契约自由权利会受到反垄断法的限制，反垄断执法机构和司法机关规制知识产权许可行为的权力也会受到反垄断法的限制，只有“规制”与“规制的限制”的有机结合才能实现社会整体利益的最大化。
第三，“规制与规制的限制”这一制度理念的产生具有明确的法律依据。“规制与规制的限制”这一制度理念本身就来源于中国《反垄断法》的具体规定，该法第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该条款后半部分法律规定的含义是，如果知识产权许可行为产生了排除、限制竞争的后果，中国《反垄断法》当然会对其进行规制。该条款前半部分法律规定的字面含义是，知识产权的正当行使行为是受到法律保护的，经营者正当行使知识产权的行为不会受到《反垄断法》的规制；该法律规定的实质含义是，中国《反垄断法》应当对反垄断执法机构和司法机关规制知识产权行使行为进行限制，以保证知识产权的正当行使不会受到不合理的干预。因此，中国《反垄断法》第55条的法律规定已经隐含了并试图实现的正是“规制与规制的限制”这一制度理念。
二、“规制与规制的限制”理念指导下的反垄断法规制知识产权许可行为的实施原则
第一，反垄断法规制知识产权许可行为应当遵循规制权限法定原则。
反垄断法实施中的规制权限法定原则是指反垄断执法机构、司法机关必须根据反垄断法的规定对知识产权许可行为进行规制，规制的具体内容、方式、范围以及权限等应当与反垄断法的规定相一致。鉴于滥用知识产权行为是一个非常广义的概念，权利人超出了法律允许的范围或者正当的界限来行使知识产权的行为都属于滥用知识产权行为，但并不是所有的滥用知识产权行为都应当由反垄断法来规制，反垄断法也无法完成这样的使命，因此，反垄断法在规制知识产权许可行为时需要遵循规制权限法定原则。规制权限法定原则中的“法定”本身既蕴含了反垄断法对规制知识产权许可行为的授权，也蕴含了反垄断法对规制知识产权许可行为的限制，已经很好地体现了“规制与规制的限制”的理念。
第二，反垄断法规制知识产权许可行为应该遵循利益平衡原则。
反垄断法实施中的利益平衡原则是指通过反垄断法的实施来协调各种利益的冲突，使发生冲突的利益可以在共存和相容的基础上达到合理的优化状态或均衡状态。法国哲学家爱尔维修认为，作为生活的基础，利益是社会生活中唯一、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。①法律的重要作用就在于平衡与协调社会生活中的利益冲突，通过制度的力量来推动经济的发展。利益平衡原则并不强调冲突的利益之间的完全对等，而是要求反垄断法作为一种制度设计，对不同利益主体的价值取向给予充分考虑，兼顾不同主体的利益和公共利益，以互不损害对方利益为价值目标。②法律本身就是利益平衡的产物，利益平衡既是反垄断法的立法原则，也应是反垄断法的实施原则。在反垄断法规制知识产权许可行为时，利益平衡原则既能保障知识产权人的利益，从而使创造性劳动得到公平的补偿进而促进创新，也能有效地禁止妨碍技术创新的行为，维护自由和公平的竞争。
第三，反垄断法规制知识产权许可行为应该遵循合理分析原则。
反垄断法实施中的合理分析原则是指反垄断执法机构、司法机关在规制知识产权许可行为时要充分地对影响市场竞争的各种因素进行综合的比较、分析、判断，评估知识产权许可行为对竞争具有的积极促进作用和消极阻碍作用，进行利弊权衡并进而得出反垄断法对知识产权许可行为 容忍还是禁止的结论性意见。反垄断法的实施会适用本身违法原则和合理分析原则，但由于知识产权许可行为本身的特殊性，本身违法原则被适用的情形较少，合理分析原则是分析知识产权许可行为是否违反了反垄断法的主要原则。美国司法部和联邦贸易委员会1995年颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》也认为，知识产权许可行为通常是有利于竞争的，反托拉斯法对知识产权许可适用合理原则进行分析。③反垄断法主要运用合理分析原则规制知识产权许可行为能够较好地实现“规制与规制的限制”的理念。
第四，反垄断法规制知识产权许可行为应该遵循同等对待原则与个案分析原则。
反垄断法实施中的同等对待原则，是指在判断反垄断法视野中的知识产权许可行为合法还是违法时，应当将属于无形财产的知识产权与其他有形财产权同等对待，既不能因为知识产权具有较强的专有性和独占性对其予以更严格的规制，也不能因为知识产权是合法的独占权对其予以更宽松的规制。美国1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》也特别强调了对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法的原则。
反垄断法实施中的个案分析原则，是指在判断反垄断法视野中的知识产权许可行为合法还是违法时，除了应该根据普遍适用的法律规范来进行分析外，还需要根据每一个案件的具体情况进行具体的分析。同等对待原则与个案分析原则是普遍性与特殊性、共性与个性的关系，反垄断法在规制知识产权时应采用与其他财产权利相同的规制方式，遵循同等对待原则，并且还需要通过遵循个案分析原则来关注知识产权与其他有形财产相比的差异性和复杂性。
三、“规制与规制的限制”理念指导下的反垄断法规制知识产权许可行为的分析框架
第一，反垄断法对知识产权许可行为的规制可以根据规制权限法定原则和同等对待原则，从反垄断法的规制结构出发，按照基本原则、垄断协议行为、滥用市场支配地位、经营者集中的逻辑顺序来构建分析框架，并以此完成与反垄断法规定的高度契合。日本公正交易委员会2007年9月28日发布的《知识产权利用的反垄断法指南》基本上采用的就是与其反垄断法逻辑顺序相一致的分析框架。采用与反垄断法规制结构一致的逻辑框架对反垄断法视野中的知识产权许可行为进行分析，有助于知识产权领域的反垄断法执法与其他领域的反垄断执法的一致性，也便于不同领域的反垄断执法经验的相互借鉴。
第二，反垄断法对知识产权许可行为的规制可以根据合理分析原则和利益平衡原则，从受到反垄断法禁止的可能性这一视角出发，按照通常会受到反垄断法禁止的知识产权许可行为、需要进行详细具体的反垄断分析的知识产权许可行为、通常可以得到反垄断法容许的知识产权许可行为的逻辑顺序来构建分析框架。美国、欧盟和日本的反垄断法在规制知识产权许可行为时，虽然在分析框架的细节上存在差异，但一般都是将知识产权许可行为中所涉及的行为或条款分为以下三类，即：(1)那些本身不合法或推定为不合法而有待于进一步分析的限制性条款；(2)那些为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；(3)那些本身合法或推定为合法但有待于进一步分析的限制性条款。④
第三，反垄断法对知识产权许可行为的规制可以根据合理分析原则和个案分析原则，从知识产权许可行为的表现形式出发，按照经营者从事与竞争相关的具体知识产权许可行为的数量多寡的逻辑顺序来构建分析框架。例如，美国《反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争》报告的内容依次是：第一章许可的策略性利用：单方拒绝许可专利；第二章专利加入合作制定的标准时的竞争关注；第三章组合专利交叉许可协议和专利联营的反托拉斯分析；第四章知识产权许可行为的不同形态；第五章知识产权搭售和捆绑中的反托拉斯问题；第六章超过专利法定有效期延伸市场支配力行为的竞争问题。采用这种分析框架可以使现实生活中限制、消除竞争的不同的知识产权许可行为逐一呈现，也可以使最常见的可能有损竞争的知识产权许可行为被最先分析。
四、关于中国《知识产权领域反垄断执法指南》制定的几点建议
第一，中国《知识产权领域反垄断执法指南》(以下简称《指南》)在制定过程中应重视“规制和规制的限制”这一制度理念，尤其是“规制的限制”的理念，以保障中国反垄断法的准确实施。
事实上，中国《指南》制定本身就是对反垄断法规制知识产权的行为进行限制，是“规制”与“规制的限制”理念的有机结合。因为，反垄断法规制知识产权的法律条款规定得越概括抽象，反垄断执法机构手中的规制权力就愈不受限制，侵害市场主体经营自主权、财产权的情形就愈容易发生；反之，反垄断法规制知识产权的法律条款规定得愈明确具体，反垄断执法机构行使规制权力受到的限制就愈多，滥用规制权力损害市场主体合法权益的可能性就愈少。而且，在“规制与规制的限制”理念的指导下，中国《指南》在制定过程中会通过重视执法程序制度的设计来对反垄断执法机构规制知识产权进行必要的限制，以保证规制行为的合理性；也会通过“安全区制度”或“豁免制度”的设计对反垄断执法机构规制知识产权进行规制限制，以保证规制行为的妥当性。
第二，中国《指南》在制定中应体现规制权限法定原则、利益平衡原则、合理分析原则、同等对待原则和个案分析原则，以保证中国反垄断法实施的有效性。
规制权限法定原则要求中国《指南》的制定在内容上与中国《反垄断法》的法律条文高度契合，该指南只能是对中国《反垄断法》的解读和诠释，而不能创设与中国《反垄断法》不同的规制原则、规制对象、规制力度等。同时，由于“并非所有与知识产权基本目标相偏离的权利行使行为均须适用反垄断法。这类行为还需考察其目的和方式以及该行为对竞争的影响程度，决定是否适用反垄断法来进行规制”。⑤因此，中国《指南》应当明确反垄断法对知识产权滥用行为的规制与其他法律对知识产权滥用行为的规制的关系，在指南中明确规定：“经营者其他滥用知识产权的行为，违反有关知识产权、反不正当竞争、对外贸易、合同等法律、行政法规的，应该依照相应的法律、行政法规处理。”
利益平衡原则要求中国《指南》的制 定应当关注不同利益之间的平衡，构建符合中国国情的“安全区制度”或“豁免制度”。由于知识产权许可行为具有鼓励创新的积极作用，对其限制过于严格可能降低市场活力。为了有效地实施反垄断法，美国和欧盟的反垄断法在规制知识产权许可等协议时，都通过“安全区制度”或“豁免制度”来将符合一定条件的知识产权许可行为予以直接豁免。例如，美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》中就规定，一般情况下，如果许可协议中的限制性条款在表面上不是反竞争的，而且相关市场上许可人与被许可人的共同市场份额不超过20％，则不会受到反垄断执法机构的调查，但这项“安全区”制度并不适用于知识产权转移的合并分析。在中国，如果经营者存在一些具体情形可以使知识产权许可行为被视为对相关市场竞争的影响微小，反垄断法可以对其进行豁免从而需要在中国《指南》中规定“安全区制度”的具体内容。
合理分析原则要求中国《指南》的制定应当通过规定反垄断法禁止知识产权行使行为的主体条件、行为条件、后果条件来保障反垄断法规制知识产权的准确性。在知识产权许可行为中，交易主体之间的关系大多是一种纵向的关系，因此无论是可能构成垄断协议行为的知识产权许可行为，还是可能构成滥用市场支配地位行为的知识产权许可行为，或者是两者的结合，即便不考虑知识产权本身的特殊性，按照同等对待原则，根据纵向行为对竞争影响的双面性、复杂性，也应该主要运用合理分析的方法来进行是否违反了反垄断法的判断。中国《指南》应该把合理分析原则具体化，使之具有一定的可操作性。
同等对待原则要求中国《指南》应当在指南的总则部分明确规定这一基本原则，具体内容可以为：“不能因为经营者拥有知识产权就推定其在相关市场上具有市场支配地位，尽管知识产权在形成市场支配地位中可能具有重要作用。”而个案分析的原则要求中国《指南》在制定中分别针对拒绝许可知识产权行为，与知识产权许可中的搭售行为，标准制定和实施中的知识产权许可行为、专利联营行为等，具体规定反垄断分析应该考量的要素和具体的分析步骤。
第三，中国《指南》在制定中应当有清晰的反垄断分析框架体系，以保证中国反垄断法实施的逻辑性。
基于中国的国情，《指南》应尽可能与中国《反垄断法》的规制结构相一致，按照基本原则、垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为、混合行为的逻辑顺序来构建分析框架，并形成《指南》的逻辑结构。该指南在总则部分应明确规定：“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为并不是一种独立形态的垄断行为，而根据行为的性质和表现形式，分别或者同时构成该法所规定的垄断协议、滥用市场支配地位以及排除、限制竞争的经营者集中行为”。⑥
中国《指南》还应针对可能单独或同时构成垄断协议行为、滥用市场支配地位行为以及排除、限制竞争的经营者集中行为的滥用知识产权排除、限制竞争的行为分别规定具体的反垄断分析步骤。首先，按照原则禁止和法定豁免相结合的模式来分析可能构成垄断协议行为的知识产权协议行为。鉴于横向的或价格的垄断协议行为通常会构成反垄断法的禁止，因此在对可能构成垄断协议行为的知识产权协议行为进行反垄断法分析时，需要分析知识产权协议行为中横向或纵向，价格或非价格等要素，同时，还要关注可能构成垄断协议行为的知识产权协议许可行为是否符合“安全区制度”或“豁免制度”的规定。其次，按照主体—行为—后果的逻辑顺序来分析可能构成滥用市场支配地位行为的知识产权协议行为。反垄断法在规制这类行为时，需要分析行为主体是否具备市场支配地位，行为表现是否可以归结为反垄断法列举的滥用市场支配地位行为的类型，行为是否存在合理的商业理由以及行为的后果是否消除或限制了市场竞争，然后才能得出该类知识产权协议行为是否违反了反垄断法的规定。再次，按照是否达到申报标准—是否存在消除、限制竞争的可能性—是否存在法定豁免理由的路径来分析可能构成排除、限制竞争的经营者集中行为的知识产权协议行为。
由于社会关系的广泛性、利益关系的复杂性、反垄断法的原则性和抽象性以及知识产权财产性质上的特殊性，无论中国《指南》在制定过程中如何努力，也还是会赋予反垄断执法机构和司法机关比较大的自由裁量权。因此，为了保障“鼓励创新和促进竞争，并以此维护消费者利益和社会公共利益”这一目标的实现，在中国《反垄断法》和未来《指南》的实施过程中，“规制与规制的限制”这一制度理念还会发挥重要的作用。
注释：
①参见张文显著《法理学》，高等教育出版社2003年版，第369页。
②参见冯晓青著《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第10～11页。
一、剖析申请执行期限立法缺陷及其成因。
1、申请执行期限与诉讼时效法律规定发生冲突。《民事诉讼法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月……”。而《民法通则》对诉讼时效规定则有两种情形，一种是一般诉讼时效，它为二年，另一种是特殊诉讼时效，它随案件性质不同而决定，比如，身体受到伤害的为一年，技术进出口合同纠纷为四年。司法实践中，由于各种原因，当事人延误了申请执行期限，造成丧失保护其合法权益的机会，但又存在着实体权利未超过诉讼时效保护期限的情况。根据《民事诉讼法》的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利，从提出请求时起，诉讼时效中断。当事人向法院起诉，就会引起诉讼时效中断，此时，当事人若向法院撤回起诉，将会重新获得诉讼时效，比如技术进出口合同当事人又可引得四年诉讼时效，受法律保护期限明显延长了。恰恰相反，经过法院裁决确认的案件，却因申请执行期限限制，反而缩短了法律保护期限。显然《民事诉讼法》第二百一十九条对申请执行期限的规定，确实限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在这种情况下，当事人又不能重新起诉，法院也不予受理，因为法院是不能依据同一事实和理由作出两个完全相同的裁决。这样，在债权保护问题上，申请执行期限和诉讼时效规定就发生冲突。究其实质原因是，在于《民事诉讼法》立法时没有引起立法者的足够注意，即没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发而造成的。
2、在民事诉讼体制中，未确立申请执行期限告知制度，这是对当事人的合法权益保护不足。由于我国《民事诉讼法》没有明确规定，在诉讼程序上应当告知当事人申请执行期限。这就造成各地法院做法有所不同，有的法院是口头告知，有的法院是书面告知，有的法院甚至根本不告知。申请执行期限告知制度在诉讼程序上不加规范，容易使当事人延误了申请执行期限，产生该弊端的原因是：（1）、当事人的法律意识淡薄是造成延误申请执行期限的根本原因。很大一部份当事人不懂得申请执行期限是法律期限，认为起诉时已向法院主张权利，当然应由法院负责执行完成。其观点认为向法院起诉就是为了兑现实体权利，而不是简单为了一份法律文书或讨个说法，况且起诉时，就已主张要求法院执行兑现其合法权益。因此，当事人主观上容易形成无需申请执行的概念。（2）、多年来，由于法院形成移送执行的习惯，容易致使当事人误认为，只要法律文书生效了，法院就得负责执行兑现。（3）、当事人对申请执行和移送执行认识不清，《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行……”。当事人容易理解为即使不申请执行，也会由审判员移送执行。（4）、办案人员在送达法律文书时，一般不告知当事人申请执行方面的法律规定或告诉不清，当事人没有认清不申请执行的法律后果。因此，在民事诉讼程序上，没有确立申请执行告知制度，不能够充分保护当事人的合法权益，也不利于社会稳定。
3、《民事诉讼法》对申请执行和移送执行没有严格区别规定，当事人容易混淆，法院也不易具体操作。我国《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行……”。从该法条看，产生民事执行程序有两种方式，一种是申请执行，另一种是移送执行，但无法辨别申请执行和移送执行区别情形。虽然最高人民法院于1998年7月18日对此作出了规定，即生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。但该规定是法院内部的司法解释，很少当事人懂得有此规定，除此之外，《民事诉讼法》没有更具体的规定，显然不利于普法推广。因此，当事人往往容易理解为审判人员应当移送执行，当事人在超过法定申请期限时，却把责任推给审判人员，责怪其未予办理移送执行，引起当事人与法官之间产生纷争，造成不必要的麻烦。
4、《民事诉讼法》对申请执行的形式未予明确规定。司法实践中，申请执行一般使用书面形式，有的当事人由于法制观念、文化知识水平限制，以口头形式向法院申请执行，法院是否允许或认可，这在法律上没有明确规定，只是司法实践中习惯做法，大多数法院是责成当事人提供书面材料，少数法院有受理以口头形式申请执行的案件。由于申请形式在法律上没有明确规定，对于当事人超过申请执行期限而丧失申请执行权利的情况，法院难以掌握和认定。如果法院认可口头申请执行形式存在，那么当事人向法院起诉时，就明确提出要求法院审判、并予以执行兑现其合法权益，这是否寓意着已向法院主张申请执行，能否认定起诉主张则是申请执行主张的延伸，我们必须重新审视这个问题。因此，在法律上明确申请执行的形式，有其一定的司法意义。
5、未确立申请执行时效中止、中断的法律制度，一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中，因不可抗力或者其他障碍，客观上影响了当事人申请执行，造成申请执行期限的延误，这就需要法院确认申请执行时效发生中止情况，以保护当事人的合法权益，只有中止时效的原因消除了，申请执行时效才继续计算。司法实践中，还存在着被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行的情况，当事人向法院提出暂缓立案，要求保留申请执行权，法院通常做法是予以登记备案，并发放暂缓执行立案通知书，这就产生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效应重新计算。由于我国目前法律没有对申请执行时效中止、中断作出具体规定，法院登记备案、暂缓执行立案的做法，显然缺乏了法律依据，对于申请执行中止、中断的认定法院也难以操作。这就需要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度，才会进一步推动法院执行工作，改善法院执行工作被动状态。因此，推行上述制度，具有现实的意义，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，充分保护当事人的合法权益，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系。
二、采取相应的补救措施。
1、确立申请执行期限告知制度。为了当事人能正确运用法律保护自己合法权益，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度，它可以通过在判决书、调解书中写明告知，也可以在文书生效后签注时告知，其内容主要为，申请执行方式、期限及所承担的法律后果。后者做法应列为程序上的一个环节，予以送达。实行上述做法有三个方面的益处。（1）、简化执行程序，提高执行工作效率。告知了当事人不自觉履行义务的法律后果，相当于发出了执行通知书，它可以避免因执行通知规定的履行期限与法律文书所规定的期限不相符的弊端，又可避免诚心逃避执行的人员进行逃匿现象，还可以避免因执行通知书无法送达而影响强制执行措施的适用。（2）、避免当事人与法官之间发生争执。当事人在告知后逾期不申请执行，视为放弃，可不予执行，就此结案，不至于发生超过期限而责怪法官情况，避免当事人与法官之间发生冲突，确保司法严肃性。（3）、促进审判与执行工作关系的协调，提高法院整体工作效率。因此，在判决或调解文书中写明申请执行的期限、方式及不履行义务的法律后果，或者在签注生效文书时，书面告知申请执行期限、方式及不履行义务的法律后果，并予送达，这是确实、可行的。只有建立了申请执行期限告知制度，才可以为人民法院在开展执行工作中依法及时采取强制措施提供有力依据，避免当事人因延误申请期限而造成不应有损失的发生，充分保护了当事人的合法权益。
2、严格规范民事案件执行移送制度。民事案件移送执行，它是指审判人员在其制作的法律文书生效后，无需当事人申请而根据案件的性质和需要，依职权直接将生效法律文书交付执行组织机构，提请强制执行的行为。由于案件移送执行情况在《民事诉讼法》中没有明确具体规定，当事人无法辨别案件是否属于移送，这很大程度要看审判人员责任心强不强。因而，容易导致当事人与法官发生冲突，造成一些不必要的麻烦。这就需要从程序法上建立、健全民事案件移送制度，严格区别申请执行和移送执行案件的范围，即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件，由审判合议庭或独任审判员移送执行。此外，还应做好两个方面的工作，（1）、在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送范围及提起执行的方式、期限和法律后果。（2）、审判人员在限期内做好移送执行工作。因此，笔者认为，在法律文书尾部完全可以推行改革，其内容可这样写明，“本案发生法律效力后，在履行期限届满时起十五日内，由本案的合议庭（或独任审判员xxx）向本院执行部门移送执行，即而发生执行法律程序”，这样可以达到进一步规范民事案件执行移送制度，以消除当事人对两者混淆和认识不清的情况。
3、确立申请执行时效中止、中断制度。
我国《民事诉讼法》明确规定，当事人向法院申请执行，必须在法律规定的期限内申请，但是我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。有的法院习惯视申请执行期限为不变期间，这样做法，不利于解决民事纠纷，反而可能转化和扩大矛盾，不利于社会稳定。事实上，存在着这样情况，一些被执行人在法律文书生效后申请执行期限内，主动与权利人协商达成还款计划，并且主动履行了部分义务，而到法定期限后则不再依协议或文书履行义务。此外还有，被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行情况等等，权利人向法院请求延长申请执行期限，且法院许可并予以登记备案。这些都涉及申请执行时效中止、中断问题，必须通过建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度加以解决。即在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他障碍当事人不能行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。
三、《民事诉讼法》第二百一十九条修改应遵循的基本原则。
1、与其它法律规定相一致原则。坚持这一原则必须考虑《民事诉讼法》的申请执行时效规定与《民法通则》的诉讼时效规定相一致原则，不能使两者相抵触，尽量避免发生法律冲突，这是修改的根本出发点。
2、充分有效地保护权利人的合法权益原则。首先，要避免权利人在合法的诉讼时效保护期限内，而丧失申请执行权利的情况存在，即解决申请执行期限与诉讼时效冲突问题。其次，要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度。这样，才能最大限度地保护权利人的合法权益。
3、法律规定相对具体化、操作性要强的原则。即在立法修改过程中，要充分考虑申请执行和移送执行的方式、期限，申请执行时效中止、中断情形，以及所产生的法律后果。使当事人有个明确具体的法律可以遵循，法院操作起来也较为容易。这样，才不会使当事人由于主观上或客观上的原因而丧失申请执行的机会，从而，使法律更加严密性。
4、前法优于后法、实体法优于程序法的原则。对于《民事诉讼法》申请执行期限的修改，应从《民法通则》对诉讼时效规定的立法原意出发，避免与实体法产生冲突。因为实体法是调整实体法律关系的法规，而程序法是从程序上保障实体法贯彻实施的法规，两者相比较而言，前者是根本，后者是保障。因此，在修改时，应优先考虑《民法通则》的立法原意，并坚持前法优于后法、实体法优于程序法这一原则。
四、《民事诉讼法》第二百一十九条的修改。
在遵循上述几个基本原则后，《民事诉讼法》第二百一十九条可作如下修改：
（第一款）权利人申请执行，应以书面形式向人民法院提出。
（第二款）权利人应在法律文书规定履行期限届满时重新起算的诉讼时效内申请执行，逾期视为放弃。
（第三款）权利人在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效继续计算。
关键词：有限单元法;课程教学;创新能力
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）41-0185-03
一、引言
增强自主创新能力，建设创新型国家，关键在于人才，尤其是创新型人才的培养。研究生教育是培养创新型人才的一个主渠道，如何在新形势下进一步提高研究生的创新意识和创新能力，具有重要的战略意义。创新能力培养是研究生教育的核心内容，是提高研究生培养质量的重要任务。研究生培养质量的提高及创新型人才的培养关键要落实到具体课程的教学上。有限单元法作为一种相对成熟的数值计算方法，是很多工科专业研究生进行数值计算、解决工程实际问题必不可少的工具之一。它是一门理论与实践相结合的课程，不仅需要学生有系统的理论分析能力，还需要很强的工程实践能力。有限单元法是一门相对较难学的课程，学生在一定时间内掌握它比较困难。如何提高有限单元法教学效果是一个急需解决的问题。为了培养研究生的创新能力，通过有限单元法的教学，应使学生在理论学习、程序编制及软件使用上都有所收获，培养学生的工程建模、数值计算及结果分析的能力。因此，本文结合对我校地质工程专业研究生进行有限单元法课程的教学实践，探讨提高教学效果、培养研究生创新能力的一些方法。
二、传统教学方法存在的问题
有限单元法是力学、地质、土木、水利、机械等多数工科专业研究生学习中一门重要的学位课程，它综合运用了矩阵论、数值分析、弹塑性力学等知识，是将理论知识运用于解决工程问题的重要工具，是培养研究生创新能力的一门重要课程。但是，长期以来，这门课程的教学偏重于理论讲解及有限元软件包的介绍，而忽视了对有限元程序的教学。这导致学生在学完这门课程后，虽然对有限元理论有了一定的理解，也能使用商品化的通用或专业有限元软件，但他们无法将有限元理论的具体内容与商品化的有限元软件联系起来，不清楚有限元软件的理论基础。由此造成的后果是：学生学习了成堆的公式，但不知这些公式与大型软件有何内在联系，对理论学习没有热情;学生尽管能熟练使用商业有限元软件进行数值计算，但不清楚软件的计算原理，对有限元软件的模块结构及功能也理解不透彻，因此很难基于现有的软件进行二次开发，提高创新能力。
三、创新教学方式的探讨
为了克服传统教学方法中存在的问题，培养研究生的创新力，在教学过程中，以“理论讲解、程序验证、软件计算”相结合的方式来组织教学。通过“程序验证”这一中间环节，将纯理论的知识点程序化，建立起理论与软件间的联系桥梁，避免学生对理论与软件理解的脱节。
1.理论讲解。基础理论知识的学习是保证教学效果的前提。对于理论讲解部分，要进行教学内容的优化设计，提高授课质量。有限元法是一个庞大和复杂的理论体系，需要有较深厚的数学及力学基础知识，学生在一定时间内掌握有限元法比较困难，因此如何提高有限元法教学效果成为一个急需解决的问题。由于教学时数的限制，要结合授课对象的专业特点及培养目标，研究具体的授课内容，构建课程的知识结构，并在授课之初向学生讲清楚这一知识结构。有限单元法理论性强，所涉及到的基础知识较难，有些内容学生一时难以理解与掌握。但是，有些知识点与后续学习没有太多的必然联系。教师在课程讲授的过程中，应注重引导学生对课程知识结构的总体理解，不要因为局部难点而阻碍了对后续内容的学习热情。通过教师的理论讲解，学生应该能够理解基础的计算理论及各知识点的物理意义，理解有限单元法的本质、方法与思想，学会用有限单元法分析具体问题的思路、步骤及需要注意的问题。以地质工程的有限单元法课程为例，理论教学的主要内容有：有限单元法的基本理论;有限元法在地质及岩土工程中的应用。这些理论内容涉及大量公式及其推导。因此，在教学过程中，使用多媒体进行授课是必不可少的。在讲授公式推导时，应注重讲解公式推导的思路，而公式推导的细节则可留给学生自己分析。对于若干形式上相同但实质上又不同的公式，要注意引导学生分析公式间的差别。
2.程序验证。学习有限元的目的是为了应用。通过理论讲解，学生学习了大量的理论公式，也学习了使用有限单元法解决实际问题的思路。由于理论的复杂性，必须将这些公式转化为相应的计算程序，才可对实际问题进行分析计算。否则，必将导致理论学习与实际应用的脱节。将有限元理论用程序表示出来非常复杂。让学生编写完整的有限元程序难度太大;而且由于商用软件的普及，学生也不一定要编写完整的有限元程序。但是，有限元程序是从理论走向软件应用的必由之路，新理论、新算法等研究成果也都需要通过程序来实现。因此，程序的学习对于有限元课程是非常必要的。为了发挥学生的学习主动性，我们的做法是：将学生分成若干组，给每个组选择一个既具有代表性又相对简单的有限元程序供学生学习，让学生阅读程序，并绘出详细的程序流程图。多年的教学经验告诉我们，多数学生的编程基础相对较差，对太长的程序也有畏难情绪。因此，在选用程序时，尽可能选择内容简单、短小精练的程序。通过比较，我们选择了文献[8]的部分主程序作为教学程序。文献[8]采用结构化方法进行编程，而且对于很多具体功能采用子程序的形式予以表示，这大大减少了主程序的长度，非常有利于学生对程序的阅读理解。在引导学生阅读程序并绘制流程图时，首先只要求学生能看懂每一条语句;当该语句需要调用子程序时，只要求学生了解该子程序的功能及其对应的输入输出变量，而不必关注该子程序的具体内容。因此，这一任务对学生来说较为简单，学生都比较有兴趣，并绘出了质量较高的流程图。绘制程序流程图，可使学生了解整个有限元程序的结构及其组成部分，抓住学习的主干。但是，有限元的很多理论是通过子程序实现的，如各种形函数、弹性刚度矩阵、塑性刚度矩阵、屈服函数值的计算等。因此，在引导学习了有限元程序的总体结构之后，教师再列出一些重点子程序的清单，要求学生学习这些子程序的具体内容。由于每个子程序的功能相对单一，这些子程序一般都很短小，简单易懂。通过这些子程序的学习，学生能把理论学习中的公式与程序中主要语句一一对应，能深入了解理论公式是如何在有限元程序中起作用的。在让学生学习子程序具体内容的同时，也布置了一些简单的编程任务。如，学生学习了平面问题的应变矩阵求解程序之后，教师让其编写空间问题的对应程序;学生学习了Von-Mises屈服函数的求解程序之后，教师让其编写Mohr-Coulomb屈服函数的求解程序。通过这种学习，学生普遍感到理论公式活了起来，这反过来又促进了学生学习理论的热情，为掌握有限元理论打下了扎实的基础。
3.软件计算。通过程序验证环节，学生可以理解书本上的理论知识及公式在软件中的实现过程。但简单的有限元教学程序毕竟只是验证之用，它功能单一，计算能力有限，前后处理功能较差，无法和经过众多专业人士开发并经多年修改完善的商业化有限元软件相比。学习有限元编程的目的是使学生了解理论公式是如何在有限元程序中实现的，提高学生的创新能力。为了能对具体工程问题进行分析，熟练掌握至少一种有限元软件是非常必要的。因此，在程序教学之后，我们进行了软件教学。软件教学主要有两大内容：一是有限元软件的使用，这主要是让学生自学;二是案例教学，在案例教学的过程中，适当穿插讲解有限元软件的基本操作过程以及一些必要的操作技巧。案例教学，注重培养学生解决实际工程问题的能力。结合专业特点，我们选择了地基承载力分析、边坡稳定性分析、挡土墙土压力分析等工程案例进行教学。这些案例既包括了本专业主要的工程问题，又有对应的简单有限元程序，有利于程序与软件的对比学习。在每个案例的教学分析中，主要侧重模型的建立、单元网格的选择及划分、边界及初始条件的定义、载荷的施加等问题，使学生掌握用有限元软件解决各类工程问题的基本方法。课程讲授之后，让学生分别用简单的有限元程序及大型软件进行对比计算和分析。通过计算比较，引导学生发现简单程序与通用有限元软件间的差别，了解通用有限元软件的强大功能是由众多小程序有机地迭加成的。当有限元软件的某种功能不能满足用户的需求时，学生就能很好地利用软件的二次开发功能编写新的程序，这对提高研究生的创新能力有极大的促进作用。
四、结语
有限单元法是进行数值计算、解决工程实际问题的必不可少的工具之一。为了提高研究生的培养质量，培养研究生的数值计算及创新能力，以地质工程专业研究生课程“有限单元法”为例，以“理论讲解、程序验证、软件计算”相结合的多元化教学方法和手段来组织教学。在理论讲解部分，以教师授课为主，有利于快速构建整个课程的知识体系及学生对主要知识点的学习;在程序验证部分，以学生分组学习为主，教师引导为辅，调动学生学习的主动性;在软件计算部分，教师的主要任务是设计并精讲算例，学生的主要任务是学习有限元软件，并分别采用简单程序及大型软件对工程问题进行有限元计算。这种教学方式，能够将枯燥的理论知识学习与具体的软件使用结合起来，使学生理解程序在有限元计算中的作用，理解软件的强大功能是具体知识点的体现。这不仅有助于理论知识的学习及掌握，对培养研究生的数值计算与创新能力也是极为重要的。
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关键词 知识产权;公权化;权利客体;私权性
作为知识产权研究的一个基本理论问题，知识产权的权利属性曾经被认为是无需再议的问题。世界贸易组织(WTO )《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)在其序言中即已开宗明义地指出:“知识产权是私权”，它已成为知识产权领域中的一个基本共识而为国际社会所普遍接受。但是，知识产权先天具有的区别于传统民事权利的诸多特点，使得在私权范畴内诠释其产生、运行及制度的合理性时常会遭遇捉襟见肘的尴尬局面，据此知识产权公权化理论得以萌蘖。而自上世纪末本世纪初以来随着科学技术尤其是信息网络技术的快速发展，知识产权从制度到理念都受到了前所未有的冲击，知识产权的权利客体范围迅速扩大，新的权利类型层出不穷。为了因应知识产权制度体系所产生的动荡与变革，知识产权公权化理论作为可资援引的理论支持开始进入知识产权研究的中心地带。不可否认，知识产权法定主义、权利限制、利益平衡原则等知识产权领域的诸多原理都可从知识产权公权化理论中找到依托，反过来这些又似乎恰恰证明了其理论的自洽与合理。于是“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”，“知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性，二者既对立又统一。其中，私权属性占矛盾的主要方面，公权属性属于矛盾的次要方面”[1]等观点被明确提出。一时间知识产权公权化理论被当作解说知识产权领域诸多理论难题的有力武器得到广泛运用。
知识产权公权化的理论可以说是近几年来出现在知识产权理论界的新动向。目前对此观点论述较多的是冯晓青教授及其合作者。该观点以发表于2004年第1期《中国法学》的《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文为发轫。而随后的《知识产权法热点问题研究》一书，及2006年8月出版的专著《知识产权法利益平衡理论》中都有知识产权公权化相关理论的阐释。其他如李永明、吕益林，刘华等学者，对此话题也多有述及。
主张知识产权公权化的学者大都不否认知识产权作为私权的本质属性，而是在承认知识产权私权性的同时强调知识产权的公权属性，即认为由于种种原因，知识产权私权应该认定为公权化的私权，而且这种公权化趋势越来越明显，甚至将知识产权的公权性上升到知识产权内部主要矛盾的高度加以讨论。综观知识产权公权化理论，其据以支撑的主要依据有三:
一是作为理论基础的“私法公法化”。主张知识产权公权化的学者大多提及“私法公法化”趋势，认为知识产权私权公权化与“私法公法化”暗合，或是认为二者互为因果，抑或认为知识产权公权化就是私法公法化的表现形式之一。
二是作为理论背景的与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景。例如，把知识产权产生于作为公权的封建“特权”，作为知识产权公权属性的历史背景或历史渊源;把知识产权保护的国际化以及国外主要是美国的知识产权最新理论或司法动向，作为知识产权公权化的国际背景;把我国当前知识产权战略的国策以及国家加强对知识产权的管理，重视对知识产权的保护，作为知识产权公权化的国内背景或者现实背景。
三是作为制度表现的权利限制制度及知识产权制度运行中与公权力的密切联系。即把知识产权的权利限制制度以及知识产权与行政权力等公权力的密切关系看作是知识产权公权化的制度表现形式。
不可否认，知识产权公权化理论有其合理的一面，为知识产权的进一步研究提供了一个独特的视角和分析基础。但是，总体而言，知识产权所表现出来的与公权力千丝万缕的联系表象并不足以改变其原本为私权的本质属性。正如吴汉东教授所言:“私权性是知识产权的基本属性，是知识产权与所有权所具有的共同属性。知识产权作为知识财产私有的权利形态，得到法律的严格保护，也受到法律的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的，并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。”[2]知识产权公权化理论本质上是对知识产权特性的某种误读。其据以立论的诸多依据都是值得商榷的，它们并不足以支持所谓的知识产权公权化理论。下文将对知识产权公权化理论的立论依据作逐一考察。
一、理论基础考察:私法公法化与知识产权公权化
关于私权和公权的界分标准，多数学者倾向于认为“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”，即通过创设权利的法律的性质来界定权利的属性。日本学者富井正章的《民法原论》第二编“私权之本质及分类”的开篇之语就是:“民法为私法之原则，即定生自私法关系之权利义务之地也，欲明其理，必先知私权之本义，因民法全部皆关于私权之规则故也。私权对公权而言，二者区别之说甚繁。据余所见，则公私权之区别即缘公私法之区别而生，由主观以说明公私法之结果也。”且不论这种由公法与私法的区别来推导公权和私权的区别的论断在法律认知的逻辑顺序方面是否可行，但至少有一点可以肯定，即公法与私法的区别的分析可以为我们更好地识别公权与私权的区别提供参照。
“公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念。”[3]38一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法。更有学者认为关于公私法的划分甚至可以上溯到古希腊。关于公法与私法的划分最权威的观点来自古罗马的著名法学家乌尔比安。乌尔比安说:“公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”该句话被查士丁尼法典记载，从此这一观点随同罗马法被世代传袭下来，直至今日。罗马法上公法与私法的划分理论对后世的影响主要集中在大陆法系。但是，近现代意义上的公法与私法理论，其含义已与罗马法上的公法与私法理论相去甚远。关于公法与私法的划分标准的学说，归纳起来大致有如下几类: (1)利益说。该学说认为，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法，而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。(2)主体说。该学说从法律关系主体出发来划分公法与私法的界限，即规定国家与国家间及国家与私人间的法律关系为公法，规范私人与私人间的法律关系为私法。(3)权力服从说。该学说认为，凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联，即法律适用的主体彼此不是处于平等地位，而所规定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法，如行政法。若法律所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系为私法，如民法。[4]事实上，每一种划分公法与私法标准的背后都有批评和反驳的观点，其自身也都有难以自圆其说之处。比如，对于利益说，反对者提出公私两种利益往往是交织在一起的，甚至可以说，所有法律规则都同时服务于私人利益与公共利益两种利益;对于主体说，反对者认为实践中代表国家或公共权力的一方参加了许多私法关系，因而不能以主体是否执掌国家或公共权力作为标准;对于权力服从说，反对者则提出私法中也有上下服从关系，如双亲和子女的关系;公法中也有对等关系，如两个地方国家机关之间的关系。正如德国著名学者拉伦兹所说:“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[5]7那么，公法与私法在界限上某种程度的模糊是否就否定了对公私法划分或者说界定某种权利是公权或是私权属性的必要呢? 事实上，公法与私法乃至公权与私权的划分从来都仅具相对性，其价值在于对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，以及在明确基本属性的前提下为权益寻求更好、更完备的保障，因此，公私法的划分有其必要性。拉伦兹也说:“就实体法而言，任何一种法律关系或者属于私法，或者属于公法，舍此别无他属。确定这种归属是必要的，因为它决定着诉讼途径的种类。”[5]9套用拉伦兹的这句话，我们也可以说，任何一种权利或者属于私权，或者属于公权，舍此别无他属，并不存在具有公私二元属性的混合权利。
通过上述关于公法和私法不同分类标准的讨论，从不同的分析角度和表达方式上我们可以在一定层面上触及到区分公法和私法的核心。这个核心，也是一种内核的法律理念或者法律精神之所在。在具体的分析中，事实上我们已经习惯于以一种综合的标准，来考察公法与私法的区别。我国台湾学者韩忠谟教授说:“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准，从个别法律制度的根本精神上加以探究，相对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神，就是说法律秩序有时偏向于个体范围，在此范围内容许个人有较多的活动自由，其精神是私法的;有时偏向于团体范围，属于此一范围者，常注重整体利益，毋许个人意思的自治，其精神是公法的。”[3]39 这种综合性的探讨方法，侧重的便是法律的精神实质和价值取向。此种对于私法与公法界分的探讨方法同样适用于对私权和公权的区分，即从作为一种法律关系的权利的精神实质和价值取向的角度综合把握其权利作为私权或者公权的属性。我国学者朱谢群在这方面作了较为详细的论述:“私权站在私的主体立场去把握、对待某种利益，以私的主体需要之满足为目标，公权则是站在社会整体的立场去把握、对待某种利益，以社会整体需要之满足为目标”，在权利的行使和保护方面“私权调整利益关系的方式是向相关的个体主体提供以法律强制力为后盾的‘法律上之力’，经由各相关主体自己来确定相互的利益边界(体现私法自治原则)，公权调整利益关系的方式则是直接以强制力来确定社会成员间的利益边界”。[6]24 将知识产权带入此公权私权界分的判断公式，我们不难得出结论:知识产权是一种私权。
前已述及，公法与私法在理论上的划分原本就非泾渭分明。而随着进入20 世纪以来西方国家出现的“法律社会化”私法公法化”的立法潮流和理论观点的涌现，公法与私法的相互渗透更是增加了知识产权权利属性的识别难度。在这股私法公法化的潮流中，政治国家与市民社会的分野日益模糊，公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。[7]11主张知识产权私权公权化的学者由此引申，认为公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入，而公权的一个重要特征则是国家的介入，国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中，知识产权私权的公权化也越来越明显。专利权、商标权从作为普通的民事权利即知识产权的基础上，由于国家权力的介入变为了具有国家管理内容的工业产权，一种具有国家意志突出强调公权色彩的“经济权利”。[8]于原有的私法中引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公规范的规制，凸现强烈的公权色彩， [9]最终得出结论: 由于私法的公法化，知识产权制度也“逐渐呈现出社会化和公法化的发展趋势”，正是“知识产权制度的这一演变赋予了其公权的性质”。[9]应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。欧美各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展后，造成社会财富日益集中于少数人之手，贫富悬殊，劳资对立和社会财富不能尽其所用的问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种背景下，为了调和社会矛盾以适应新的社会形势，对个人主义、自由主义等理论及其理论指导下的诸多制度加以改造便被提上日程。社会本位的理论应运而生。可以说，作为社会制度重要组成部分的法律制度也经历了社会本位思潮的洗礼，私法、私权制度得以产生和赖以存在的理论基础和价值受到了怀疑，其地位受到了冲击，这种变化反映到制度的表层，便出现了诸如“所有权社会化”、“私法公法化”等现象。吴汉东教授认为，私法的公法化导源于国家对经济生活的干预。所谓私法的公法化，一是 “外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物;国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法;国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法;国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法;国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法，等等。二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主(所有权制度) 、合同自由(合同制度) 、婚姻自由(婚姻制度) 、遗嘱自由(继承制度) 、团体设立自由(法人制度)等。[10 ]88
私法的公法化并非就代表了私权公权化，知识产权也不会因为社会本位思潮主导下的私法公法化潮流而具有了公权的属性。原因如下:首先，私法与公法，私权与公权的划分本身就具有相对性。有学者从对公私划分合理性的质疑出发，通过对公私分野历史和理论的考察认为“从实质意义上考察，公法与私法是不可能分开的”。“如果说这种分类在利益的层面而言有一定意义的话，那么在权利规范形式范畴上则并无多大意义。权利永远是以某种规范出现的，本身并不直接体现为一种利益评价，无论公权也好，私权也好，权利只是法律保护的主体行为选择自由，公权和私权的划分在法律的规范形式层面上确实并无多大意义。”私法公法化一说仍是以绝对的个人自由和绝对的权利观为其思维基准的，忽视了规范意义上的权利实际上同时包括利益和公益的因素，是一完整的统一体。具体而言，近代私法中权利的界限较大，只是现当代国家将界限整体缩小而已，这一界限性质仍没有改变。因而不能人为将其理解为突如其来的一道公法屏障。”[11]正如韦伯所主张的，公私法的划分在法治社会里最终成为某种法律规则的约定分类，甚至只是为了写作和教育的需要。从利益角度划分公法和私法只是试图就法律上将国家和个人区别开来，但这种人为定义是非技术性的，因而很难适用。权利就是权利，永远是以某种规范出现的，所谓“私权公权化”无非是“财产权内容的变化”。[12 ]52
其次，即使我们从公私划分范式前提出发，知识产权因私法公法化而发生私权公权化的提法也是值得商榷的。私法的公法化，导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的本质、私权的本质。主张知识产权公权化的学者，无非强调的是国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时指出的那样，所有权被限制后是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性。同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[2]
公法规范对私法制度的介入，国家的公权力对私权制度的干预并不影响知识产权的私权属性。简而言之，知识产权是私权，私权就是私权，被限制后的私权仍然是私权。在权利的定性方面，如果非要作公私划分的话(假设有意义)，那也是非公即私，根本不存在什么“公权化的私权”之类私权和公权的混合体。
二、背景考察:与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景与知识产权公权化
(一)
特权向私权的嬗变与知识产权公权化
与民事权利中的物权、债权、人身权制度经历了上千年的发展相比，知识产权制度只有短短几百年的历史。值得注意的是，知识产权“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”;“知识产权是在这种看起来完全不合乎私权原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利”。[13]2从主要知识产权类型的历史演进来看，知识产权首先是作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，一种纯粹的垄断权而出现的。17 、18 世纪席卷西方世界的资产阶级革命，对欧洲各国的封建制度包括该特权制度造成冲击，使其开始发生某种变化。随着工业化近两个世纪的发展，至19 世纪，过去更多地由公法支持的特权制度被改造成私法之下的知识产权保护制度，知识产权自此实现了从特权到私权的嬗变。是什么力量使知识产权最终以私权而不是公权的面貌出现? 这种转化又是如何发生的呢?
封建特权本质上是一种“私有权”，但它并不是我们所讲的私权范畴。因为封建特权是为了封建君主的利益而为特定人设置的永久的绝对的垄断性权利，是封建社会的一小部分人为了自身的利益而通过国家机器实施的国家行为。这种行为的视野只涉及封建国家(或者它后面的封建统治集团)和能给他们带来利益的某些个体。特权的授予本身并不考虑其他社会公众，自然也就不会基于知识产品的共享性而承认公有领域的存在，在封建统治者那里给发明者授予特权与给贵族授予特权没有本质区别。当科技发展了，生产力进步了，更多的发明者企图通过被授予特权实现利益均沾而旧有的封建授权体系不能满足时，特权制度不是自己土崩瓦解，而是被新兴的资产阶级砸碎重建了。德拉豪斯在谈到《安娜法令》出台的背景时指出:“这种特权制度最终走向了毁灭，其部分原因就是因为这种特权制度在该行业内部造成了利益分配不均的现象。行业内部得大利者与得小利者之间产生了利益冲突。”[14 ]12 郑成思教授也认为，从英国出版商和作者当时的要求中，反映出资产阶级革命后“财产权”……虽然在所有制形式上仍旧是私有制，但毕竟已经从封建社会的私有转变为资本主义社会的私有了。在无形财产权方面也是一样。仍旧沿用封建社会的“特许”形式，不能再适应新的生产关系。因此可以说，当时版权法作为成文法律的产生，以代替旧的皇家特许(或议会特许) 的形式， 已经在客观上有了需要。[13]31
现代意义的私权是以资产阶级革命时期新兴资产阶级所主张的天赋人权、自由平等理念为其精神内核的。考察知识产权产生中从特权到私权的嬗变，我们必须回到资产阶级革命时期社会思潮运动的大背景中。工业革命、强制规则的废除以及贸易自由的引进，通讯和技术革命，使得对个人权利的私法保护要求较之以前具有极大的迫切性。加之私人所有和自由财产理念在启蒙思想和民主革命中渐渐深入人心，财产思想的逐渐成熟，个人自由的张扬，对私的所有权受到了前所未有的珍视。英国、美国和法国经由民主革命纷纷确立起了所有权的至上地位。自由地取得和使用财产被视为自由财产的本质要素，而其行使也获得了经典的捍卫。于是，所有权就这样在西方世界兴盛起来。[15]171 知识产权作为财产(权)的一种，其诞生正处于西方世界所有权兴起的大背景下，可以说在知识产品上设置所有权正是所有权兴起的表现之一，知识产权从特权到私权、从钦赐权到法定权的嬗变集中体现了资产阶级向往自由、追求平等的努力，在著作权领域从对出版者的保护转而更加关注作者权的转变则体现了对于创作劳动和人本身的尊重，是彰显个人权利的人本理念的反映。所以伴随着所有权兴起而诞生的现代知识产权制度自始便有着浓厚的私权气息。
尽管知识产权被最终确定为私有的权利而立法加以保护，但由于知识产权客体的无形性、共享性及其对于社会其他成员的重大意义，知识产权注定在排他性、垄断性、永续性等方面要受到限制。又因为即使在有着判例法传统的英美国家，其知识产权制度的确立也无不是以立法作为开端和成熟标志的，所以有观点认为，物权、债权等传统财产权利是被法律发现并认可的自然权利，而知识产权从一诞生就是为法律所创制的法定权利，知识产权法定主义就是知识产权具有公权属性的依据。
在讨论知识产权法定主义时英国法院18 世纪的两个判例经常为学者提及，即“米勒诉泰勒案”(M ill arv.Taylor)和“唐纳逊诉贝凯特案”(Donaldsonv. Becket) 。在“米勒诉泰勒案”中， 1729 年米勒从作者那里购买了“四季”( The Seasons)一书的版权， 1763在年另一位书商泰勒也出版了该书，由于米勒对该书的制定法权利已经届满，他唯一胜诉的手段就是证明他对该书享有普通法版权。在广泛的争论之后，王座法庭以3: 1 的比例支持了永久普通法版权的存在。Mansfield 勋爵在支持意见中指出:“毫无疑问，普通法应该保护作者的权利..因为作者收获他的独创性和劳动的金钱利润是正当的”，而且“这种权利先于并独立于安娜法”。该案判决后不久，针对同一本书的同样的问题又摆在了贵族院的面前，那就是“唐纳逊诉贝凯特案”。唐纳逊出版了“四季”一书，贝凯特从米勒那里购买了该书的出版权。法院以“米勒诉泰勒案”判决为根据向唐纳逊发布了禁令，唐纳逊不服向贵族院提出上诉。在征求了法官们的意见后，贵族院又以22∶11 推翻了“米勒诉泰勒案”的结论，否定了普通法永久版权的存在。[16 ]127 这两个案件的争论中心在于作者以及他们所授权的出版商对作品是否享有永久的普通法版权，或者说这些权利是否受到《安娜法令》规定的法定期限的限制。隐藏在案件争论背后更深层的问题是，法官为了给版权这种知识产权的特殊性作个合理的解释而从权利的来源方面寻找理论支持。由于版权的客体即作品具有经济上的外部性，事关全社会教育的发展、文明的进步，所以出于公共利益的考虑，需要对版权的存续期限作合理的限制。多数法官理性地认识到，永久的普通法作品财产权会限制对文学作品的使用，阻碍学术和知识的进步。尽管普通法永久版权会增进作者和出版者的潜在利益，但是这种利益带来的损失超过了利益本身，所以这种永久版权规定是不经济的。而如果承认知识产权是自然权利，那么在自然权利上限定期限从逻辑和伦理上都是令人难以接受的，所以必须由制定法代替普通法来解说知识产权权利限制的合理性。正是在这一意义上，这场版权争论的结果可以说是作为理论工具的功利主义相对于天赋人权的自然权利说的胜利。但是并不能据此推导出版权或者知识产权就具有了公权的性质。从19世纪私人所有权的兴起过程看，私权理论自始就不是由一种理论支持的，私的所有权不仅为自由放任主义和理想主义所捍卫，历史学派和功利主义也都曾对其倾入了关注和热情。在休谟看来，自然法、自然权利不可能是与生俱来的天赋之物，权利平等、确保私有财产(权利)等原则也不可能根植在人的天性之中，恰恰相反，这些都是人类为补救社会的不便的设计，它们不是自然的，而是人为的。[17]231然而无论是“天赋”权利还是“人为”权利，知识产权作为私权的根本属性从其诞生至今都没有改变过。“创造性活动是知识产权产生的‘源泉’ ( source) ，而国家法律规定则是知识产权成立的‘依据’(origin) 。”[18]知识产权是一种法定的有限制的私权。
转贴于 (二)国内外知识产权政策法律的新动向与知识产权公权化
知识产权的“国家战略化”常被作为知识产权公权化的依据之一。例如，美国政府在世界上最早提出知识产权战略，其战略规划中明确指出:知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一，美国经济要保持竞争力，在全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件。日本则不仅出台了《知识产权战略大纲》，还制定了《知识产权基本法》，并明确提出 “知识产权立国”的基本国策。就我国而言，当前的知识产权战略，以及“自主知识产权”的提出和确立被认为是为强化国家的主权意识，因而这一创新概念的确立和使用都被认为带有强烈的公权色彩。
这里需要特别提及的是1980年的美国技术创新法和拜—杜法案(即1980年专利法和商标法修改案) 。前者建立了以促进新技术的推广与应用以及有效利用国家的科技资源为目的系列规范，后者允许学术机构和非赢利性的机构自动保留其从联邦资助研发成果的专利权。基于此有学者认为国家行政权力深度介入知识产权制度运行过程的格局，动摇了关于财产权归属的一般原则。[10]88冯晓青教授通过对美国知识产权判例的考察得出结论: 20 世纪美国最高法院开始从“公法”方面看待专利法问题，甚至将专利法看成公法，认为这种法律应当考虑建立新的规则以实现合乎需要的公共政策目标。在这里，“专利”和“垄断”之间的混淆变成了一个核心的问题。[19]304 -303
事实上，国内外知识产权政策法律的种种新动向都不足以说明知识产权作为私权的属性发生了公权化。原因如下:
首先，世界各国知识产权战略的制定是各国对知识产权在社会经济中重要性深刻认识的反映，是作为上层建筑的政治国家在面对工业经济到知识经济的巨大转型而作出的回应。人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在迈入知识经济时代。[20]15知识产品的创造、占有和运用，已经成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权的保护成为国际竞争的必然趋势，知识产权由此上升到国家战略地位。知识经济的核心是知识的产业化， [21]187知识产业化的核心就是知识的产权化。各国知识产权战略的制定，与其说是对知识产权投入的关注，倒不如说是对国家经济发展的关注，对国家竞争力及长久利益的关注。我国的知识产权战略也不例外，它本质上属经济发展战略，是一种经济政策。据此推导出知识产权作为一种私有财产权，其私权属性发生了公权化似乎不妥。其中道理就如同我们不能因国家重视物权立法就认为物权也公权化一样简单。
其次，我们不能因为国外某些强调知识产权公共利益属性的个案就认为在国际层面上知识产权发生了私权公权化。原因如下:第一，国际主流观点从来没有承认过知识产权存在过公权的属性，或是什么公权化的趋势。“知识产权是私权”作为TR IPs协议序言中的重要规定，是国际知识产权界的基本共识。第二，西方尤其是美国的判例只能表明是对知识产权的限制的某种形式，可从广义上归入合理使用或者强制许可的范畴，而不能认为这就是知识产权公权化的表现。第三，专利与垄断并提是由于专利权限制制度运行不利，而导致了专利权滥用问题。知识产权滥用与知识产权作为私权的合理性是两个层面上的问题，这一点在微软垄断案中已体现得相当明白了。此现象正如冯晓青教授本人所言，是“‘专利’和‘垄断’之间的混淆”，之所以称为“混淆”，可见二者并非一个意义上的概念。
最后，在现阶段知识产权公权化的提法具有误导性，会对知识产权权利人的保护产生不利影响。当前在西方世界尤其是美国的确存在“知识产权过度(过高) 保护”的现象，因为知识产权制度本身就是权利设定和权利限制的统一体。作为世界上的科技大国和科技强国的美国，几乎集中了所有领域高精尖的前沿科学技术，新的知识产权权利客体、权能种类层出不穷，在一个有“私权神圣”法律精神底蕴的国度，知识产权的权能或客体的每次突破都需要法律给予确认，都需要在私权保护上谋求一席之地。当作为英美法系成文法的各种知识产权专门法在设定私有权利的同时，疏漏了对于权利的限制或是限制不足时，普通法院在判例中出于社会公平和正义的考虑，对保护过度有所矫治，甚而将专利与垄断并提就不足为奇了。但是，我国的情况则大不相同。即便是主张知识产权公权化的学者也不得不承认:“由于长期以来对
知识产权的私权属性认识不足，而是过于强调知识产品的公共产品属性，甚至否认知识产权法的合理性，在相当长的时间内对知识产权的认识不够。在强调“科教兴国”的当今，重视知识产权的私权属性理所当然..私权保护始终是知识产权法的主旋律。”[19]310如果认为美国等西方发达国家个别判例或做法代表了知识产权保护的最新动向甚至是发展趋势，而在我国盲目加以引进，强调知识产权的公权性无疑会造成“美国感冒，我国吃药”的严重后果。还有一种观点认为，当前对知识产权私权属性的肯定与强调对我国有害无益，“TRIPs 协议宣称知识产权为私权，过分强调了对知识产权的私有保护，而发达国家正是利用了这一弊端，强化对其本国知识财产的私权保护，忽视甚至无视发展中国家以及全人类的公共政策目标，由此带来的后果是造成各国的不平衡”。[9]这种论断也是有失偏颇的。恰恰相反，对于已被国际社会广泛承认的“游戏规则”的接受，是我国知识产权制度自立自强的前提基础，是我国知识产权强国的必由之路，正所谓:要想打败老虎，自己先要变成老虎。
三、制度考察:知识产权的权利限制及其和行政权力的密切关系与知识产权公权化
(一)知识产权的权利限制与知识产权公权化
知识产权的权利限制制度被认为是知识产权公权属性最突出的表现，因而也最具争议性。
关于知识产权的权利限制，有学者将其分为内部限制和外部限制。所谓内部限制，是指知识产权法自身规范的限制，主要包括保护范围的限制、保护期限的限制和知识产权的权能限制。其中的权能限制是指知识产权在行使上受到的限制。按照知识产品的生产、流通、消费(使用)的不同环节，知识产权的权能限制又可以归纳为基于知识产品使用的限制(包括合理使用、法定许可、强制许可)和基于知识产品流通的限制(主要指知识产权的权利穷竭) 。知识产权的外部限制主要包括民法基本原则对知识产权的限制，如诚实信用原则对知识产权行使的限制，禁止权利滥用原则对知识产权行使的限制;还有竞争法对知识产权的限制， 如反垄断法对知识产权的限制等。[22 ]134 -161 也有学者从另外一个角度认为知识产权的权利限制其实有两层含义:一是指在各个单行的知识产权法中往往列举或暗示出不属于特定知识产权保护对象的范围;二是指由于某种原因，主要是出于社会公共利益的考虑，对已经产生的某个知识产权的权利范围进行限制。[6]168 -169 我们并不能否认从上述知识产权的权利限制中得出知识产权发生了公权化的推论。原因如下:
首先，任何一种权利都不是无限绝对的，权利限制制度并非为知识产权所独有。一种权利在与比它更值得受法律保护的某种社会公共利益冲突的领域内将会受到限制，在这点上不只知识产权，其他诸如物权、债权甚至人身权等传统民事权利概莫能外。正如郑成思教授所言:“实际上，不仅仅是知识产权，任何民事权利(包括物权)均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。”比如，在物权领域便存在着相邻关系对物权的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制、用益物权人对物权所有权的限制、特殊房地产的权利限制、公共利益对物权的限制及禁止物权权利人滥用权利的限制等。郑成思教授认为，“权利限制”就其本质讲，指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。[23]薛虹博士在论述网络环境下的版权复制权时曾对权利限制作了一个更为形象的比喻:“(权利)的范围就像一个大圆圈，权利限制则针对具体情形从大圆圈中划出几个小方块。”[24]145 可见，权利限制并非是外化的东西，而恰恰就在权利结构的内部，权利的限制与权利本身共同构成了作为一个整体范畴的权利。如果说知识产权因其限制而具有了公权属性，是不是可以说物权乃至所有的权利都因受到限制而公权化了呢?
其次，知识产权的权利限制自始有之，并非后来出现的。如前所述，在知识产权的产生过程中，在弘扬个人权利彰显自由平等的资产阶级理念下，知识产权经历一个由特权到私权嬗变的过程。在这个过程中，由于知识产权客体———知识产品具有的非物质性和巨大的社会价值，对其权利的设定始终充满了个人利益与公共利益的博弈。比如英国1623 年的《垄断法》首先宣布一切垄断权利损害了公共利益，都是违反英国法的，应予废除，但是授予发明者的专利权可以作为例外，条件是:这种专利的授予不违法，不损害国家利益。又如在“唐纳逊诉贝凯特案”的结论中，英国的法官们通过否定普通法永久版权的存在，在司法实践中对《安娜法令》关于著作权授予的时间性限制给予了确认。可见，关于知识产权的外部或内部限制制度自始便有，可以说现代意义上的知识产权制度本身就是从对权利的限制开始的。如果从权利的内外部限制推出知识产权具有公权属性，那么知识产权可以说自始就不是什么纯粹的私权，，既然是这样，也便没有所谓的由纯粹的私权到公权化的私权这么一个蜕变的过程了。
再次，知识产权的权利限制与反限制制度并存。
对于知识产权权利限制的反限制又称为“知识产权权利限制的限制”，它并非指称一类独立的制度，而主要指一种观念，即从知识产权的私权本质出发，强调在对权利进行限制的同时，也要对权利限制本身加以制约，在特定条件和环境下限制其适用。目前关于权利限制的反限制规定主要存在于国际条约中。TR IPs 第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则，紧接着在协议第13 条、第17 条和第21 条、第24 条、第26 条第2款、第30 条分别针对版权的限制、商标权的限制、地理标志的限制、工业品外观设计的限制以及专利权的限制规定了前提条件，即权利限制的限制。具体包括三个方面:一是要保证第三方的合法利益;二是不能影响对知识产品的正常利用;三是不能损害权利所有人的合法利益。可见权利的反限制是作为权利限制的前提出现的，在对知识产权进行合理限制之前，首先要对限制本身划界，如果说是权利和权利的限制共同构成了权利，那么权利的限制则是由限制和反限制共同构成的。它们共同构建了知识产权私法保护的精密体系，在运动中相互加以制约达至平衡。限制某种“私权”，是从社会公共利益的立场出发而建立的规则。对“私权”的限制进行限制，则显然站在了保护“私益”的立场，因而与设定该种“私权”的初衷是一致的，或者说，是私权专有范围的巩固与维护。之所以要对权利限制再进行限制，一般地讲，恰恰是为了真正发挥“权利限制”的作用， [6]182 更可以避免假借“社会公共利益”之名行一己之私的危险。将权利限制作为知识产权公权化的表现，由此得出了作为私权的知识产权发生了公权化的结论，那又如何解释对于知识产权权利限制的限制呢?
知识产权的权利限制根本上讲就是对知识产权私法范围定界的制度工具，其表现出的一系列特点是由知识产权客体的特殊性决定的。从知识产权权利限制制度中无法得出知识产权私权属性发生公权化的结论。
(二)知识产权和行政权力的密切关系与知识产权公权化
知识产权是一种特殊的私权，其特殊性的表现之一就是知识产权在产生、流转、保护等各个环节都与行政权力这种公权力有着密切的联系，知识产权法也由于行政规范的广泛介入而具有了公法的某些色彩。但这并不意味着知识产权因此具有了公权的属性。
知识产权与行政权力有着密切的联系，主要表现在如下方面:第一，许多知识产权的得丧变更须经过行政审批程序，知识产权法中因之包含了大量行政程序性条款。以专利权的取得为例，在我国任何类型的专利权都须向国家知识产权局申请并经过审查、核准、登记、公告等行政程序。行政程序是取得专利权无一例外的途径，相关的行政行为是产生专利权的决定性法律事实。第二，各种知识产权的保护均在很大程度上依赖于行政权力的介入而不仅仅靠民事救济。知识产权作为一种私权与其他传统民事权利一样，需要法院这种司法机构提供各种民事救济作为权利保护的方式，但是，行政权力在知识产权保护中却占有很重要的地位。在各国国内贸易与各国涉外贸易的实践中，在理论上仍坚持“三权分立”的典型国家近年来越来越重视发展其“第四权力机构”，或称“准司法”的行政机构。如美国海关、美国“国际贸易委员会”等等。[25]267 具体到对知识产权的保护领域，从20世纪70 年代初开始英国的专利局就可以受理专利诉讼案了，只要双方同意，专利局就可以裁决，用不着到法院。匈牙利也是如此。[26]105 而且随着知识产权保护国际化的进程，这种行政裁判权更是得到了国际公约的肯定和认同， TR IPs 协议中第49 条专门就各成员国的行政机关通过行政程序裁判知识产权案件作出了相关规定。在我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权主干法律以及与知识产权有密切关系的《反不正当竞争法》中也都对行政机关通过行政程序保护知识产权作了明文规定。
知识产权与行政权力关系密切以及知识产权法中存在大量公法性行政规范，是知识产权保护的一大特点，但并不能说明知识产权因之具有了公权性。原因如下:
首先，对其他传统民事权利的规制中也存在行政条款，行政权力对民事权利的介入并非单单存在于知识产权领域，只是因为知识产权本身的特性决定了知识产权领域的这种现象体现得更明显。比如在物权领域，法律也同样规定了对不动产或某些重要或特定动产在取得、流转等涉及权利变更等方面需要登记、公告之类的行政程序加以确认。[27]221 之所以知识产权与行政权的关系较之物权与行政权力来讲更密切些，根本上是由于知识产权权利客体的特异性所造成的。知识产权客体作为创新性智力成果这种特定信息，本来就具有“潜在性”、“动态性”，不仅无法依据任何外在的有形物来判断其使用价值的内容，甚至无法判断该智力成果是否具有“有用性”，而且其使用价值还会随时间、使用者的素质与条件等因素有所变化;同时，创新性智力成果作为信息具有共享性，这一方面使得个人难以判断某项智力成果是否具备创新 (因为不知该智力成果是否从第三人处“共享”而来)，即使确认了该智力成果的创新性，这一特点又更增加了判断其使用价值存在与否、是否有害等问题的难度;另一方面，创新性智力成果的共享性加剧了个人利用与社会利用之间的矛盾。这些都使得特定主体的“私益”难以界定，与社会公共利益之间的平衡自然也就难以确立，因此，需要具有权威性、专业性的公共机构依据一定的标准就某些特定的创新性智力成果向社会提供具有公信力的认定，并以此为基础创设相应的知识产权。显然，只有特定的国家行政机关最适合担当这一使命。同时，创新性智力成果的创新性、共享性及其内容的广泛性，使得围绕着该智力成果而发生的利益冲突具有频繁、隐蔽、专业性强、变动性强等特点，全部交由法院解决，将使法院不堪重个人参负，而且由于司法程序的固化与繁杂，极可能降低裁判知识产权争议的效率。因此，将高度专业化且具灵活性的行政执法机关纳入到知识产权的执法队伍中来，并以终局的司法复审程序作为保障，既可以解决法院之“围”，又有利于保护知识产权人的利益进而化解或避免利益冲突。[6]112 -113
其次，从行政权力作用于知识产权的过程和意义看，行政权力的公权属性不能决定知识产权的权利属性。知识产权虽然是一种法定权利，但权利的法定性丝毫不影响其作为私权的本质属性。创造性活动是以支持知识产权产生的“源泉”，而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”。虽然具体到某个知识产权人的权利也许是由行政机关的通过审查、公示等一系列行政行为所创设的，但我们不能因而得出知识产权源于行政权力的结论，也不能因而就认为知识产权具有了行政权力的公权属性。有学者在考察洛克劳动财产权理论时对行政程序在财产权产生中的作用时指出，其“旨在考察该项劳动成果是否具有‘摆脱自然状态’的先进性和可识别性;同时也发挥登记的公示作用和统计学意义”。[28]知识产权作为财产权的一种，我们也可以认为，虽然“知识产权演变为依法产生的法权，仍是一种私权，国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为，实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信”。[19]151 也有学者认为知识产权形成过程中的申请、审查、批准、登记、公告等一系列程序的意义，一方面在于使创造性劳动产生的知识产品独占化，另一方面在于减少交易成本，避免资源的重复使用和浪费，推进个人效率和社会整体效率。[16 ]50 认为知识产权因为制度架构中行政权力的介入而具有了公权属性是对行政权力在知识产权领域作用的夸大和误解。
最后，如果将行政权力对知识产权领域的介入认定为是知识产权私权公权化的表现，我们作反向思维的话，是否也可以将其看作是知识产权作为私权在公权领域的扩张，是行政权力公权私权化的一种表现。例如，有学者通过对行政法的全方位的考察， 认为“通过公共权力关系建立起来的规则，若不具有主体上的法律人格就不是本来意义上的法律规则，而赋予各主体法律人格的规则才是真正意义上的法律规则，因此，可以说典则只要具有法律意义，就是一种平等主体参加并获得主体资格的规则形式。这也从一个侧面印证了行政典则的私权基础”，“行政典则的权利义务结构在通常情况下都是针对个人的……没有个人参与的典则几乎不可能存在。有些典则在外在形式上是公共权力关系，但这仅仅是一种外在的形式，其背后必然隐藏着丰富的私权。”[29]400 -401 虽然这种观点目前只是法学理论界的一种探索，但其仍为我们深刻理解行政权力与知识产权的关系，质疑知识产权公权化理论提供了一种新的视角。
综上所述，知识产权是一种私权。私法公法化的趋势，知识产权的历史渊源以及当前国内外法律政策最新动向，知识产权的权利限制制度以及知识产权在设定、运行和保护领域与行政权力的密切关系都不足以支持所谓的“知识产权公权化”理论。不可否认，知识产权公权化理论看到了知识产权与传统民事权利的差异，给人们全方位审视知识产权制度提供了一个新的视角，有利于完善和发展知识产权基础理论。但是总体而言，知识产权公权化理论是对知识产权特殊性的某种程度上的误读。可以说知识产权是一种特殊的私权，一种特殊的民事权利，一种与公权关系密切的私权，但把知识产权当作“公权化的私权”，一种私权和公权的混合体，在理论和实践层面都是值得商榷的。在以限制行政权力、保护私人财产权益、弘扬法治精神为当前主旋律的我国，强调知识产权的私权属性尤其具有重大的现实意义。
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