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关键词：道德法律化；必要性；可能性；方向性
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2017）02-0102-05
社会中存在法律与道德这两根维系和谐、稳定、有序的准绳，道德法律化或法律道德化，一直是学界争论热点，至今尚未就此达成共识。学者无外乎三种观点，即：法律道德化、道德法律化，抑或二者相互结合。针对法律道德化，戴茂堂、左辉认为，“在强调法治与德治紧密结合之时，在逻辑层次上应把道德置于法律之上，从法律走向道德即法律道德化，而不是从道德走向法律即道德法律化。”[1]针对道德法律化，张博颖认为，“公民道德法律化具有必要性和可能性，但不是绝对的，必须保持合理的限度。”[2]针对法律道德化和道德法律化相互结合，范进学认为，“从法律产生到法治实现的过程，实质上是一个道德法律化和法律道德化的交互演进过程。”[3]34本文无意于道德法律化或是法律道德化的取舍之争，而是从道德与法律两者的辩证关系入手，对道德法律化的相关问题从必要性、可能性、方向性等三方面展开论述。无论道德法律化还是法律道德化，都应当排除独断论、一元论误区。在认识到法律和道德这两个概念的显著区别之余，还需注意到二者之间的“模糊性”，即二者之间的通融性、转化性和支撑性。
一、道德法律化的必要性分析：现实问题呼唤道德法律化
关于道德法律化，目前学术界较为认可的定义即为，“所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[3]34目前现实当中不少问题无法依靠道德约束力解决，由此，当前我国社会便存在道德法律化的必要性，即将一定领域内一定层面的道德规范上升至法律法规层面。因为法律和道德作为调控社会秩序以维持社会和谐有序的两种手段，两者是相辅相成的关系。社会中虽然一些问题看上去是道德问题，但在人们道德素养不够高的现实情境下，当以单一道德方式不足以约束人们以符合社会普遍要求的方式行动时，法律就不该缺位而应当及时出现，依靠法律法规来抑制社会中道德失范行为的发生，这样才能保持社会有机体的和谐有序。在中共中央政治局第三十七次集体学习时指出，“要运用法治手段解决道德领域突出问题。”比如当前我国子女对父母的赡养问题、家庭暴力问题、见义勇为问题、给老年人让座问题、诚信问题、慈善事业等，单纯依靠道德约束并不能有效解决上述问题，有时甚至会异化成道德“泛化”甚至构成对人身权利的非法侵犯。再如，当前单纯以道德说教的方式难以有效约束公务员不腐败，以单纯的道德教育不足以使公务员按公仆要求服务人民。构建起严密的反腐败以及公务员职业规范的法律法规体系才能有效遏制公务员的腐败行为并规范其行政行为。在当前我国社会发展现实下，在某些领域内和某些问题中，单纯依靠道德约束难以使人们的行为以符合社会要求的方式来行动，因而将道德问题上升至法律层面，即道德法律化就具有了强烈的现实必要性。
就国外立法实践而言，较为典型的如新加坡，新加坡在工业化和现代化的过程中，基于20世纪六七十年代精神文化和道德建设方面的滑坡现象，将精神文明建设中的大量道德规则纳入了法治的轨道，像对随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等属于道德约束的内容都一一立法，使其变为人人都必须遵守的行为规范，并在人们的行为中巩固下来，成为建设和维护文明社会制度和习惯，使人们的行为朝着秩序化和规范化的方向发展，由此便在精神文明建设方面获得了其他国家难以达到的成功[4]。在现代，许多国家都将见危不救和遇到犯罪不予制止等，在道德上不被认可或是在道德上受谴责的行为视为犯罪行为并予以制裁。如1976年《德国刑法典》规定：“意外事故或公共危险或危难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且违反其他重要义务而不能救助者，处l年以下自由刑或并处罚金。”1994年《法国刑法典》规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并处50万法郎罚金。”还如，“诚实信用”已在一些国家民、商事立法中被确立为最高原则。《美国商法典》规定：“凡本法范围内之任何合同或义务，均要求（当事人）必须以诚信履行或执行之。”《德国民法典》规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”《瑞士民法典》规定：“无论何人行使权利义务，均应依诚实信用为之。”可见，一些国家作为道德规范的“诚实信用”原则已经逐步走向法律化。再如，在行政管理领域，一些国家也出现了道德法律化的发展趋势。如美国1987年的《从政道德法》就对政府官员申报私人财产、收受礼品等廉政方面的职业道德从立法上做出明确规定。德国规定，公务员接受礼品不能超过10欧元，否则就要受到不同程度的纪律处分，其中包括警告、严重警告和开除公职。可见，一些国家在道德法律化问题上已经具有了成功先例和率先实践。
二、道德法律化的可能性分析：道德能蜃化为法律
（一）道德与法律之间存在密切辩证关系
一个社会中的道德与法律之间并非毫不相关，而是存在密切联系，中西方学者对此都有过论述。比如边沁所做的道德立法尝试，孟德斯鸠所提出的自然法律观。指出，“法律是成文的道德，道德是内心的法律”，法律与道德作为两种社会规范，二者之间并不具有严格的界限，二者之间的定义在某种程度上具有“模糊性”，道德可以转化为法律。
大多数学者在谈及道德法律化的质料来源时，均引用了现代自然法学家富勒在《法的道德性》一书中所提出的观点：只有社会中的“义务性道德”或称“低限道德”是道德法律化的来源。在道德法律化的进程中，不仅要将这些道德标注予以法律化即用外在的强迫性法律手段强制人们执行，并且不可忽视道德法律化的道德根基。当前必须做好普法工作，让人们知晓这些法律，并从道德层面对这些法律条文进行合理性解读，让人们认识到这些法律条文蕴含的合理因素，以此引导人们自觉遵守之。长此以往，当法律能有效调控人的行为之时，也会将这些外在的法律规范予以内化，将其作为自身行为判断的标准，由此就实现了法律的道德化。以法律道德化为指引的道德法律化才能更好更有效约束人们的行为。
然而，从长远的动态过程来看，社会当中的一些“愿望性道德”或称“高限道德”也是作为法律的旨归而存在，比如公平、正义、自由等道德愿景。这些虽然不是作为法律的直接质料来源，但随着人们道德水平的逐渐提高，会在未来某个时期成为道德法律化的来源。从动态过程来看，道德法律化有着提高社会平均道德水准的作用，而随着人们道德水平的逐渐提高，又会有更高要求的道德规范被转化为法律。这一动态过程便造成了社会当中的“低限道德”和“高限道德”不是一成不变的，而是不断流动变化的。但是，无论道德法律化的内容如何变化，法律若要真正对人们行为发生有效约束作用，都必须依靠法律道德化即法律的“入心”，因为法律道德化是法律被主体自觉遵从的内在动因。此进程亦如孟子所言“尧舜，性之也；汤武，身之夜；五霸，假之也。久假而不归，恶知其非有也”（《孟子・尽心上》）。春秋五霸始伊“以力假仁”非真仁，而当他们长期假仁之后，仁已不自觉内化为他们自身道德判断的一部分。对于法律亦如此，当法律长期内化为个体道德判断一部分用以持续约束个体行为时，法律其实也就转化成了个体内在道德一部分，这就是道德法律化反过来促成法律道德化这样的一个过程。比如对于公务员群体而言，其道德法律化“并非以基于惩戒手段来降低公务人员道德失范行为的发生为目的，而是通过激励性措施来唤醒公务人员内心的公共良善，实现公共行政伦理的个体与组织的内化”，[10]进而实现公务员“自我立法”，引导其达致伦理自觉，这就体现了公务员道德法律化中的法律道德化，前者必须以后者为依托和指引，才能更加有效开展。
参考文献：
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论文摘要： 教育道德和教育法是规范学校教育各种行为的基本规范，从道德和法的起源看，二者是相互联系的，教育道德体现了教育活动各种行为的自觉性，而教育法律则是学校教育的根本保证。只有全面发挥教育法与教育道德在教育中的作用，才能保证教育事业的健康发展，本文论述了道德与法之间的相互关系，以及教育法与教育道德在教育中的作用，目的在于提高广大教师教育行为的自觉性。
一、 概念的界定
教育法是一定社会或阶级，依据一定社会发展的客观需要，为实现一定的教育目的所制定的一系列法律规范的总称。这一概念指明了教育法的特殊内涵，具体分析如下：
第一，表明了教育法的特殊性，即教育法的教育性。教育法是为实现一定的教育目的而确定的，目的不是法，而是教育，其法的制定直接或间接的是为了培养人。
第二，表明了教育法与其他法规一样具有国家意志性和实施的强制性。教育法是通过权力的强制性来保障教育活动顺利地开展和教育目的的有效实现，失去了法的强制性，教育立法就变得毫无意义。
第三，表明了教育法的社会性。教育法作为一种社会规范，规定了人们在教育方面的权利和义务。
第四，表明了教育法在本质上具有客观性，教育法的制定不仅符合教育规律，而且能够揭示教育的客观规律，为教育发展服务。
道德是社会以善恶评价方式，依靠内心观念和传统习惯及社会舆论调整人与人、人与社会之间相互关系的行为规范。道德教育是一般道德要求在教育活动中的具体体现，是教育活动中的所有活动主体必须遵守的行为规范的总和。由于教育活动的主体具有多样性，按照主体在教育活动中的角色大致分为教育行政人员、教师、学生、家长及其他社会成员。其中教师的教育道德是构成和影响教育活动的核心。
二、从道德与法的起源看二者之间的相互关系
道德与法就其特质而言具有两重性：形式的主观性和内容的客观性。形式的主观性是指二者都是以观念的形态表现出来的，属于一种社会意识形式。内容的客观性是指作为一定的社会规范，二者都不是个人主观任性的产物，而是一定社会经济利益的反映，是社会对人们所普遍遵守的公共生活秩序或公共利益的总规定，反映了一定社会的客观要求，也体现了个体应有的权利和义务。
道德与法的两重性，导致了二者在效用上的特殊性。首先，法律的规范必然以他律的形式表现其自身的特征，要求社会个体受其制约。其次，道德的规范更多地体现在主体的自律，通过自律达到自我约束，形成良好行为。
从发生学的角度考察，道德与法是相伴生成的。弗洛伊德从古希腊神话中寻找道德与法的起源，他认为，在远古时期，原始部落中父亲独占了母亲与所有的女子，并用严酷的手段来压制所有男子——儿子的性本能，终于有一天，儿子们不堪压抑，联合起来杀死了父亲，共同分享父亲所有的特权。但是，在被压抑的欲望得到宣泄和满足之后，杀父亲的儿子们心理萌生了一种深重的罪恶感，他们彼此之间又发生争斗，每个人都试图独占从父亲那里夺来的权利。为了忏悔这种杀父之罪，也为了兄弟之间不再因争斗而重新发生战争，他们终于想到了需要订立一种社会契约。［1］“于是，便出现了最早的、由克制本能欲望的满足而产生的社会组织形式，他们开始承认彼此应用的义务，建立了所谓神圣不可侵犯的社会机构，总之，道德和法律由此发端”。［2］
古代中国，先秦著名思想家荀子在《礼论》中论述道：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼仪以分之，以养人之欲，给人以求。使欲必不穷乎物，物不必屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”［3］这里的“礼”就是指调节社会生活中人与人之间的利益关系的道德与法。对此，恩格斯更加精辟地指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一种共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”［4］可见，道德与法都是人类社会历史发展过程中的客观必然现象，在社会生产和人们生活中相辅相承，发挥各自的社会功能。
教育法和教育道德既有区别又有联系，这些联系主要表现在：
第一，二者都是国家在教育方面的利益和意志的行为规则。属于社会的上层建筑领域，为一定的社会经济基础所决定，反过来又为经济基础服务，在本质上二者是一致的。例如，我国义务教育法第十四条规定：“教师应热爱社会主义教育事业，努力提高自己的思想、文化、业务水平，爱护学生，忠于职守。”［5］很明显，这一法律规定和教师必须遵循的教育道德是完全一致的。因此，在教育过程中，任何侮辱、责骂和体罚学生的行为，既是违法的，又是教师的道德所不容许的。在此，教育法律和教育道德的要求是完全一致的。
第二，教育道德对教育法律的实施起着重要的促进作用。我国的有些教育法律条款的实施在很大程度上需要以提倡教育道德为手段。在《高教六十条》中规定：“学生的课余时间，除学校统一规定的重大政治活动以外，一律由学生自己支配。”“学生个人的习惯和爱好，只要不妨碍学校和他人利益，不得限制和干涉。”［6］这里对学生的自由权利作出了法律保证，如果学校和教师对学生的自由活动进行限制和干涉，就违反了教育法。但是，这一规定并非是让学生放任自流，按照教育道德的原则，教育工作者有道德上的义务，去关心和组织安排学生的课外活动，使他们的习惯和行为朝着健康的轨道发展。可见，教育道德是顺利实现教育法律的重要保证。
第三，教育法律对提高教育道德具有积极的作用。学生教育道德的提高需要广大教师做深入细致的思想工作，然而教育法律的作用也是不可否认的。这是因为，教育法律是教育工作普遍的、明确的行为规范，它告诉广大教师，在教育工作中，应该保护什么，反对什么，什么行为是正当的，什么行为是不正当的，应该发扬什么，应该摒弃什么等，无疑为教育道德的开展提供了法律依据。在我国的教育法律中有很多方面都涉及教育道德的领域，并使教育道德具有法律依据，教育法律的实施本身就是在提倡教育道德。如教师要“爱护学生，忠于职守”等法律规定，都是教育道德的法律化。从我国教育法律和教育道德的内容和实践的总体看，凡是教育法律所禁止的行为，都是教育道德所谴责的行为，违反教育法律就违反教育道德。
三、教育法与教育道德在教育中的作用
教育法和教育道德以他律和自律的形式相互联系并对教育发展产生影响。二者本质的区别又使他们在教育中发挥不同的作用，主要表现为以下几个方面。 转贴于
1.教育法与教育道德产生的历史条件不同决定了二者在教育中的历史命运不同
首先，教育道德自人类社会产生教育，作为调整教育活动的道德行为规范就随之产生并发挥重要作用。无论是在阶级社会，还是在无阶级社会，教育道德始终是人们从事教育活动自觉遵守的行为规范，所不同的是，在阶级社会中，教育道德是为一定的阶级所占有，为统治阶级服务。今天，随着社会的进步和教育的发展，教育道德的内容和范围也得到丰富和发展，可见，社会的发展水平越高，人们对教育道德的要求就越高，教育道德在教育中的作用就越大。其次，从教育法的产生历史可以看到，教育法产生于私有制和国家出现以后，随学校教育的产生而产生，是一定阶级的意志和利益在教育领域的反映，具有鲜明的阶级性。它随着现代教育体制的完善而完善，并发挥着重大作用，但是，随着社会的进步和发展，教育逐步趋向公正、平等、教育法及其作用将会逐步削弱，其发展轨迹是产生―强大―减弱―消失。同时，教育道德又具有超前功能，它是为人类社会的教育上升到更高一级的水平服务的，在共产主义社会，教育法律消亡之后，教育道德将依然存在，并发挥更大的作用，教育道德的内容和范围也将空前的丰富和发展。可以说，教育道德与教育法律不同，它是同人类社会共始终的。
2.教育法与教育道德在教育中具有不同的表现形式
教育法的表现形式是法律条款。这些法律条款包含在与教育有关的宪法、法律、条例、国家命令等规范性的法律文件之中。它的篇、章、节、条及款项，都规定得严密具体。在教育法律规范中，它的假定部分规定得既明确又准确，不存在有任何摸棱两可含混不清的语言。它的处理部分一般分为禁止性规范、义务性规范和授权性规范。制裁部分也作出了具体明确的规定，民事、刑事和行政制裁等界限准确、清晰。总之，教育法律规范总是有正式的文字语言表现形式，它的条文是明确、具体、严谨的，具有规范性。教育道德的表现形式则不同于教育法律的表现形式，一般来说，它只存在于人们的教育意识和社会舆论之中，要求人们应当做什么，不应当做什么，比较抽象、概括，不像法律那样明确规定了教育主体的权利和义务关系。其表现形式主要是观念形态，每个人的教育思想和教育行为，都是在一定的社会环境中形成的，又受到个体心理活动的制约，是一种无形的制约力量，教育道德有成文的，也有不成文的，如教师怎样做才是爱护学生，并没有具体的规定；而教师的职业道德，学生的行为规则等都有具体规定。但是，这些条文都属于道德规范的文字表现形式而不是教育法律规范，只有由国家立法机关按照立法程序颁布的教育法律，才具有法律性质，具有普遍的约束力。
3.教育法与教育道德在教育中所调整的范围不尽相同
在一般情况下，教育道德要比教育法所调整的范围更加广泛，它几乎涉及教育活动的所有行为。而教育法律所要调整的只是人们的某些特定的教育行为，在教育领域，绝大多数需要处理的关系都要有教育道德来调整。凡是违背教育法规的行为，必然同时也违背教育道德；但某些违背教育道德的行为，虽然受到舆论的谴责，但不一定受到教育法律的制裁。教育道德上的义务并不都是教育法律上的义务，如有些教师经商，其中有个体行为，也有教师集体的行为，这种现象引起社会的极大舆论，损坏了教师的职业形象，在教育工作中形成了消极的影响作用，这是与教师的教育道德相违背的行为，应受到教育道德的谴责，但是，这种行为并没有违背教育法规，不能用法律进行制裁。
4.教育法与教育道德在教育中实现的方式不同
教育法作为国家法律的重要组成部分，同其他法律一样，具有特殊的强制性，依靠国家权利作后盾，要求人人必须遵守。对于一切违反教育法的行为主体也要根据情节和法律规定给以制裁，并由国家权力机关进行组织实施。教育道德则是依靠社会舆论，人们的信念、习俗和教育力量来实现，对教育活动中的一些非道德现象和行为主体多采用批评教育的方式，或社会舆论的道德谴责促其改正过失，形成良好的道德行为。
参考文献
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道德与法律是两个有着广泛而深刻联系的社会规范系统。它们相互作用，彼此支持，维持着社会的生存和发展。在现实的层面上这巳是不争的事实。理论上所要讨论的是法律与道铬的关系的性质判断、道德与法律互动的内在机理、法律作用于道德的方式及其限度。 一、历史上道德与法律关系的论争 道德与法律是否存在必然的逻辑联系，这是道德与法律关系中的一个核心问题。对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此间题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。所谓自然法是自然万物的理性法则其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，它不但是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。 可以说，自斯多葛以来，尽管自然法学派的面目已有了很大的改变，其内容和形式都有很大的修正，但坚持法律应以道德为基础的核心观点，则一以货之。到了当代的自然法学派，更是抛弃了自然法之类的虚构，直接诉诸于道德。富勒认为法是使人类的行为服从规则治理的事业，作为一种"有目的的事业"，法律具有外在道德和内在道德。所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想。所谓内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的眷恶标准，它包括法律必须具备的八个因素:一般性或普通性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。一个有效的法律必须具备这两种德性，否则就丧失了法律的存在资格。他还提出义务的道德和向往的道德的区分:"义务的道德"是法律的堂兄弟，如摩西十戒等，它既是道德又是法律;向往的道德是人们的较高的道倦追求，如博爱等，不能成为法律，但作为法的目的是有意义的。 另一位自然法学者德沃金亦认为法律的运作不可能避免或拒绝法律应当是什么的指引，法律的构成包括规则、原则和政策等因素，其中"不得不公正地损人利己"、"不得从其错误行为中获利"等法律原则本身就是道德原则。 自然法学者主张法律应以道德为依据和标准，也带来了难以避免的理论困惑。首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设因为这类道镭规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律?对这个危险，自然法学者没有在理论上彻底化解。第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致"存在即合理的"的结局，反而扰乱了道悠作为法律的批评武器的功能? 正是基于这些担忧和困惑，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。著名实证法学代表人物奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。"(转引自张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究扒法律出版社版，第85页》这就是"恶法亦法"论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张"纯粹法学"的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说:"法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术"。(凯尔森，《法和国家的一般理论》，1949年英文版，第5页)新分析法学的代表人物哈特没有如此"纯粹"，他承认存在"最低限度内容"的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分"实际是这样的法律"和"应当是这样的法律"。他说:"这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点:法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。"(《二十世纪西方法哲学思潮研究》第85页)这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。 分析实证法学的实然与应然分开的理论，仍然是在抽象地谈论法律与道德。实际上，任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律代表了统治阶级的利益和意志，它不能不受立法者的道德理想和道德观念的影响，法律与统治阶级的道德的联系是必然的，但它与被统治阶级的道德则没有必然的联系，甚至处在对立的地位。可见，分析法学者的"纯粹立场"反而是搞混两者关系的源头。同时，分析法学的理论也无法避免在逻辑上推导出法律专制主义，既然承认"恶法亦法"，为什么就不能承 认遵守、听命于专制主义的法律不是一种法律义务呢?另外，分析法学主张法律可以具有任何内容，而事实上人类成员在同一个宇宙空间，面临相同的生存环境，自然有一些公理性质的规则，这是任何一个法律体系都必须包括的，自然法学曾把它的绝对性推向了极端，而分析法学是否也把它的相对性推向了极端? 关于道德的法律强制的问题，也是讨论道德与法律关系的一个重要内容。道德的法律强制是指使用法律来推行和实施道德，这是一种古老的理论与实践。柏拉图的《理想国》和《法律篇》，亚里士多德的《伦理学》和《政治学》中都有论述。他们认为城邦的法律不但要确保人们有机会过上良好的道德生活，还要监督人们实际上过良好的道德生活;不仅要惩罚恶行，还要彰扬善德，法律制度的目的就是促进社会的美德。可以说，与这种古典的法律强制理论把道德作为社会生活的目的，从而主张法律具有强制实行道德的使命不同，现代的强制理论把社会存续本身当作目的，道德是社会的重要粘合剂，一旦公共的道德瓦解，社会将因此崩溃，因此，要求一个社会的存续必然需要法律对于道德的强制。 美国的社会学家帕森斯、法国社会学家杜尔克姆、英国法学家德富林都阐述了这种"社会崩溃论，德富林于19的年3月在英国科学院作的题为《道德和刑法》(后以《道德强制》为题发表)的演讲中，明确阐述了他的强制理论。他认为，第一，社会有权利对道德问题作出判断；第二，社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三，可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。一般说来，由于自然法学者主张道德是法律存在的基础，两者存在内在的深刻联系，法律自然地具有保障和体现道德的使命。与此不同，分析实证法学主张，法律概念不必然地包括道德，法律就不能被要求强制实施道德。哈特就针对德富林的主张发表了《法、道德和由》等文章和讲演，批判了德富林的逻辑论证，阐明了两个中心观点:一是某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为;二是道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。 道德与法律的关系也是中国传统文化上的一个重要话题，但它讨论的主题显然与西方文化有别，由于 "天人合一"、"天人合德"的思维模式，致使它不着重于思考法律与道德的本体意义上的联系;而是更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。关于道德与法律是否具有内在的必然联系和道确的法律强制等在西方引起广泛争论的问题，在中国传统文化中几乎是不同学派都予以接受的一个不言而喻的前提，在中国传统社会的法律制度中，从 "以礼入刑"到 "原心定罪"等立法和司法原则也一直以此为不可动摇的理论前提。而恰恰是在德法的功能以及德法在社会生活中的地位这个问题上，西方文化中很少有争论，都主张社会的法治，而在中国则引起广泛的争论，儒法之争就是在这一意义上的争论，即道德与法律作为工具，谁更有利于统治的间题，结论是德主刑辅、明刑弼教。同时，由于 "法"在中国传统文化中指的是"刑法"，所以德法的关系问题就转换为德与刑的问题，使得问题的论域发生了变化;尽管有德法之争，但自董仲舒以后儒学独尊，统治中国社会二干余年，因而也没有像西方理论界那样形成对立的学术流派。这不仅影响了对法律与道德关系思考的深刻程度，而且在实际生活中导致了道德和法律的角色混同，形成了中国古代道德政治化、法律化的传统。 二、道德与法律互动的内在机理 德法互动是以道德与法律的内在联系为前提和基础，同时又因为两者彼此区分开来的独特个性而成为可能，获得意义。因此，我们一方面认同自然法关于道德与法律具有深刻的内在联系的观点的合理性，另一方面，也不否认分析法学强调法的独立和形式性特征的意义，而将二者统一于社会实践包括道德实践和法律实践之中。 道德与法律的联系是历史和逻辑的统一。物质生活的生产活动是人类第一个历史活动。无论从种系发生还是从个体发生来看，各个个人都只有以一定方式联合起来，才能在自己的联合体中获得认识自然、改造自然的力量，求得自已的生存和发展，这是人的存在和发展的社会必然性。所以，"人是最名副其实的社会动物。不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立存在的动物。"(《马克思恩格斯全集》第12卷，第734页)这里，"独立"是以必要的制约为前提的，它内在地包含了对自身的否定，这正是人的存在和发展的社会必然性的实质内容，它导致了个人需要、个人利益与社会 需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引申出人如何处理这种关系的需求。个人利益的实现归根到底是由全体社会成员的活动构成的社会总体活动的水平决定的。 当每一个社会成员在创造"自己的历史"时，其需要的满足，利益的实现，都遵循着"力的平行四边形"法则，因而只能部分地达到，这就需要个人与他人之间、个人与社会整体之间有一种恰当的结合方式。这种恰当的结合方式就是每个个人都能自觉地扬弃自身的需要和利益的杂多性、偶然性，达到与社会利益的一致性。这些从人自身发展的社会必然性中直接引申出来的处理人际利益关系的准则，是对隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然联系的理性表达。这种表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公证的、善的，它的存在就是价值。 从人类的发展史来看，最初的规范都是"不得如何"、"应当如何"的义务性道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为。"应当"，是在社会生活实践申经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，即使有了裁决，实际上也无法执行。可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个烹义上说，德富林的"崩溃论"是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。 但是，在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足。这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些社会规则、规范就是法律。因此说，一种真正的法律或"应然的法"必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。但法律不是抽象的，它是阶级社会的产物，立法者不是思想家而是社会的统治者，它通过法律体现的不只是社会的利益，更重要的是统治者的利益；它通过法律确认和保护的不只是社会的公共道德准则，更重要的是有利于统治阶级的道德，这就使得统治者的立法不但有可能难以体现道德的公正，反而成为道德的异化，成为专制者践踏道德的暴虐工具。同时，立法者由于历史的和社会的局限，由于人的有限理性的局限，也无法在现实的法典中完美地体现出法的理念来。这样，法的实然与法的应然的矛盾和冲突就历史地展现在人的面韵。但是，法的应然和实然的矛盾冲突并不能成为把道德与法律分离开来的借口，像分析实证法学派所做的那样。 既然法律对于道德如此重要，那它本身就应当是合乎道德的，应该拥有道德的合理性。分析法学曾试图将法律与道德的事实上的联系与它们之间的逻辑上的联系分开，显然是因为没有认识到法律与道德的历史和逻辑上的统一。法律的存在本身就是价值，就意味着道德上的公证，富勒把法律的道德性分为内在道德和外在道德，确有所见。所谓内在道德实际就是法律制度本身的道德，它既和法律的道德内容不同，也和制度中立法者的个体道德不同，作为制度道德是法律概念所逻辑内含的。无论是法律的内在道德还是法律主体的个体道德都要受制约于法律的制度道德，当然，法律的制度道德也取决于法律本身的道德目的和立法、执法者的道德水准。所谓外在道德其实指的就是法律内容的道德属性，而法律内容的道德展性是连很多分析实证法学者都不得不承认的事实。法律不像是"纯粹"的技术、抽象的规范，在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道德的原则和精神。 道德与法律的内在联系为德法互动提供了前提和基础，而两者各自具有的独特品格则使它们的互动具有现实的可能和意义。德法互动有两种类型，一是道德对法制建设的促进或阻碍；二是法律对道德建设的促进或阻碍。就前者而言，·法律源于道德、本于道德的伦理属性就说明了道德不但是法律存在和发展的价值依据，还是法律改革和实现的内在动力。不但在法律运行的立法、司法、执法、守法的每一环节都贯穿了道德理念、道德要求和道德评价，而且在法律未曾涉及或很少涉及的广大社会领域里，要由道德来弥补法律的不足和空白。具体说来，道德对法律建设的促进作用有三方面: 其一，道德不但是立法的基础，还是进行法律批判，促进法律改革的标准。一个不体现道德理 念的法律必然会沦为暴君任性的产物、肆虐的工具，法律从实然走向应然必须要道德的推动。 其二，法律的实施要有道德的支持。法律的实施不是一个孤立的行为，它在一个社会的整体系统中进行，不但要受到经济、政治因素的影响，道德环境的影响也至关重要，健全的法制要以良好的道德环境为依托。同时，法律实施的过程也是实现正义等价值目标的过程，这其中法律规范的实施者即司法者和执法者的道德素质是关键。 其三，法律秩序的最终实现要靠社会个体的自觉自愿的遵循，而所谓自觉自愿，在很大程度上必须出自个体道德价值观上对法律的认同，很难想象，一个在道德感上道排斥的法律，会得到人们的普通遵循。 与此相对应，法律也对道德建设有很大的影响和作用。我们认为，法律对道德的支持和保障是以法律的独特品格来保证的。正是由于法律的独特社会功能形式，才能完成体现和保障社会基本道德的历史使命。 第一，法律具有一种制度性的优势。法律把基本的道德义务用权利的形式确认下来，成为一个分配基本权利和义务的基本框架、基本规则，并通过社会结构关系与一系列的政策、法规、条例和成文的或不成文的制度等环节表现出来，这使得法律具有一种制度性的优势。 首先，它表现为法律对社会生活的影响的深刻性和广泛性。由法律所确立的基本原则往往是政治、经济、文化等各项制度的基础，并渗透到社会生活的方方面面。 其次，表现为对个体道德的优先性和原生性。任何个体都面临着制度的不可选择性，个体道德大量地是从社会制度中派生出来，并成为人的行为的规范。 再次，还表现为法律制度对道德具有的选择性机制。道德的积极功能只有在一定的制度条件下才能发挥出来，譬如 "为人民服务"的道德原则，只有在完备的行政法律制度和千部任免制度的保障下才能实现。有些道德规范只有在与一定的制度条件相结合时才能成为积极因素，如孝。在宗法制度下是扼杀人性的，但在现代家庭婚姻法律制度下，则是优良的社会品德。还有一些落后、消极的道德因素只有在一定的法律制度下才可能被抑制和消除。 第二，法律具有比道德更为明确具体的表达形式。道德不是被颁布的，而是经过反复的社会实践，并经由思想家提炼、概括而成，这便它的表达往往是不系统和不明确的，常是一些 "应该"的原则。但它一且获得法律的确认，就具有明确、具体的表达形式，便道德原则成为易于遵循且带有法律权威性的具体行为准则。正是由于这种明确的确认，赋予情境化的道德选择以一种超越特定情境的可预测性，也就是说可以通过法律预测对方会做出何种反应或国家会对自已的行为有何评价。例如诚实信用的道德原则在契约法中被具体化规定，就使得经济交往是在可预期、有保障的情况下顺利运行。也正是由于法律的具体明确性，才使人们在道德权利与义务发生冲突时，有可能做出明确的是非曲直的裁断，无论是社会一般成员依据法律所做的判断，还是由权威机构按照法定程序、依据法律条文所作的道德裁断，都具有能保证实施的权威性，这比道德冲突时的两难和舆论裁断的乏力要干脆得多。 第三，法律拥有道德所缺乏的一种国家强制力。道德规范转换为道德实践是以道德认知、道德认同为中介的，是在良心的感召和激励下实施的道德行为，因此，对道德行为的评价侧重于行为的动机，对道德行为的惩罚主要是良心的制裁，这使得道德具有内在化的特性，使得道德在面对那些没有道德自觉和良心沦丧的人时，变得无能为力。相反，法律是一种异己的制度秩序，它主要指向外在的行为和行为的结果，它的背后是国家的强力机构:军队、警察、法庭和监狱，因此，一旦道德原则与规范被法律予以确认，就获得了国家的强制力·就会在一定程度上保障道德规范的实现，并惩罚那些具有道德恶行的人。 三、法律作用于道德的方式及其限度 德法互动的内在机理告诉我们，作为社会两大规范系统的道德与法律是彼此支持、相互作用的，法律作为道德运行的外部保障系统是实现道德进步的必要条件。在社会主义社会，国家的意志和人民的权力、社会利益和个人利益本质上是一致的，情形就更加如此。充分发挥法律的作用以促进道德的进步，已获得了更广泛的社会基础和更切实的可行性。就社会主义道德建设而言，法律对道德进步的支持和保障其方式最主要的体现为如下三个方面: 第一，通过道德立法，确认道德要求。博 登诲默曾指出:"那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。"（《法理学 法哲学及其方法》，华夏出版社1997年版)将道德原则明确为法律规范，是以"国家意志"的形式倡导社会道德。我国宪法及其他部门法都把社会主义道德的基本要求明确规定下来，如宪法把 "四有"、"五爱"、"五个教育"等道德要求用母法的形式确认下来，《民法通则》和《刑法》等则把诚实信用、互助互爱等社会公德以部门法的形式确认下来。以法律的权威形式确认了道德原则，能有力地保证道德的贯彻执行，有效避免在市场经济条件下对道德建设的软弱无力，并且有利于社会主义道德内容的具体、明确和可操作性，有利于人民对道德的普遍遵循。 第二，通过法律实施，维护道德风尚。法律的实施是通过司法、执法和守法等环节最终实现法律的过程。一个良好的法律的实施过程其实也是实现社会良好道德风尚的过程。通过法律实施来维护道德风尚主要表现为三个方面:首先，对不符合法律要求的缺德行为予以否定，并加以撤消以至制裁。在我国的法律体系里明确了关于惩治违反职业道德的违法犯罪的规定，关于惩治违反家庭道德的违法犯罪的规定，以及关于运用法律治理市场经济中的违反道德规范现象等有关规定。其次，道德的法律强制还表现为法律能为人们提供和保障行使道德权力的空间。这里的道德权力不但指有权行使道德，进行道德追求，还指每一个社会成员都拥有对他人、对社会、对国家的道德监督和批评的权力。而实施道德批评和监督要靠法律对公民权力的设置和保障来实现。再次，法律强制不只是狭义上的道德制裁，还包括了对道德行为的鼓励及道德教化。如通过授予光荣称号、表彰、晋级和对为人民的利益见义勇为而蒙受损失的人给予一定的补偿和抚恤等法律手段，鼓励人们的道德追求。从某种意义上说，我国的法律制定和实施的过程也是广大社会成员进行自我道德教育的过程。 第三，通过法制建设，培育道德意识。法是规范化和制度化的社会意识，也是客观化和权威化的社会意识，是传播社会意识形态的重要工具。任何立法者都是站在国家的立场上进行道德的宣示，统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则，维护统治阶级的基本道德原则。通过法律，统治阶级的意识形态渗透到人的精神世界，每个人关于是非善恶的价值观念就会被统治阶级的意识形态同化或部分同化。社会主义的法律同样具有传播社会意识的功能，通过对社会主义道德的法律确立，通过对合法行为的鼓励和违德行为的法律制裁，把社会主义的道德意识灌输给人。邓小平指出:"加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。"（《邓小平文选》第3卷，第163页)法制教育就内含着民主教育、道德教育。就是说，法制教育不仅培养公民意识，即对法律要求于一个公民的东西的认识和践履，还培育着道德意识，即个体自觉追求的"应当"。公民意识和道德意识的融通，是法律实现从而促使道德进步的真正奥秘所在。 法律对道德的作用并不意味着法律对道德的取代，在利益关系日呈复杂的社会里，我们无法设想任一社会规范的单独作用，它们『能在社会的综合调整体系里彼此支持、协调作用，何况道德的法律强制是有限的。哈特认为法律强制实行道德有个道德上的合理性问题，并提出这又是一个需要证成的问题。因为道德的法律强制是对人的自由的某种限制和剥夺，而人的自由本身是有价值的，所以它就需要证明是有理或合适的。既然我们已经证明了法律对道德强制的某种资格，那么这里的合理性证明就是如何合理地划定法律介人道德的限制区域。那么，到底在一个多大的范围内实行道德的强制才是合理的呢?这涉及道德的分层问题。 黑格尔将道德分为"抽象法"、"道德"、"伦理"三层;康德分为 "完全的义务"与 "不完全的义务";哈贝马斯将实践理性分为 "实用的， "伦理的"和 "道德的"，罗尔斯则区分了"责任"和"超责任"，富勒区分了"义务的道德"和"向往的道德"l如此等等。借鉴他们的思想，我们把道德可分为两个层次，基本的层次是社会的有序化层次，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；超越的层次是提高生命质量的层次，它的内容是对最高善的探索和追求。显然，法律必须也只能涉及道德的基本层次，它包括对生命权的保护、对家庭利益关系的保护、对所有权的保护、对某些精神领域的权利的保护，等等。这种法律予以保护和干预的理由就在于，这些都是一个社会之所以有效运行的最基本的道德义务。除 此以外，人还是一个超越的存在，它有超越生存目的之上的追求，这就是人对自身的精神完善、对道德理想和境界的追求。这种对最高善的探索很难有一个统一的模式和判断的一致标准，作为完善的途径也是多种的、可选择的，其真正探索的场所是一个人的灵魂。可以说，这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性，它无法由法律来表达，更不能由法律来强制，否则又将导致道德和法律的角色混同。所谓道德政治化、法律化只能是封建专制主义的怪胎。当然，法律在这里也并非毫无作为，法律所能做的是提供一个个人自由进行道德选择的空间，保护一种真正意义上的道德生活，防止规范专制主义对人的精神生活的粗暴干涉。 当然，法律不是抽象的。一方面，它是阶级社会的产物。它以国家意志的形式表达统治阶级的意志，法律的这种阶级本性使得它的干涉领域又不仅仅局限于道德的基本层次，有利于统治阶级统治的基本道德原则和规范也会进入法律强制的范围，那些统治阶级宣扬的超越性规范也会以立法的原则或直接以法律的规范直接进入法律之中，这使得道德的法律强制，常常成为统治阶级思想统治的一个途径。另一方面，它是历史的产物。法律强制的道德领域是不断地历史变化着的，有些曾经是法律强制的行为现在可能逸出了法律的范围，成为个人生活领域里的道德选择，而像对环境的破坏等行为则愈来愈多地成为法律调控的对象。总之，道德的法律支持保持着有限度的道德合理性，而这一限度又是历史地变化着的。
论文关键词：]儒家，修齐治平，思想道德修养与法律基础
2011年5月9日，国家副主席习近平同志在旁听了贵州大学中国文化书院的师生举行的“我读《大学》――以‘五四’精神解读‘修齐治平’的当代价值”为主题的读书会活动之后指出，学习讨论儒家经典《大学》，以“五四”精神解读“修齐治平”的现代意义、时代精神是别开生面的，他说“我们的一切学习都是为了学以致用,中华民族连绵不断的五千年文化,是我们的自豪所在,一定要发扬光大,使之成为推动中华民族伟大复兴的巨大动力。学习国学的目的,不是为了把它当古董摆设,也不是食古不化、作茧自缚,而是要变成内心的源泉动力,做到格物穷理、知行合一、经世致用。”中国儒家传统素来重视道德教育与实践，“修齐治平”理论则是儒家乃至整个中国文化体系进行道德教育和践履的理论体系。用新的精神去分析和改造儒家“修齐治平”理论，对于我们高校《思想道德修养与法律基础》课教学研究有着重要的价值。
一、儒家“修齐治平”理论体系。
“修齐治平” 即修身、齐家、治国、平天下的简称, 其完整系统的表述, 最早见于《礼记》第四十二篇《大学》之中。《礼记》相传是孔门弟子曾子所作，而《大学》篇在宋代先由二程兄弟从《礼记》中抽出，后由朱熹编排整理，并和《中庸》、《论语》、《孟子》一起合称“四书”，成为后世儒家入门的教科书。古代的“大学”涵义和现代大学是有着很大差异的，古代教育包括两个部分：“小学”和“大学”。其中“小学”的教育目标和过程是“详训诂，明句读”，即是学子掌握文字；“大学”是对“小学”而言的，“大学”是大人之学，是讲治国安邦的道理的。古人十五岁入学，学习伦理、政治和哲学等“穷理正心，修礼治人”的学问，也就是学习如何参与国家政治。
《大学》被分为经、传两个部分，其中的“经”为《大学》首章，即是“修齐治平”总论，而作为“传”的后十章则是对首章的阐释发挥。《大学》首章首句为“大学之道在明明德, 在新民, 在止于至善”人文历史论文，这是《大学》的教育宗旨所在，被后儒成为“三纲领”；而后言及“古之欲明明德于天下者, 先治其国；欲治其国者, 先齐其家；欲齐其家者, 先修其身； 欲修其身者, 先正其心； 欲正其心者, 先诚其意； 欲诚其意者, 先致其知； 致知在格物。物格而后知至, 知至而后意诚, 意诚而后心正, 心正而后身修, 身修而后家齐, 家齐而后国治, 国治而后天下平中国知网论文数据库。自天子以至于庶人, 一是皆以修身为本。其本乱而末治者否矣。”［1］P.4这里则被后儒总结为“八条目”，即”格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”。格物、致知是指穷究事物的原理来获得知识；诚意就是不要自欺欺人，不要“掩其不善而著其善”；正心就是端正自己的心思；修身就是加强自身修养，提高自身素质；齐家就是管理好自己的家庭、家族；治国、平天下是谈治理国家的事。综合起来，意思就是：要想彻底了解事物，就要把事物的原理研究得清清楚楚，然后才能意念诚实，意念诚实了自然就能端正心态；做到心态端正就能不断提高自身的道德修养；自身的道德修养提高了就能把家庭管理得有条不紊；家庭管理好了才能治理好国家，最终实现平定天下。质言之，修齐治平理论作为古代儒家教育中的入门理论，中心就是如何修身和学习。
“格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”这八条目是有着严格的顺序的，也是一个彼此密切联系的整体，这体现了古人对于家国天下的整体理解。修身之前的四个条目是关于自身道德修养的问题，修身后的三个条目则探讨如何实现以德治国。修身是中心，是根本，但是修身的最终目的在于齐家、治国、平天下，这就是说，《大学》宣扬的格物并不是进行科学研究，而是着眼于道德践履；修身也不是为了发展个人的独立人格和人格自由，而是将个人束缚于家庭道德，进而受制于君臣上下的封建等级制度，这是我们今天研究儒家“修齐治平”理论时所必须注意的。
二、当前《思想道德修养与法律基础》课教学中所面临的问题
《思想道德修养与法律基础》课程是高等学校“两课”教育的重要课程之一，是高等学校对大学生进行系统的马克思主义理论和思想道德教育的主要渠道和基本环节。它是一门以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”、科学发展观的重要思想为指导，以世界观、人生观、价值观、道德观、法制观教育为主线，综合运用相关学科知识，依据大学生成长的基本规律，教育引导大学生加强自身思想道德修养、强化法律观念和法律意识的一门课程。这门课根据2005年教育部课改方案，从2006年9月开始实施，一直处于不断地改进过程中，但至今仍存在着一些不尽如人意的地方需要改进，这也在实践教学中造成了一些问题。
一方面，《思想道德修养与法律基础》课程的理论性较强，而学生政治理论素质不高，难以把握课程“教”与“学”的切入点，造成了学生兴趣缺乏的问题。“基础”课是大学生进入大学课堂的第一门课，它的授课对象是大一新生，新生们大都是长期处于家庭关爱之下，社会经验较少，法律素质较差，政治理论功底相对比较薄弱。在进入大学之前，他们对于政治理论的接触是有限的。初中开设的“思想品德”课和高中开设的“政治与生活”课和“哲学与生活”课，是与“基础”课非常接近的课程，但这些课程的教学体系和目标与“基础”课是有很大差异的。中学课程主要包括心理健康、法律常识、公民道德和伦理常识等教育内容。这些内容的教学主要根据中学生的生活实际和发展需求人文历史论文，通过案例教学，以生动、形象的方式进行教学，纯粹的理论分析很少。换句话，就是只告诉学生“应该怎么做”，而没有告诉学生“是什么”和“为什么”。再加上长期以来应试教育的影响，使得大多数非文科学生将政治课视作副科，未予以足够的重视，对于政治理论课有着很深的误解，在看到“基础”课本上的理论时更感到枯燥无味，往往还会产生抵触情绪。基于这些问题，就亟需一个切入他们生活实际的，能有效统合道德和法律的理论体系来引导学生自觉学习政治理论，接受政治理论，最终付诸于实践，实现“思想道德修养与法律基础”课的教学目标。
另一方面，《思想道德修养与法律基础》课程章节设置上相对较为分散，整体上难以把握，即“基础”课在安排大学生的成长过程中涉及的道德法律知识时缺乏一个良好的逻辑结构，而且道德和法律的衔接上有些脱节。从课程形成背景来看，“基础”课是对“98”方案中的两门课进行整合而形成的一门崭新课程，它涵盖了思想政治教育、人生哲学、伦理学和法律基础等方面的内容。同时，还要安排一定时间的实践教学，而这门课只能开设一个学期，从理论上来讲，总课时也只有54学时，其中实践课时占去6个课时，再加上国家法定节假日占去的课时，最后的实际理论课时量只有大约42课时。两门课合并以来，由于课时量的减少，在课程安排上难以兼顾且整体性差，某些院校将思修和法律课分为上下两个学期安排，这却又违反了教育部把两课合一的初衷。再者，在课本的结构设置上，“思想道德基础”和“法律知识“基本上还是两个相对独立的体系，而在大学生的实际社会生活中，道德和法律的界限是很模糊的，通常，一个忽视道德底线的人也很容易逾越法律的底线。因此应该在课本内容结构上进行调整，将道德和法律知识放在一起进行整合，放进人生的个人成长，个人和他人关系，个人与家庭关系，个人和国家集体关系的各个层面，和理论直接联系起来人文历史论文，这样就可以避免教学中的重复，以适应课堂教学课时量的不足中国知网论文数据库。
三、“修齐治平”理论在《思想道德修养与法律基础》课教育中的价值
儒家以“修齐治平”理论为核心的“大学之道”，其目的在于培养人的道德品质，从自身的道德修养出发，对内整合管理家庭，对外为封建王权统治服务。虽然这种思想有着强烈的阶级局限性，但是应该看到，这种道德修养与践履的体系，对于当前的《思想道德修养与法律基础》课有着重要的借鉴作用，能够为解决前面指出的“基础”课存在的问题提供一种维度。
一方面，“修齐治平”理论植根于中国道德文化传统，对于大学新生来说具有着亲和力，能够更好地为大学生所接受。我国的大部分家庭还是深受中国传统道德文化影响的，很多学生接受了从小加强自身道德修养，长大后成家立业，为国家做出贡献的教育。在这种传统文化背景下，根据大学生的成长规律，用“修齐治平”的道德修养和践履体系来承载“基础”课关于个人道德修养和家庭，国家政治以及法律方面的道德常识和理论，能够引起学生思想上的共鸣，更好地学习相关政治理论，达到“基础”课的教学目标，引导学生树立正确的世界观、人生观、价值观，了解我国社会主义宪法和有关法律的基本精神和主要规定，真正做到学法、懂法、用法，依法办事，依法维护国家和公民个人的合法权益。
另一方面，“修齐治平”理论是一套完整的从个人道德修养的实现延展到家庭、国家的体系，能够更好地将“基础”课中的道德与法律知识结合起来，在较短的时间内有效地实施教学。在我国的传统文化中，道德是优位于法律的，法律是受道德指引并和道德密切结合在一起的。修身、齐家、治国、平天下的儒家传统道德修养体系，从个人出发，将国家、家庭、个人三者有机地结合起来，虽然有着“家天下”的封建糟粕存在，但是在加以扬弃之后，也是能够为社会主义道德和法律教育服务的。“基础”课的章节体系，若是能够按照修齐治平的体系，将法律和道德知识充实入个人、个人与他人、个人与家庭，个人与国家等各个层面，就能够合理利用较少的课时，避免重复，有效的完成课程教学，使大学生获得必备的道德法律知识人文历史论文，实现自身的成才目标。
将修齐治平理论引入《思想道德修养与法律基础》课教育，具有着很强的可操作性。现代人讲加强自身的道德修养，就是源自于“修齐治平”理论的。国家主席刘少奇同志就曾尝试着把传统修身思想与共产主义精神结合, 写成《论共产党员修养》一书，延安时期毛泽东曾亲定其为党员学习教材。但是，在引入修齐治平理论时需要注意该理论的历史背景和阶级性，必须清除其中蕴含的封建主义忠君残余，划清它同封建主义政治糟粕的界限“毛泽东同志历来主张：对于传统文化，一定要用唯物辩证法的两点论进行分析，采取批判继承的态度，反对食古不化。改革开放以来，我们党反复强调，要积极继承和发扬中华民族的优秀传统文化，肃清封建主义残余，努力改造落后的文化”［2］P.66习近平书记也指出，大学生应该“不要立志做大官,而要立志做大事”，这样既发扬了“修齐治平”理论加强自身道德修养，为国为民的积极意义，又破除了封建主义官本位思想的糟粕，为大学生指明了发展的方向。
总之，在《思想道德修养与法律基础》中运用修齐治平理论体系，需要以社会主义核心价值体系作为指导，采取扬弃的科学态度，批判地加以继承，才能更好地服务于大学生的思想道德素质教育。
[参考文献]
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关键词：主体间性；法律职业道德；教育
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）30-0164-02
一、主体间性法律职业道德教育
法律职业道德是指法官、检察官、律师等从事法律职业的人员所应遵循的道德规范的总和。法律职业道德素养的形成是伴随着接受法律教育的过程而逐渐形成的。法律职业道德教育，不是单纯的让学生背诵法官、检察官等法律职业人的职业道德，而是要揭示出法律职业的行业特点与法律职业道德行为之间的关联，把法律职业道德的思想融入学生的脑海中，使学生真正发自内心地认识到职业道德的重要性，并形成内在的道德确信，才有可能在将来的职业过程中基于内心的确信而表现出职业道德的自觉性。因此，法律职业道德教育相比法律知识和技能教育，在师生关系、教学目标、教学方法和教学内容等方面均有所不同。
主体间性强调关系双方是双主体，均具有主体性，是一种消解主客体对立和主体中心的新主体性哲学。主体间性法律职业道德教育，主张师生之间在平等、友爱的交流与互动中，在贴近生活和感受法律道德的交往实践中，共同体验法律职业道德的真谛，实现理论的升华。主体间性法律职业道德教育强调师生关系从单向走向双向交互，强调教育目标从“以知识为本”走向“以人为本”；强调教育方法从灌输走向对话；强调教育内容从理论走向实践。主体间性法律道德教育具有交互性、平等性、和谐性与共识性，是教师与学生之间在平等基础上的交往活动，双方在相互尊重的前提下形成对法律职业道德所达成的相互理解，形成师生间的共同认识、共同价值和共同理想[1]。
二、主体间性法律职业道德教育师生关系从单向走向双向交互
我国的法学教育，大多延续了传统主体哲学“主客二元对立”思维模式，在这一思维模式下的法律职业道德教育师生关系范式主要采取教师单主体式。在教师与学生的交往中，教师从总体上来说是控制大局的人，教师与学生的交往更多的是控制与被控制、管理与被管理的关系。学生对教师要绝对服从、遵从师教，无主体性可言。这种师生关系导致在教育实践中，一些教师把学生当成了被动接受法律职业道德知识和影响的对象，把法律职业道德教育过程中的师生关系当作“主体――客体”关系来对待，道德教育过程等同于训练和控制过程[2]。这种教师单主体的教育模式容易扼杀学生学习的积极性，在法律职业道德教育上，更不利于达到入耳入心的教育效果。
另一种教育模式，是学生单主体范式。它是作为“教师中心论”的对立面而出现的，是从一个极端走向了另一个极端。它尖锐地批判教师中心论无视学生的尊严与自由的做法，认为其形成的是统治与被统治的不平等师生关系，并鲜明提出学生是中心，教育的措施是围绕学生而组织，把老师当作学生建构的“工具”[3]。“学生中心论”单纯重视学生的主体地位，忽略了教师的引导作用，尤其是在现代社会，崇尚物理利益，人生观和价值观在物质利益面前显得脆弱而不堪一击，学生的思想难免受到外界不良思潮的影响和左右，这时教师的引领和导航作用就显得尤为重要，单纯地强调学生的中心和主体地位是片面的。而且，这种以学生为单方主体的职业道德教育理念，强调学生的自我建构，实际上学生并未真正取得主体地位，因为学生这种主体地位无法避免教师的干预和引导的，因而也就无法真正成为法律道德教育的单一主角。
主体间性法律职业道德教育强调双主体，教师和学生都为法律职业道德教育过程的主体，教学资源作为教育中介，是他们共同的客体。这种模式下，在教师和学生之间建立无条件的平等关系，双方相互尊重、共同学习，教师走进学生的内心实现法律职业道德知识的培养。由于师生之间是平等和相互尊重的关系，师生在共同探讨和学习法律职业道德理念的时候会出现情感的交流、拉近彼此感情的距离，产生感情的共鸣和认同，这种共鸣和认同会直接影响到学生对法律职业道德教育实践活动的态度，使法律职业道德理念真正地深入学生的内心。教师在教育过程中，自身的素质和道德修养也得到提升，这样实现双方共同的进步，也达到了法律职业道德教育的效果。
三、主体间性法律职业道德教育目标从以知识为本转向以人为本
传统法律职业道德教育看重对学生知识的培养，把道德规范化为知识点要求学生进行记忆和背诵。随着对学生能力和素质要求的提高，法律职业道德教育也提升了对学生能力的考核，在考核中，将职业道德化为能力考核应用题，判断学生是否选择正确且应对自如。不论是传统法律道德教育还是加强对能力的考核都忽视了人的感情和意志在法律职业道德学习过程中的作用，仅仅单纯地强调知识的重要性，忽视了法律道德是作用于人才能真正起作用的，没有加强对学生内心的理解和确认，因此都是一种以“知识”为本的道德教育[4]。
主体间性法律职业道德教育的宗旨倡导一种以“人”为本的职业道德教育，强调法律道德教育的过程不仅是一个掌握法官、检察官、律师等职业道德规范知识的过程，更是一个学生的心灵生成与成长的过程。法律职业道德教育是一种针对学生心灵的教育，确认和培养其法律职业道德自觉性是教育的目标和宗旨。与形成法律人的道德品性相比，知识的理解和掌握是居于次要位置的，“人”才是这场教育中的主体和达成目标的首要方向。了解学生的感情和意志、激发学生对法律职业道德的认同、使学生在教育过程中通过与教师和同学思想的碰撞与交流实现心灵的成长，这是主体间性法律职业道德要实现的教育目标。
四、主体间性法律职业道德教育方法从输入走向对话
法律职业道德教育与其他法学课程一样，大多保持单方面说教、正面灌输的教学方法，结果是教师在讲台上大谈道德理论，可学生在下面却各行其是，久而久之形成了教师不愿讲学生不愿听的尴尬局面。教师和学生之间缺乏交流，他们只注重法律职业道德知识的传授或者道德理性的训练，忽视了思想的交互。教师和学生者之间缺乏感情的传递，也造成了彼此并不关心对方讲授多少和接受多少。从理论上看，道德教育想要深入学生的内心、让学生在情感或态度上认同，就必须使学生有能够运用所学知识接触实践以获得切身感受。因此，在法律教学传统之上找寻、建立有效的法律职业道德教育教学方法体系更为关键，法律职业道德教育的独特性也决定了其必须寻求一种不同于法律知识和技能培养的传统的教学方法，要为学生提供情感体验的体会，并内化为自身的道德认知，将来才能使学生将道德认知转化为道德行为的推动力，并最终促进学生法律职业道德自觉性。
主体间性道德教育所体现出的是平等对话的方式。所谓的“对话”，是指在相互尊重、信任和平等的立场上，通过言谈和倾听而进行双向沟通。在法律职业道德教育过程中，教师与学生一样都是学习者，是一个对共同感兴趣的领域相互提出问题共同解决问题的过程。通过对话，建立起教师和学生之间的平等关系，学生不再与教师有距离感，也愿意向教师表达内心的真实想法；通过对话，教师走进学生的内心世界，可以更好了解学生，可以根据学生的内心需要和职业道德认知水平选择最合适的教育资源与学生共享；学生在与教师平等对话的中，也会主动参与到教育教学活动中，并与教师积极的讨论，在共同的思想交锋中，也实现了教师的进步和理论的升华。主体间性道德教育的对话式教学方法，实现了教师与学生的共同进步。
五、主体间性法律职业道德教育的内容从理论走向现实
现行的法律职业道德教育内容并没有与实践紧密结合，其主要表现为：一是法律职业道德教育内容以所依托的法学基本知识为载体，把需掌握的道德内容知识点化，并划入不同的学科，以寻求知识体系化和学科的支持；学生也通常把法律职业道德概念、特点、当事人的职责、法律责任等道德准则和规范作为知识点进行背诵和记忆，但当考试结束后，往往深入内心的不多。二是法律职业道德教育内容大多是法官、检察官道德行为规范的内容，这些规范性条文往往漠视学生现实的学习及生活状况，甚至是对真实的职业道德生活全貌的肢解和疏离。
主体间性法律道德教育要创建贴近生活、更符合切身感受的课堂，要改变单纯重视知识的积累与考核，改变忽视对学生作为“人的个体”心灵的培育，要加强师生之间的情感交流。法律职业道德的大部分内容与律师与当事人、证人，法官、检察官与当事人及案件参加人之间的关系不可分割，大量的职业道德规范通过法律职业者亲身参与公诉、审判、辩护、会见当事人等法律案件而形成，不像在其他实体法领域更强调法学知识和技能的掌握。[5]这就要求教师在日常生活中，具有高度的职业敏感性，关注各种媒体，包括关注电视、广播、报纸、杂志、网络等集中播报和关注的与法律职业道德有关的重要新闻，关注司法体制改革，通过大量的正面先进人物的事迹和反面案例尤其是近期国家反对和打击的丑恶行径，提升学生切身体会和感受的能力，在充满实践氛围的课堂中，体验崇高法律职业道德人生的意义。
六、结论
主体间性法律道德教育是师生主体在充满生活气息的交往互动中探寻道德共识的过程。将主体间性引入法律职业道德教育，使我们更好地理解了法律道德教育的内涵，为法律职业道德教育改革提供了新的思路，也为新时期法律职业道德教育者的工作提出了新的要求和挑战。
参考文献：
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关键词 德治 法治
中图分类号：DF02 文献标识码：A
党的十六大提出“依法治国和以德治国相辅相成”，十八届四中全会又重申这一思想。然以德治国方略的提出并非像依法治国理论那样受到普遍欢迎，至今仍有不少人对此或持谨慎态度。表现为：一是德治法治并举，道德与法律作为社会控制方式的等同性会不会冲淡法治建设。二是德治法治关系怎样，是否会有滑入人治陷阱之忑。产生疑虑的根源在于望文生义，或是强化思维定势将事物的差异扩大为对立，未清楚“以德治国” 具体的时代内容。
解决疑难的前提在于明晰概念，必须给予以德治国以明晰的解释。粗观学者理论出现了一些认识分歧。有学者认为“德治是一种柔性的治国方略；要靠社会教育、道德榜样感染以及社会成员的自觉和信念加以推行。”亦有观点：“德治表明将道德作为重要执政工具，强调选拔执政者必须坚持德才兼备，执政者应以身作则。”也有学者从传统儒家思想“为政以德”中找共鸣，为政者要加强对民众的道德教化，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”
观点一表明了道德在社会调整中的作用，侧面展示以德治国的美好前景，却混淆了德治的主体。观点二增加了执政者的“德性”思想，可惜缺乏何谓有“德性”，仅仅靠“以身作则”难免太过虚泛。观点三强调道德作用和统治者德性问题，却忽略了孔子所言的“为政以德”实则为人治基础上的道德至上：即德治优越于法治， 甚至可以仅依靠统治者道德来治理国家的，明显具有历史狭隘性。
“徒善不以为政，徒法不以自行”，应当明确道德对法的创制和实施有重大指导作用，以德治国的核心在于发挥道德在法治建设中的作用，但法律和道德在社会调控中的作用应如何整合，才能既避免道德的泛化，又防止法律的恶性扩张。因此，实现依法治国充分发挥伦理道德的作用，如何使法律与道德在调控社会过程中形成优势互补。从这一角度而言，学者讨论的德治含义难免缺乏了具体含义。
笔者提出新时代下以德治国思想含义：首先，德治应当是强调是对掌权者的要求，即掌权者应当有“德性”行使权力时应当能够符合“公共道德”的要求；其次，德治关注的是“德性”问题：诸如仁爱、正义、宽容，往往包含对善的倾向。德治关注的核心不在于人民群众的德性问题，而在于掌权者的德性问题。德弗林（lord devlin）指出，公共道德是每个社会为了维系其自身的存在所必须拥有的一套成员所共同接受的道德标准；德治的核心在于掌权者行使权力时能否符合“公共道德”的要求。强调掌权者的“公共道德”不应一笔带过，更应落实实处。
对于行政机关，其“公共道德”主要体现在合理行政方面。坚持公平公正原则，即要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；坚持比例原则，即行政机关采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式；最后，在建设“法治政府”背景下，行政机关应当坚持“法无明文规定不可为”，即从对政府及其工作人员的禁止性立法转变为允许性立法：政府及其工作人员只能做法律法规允许的事项，法律法规没有明确允许的一律视为不允许。
对于司法人员而言，一方面要以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，坚持法律面前人人平等，把法律化的社会主义道德要求落实到法律实践中；另一方面，法律具有滞后性、时代性和局限性特点，“所形成的一切事值得毁灭的”，完善的法律制度绝不可能毫无遗漏解决现有问题，当法律只有原则性规定甚至无成文法可依循时，司法人员应当发挥其“公共道德”弥补法律空缺，即要统筹法律、伦理和人情的关系，关注普遍法律规则和复杂事实背后的道德伦理因素，使法律实施的结果（ 如法院裁判） 尽可能与社会主义道德的要求评价相一致，至少不与社会主义道德的价值相冲突。
对于立法人员而言，当现行法律规定不能满足现实生活需要，脱离了道德基础时，社会道德评价就会向立法机关发出校正信号，此时立法者的“公共道德”在于社会主义法的创制应当反映群众的根本利益和对是非善恶的基本态度，体现社会主义道德基本原则，若法律不合理合情其便为“恶法”，此时“恶法”应当被创制、修改和废止。
参考文献
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云南2012年成人高考分数线已公布，考生详细查看一下表：
分数线类别 考 试 科 目 分数线 专升本--中医类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 275 专升本--英语 政治、英语、大学语文、 思想道德修养与法律基础 320 专升本--文史类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 315 专升本--艺术类 政治、英语、艺术概论 200 专升本--理工类 政治、英语、高等数学(一)、思想道德修养与法律基础 270 专升本--经管类 政治、英语、高等数学(二)、思想道德修养与法律基础 230 专升本--法学类 政治、英语、民法、思想道德修养与法律基础 295 专升本--体育类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 260 专升本--教育学类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 285 专升本--农学类 政治、英语、生态学基础、思想道德修养与法律基础 260 专升本--西医类 政治、英语、医学综合、思想道德修养与法律基础 280 高起本--文科 语文、数学（文）、英语、史地 255 高起本--外语(文) 语文、数学（文）、英语、史地 220 高起本--艺术(文) 语文、数学（文）、英语、史地 200 高起本--理科 语文、数学（理）、英语、理化 200 专科--中西医类(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 250 专科--文科 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 245 专科--外语(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--艺术(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--体育(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--中西医类(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 240 专科--理科 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 240 专科--体育(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 200注：
1. 外语专业的外语单科成绩:本科必须达到60分，专科必须达到40分;
2. 成人中专实行免试录取。
论文关键词 康德 法哲学 法律 道德
一、康德理论中对法的释义
在康德的观点中，他肯定了社会契约论，并在此基础上论证了法存在的理性依据。他认为：法是一类人放弃其不受约束的自由而在宪法里追寻的安静的社会秩序。?从康德对法所作的释义可以得出这样一个结论，康德认为“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”?这个定义包括以下几个方面的涵义：
（一）康德把人的外部行为作为法律追究的对象
现代法律认为，法律约束的是人的行为，而且对其规范的也仅仅是人的有意识的行为。对于在无意识状态下人们发生的行为是不承担法律责任的，比如：民法中有民事责任能力概念和刑法中有刑事责任能力的概念，患有精神疾病或者无意识能力的人可以给予减轻或者免除法律责任的。
（二）法理学与法哲学在康德《法的行而上学原理》得到了很好的区分
法发的定义可以从法理学角度进行解读亦可以从法哲学层次的进行理解。康德认为：作为法理学理论的实在权利和实在法律体系，其科学范围包括一定的权利和原则。在法理学中不仅是立法理论，还包括法的社会性质、、法的主客体、法的内容（权利义务）。如果仅对法理学作实体性分析，就可以看出康德对法的概念的理解。同时，对现代意义上的法定义时正像卓泽渊教授《法学导论》一样，法是以国家意志作为其制定目的、以法律中包含的权利义务原则和思想为重要内容、其内在实质和外在形象具有约束力和强制力。现代定义的法与康德的定义的法相比较而言，在理论印证上，缺乏哲学理论和抽象的解释，这也就是只把康德的法哲学划分在哲理法学派里的主要原因。
二、康德道德理论分析
康德关于道德的哲学思想的重要方面就是“形而上学”，也可以说是他的法哲学思想的灵魂。康德肯定德行伦理学说，他坚持认为道德具有纯洁性和严肃性。他认为：“一个人可以追求理想而生存，但是不能活在空洞的理想中，因为这不能称之为幸福。”在康德的道德理论中，道德是至高无上的，是一切价值追求的源泉，什么价值都要以道德为出发点。也正是因为这一点，西方其他哲学家远不及于康德的道德哲学观点。
康德在道德哲学的基础上提出著名责任和意志的。首先他认为有道德的来源于于责任，一些行为如果仅仅以爱好或者是兴趣为出发点，其结果是没有多少道德价值的，甚至可能是一点都不存在道德的踪影。人应该作为一个具有理性且能够承担责任的主体，是将尊重道德法制看成是自己行为的动机，最好是赋予每个人以道德感。人的意志体现在现实中就是道德发展的动机。其次，“出于责任”在客观上体现对道德的遵循。?道德规律是先天，意志来源于道德规律，且具有普遍性、必然性、有效性，这就是康德称之为自由规律的现象。康德认为道德规范是法律的根据。法律是在道德规律支配人的意识情况下的一种特定的行为准则，行为准则与道德规律相一致时，法律乃善意的、合法的。在康德的命题中，责任连接自由原则和人的行为，责任是一个连接纽带。自由在责任的支配下不会成为虚幻。在上述观点基础上，康德著名的认为：“除非是愿意将自己置于大众的行为规范中，将约束自己的准则变为具有普遍约束力的规律，否则就不具备行动的意义。”这些分辨行为是善还是恶，是强制行为还是非强制行为。法哲学理论的发展乃至立法学的发展都深受意志原则影响，意志原则是“人为自己立法”的理性、自由主义法学强力支柱。康德的道德法则是这样实现的：在我采取行动之前，由我的自由意志来设想，如果我要采取的行动准则普遍化实施（也就是通过立法让所有人都执行）后会怎么样？在这里我的自由意志不能受到自私的欲望、外界强制（包括他人树立的道德榜样、道德格言或口号、甚至法律等造成的压力）、生理和心理状况（比如痴呆、精神病、恐惧等）等因素的干扰。也就是用个人的自由意志来客观地考虑，如果每一个人都按照这个准则行动后会对包括我自己在内的所有人会造成什么样的结果？如果这个结果导致这个准则被取消，就是不道德的，如果可以存在，就是道德的。
三、从康德的法哲学角度看法律与道德的关系
综述康德对法哲学和道德哲学的分析，康德在法哲学独有的观念：他用道德哲学批判了法哲学中自然法学，道德哲学事以先天说学为基础的，同时也用实证法学进行了修正。值得强调的是，他研究开辟了法律与道德二者关系新的逻辑进路。
按照康德对社会分类的观点，最高层次的社会人的行为完全可以使用道德法则足足够用。当然，这只是一种理想社会，存在这种理想意志的前提是排除任何外在的干扰。法律在进行评价时，对非善、不符合道德，甚至完全不道德的意志是否定的，对其在行为方式上可以分为违法犯罪、不道德但不违法等行为，从而依据行为的程度危害性来对行为人进行不同方式的处罚。同时，作为一个自然人，人类本能的欲望或劣根性，很难排除个人意志的干扰，康德认为人活着的过程就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律，其目的是实现每个人自由，而法律具有强制性的，二者的目的都是为了实现自由，但是两者所处位阶不同。在理想社会不能达到的情况下，法律是社会安定的最佳保障，因为我们不能完全按照意志支配自己的行为，必须给行为一个限定，哪些可为，哪些不可为。
（一）法律与道德的关系
康德认为，法律本质上是一种特殊的道德，其方式是制约行为人滥用意志行为。在实践中道德法则可衍生为两个法则，一个是人的本体作为看作伦理法则来运用；另外一个是包含法律法则法则作为现象法则来运用，又包含个人的道德法则。区分道德法则做出后，康德进一步讨论道德规则的缺陷理论，如果单独使用道德规则，不能有效地维持社会的生活，使人们的生活自由，有序，同时，康德也提出法律规则是指导人的行为一个不可缺少的部分。康德认为：自由的规则是不同自然法则，其本身是道德法则。伦理法则是自由法则中关涉外在行为的理论，规定为我们行为的原则。一个与法律的法则一致行为，就具有合法性；一个与伦理的法则相一致行为，就具有道德性。前一种与法律的法则一致行为，可以理解为实践，后一种与伦理的法则相一致行为，可以理解为内心活动，它和意志活动的外部运用一样，都是理性法则所规定的。”
（二）法律与道德的区别
在康德的理论中，法律不能简单的定义为法律制度，道德与法律，似乎是一个交织难辨的永恒主题。西方民谚称“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，这话套用过来就是“道德的归道德，法律的归法律”。其实，换个想法，两者的区别根源反映了当今社会下人们法治意识的觉醒。
从康德哲学的理论来看，笔者认为法律和道德主要有以下几点区别：
1．管辖的范围不同。人的外部行为归法律管辖，因此人的外在义务是法律确定的义务。当然，内在的义务的要求在立法不能排斥。人的内心世界存在着内在义务，是外界无法接触到的，法律上也无法做出直接规定。俗话说，思想犯罪并不是犯罪，只有在人作为或者不作为产生不良社会后果时，才能构成犯罪。现代法学理与康德的观念与是一致的。义务不同是法与道德的最大的区别，正所谓：法律是道德的最底线，道德是最高标准的法律。
2．立法的对象不同。人在社会生活中与其他人具有密切的联系，要完成自己的义务和责任，要不断与他人发生关系，通过执行立法机关制定的法律规则。而道德可以运用人们的伦理观念阻止恶念，遵从社会秩序，道德可以指导人们行善积德。如在紧急避险的论述中，康德再一次让我们看到法律与道德的巨大区别：他认为，紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大合法权益。紧急避险的客观特征是，在法律所保护的权益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小合法权益来保护较大的合法权益。紧急避险的主观特征是，认识到合法权益受到危险的威胁，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。可见，紧急避险行为虽然造成了某种合法权益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为根本没有社会危害性，也根本不符合任何犯罪的构成要件。但是不违法的行为不一定符合道德，很有可能破坏了对他人的义务。例如，最近在成都发生一个案子，大概是一对夫妇乘辆出租车，女的快分娩了，的哥发现这种情况就把他们赶下来了，男的苦苦哀求还是没用，最终女的在路旁分娩了，还好母子顺利，之后丈夫连拦了12辆出租车，让他们送他们母子到医院去，结果没有一个同意的。因为行业忌讳，出租车里不能见血，否则会带来晦气。后来是旁边的人打120才把她们母子送到医院去的，母子平安。现在我们不讨论出租车司机的行为怎么样，假设丈夫在被赶下车的时候哀求不得，而孕妇马上又要分娩了，丈夫一气之下就用凶器胁迫司机，让他们送到医院，在丈夫的胁迫下司机勉强把他们送到了医院，司机没有受伤，或者在胁迫的周旋中司机受了点轻伤。在此时，丈夫的行为够不够成紧急避险。所以法与正义是否统一？这也是值得思考的。法律与道德间相互紧密联系：道德是最高的原则，法律是手段，是道德的补充。
关键词：道德层次；法律化；规范调整
作为调整人们共同生活行为的社会规范，道德与法律占据着十分重要的地位，二者相互渗透、相互补充，甚至相互融合，就犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。关于道德与法律之间关系的讨论也从未间断，成为法理学研究中一个永恒的话题。
然而，随着时代的发展以及人们认识水平的提高，我们意识到道德与法律是不断发展变化着的，其关系也随着经济基础的调整而发生着改变。综合来看，人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。“道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德”。之前已有太多文章和学者就法律与道德的具体区别与联系作过论述，故在此不再累赘叙述，只试从道德的层次分化方面入手，浅谈不同道德层次与法律追求的内在关系。
一、道德的层次
道德是通过社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系，对人们的行为进行善恶评价的心理意识、原则规范和行为活动的总和。简言之，道德就是指规范行为的惯例、标准或者原则。按照不同的评价标准，可讲道德分化为不同的层次。例如，美国法学家富勒就把道德分为愿望道德（高尚道德）和义务道德（基本道德）两个层次。义务道德是一种社会义务，任何人都必须遵守，法律有责任维护这种道德；愿望道德是一种倡导，靠个人修养与社会的提倡来维持。而笔者在此想要论述的，则是以道德的调整范围为标准，将道德分为社会道德、职业道德、政治道德和私人道德。
二、道德层次及其法律追求
（一）社会道德――普遍法律化
社会道德亦称“公共道德”，它是人们在履行社会义务或涉及社会公共利益的活动中应当遵循的道德行为准则，也即列宁所说的“起码的公共生活规则”。就现今法律规范来看，社会道德规范已经普遍上升为法律，成为一种强制性的基本规范。例如，不许杀人、欠债还钱等既是道德要求也是法律要求；平等有偿、诚实信用等，既是市场交易中的道德要求，也是市场交易中的法律诉求，并通过《民法通则》和《合同法》予以明确。《宪法》第53条规定的爱护公共财产等，也体现了社会公共道德的内容。
由此不难看出，法律将社会道德中最低限度的义务法律化，使之取得全社会一体遵行的法律强制力，从“软约束”变为“硬约束”，大大增强了道德义务的约束力。
（二）职业道德――部分法律化
职业道德是从事一定职业的人在特定的工作和劳动中所应遵循的特定的行为规范，它往往表现为“行规”与“行纪”，这种“行规”与“行纪”我们称之为准法律，即介于法律与道德之间的行业准则。社会生活中，各行各业均有其自身的特点，并在其行业发展过程中形成了与之相对应的职业规范。法律作为最高效力的社会规范，不可能对每一个行业的职业道德进行法律化调整，因此，便只能挑选其中代表国家行使权力、针对社会大众公共利益的部分职业制定法律，将其职业道德上升为法律要求，以此来保证这些执业人员能够公正严明、服务大众，从而维护公民利益。最典型的，莫过于对司法从业者的法律职业道德制定的法律规范。
（三）政治道德――尊崇宪法
政治道德是指调节、调整人们的政治关系及政治行为的道德规范和准则，是政治规范的一种思想意识形态。政治道德规范通常可分为两个层次：一是为从政者规定的忠与奸、功与过、清廉与贪婪、正义与非正义等政治道德准则和要求；二是对一般政治生活参与者规定的善与恶、是与非、荣与辱、权利与义务等政治道德准则和要求。这些道德规范成为社会舆论评估人们政治行为的道德标准。
首先，政治道德是官员安身立命的前提，是为官之德的核心。党中央反复强调“以德为先，德才兼备”的官员选拔标准，首要一条就是要看其政治品德。而官员作为党和国家机关运行的主体，其政治品德状况，则直接影响党的执政地位和执政基础。其次，政治道德还体现在一般政治生活的参与者在参与过程中对是非善恶的分辨标准和道德评价。在现今的法律体系中，虽然并未明确将政治道德制定为法律，但是宪法作为国家的根本大法，却对政治道德作出了最基本也是最切实的规范调整。
（四）私人道德――积极引导
私人道德是指个人私生活中处理爱情、婚姻、家庭等问题的道德以及个人的品德、作风、习惯等。这种道德通常不能通过制定法律予以规范，是一种完全取决于个人修养、素质、习惯的私德。
但是，这并不意味着法律对私德毫无影响或作用。社会不仅是一个经济共同体，也是一个观念共同体。法律可以在其实施过程中，也即在其对各种行为作出权威评价的过程中，展现出一套居于主导地位的基本信念和价值标准，直观地表现出国家支持什么、反对什么，从而对公众个人的道德趋向进行引导和鼓励。当然，法律也允许每个人可以在合法范围内选择和保留自己的特殊评价标准，但只要社会多数公众趋于统一，社会秩序就将在这样多元的统一下得到维持。
三、反思与构想
“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。如今，社会道德已经普遍法律化，职业道德也已部分法律化，政治道德受到法律的规制，私人道德则由法律予以引导。道德与法律在整合与交融中互相促进，共同调整着人们的社会经济生活以及思想理念。但是，我们应当意识到，为何当今社会仍有许多道德缺失、法律无能的现象和情形出现，这让我们不得不重新审视道德与法律的关系，也不得不反思和改善。
立法方面。一个经不起道德审视甚至与道德准则相悖的法律规范，难以得到社会成员的普遍认同，并因此难以得到有效实施，只有获得普遍道德肯定的法律规范，才能期望大家自觉遵守。因此，法的创制必须体现社会道德的基本原则，只有如此，法律才会具有正义的基础，才能得到广大人民的认同和支持，才会有强大的力量和效果。另外随着社会的进步和文明的发展，道德内容往往要发生改变。此时，立法者必须对已经制定的法律进行补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求，使得社会法律能够顺应时代的要求和趋势。
司法方面。纸上的法律要真正在实际生活中实现，演变成真正的法律、生活中的法律，需要一批强有力的执行者作为支撑，而其中司法人员的作用便具有特别的意义。事实表明，由于我国法律体系还不尽完善，司法监督能力相对薄弱，审判人员的专业素质和道德修养尚有待提高。而“道德平庸的审判人员是对一国法律的嘲笑，道德败坏的审判人员就是对国家法治的公开的践踏，因为每一个不公正的判决就是对人们法律热情与信仰的最为深刻的伤害”。因此，完善司法人员道德规范要求、加强司法道德制度建设具有非常重要的意义。
除此之外，法律通过对违反道德义务的行为予以制裁的同时，也可以通过奖励性的手段，对一些突出的执业人员、道德模范、优秀人物等授予荣誉称号或给予物质奖励，以此在公众中形成一种积极导向，从而为道德建设提供良好的社会心理条件和舆论环境。（作者单位：四川大学法学院）
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注解
①马慧勇，《道德与法律的嬗变――法治与德治之历史与现实反思》，中顾网.
②列宁，《列宁选集》第三卷，人民出版社，2012.
【关键词】法治 德治 刑罚
一、法治与刑罚
法治这一概念，可以说是舶来品，因为中国历史上从来没有过现代意义上的法治概念，而只有刑罚、刑律概念。“法治”一词，在英文中与之对应的是这样一些词：rule of law, rule by law, government through law等，这些词可分别译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律治理”。由此，结合我们的理解，法治应是一种社会控制模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。
我们知道，现代意义上的法治，主要来源于西方法律文化（当然，其精神和传统可上溯至古希腊、罗马）根据西方法学家和一些权威工具书对法治一词的定义，我们可以发现法治具有如下一些基本特点：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物；（2）法治与紧密相连，没有即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，并且它本身也要为法律所支配；（4）法治的最基本原则是“法律至上”，“法律面前人人平等”；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是建立理想的社会生活方式。由此可见，西方的法治思想是西方文明的特定产物，尤其是法治与民主政治的缘生关系；法治与，法治与国家的互相联系，又相互制约关系，以及“法律至上”，“法律面前人人平等”原则等，无不体现了西方文化的精神特质。
对比中国来看，我们可以发现，中国自古以来（一直到清朝灭亡，两千余年的历史），从未有过严格意义上的法治。在中国古代社会，法即是刑罚的代称，这可以说是中国法律传统的核心，无论在制度抑或观念，法家抑或儒家，都是如此。就这个意义上而言，要说中国古代有法治的话，那也只是“刑治”。然而，由于中国古代社会长期受儒家德治思想的影响，总是强调道德教化（即礼乐教化）相对于法的优位性，这便造成一个后果，即法在中国古代社会完全没有形式的独立性、合理性可言，其总是从属于道德的，可以说道德是刑罚的目的和根据，刑罚全然成为推行道德的工具。这样，道德便完全凌驾于法之上，法被彻底的异化了，其只不过是道德的附庸，毫无任何形式的合理性、独立性可言。事实上，中国这一文化传统的影响是根深蒂固的，直到今天，我们仍能时而不时的在人们的有意识或无意识的观点主张中，发现这一影响的存在，如人们对于“法治”和“法制”这两者的界限模糊不清，总以为法制就是法治，而完全忽略了法治这一概念背后所包含的深层文化底蕴，即西方的民主政治传统和“法律至上原则”等背景，这显然是受中国古代人们对法的认识的影响而形成的一种思维定势。
二、德治的异化
德治与法治相应，也是一种社会控制模式，简单的说即是以德治国，或说道德的统治即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现，德治的核心是德即道德，道德的根本特性是内在性即本己性、自律性，其首要条件是意志自由，他以应该的方式向人们发出道德指令以协调人与人之间的相互关系。
中国自孔子始（甚至可追溯到“三代”，这在《尚书》中可得到证明，当时的人们已经认识到统治者德行的重要性），儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，西方哲人自柏拉图始，也有对德治向往的思想，如其在《理想国》中所揭示的那样。但德治思想很快在现实中陷入了困境。在西方，我们可以发现，人们对此问题自觉和反省得比较早。由于有与中国迥异的人性论传统（即原罪说，性恶论），西方的哲人们更容易正视德治陷入困境的现实，进而能够给出更现实、更有效的解决方案。柏拉图最终放弃《理想国》的德治理想而转求于法律和秩序（见其《法律篇》的相关思想）便是很好的证明。事实上，柏拉图以后，从亚里士多德开始，“法治国”是人类最理想的国家这一思想便成为西方的传统。然而在中国，我们将发现完全不同的情况。为了搞清问题，我们有必要简要考察一下儒家的德治思想在中国古代社会的现实化过程。下面，就让我们从儒家的鼻祖，孔老夫子开始，看儒家德治理想的现实化情况究竟如何。
孔子可谓生不逢时，其成长活动的时间，主要在春秋末期。此时正是多事之秋：王室衰微，礼崩乐坏，诸侯争霸，民不聊生。孔子怀着崇高的文化、历史的使命感，毅然挺身而出，创立了儒学，而此学说之中核即是“仁学”（即仁政、德治）。何谓“仁学”？简单的说（当然不是很恰当）即是将外在的道德律令、规范拉回到人的内心，使之成为人的内在心理欲求：“为仁由己”，“我欲仁，斯仁至矣”。这实质上即是要挺立人的道德主体性、自律性、自觉性，而这一思想运用到政治上，即是要求统治者行仁政、德治。关于仁政思想，其明确提出且有系统阐述者当为孟子。众所周知，孟子是继孔子之后，儒家的又一座高峰。孟子除了仁政、王道思想外，另一更重要的贡献其实在其性善论思想（即关于“四端之心”的学说，参见《孟子》一书）的提出，这实际上为儒家德治思想奠定了深层的哲理基础。然而，无论是孔子，抑或是孟子，尽管其关于仁政、德治的思想在后世产生了巨大影响，但在当时（即春秋战国之际）却是边缘化的学说，其最终未能竞争过法家。这一点，可从秦帝国的建立得到证明。事实上，尽管自汉武帝以来，儒家被定于一尊，似乎其德治理想的现实化已经看到了黎明的曙光。然而，中国两千多年的铁的历史事实却告诉我们，所谓的“德治”，终究也只能是一个美好的理想罢了。因为所谓的内圣外王，亦即“圣王”理想，总是被“王圣”的残酷现实所打破：德治蜕变为人治，甚而是刑治；以德治国异化为以理杀人……“儒表法里”的面具已经戴了两千余年。归根到底，儒家的德治理想之所以无法落实，除了现实层面的原因，即中国古代的宗法社会结构，自然经济基础，以及君主专制制度等等，这些无疑是非常重要的，但是还有另外一个层面的原因，即“德治”理论自身的悖论问题。我们知道，道德在本质上是自律的、内在的、本己的，因此也具有自由、多元以及非强制性等特点；然而问题是，一旦我们讲德治，即以道德来进行政治统治，那就意味着以某种方式形成或确立一统化的道德模式，并以某种力量强制推行，这样一种道德的模式化、强制性便完全背离了道德的本性。由此可见，在道德与德治之间，本来即存在一悖论，而我们不讲德治则已，只要讲了，我们就必然会陷入这一悖论中。
通过上面的考察，我们不难做出这样的结论，即在关于法治与德治的关系问题上，无论中国还是西方，作为主要的社会控制模式，德治只是一种理想，现实中为法治所代替是必然的。这样，我们便进到了下一论题，即法治与德治的关系之重新定位的问题。
三、法治与德治关系的重新定位
如前所述，我们所理解的法治，是现代意义上的，源于西方民主政治传统的法治，其区别于“法制”，亦不同于中国古代的“刑罚”或“刑律”。法治的构成有两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。所谓法的普遍性，在现代社会主要指人们平等一致地遵守且严格遵守已有的法律，实质上体现的是法律至上原则；而所谓法的优良性是指被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等最基本的人类价值观，体现的即是法的正义性。这两者可以说既是法治的优越之处，同时又使法治（法律）与道德的融通成为了可能。首先，法治的优长在于其有普遍性，即法律得到人们的普遍认同和遵守，而这种普遍性之基础又在于法律本身具有形式的正当性、合理性。所谓法治的形式的正当性、合理性，实际上意指法律程序在形式上是公开、参与、客观、一致和平等的，而公平本身即是一种正当性。可以说，正是这种形式的正当性、合理性，使得法律具有可操作性，可被理解、把握性，可预期性，因此最终能保证其普遍性。其次，法的优良性（即正义性），也就是说法律不是与道德截然对立的，就如中国古代的刑罚只具惩治意义那样，而是本身即是对一定的道德价值，诸如民主、自由、人权、公平等的体现和保障。就此意义而言，法和道德拥有共同的价值，即尊重人，尊重人的自由和选择，把人作为最高目的。由此，我们不难看到法治、法律兼容道德的可能性（当然，这里也应有一个限度的问题，否则便消弭了道德与法治、法律的根本界限：法治通过借助法律程序和形式而体现和保障的道德价值，只能是某些最低限度的道德要求，这主要表现为法律化的社会公德，以此保障人们最基本的权利、自由；而道德本身的价值追求是无上限的）。
然而，尽管我们说法治可以兼容道德，但并不意味着道德可以上升为治国之方略，并且由此而把德治与法治在治国的层面相提并论。我们通过上文对中西历史实践的考察，已经得出了如下结论：德治本身不可能现实化，其只可能，并且永远只能是理想；此外，德治概念本身就蕴含着悖论。因此，在现代社会中，尤其是在法治社会逐渐成为主流的大背景下，再讲什么“德治”、“以德治国”，显然是值得商榷的。在我们坚持把“依法治国”作为治国方略的同时，再提其他的“治式”很容易引起误会。一个国家在一定时期绝对是不能同时有两种主导的治国方略的。我们可以强调道德对法律的补益作用，但道德教化本身是等同，甚至上升为德治的。
总而言之，我们的主张只有一个：法治在现代社会中应是主流的社会控制模式，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此依法治国，以德育人，共创理想社会，才是法律与道德在现代社会中的合理分工。
参考文献：
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［2］孔子.论语.
［3］孟子.孟子.
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摘要：法律观念到底是什么，是顺应民众的呼声，还是坚守法律的底线。不同的人对不同的生活方式的诉求，是他们对价值衡量，权衡取舍，法律与道德冲突使司法判决陷入了合法性与合理性的困境。本文重点探讨对法律观念的理解以及道德的影响层次来分析之。
关键词：法律与道德的冲突；法律解释；司法合法性
一、法律与道德的概念
法是有国家制定、认可并由国家保证试试的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。[1]
道德一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范，具有认识、调节、教育、评价以及平衡五个功能。道德由一定社会的经济基础所决定，并为一定的社会经济基础服务。不同的时代，不同的阶级具有不同的道德观念。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用，然而，不同时代与不同阶级，其道德观念都会有所变化。人类的道德观念是受到后天一定的生产关系和社会舆论的影响而逐渐形成的。从目前所承认的人性来说，道德即对事物负责，不伤害他人的一种准则。[2]
二、 法律不问动机，防止以德入法
“法律不问动机原则”说的是，法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。进一步而言则是，即使动机不法或违反公序良俗，并不影响后续法律行为的效力。比如，“包二奶”虽然违反公序良俗，但为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的。“法律不问动机”是因为法律不可能对私人决策是否有合理的动机进行监控。
以德入法的最大危险在于法官可能将个人的道德情感上升为国家法律，以“法律的名义” 推行个人的道德观，将其施加于他人以至社会，为社会立法，形成法官的专制局面。也许我们应当相信法官是有品德的，但是我们没有任何理由相信，法官有权利将其个的人道德感强加于他人。法国思想家路易斯·博格尔在《政治的罪恶》一书中告诫道：没有哪一次政治犯下的罪恶不是以国家理由为借口来企图证明其为正当。国家理由被统治者当作他们发泄私愤、放逐无辜的借口，当作他们侵占他人财产、践踏一切人间正义以扩大他们的权势的借口。”
三、法律解释应发挥更为积极的作用来解决实际的冲突
正确理解法律是适用法律的前提，如果对法律理解不准确、不到位，就会影响到对法律的精确适用。在通常情况下，人们对法律的理解是从法律条文开始的，但又不能停留在对法律条文的理解上，还须探求法律条文背后的法理，法理背后的法律精神。否则，就可能只见树木，不见森林，对法律误用、误解，由此引发一系列社会问题，影响到家庭的安宁及社会的和谐。
法律解释的各种方法的应用存在着一个程序性规则：（1）任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；（2）经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；（3）作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。（4）在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释。
正确的适用法律解释来处理案件，解释方法的掌握是对法官的基本要求，让法律解释更好的发挥其作用不失为一个好的解决冲突的办法。
四、法官的法律观念的理解应权衡利益与权利
需要平衡的主要是利益和权利，法官的利益衡量尺度掌握应该适宜。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。如果社会公众都认为一个规则视为同他们一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。比如说近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。这就是司法合法性在利益平衡方面所起得积极作用。
五、司法合法性的理论与现实问题
司法裁判的合法性问题不仅在理论上有待完善，而且实践中也是一个亟待解决的问题。从理论上看，司法裁判与法律的关系是十分复杂的，并不仅仅是一个简单的形式与内容的关系，或仅仅是工具理性与价值理性的关系。司法裁判自身就是一个规则治理的事业，理性的法治理论要求司法裁判权本身也要受到规范的约束，司法裁判权的产生和运作也都必须以法律为前提。亚里斯多德的法治理论应当包含着约束司法裁判权的规范也“获得普遍的服从”，而且本身是制订良好的规范，尽管这类规范与一般的规范很不相同；司法独立原则也必须解决好自身的正当性和合法性，才能使理性的人们尊重司法的权威。不难看出，法律与司法裁判的关系包含有远比内容与形式的关系更为丰富的内容，也不是工具理性与目的理性的关系所能涵盖的；即使我们把司法裁判看作法律的表现形式，把司法裁判当作实现法律的工具手段，在理论上，形式与内容、手段与目的发生背离也是可能的。
在实践中，司法裁判的合法性问题也是一个不容回避的问题。首先，司法裁决与规则不一致的情况并不只是个别特殊情况，即使在规则与事实都很明确的情况下，公正的司法裁判人员在特定的政治气候或公众舆论的压力下，做出的司法裁决很可能与法律不一致，任何与规则不一致的司法裁决必须建构自身的合法性；其次，随着社会生活条件的变化，法律在发展变化，司法裁判权也在变化，但两者的变化可能并不一致，它们既可能同步也可能不同步，甚至出现反向变化，这种变化的不一致以及文化的转型和社会生活中的重大事件会影响人们对司法权威的信仰；此外，对自由裁量权和司法审查制度以及司法权的政治化，法学家们不论赞成或反对与否，总得对此种情况下司法裁判的合法性加以论说或反驳。（作者单位：兰州大学）
参考文献：
关键词：同性恋 道德 法律
翻开人类文明画卷，可以看见无数伟大的智者及他们智慧的结晶，苏格拉底、柏拉图、尼采……这些被载入文明史册的人物都曾经是同性恋者，哪怕是再大义凛然的道德斗士乃至遗忘自己还有一个"沉重躯壳"的思想家或法律人都摆脱不了性，而作为性话题之中最讳莫如深也最不容回避的当属同性恋。性关系到人的本能，属于人性的范畴。把同性恋及其它以往被人认为不入主流的领域都放逐在学术视野之外，是种护守禁忌的自觉，在我们提倡所谓崇高思想的当代，应该摒弃这种近于保守宗教神学的传统，这种将世俗问题与"重要的法律学术问题"的人为割裂，只会导致在一片祥和中坚守愚昧。正视同性恋者的存在。
一、实在法与自然法博弈的视角
法律是一种义务、权利和权力的渊源。 实在法和自然法都是法律活动中的参与元素。德沃金的法律概念试图避免实证法与自然法的简单二分，他否弃法律实证主义，但小心翼翼地强调推理中自然法学者强调的那些诸如权利和道德的。从国家安全公共秩序到经济繁荣社会保险个人福利，玲琅满目的政策深深植入我们的政治道德中。但是波斯纳作为美国最高层的法官认为，当法官允许政策压倒基于原则的权利时就会无法无天。使用绝对的专断权力或者以不确定的法律进行统治都是与社会和政府的目的不相符的。诚然，国家应出于保障人民生命、权利、财产之真实目的行使权力且不该是毫无限制的肆意支配使用权力并与此同时强加政府意志。国家无论采取何种形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而非以未定决议或临时政策等政治道德的各种形式进行统治。按照自由主义的代表人物之一洛克所持有的观念，国家应该根据既定和公布的法律行使权力，在昭告人民获得安全及保障的法律范围的同时更重要的是限制统治者，使其被限制在适当范围之内，不致权力扩张。立法权本身对于人民的生命自由从来不是也不可能专断，没有人享有对于自己或者他人的一种绝对的专断权力去毁灭自己的或剥夺另一个人的生命自由。此外，少数人利益诉求的声讨，法官应按照一以贯之的逻辑去调整由多数人制定的规则，并依照上位规范抵制下位规范，用普遍的原理抵制一时一地的具体立法。所谓"有思想的服从"即指法官对规范进行选择性适用。在对少数族群利益保护问题上，基于社会多元化及尊重个性的大背景下，"公民的不服从"是尊重少数族群极其个性的观念，尽管在西方仍然备受争议。
笔者认为在同性恋的问题上国家不能给人选择个人的价值及其生活。人的自然属性和社会属性造就了私人理性和公共理性。从人的自然属性观察，生命和自由是人赖以生存的本能需要，构成了人的基本需求。其他"权利"是伴随生产力的提高、人类社会的不断发展、出现剩余产品并引发物品归属时，应运而生的。此时，"权力"也悄然而至，并解决主持分配产品的问题。从人的社会属性观察，人是生活在与他人，与群体与国家在内的一切关系中的社会的一员。难以避免，人类社会不但是利益的共同体更是理念共同体。如果正义的制度和正义的政治道德维护和尊重个人作为独立而自主的个体，却不承认个人有缔结同性婚姻的权利，这样的法律和政治道德是否就失去了本该具有的正当性和善及理性？把人的意志和欲望的自然倾向作为犯罪或罪恶的根源，自然欲望如、食欲本身其实都不是邪恶的。另一方面，依据古典意义的自然法理念，尽管不是所有作为私人理性的一般道德伦理理念都应当成为公共理性准则，作为公共理性的正义原则至少不应当违背私人理性。尤其在当下，作为多元化和相对主义的产物，中立的正义原则主张，即所谓的正当的中立性的政治道德正义是政治社会商谈和合作的基础；在层面上，政治正义应当对一般的道德伦理理念中立。法律只关心公共行为及外在的人。自然法先于法律而出现，实质是道德准则，强调道德因素，自然法是对国家规范从更加超越立场上做出的道德性的价值判断。西方法律思想的发展过程中，自然法与实证法一直对立存在。同性恋倘若没有完全背离性道德，人们是否肩负某种道德责任服从那些在某种程度上没有道德法支持的实在法呢？反对道德责任的论点很明确：道德责任要么是一种服从道德规范的责任，要么是完成某些附有道德责任的自愿工作的责任，比如承诺。而实在法，从实证主义的观点看来并不具有这种必不可少的道德基础，而且在现实主义的观点看来，道德责任也不曾获得受其制约的人们的同意。赞同人们有服从法律之道德义务的实证主义论点采用了隐含合同的形式，即自愿坚持一切的法律而非选择性服从。不管基于道德义务服从实在法的观点是否具有说服力，事实是确立一种能支撑住实在法的自然法，这种建构及其砖瓦等内容的填充从古至今都只是黄粱一梦。追究道德客观性的根本问题在于，既没有对应于道德原则的事实，也没有毫无争议的道德原则的汇集并形成势不可挡的趋势。但不容置疑并无法更改的是，除去对于社会至关重要的道德原则之外，文化制约性及惯例性永远是这些道德原则挣脱不了的枷锁。自然法的前提是社会成员在细小的问题上也分享一致的道德原则而不受文化同质性或强有力的意识形态的束缚，进而可能推演出一部法典。但是现实是社会是道德多元的，存在很多道德争执无法通过和平手段解决，在这个意义上，法律手段并不必然是和平手段。惟有那些体现时代精神、符合历史走向，尊重文化的多元化及顺应国际一体化趋势的道德才应予法律化。高层次的道德不宜法律化，否则就是强人所难。更不能把有违人性及践踏人尊严的阶段性世俗化了的道德责任上升为法律义务。哈特认为，道德和法律是不能混为一谈的。把过高的道德义务变成法律义务，那不利于道德文明和法治文明的进步。必须认识到，应该法律化的道德只是"底线道德"。
二、宪法的道德观察之维
在波斯纳眼中，不道德的法律之所以不可能发生在美国因为这些法律有一个可以通过司法审查强制执行的成文宪法。宪法制度填补了反对政府的道德权利。公民享有某些反对政府的道德权利。政府对个人权利的内容享有最后决定权，但是这不意味着政府的观点就必然是正确的。人们若只享有政府选择的赋予他们的道德权利，就意味者人们没有任何道德权利。宪法使得我们传统的政治道德与法律有效性相关，任何损害既定政治道德的任何法规都将产生宪法问题，若损害是严重的，合宪性的怀疑就愈严重。通过对复杂道德问题来决定一个法律的有效性问题，从而是把法律问题与道德问题相混淆。可是，我们发现，一个法律是否基于一个道德权利的假设是有争议的，而问题的核心是，从该法律的背景和法律实施来看，法律的制定者承认这样一个道德权利是否有道理。法律的制定者必须在适度宽容和惩罚分裂社会的冒险之间找平衡。在寻找这一平衡的过程中，首先要考虑其他人受到伤害的程度，就同性恋问题而言，其对他人及社会的伤害，若有的话是否达到不容忍的程度？私人的道德和私下的行为，无伤他人，包括法律在内的他人无权更无理由干涉之，任何试图调整这类基于私域关系引发的无伤他人的意志和行为的努力，显然会要求对人们的选择及行为施以极为广泛的限制，这样的做法只会产生肆无忌惮的强制和压迫。窃以为，密尔在《论自由》中论述的"伤害原则"恰有助于解决这一难题：
"对于文明群体的任一成员，之所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一目的只是要防止对他人的危害。若说是为了那人自己的好处，无论是精神上还是物质上的好处，不成为充足的理由。"
笔者认为关键是区分行为，即区分公共场合下及私域内的行为。在同性恋问题上，更应该做出同样的界分。根据这一逻辑，应该禁止同性恋的暴力，但不禁止成人双方自愿从事的同性恋行为。其次，必须考虑法律如何评价这些伤害。尽管密尔在他的《自由片论》中反对强制执行一个社会的实在道德，但是他却证成了可以干涉个人自由的唯一根据，即个体的行为在道德上是有过错的。密尔似是而非的论述得到了哈特的强有力的补正，即密尔在文中所言的道德过错或道德伤害并非指一个社会所接受的道德规范，而是指行为对他人造成伤害的情形。1955年，美国法学会在他们出版的模范刑法典草案中建议把成年人之间的一切自愿行为都排除在刑法适用的范围之外，其依据是该法典的暂行草案第四点之"成年之间自愿的畸形并不存在对社会世俗利益的损害"及"保护的基本理论前提是每个个体在其没有对他人构成伤害之时，都被赋予反对政府对他们私人生活的介入之权"。这一建议最终被该学会通过。
哈特将道德区分为两种，即"实在的道德"和"批判的道德"。有关如何将道德证成这一问题的解决，有赖于一个批判性原则，即任何一个社会为了实现其正义诉求所采用的明显令人生厌的法律强制只有在其是为了某种补偿利计的情况下才可以被容忍。对于明显不存在缺陷、过错或邪恶的情况下，许多社会实践人们并不会要求赋予正当理由。例如，对于保护儿童不受非法劳役而制定最低就业年龄的规定。可是，在道德的法律强制下到底何谓明显令人生厌的行为？通过对罪犯所施加的刑罚可以看出惩罚的突出特点包括限制罪犯人身自由或剥夺其财产或直接对其施以包括死亡在内的肉体的痛苦。上述痛苦必须有特定的正当理由为支撑，否则，失去其成立的法律依据均为不正当和不法行为。那么，应该对哪些道德进行强制性执行？是否存在一种谴责特定行为的道德而无论其是否对他人造成伤害？比如，即便其不存在伤害他人的情形，对同性恋的偏见本身是否构成一种实在的道德（即实践中被特定社会群体所接受和共享的道德）以至于可以将其强制执行？坚持持有特定伤害行为主义的功利主义者会把特定伤害行为当做一种批判道德（即批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则）的原则，进而对该批判道德功利主义原则是否会被社会所接受这一命题作为实在道德，倘若接受，也不认为这是一种强制执行。殊不知，对这种道德原则的接受正是强制执行道德的表现，只是更隐蔽，更容易使人不自觉地接受这种功利主义的道德。那么，实在道德与批判道德的强制执行上的区别是否源自这两种道德的内容的差异？哈特认为最大差别不在于道德的内容而在于某些特定的行为准则或标准，其内在天然地能够取得一个社会实在的道德地位。在哈特看来，那些被历史赋予重要价值的特定行为（即那些被视为是对自然法则的不服从），无论具有何种性质不应该一概视为实在的道德而加以禁止，因为其不足以证成道德的强制执行。同性恋这个命题上，笔者认为同性恋本身内在的规范性决定了对同性恋的偏见及惩罚是否构成实在道德。然而，从特定伤害行为的道德原则去判定同性恋行为的可惩罚性是一种批判道德更是一种实在道德，构成道德的强制执行，即同性恋在无伤他人的情况下是不具惩罚性，这应被社会所接受和执行。但不是所有的法律制定者都能得出上述的内心确信。针对法律本身有效性令人怀疑或存在含糊的法律或法律空白时，是否允许他人做他想做的事？德沃金为我们在这一问题上做出了启发，即要视一个具体的问题（如与同性恋相关的议题）的解决结果是否会侵犯该社会十分尊重的正义与公平对待原则，否则，被认为侵犯自由、正义和公平原则的那部分人将会失去构筑在宪法之中的对他们的根本保障；对国家而言，失去其安身立命之根据。
三 结 语
探寻同性恋本身内在的规范并且使法律规范真正理性起来是解决日益加剧的有关性的诸多社会问题的钥匙。惟有体现时代精神、符合历史走向，尊重文化的多元及顺应国际一体化发展潮流的道德才予以法律化，摒弃落伍于时代的道德法律化；更不能把过高的道德义务上升为法律义务。必须认识到，应该法律化的道德只是"底线道德"。
参考文献：
[1]哈特：《法律、自由与道德》法律出版社2006年版。
[2]斯蒂芬：《自由、平等、博爱》广西师范大学出版社2007年版。
[3]德沃金：《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版。
[4]约翰约翰・密尔：《论自由》商务印书馆1882年版。
[5]波斯纳：《法理学问题》中国政法大学出版社2002年版。
