时间：2022-07-19 18:02:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇起诉意见书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
( )字第 号
罪犯______,男(女),______年______月______日生,______族,原户籍所在地______,因____________罪经____________人民法院于______年___________月______日以( )____字第______号刑事判决书判处________________,附加__________________,刑期自____________年______月______日交付执行,现押____________________。
现经侦查,罪犯_______________在服刑期间涉_________________。主要事实如下:_________________________________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________________________
为此,根据《中华人民共和国监狱法》第______条、《中华人民共和国刑法》第_____条____款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第_______条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第一款特提请你院审查处理。
此致
________________________________人民法院
(公章)
________年___月____日
1999年在全国检察机关全面推行的主诉检察官办案责任制，以其对现行体制的猛烈撞击而成为检察机关全面推进司法改革的突破口。全国各地的主诉检察官办案责任制的推行正以不同形式遍地开花，本文就保障主诉检察官办案责任制的正确运行提出一些初浅的看法。
一、主诉检察官办案责任制的定位主诉检察官是指按一定条件和程序产生的，依法相对独立履行刑事案件审查起诉、出庭公诉中的检察职责，并承担相应责任的检察官。
根据上述界定，主诉检察官办案责任制是对检察权的重新配置，其实施关键是放权给检察官，改变了过去长期办理案件的“检察人员承办、部门负责人审核、检察长或检察委员会决定”的模式，这一办案责任制的推行有利于强化对办案人员的责任心并保证刑事诉讼的同一。
二、加强建立对主诉检察官办案责任制的制约机制主诉检察官在审查起诉工作中行使赋予检察权，应当受到制约，这是保证司法公正的需要，也是权力制衡的客观要求。对主诉检察官权利的制约，主要表现在：
1、案前制约。即对审查起诉工作中行使检察权的主体—主诉检察官进行制约，包括以下：（1）严格任职条件。进入主诉检察官序列的检察人员必须素质好、业务能力强。（2）严把选拔关。选拔主诉检察官应当遵循“公平竞争，择优上岗”的原则，以严格的选拔程序保证优秀的检察人员进入主诉检察官序列。
2、案中制约。即对主诉检察官在办理案件过程中程序及实体认定上的制约。这些制约包括：（1）复议审查制。主诉检察官在办理案件的过程中，对程序和实体作出的决定与侦查部门的意见相反时，侦查部门认为决定有错误时，可以要求复议。（2）部门领导的审核制。主诉检察官对侦查部门移送审查起诉或不起诉的案件审查终结后作出起诉或不起诉决定的，应将案件审查报告、起诉意见书、起诉书或不起诉书提交部门领导审核，部门领导经审核发现起诉书或不起诉书的犯罪事实与侦查部门提供的意见书不一致，有可能定罪量刑的，部门领导有权要求主诉检察官进行说明，如有不同意见，有权提交检察长或检察委员会决定。（3）检察长、检委会决定制。对主诉检察官办理的重大、疑难案件，检察长或检委会可以要求主诉检察官进行汇报，必要时检察长或检察委员会作出决定，主诉检察官应当服从。
3，案后制约。即对主诉检察官在办理案件过程中的违法、违纪进行惩戒，包括以下内容：（1）案后的办案追踪。是指主诉检察官所承办的案件结束后，人民检察院的政工部门对主诉检察官在案件办理过程中是否严格执法、办案的质量、办案的效果等情况向发案单位、侦查部门、法院进行追踪了解，以全面掌握主诉检察官的办案情况，作为对主诉检察官考核的依据。（2）部门领导审查制。主诉检察官承办的案件结案后，应将起诉意见书、起诉书、判决书送交部门领导审查，以检查办案质量。（3）错案责任追究制。是指主诉检察官承办的案件成为错案时，应予以追究并承担相应的责任，有利于强化主诉检察官办案的责任意识，确保办案的质量。
关键词：检察官；自由裁量权；司法审查；检察监督
近年来，大多学者主张应该借鉴美国的辩诉交易制度以及其他国家处理刑事案件的一些速决程序，赋予检察人员更大自由裁量权。但是，如何在赋予检察人员更大的自由裁量权之后防止其滥用，学界并未予以足够的重视。权力受到有效制约是法治国家的重要特征，而作为配置和制约司法权手段之一的刑事诉讼，在赋予检察官一定的自由裁量权的同时，必须建立相应的制约机制。有鉴于此，笔者首先对国外关于检察官自由裁量权的制约机制进行比较研究，然后联系我国现行检察官制约机制中存在的缺陷，提出完善我国检察官自由裁量权的具体构想。
一、国外检察官自由裁量权的制约机制
法治国家的一个典型特征，就是立法上每授出一项权力，就必须同时设立相应的控制权力的制约机制，使权力与权力或权力与权利之间得到充分制衡，以防止该项权力被滥用。因而美国学者弗兰茨•纽曼指出：“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言。”【1】检察官自由裁量权是法律授予检察官的一项重要权力，该权力虽然对实现个案公正具有重要作用，但是不当行使又会直接侵犯公民的基本权利，破坏国家的法制。为了防止其负面效应，现代各国都建立了相应的制约机制，归纳起来，主要有以下几种：
(一) 上级检察官(或检察院)的监督纠正机制
上级检察官(或检察院)的监督纠正机制是指检察官作出裁量决定后，上级检察官(或检察院)根据申请或通过其他途径，对该决定进行审查监督，纠正其错误的一种制约机制。这是各国普遍采取的做法。例如，在法国，检察官对刑事案件原则上处于可以进行自由选择的地位：或者作出决定不提起追诉(不予立案侦查或归档不究)，或者决定发动公诉(提起追诉)。如果检察官认为具有下列情形之一的，可以作出不予立案决定(归档不究)：(1)追诉不能得到受理，如公诉已经消灭(犯罪人已经死亡、大赦、撤回告诉、时效已过等)；(2)不具备犯罪的各项构成要件，或者证明有罪的证据不足；(3)提起追诉不适当(考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的性格等因素)；(4)侵犯个人利益的案件，被害人与犯罪人已经达成和解，或者经过调解，双方达成协议并付诸执行。对于检察官的不予立案决定，控告人、告发人可以按照级别，向上一级检察官或检察长提出申诉，要求追诉。上级检察官或检察长经审查，可以向下级检察官发出发动追诉的命令，下级检察官必须执行。【2】如果检察官作出不起诉的决定违背了社会利益，检察长就可以向其提出意见，甚至总检察长也可以向其提出应当遵守的意见。【3】
(二) 法院或法官的司法审查机制
法院或法官的司法审查机制，是指以法院或法官的司法审查权来制约检察官自由裁量权的一种机制。这是大多数国家所采取的做法。该制约机制具体包括以下几种形式：
1.预审机制。预审机制是由预审法官或治安法院对检察官的起诉裁量权进行监督制约的一种机制。这是英美国家采取的做法。英国预审有两种形式，即书面预审和言词预审。书面预审，就是检察官向治安法院提出起诉并提交有关证据，在法庭上，检察官告诉法官，全部证据均以书面陈述的方式提出，其副本已交被告方，然后法庭向被告方宣读控诉内容，询问被告人对起诉方的书面陈述是否提出异议，如无异议，法庭就正式接受检察官的控诉和书面陈述，决定正式向刑事法院移送起诉。被告方若有异议，愿意提供证据或要求传唤证人，法庭则改为言词预审，即双方当事人用言词提供证据并进行口头辩论，法庭根据辩论结果，作出驳回起诉或者移送起诉的决定。【4】可见，治安法院的预审不是确定被告人是否有罪，而是审查检察官的起诉决定是否有足够的根据。
在美国多数州，检察官决定起诉后，为了避免检察官滥用起诉裁量权，也规定了预审程序。对被告人指控重罪的案件通常要进行预审，但下列案件不必预审：(1)在预审前，检察官已经提交大陪审团的案件；(2)轻罪案件(多数司法区是不预审的)；(3)被告人对指控作认罪答辩的案件。预审的主要目的是确定有无支持指控的可成立的理由，【5】正如美联社的一则报道所说：“所谓预审，就是确定是否有足够的证据，证明一个人符合检察官的指控。”【6】预审时，检察官应当提供足够的证据以证明其指控的重罪有可成立的理由。如果预审官认为检察官的指控不存在可成立理由的，则撤销指控；只有预审官认为该重罪控诉存在可成立理由的，检察官才可提起重罪控诉。
2.法院的审查机制。在德国，自20世纪80年代以来，采取了起诉便宜主义，即在刑事追诉利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法律政治利益与刑事追诉相抵触时，尽管存在犯罪事实，检察官仍可不予起诉。【7】但是，对于某些案件，检察官作出不起诉前，必须经法院审查同意。根据《德国刑事诉讼法》第153条的规定，这些案件包括：犯罪行为轻微的案件；对公众利益危害不大且可用某些惩罚性措施替代刑事责任的轻罪案件；法院可以免予刑罚处罚的案件；犯罪嫌疑人有悔罪表现的犯罪案件等。由此可见，德国采取起诉便宜主义，赋予检察机关一定的起诉裁量权后，为了防止该权力的滥用，将检察机关的某些不起诉权置于法院的审查制约下。
3.上诉法院审查庭的审查机制。在法国，检察官对重罪(可能判处五年以上监禁或死刑的犯罪)决定追诉后，是否正式提起公诉，必须经上诉法院审查庭审查决定。根据《法国刑事诉讼法》的规定，检察官认为属于重罪案件时，应当向预审法官提出控诉状(或称公诉意见书)，然后预审法官开始预审。预审结束后，预审法官应通知被审查人并将案卷转送检察官。如果被审查人在押，检察官应在一个月内提出最终起诉意见书；如不在押，提出最终起诉意见书的期限为三个月。预审法官如果在规定的期限内没有收到起诉意见书，则可作撤案裁定；如果收到起诉意见书，预审法官则要对全案进行审查。审查后，如果认为案件没有充分证据证明嫌疑人犯罪的，即作出不予起诉的裁定；如果认为案件有充分的证据证明嫌疑人犯有违警罪、轻罪时，则分别作出向违警罪法院、轻罪法院移送案件的起诉裁定；如果认为嫌疑人的行为构成重罪时，则必须裁定将案卷移送上诉法院审查庭进行审查。预审法官作出向上诉法院移送裁定后，应将案卷和有关证据一并移送检察官转交驻上诉法院的检察长。检察长收到案卷材料后，制作公诉意见书，连同案卷一起提请上诉法院审查庭进行审查。上诉法院审查庭在对案件证据进行审查、听取检察长和当事人律师的意见和辩论后，如果认为被审查人不构成犯罪或指控的罪证不足，即宣告不予追诉；如果认为被审查人构成轻罪或违警罪，即分别裁定向轻罪法院或违警罪法院起诉；如果认为有充分证据证明重罪指控的，则裁定向重罪法院起诉，然后检察官才能正式向重罪法院提起公诉。
4.强制起诉程序。根据《德国刑事诉讼法》第171-175条的规定，检察院不支持要求公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，应当通知告诉人，同时阐明理由。如果告诉人是被害人的时候，在通知书中要告知可以声明不服和提出声明的法定期限。若被害人不服检察院的决定时，有权在通知后的两周内向检察院的上级官员申诉。不服检察院上级官员的拒绝裁定时，被害人可以在通知后一个月内申请州高级法院裁决。【8】这时法院既可以要求检察院移送所掌握的证据，也可以进行必要的调查，然后作出裁定。如果认为没有足够的提起公诉理由时，驳回申请；如果认为申请正当时，裁定准予提起公诉。检察官必须执行裁定，正式提起公诉。这就是《德国刑事诉讼法》所规定的“强制起诉程序”，该程序旨在保护被害人的正当权益，有效防止检察官滥用不起诉裁量权。
5.自诉程序。通过自诉程序监督检察官的自由裁量权是指当检察官对某一案件的证人行使豁免权时，如果受追诉者不服，可以向法院提出自诉或申请，要求追究该证人的刑事责任，法院因此审查检察官作出的豁免决定是否正确的程序。这是英美国家的做法，例如1978年英国发生了“特纳诉检察长”一案。该案检察长为控诉特纳犯抢劫罪，豁免了其同谋者萨格斯的罪行，特纳不服，向内政部请求允许其对萨格斯提出自诉。内政部尚未对此作出决定，特纳的律师就成功地向治安法院提出了申请，要求对萨格斯发出传票，追究其已向警察承认的抢劫罪。然而检察长则认为，要求追究萨格斯的刑事责任是不公正的，决定自己承担诉讼责任，这样就引起了“特纳诉检察长”案。法官最后经过对案件的审查，认为检察长作出的豁免决定符合公众的利益，是公正的，决定不追究证人萨格斯的刑事责任。【9】由此可见，检察官在对有关证人免予或终止追诉方面的豁免权，还受到被追诉者启动自诉程序的限制。
(三) 被害人的起诉机制
被害人的起诉机制，是指被害人不服检察官的不起诉决定，通过提起诉讼的方式来监督制约检察官不起诉裁量权的一种机制。这是那些允许被害人自诉或者提起附带民事诉讼的国家所普遍采取的一种制约机制。例如在法国，如果检察官作出不起诉决定，受害人在接到检察官不起诉通知后，有权向刑事法院提起民事诉讼，同时可以要求刑事法院对刑事部分进行审查，这时检察官就必须进行公诉。【10】这种机制可以有效地维护被害人的利益，防止检察官滥用不起诉裁量权。
(四) 特定组织的审查机制
特定组织的审查机制，是指某些国家设置了特定的组织对检察官自由裁量权予以审查制约的机制。目前各国主要设置了三种特定组织，对检察官自由裁量权进行审查：
1．英国的皇家检察监督机构审查机制。为了保证检察官公正执法，英国于2000年12月成立了皇家检察监督机构(thecrownprosecutionserviceinspectorate，简称cpsi)。【11】
cpsi监督检察官自由裁量权的内容包括两方面：(1)对检察官已经处理过的案件进行审查。对检察官已经处理过的案件，如果案件当事人不满提出申请，或者cpsi的监督员发现重要证据说明案件处理存在问题或者社会公众反响强烈，cpsi小组有权调取检察官处理的案卷进行审查，也可以询问有关人员和进行必要的调查，根据调查和审查的结果，对案件的质量作出评价，如果发现问题，则向检察长提出改进建议。(2)监督检察官的整体工作情况。cpsi的小组通过以下方式来考察检察官在行使自由裁量权过程中是否存在问题：到各地检察院进行实地考察；与不同级别的检察官交谈；走访与检察官有联系的机构(目前cpsi与警察局、法院、保释机构、大学、各委员会等组织和机构建立了广泛的联系)，听取他们的意见；亲自参加治安法院和刑事法院的审判，观看和旁听检察官的出庭情况。如果发现问题，则向检察长提出建议。在此基础上，cpsi每年要对检察官整体工作情况，向总检察长报告，报告约10多万字，内容十分详细(包括情况介绍和具体分析)，从而对检察官在行使自由裁量权方面的整体情况进行监督。
2.美国的大陪审团审查机制。在美国，大陪审团是由法院确定的有法定资格的公民组成的一个审查案件的团体，通常由12至23名成员组成，各州人数不尽相同。大陪审团的职责就是根据检察官提出的案件情况和自己调查的情况，确定检察官控告犯罪的理由是否成立，决定是否对被告人提起公诉。美国联邦和一半以上的州实行大陪审团制度。《美国联邦地区法院刑事诉讼规则》第7条规定：“可能判处死刑的犯罪应当用公诉书起诉；可能判处一年以上监禁或者劳役的犯罪应当用公诉书起诉，如果被告人放弃公诉书起诉，则该罪也可用起诉书起诉；其他任何犯罪，可以用公诉书起诉或者起诉书起诉。”【12】可见在美国联邦，选择大陪审团公诉是被告人的一项权利(死刑犯罪除外)。某些州也规定了被告人的这项权利。被告人选择大陪审团提起公诉后，检察官应向大陪审团提交一份罪行控告状(或称公诉书草案)，然后大陪审团进行调查，收集证据。在调查过程中，检察官应提供有关证据，以支持其控诉。经过大陪审团调查、讨论后，如果有法定数额成员(通常为12名)认为指控嫌疑人犯罪有可成立理由的证据，即决定提起公诉。如果大陪审团认为证据不足以支持重罪控诉，但能证明嫌疑人犯有轻罪或微罪时，可以指令检察官向主管法院提出相应的起诉。如果大陪审团认为证据不足以进一步控诉，则作出不提起公诉的决定，撤销案件，释放在押的犯罪嫌疑人。由于美国大陪审团的成员选自民众，属于代表民意的组织，因而它体现了民众对检察官自由裁量权的监督和制约。
3.日本的检察审查会审查机制。在日本，由于刑事诉讼采取了起诉便宜主义，检察官对一切刑事案件的起诉或不起诉都拥有充分的自由裁量权。为了防止检察官滥用不起诉裁量权，保证该权力的行使能够反映民意，日本于1984年设置了检察审查会，并制定了《检察审查会法》。根据该法规定，检察审查会为民选机构，由11名成员组成，其成员由具有众议员选举权的公民以抽签方法确定。检察审查会的一项重要职责就是根据申诉人的申请或基于自己所掌握的材料，对检察官的不起诉决定是否正确进行审查。如果检察审查会有8名以上成员认为检察官的不起诉决定不正确，则制作建议纠正不起诉决定的决议书，并送交申请人、作出不起诉决定的检察官及其上级检察官。虽然该决议对检察官没有约束力，但由于检察审查会的成员选自国民，其决议反映民意，同时检察审查会的决议要公之于众，晓之于民，因而具有道义和舆论的力量，从而促使检察官采纳检察审查会的建议。而且如果上级检察官认为该决议有充足的理由和根据时，检察官则应当采纳该决议并提起公诉。日本的这种制度是针对检察官独占起诉而设置的，其目的在于以社会公众的力量来监督检察官自由裁量权的行使。
二、我国检察官自由裁量权制约机制存在的问题
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的规定，检察官享有一定的自由裁量权，为保证该权力的正确行使，我国也设立了相应的制约机制。
(一) 我国对检察官自由裁量权的制约机制
根据法律规定，我国对检察官自由裁量权设立了以下三种制约机制：
1.申诉机制。根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》规定，检察机关作出不起诉决定后，应当及时将不起诉决定书送达被害人或其近亲属及其诉讼人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。上级检察机关应当进行复查，并将复查结果告知被害人。上级检察机关如果认为不起诉决定错误的，有权撤销下级检察机关的不起诉决定，作出起诉决定，交下级检察机关提起公诉。
2.复核机制，即公安机关不服检察机关的决定，要求上级检察机关予以复核的机制。这是我国特有的对检察官自由裁量权进行监督制约的机制。根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》规定，公安机关对检察机关不批准逮捕的决定，认为有错误时，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一极检察机关提请复核。上级检察机关应当立即复核，作出是否变更的决定，从而发挥对检察官不批准逮捕裁量权进行监督制约的作用。此外，公安机关移送起诉的案件，检察机关决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉决定有错误时，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级检察机关提请复核。上级检察机关接到公安机关的复核意见书后，应当进行审查，并将复核决定书送交公安机关。如果上级检察机关认为不起诉决定有错误时，有权撤销不起诉决定，作出起诉决定，交下级检察机关执行。
3.被害人的自诉机制。根据《刑事诉讼法》第145条的规定，检察机关作出不起诉决定的，应当通知被害人。被害人不服检察机关不起诉决定的，可以自收到决定书七日内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。上级检察机关应当进行复查，并将复查结果通知被害人。被害人不服上一级检察机关维持不起诉决定的，有权向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。
(二) 我国检察官自由裁量权制约机制存在的问题
在我国，虽然法律对检察官自由裁量权设立了上述三种制约机制，但是从司法实践效果看，这些制约机制未能有效地发挥作用，检察官滥用自由裁量权的现象还时有发生。通过调查研究分析，笔者认为，我国对检察官自由裁量权的制约机制，主要存在以下问题。
1.上级检察官(或检察机关)的监督方式具有很大的随意性。在我国司法实践中，上级检察官(检察机关)常常对下级检察官(检察机关)行使的自由裁量权进行监督，这对于保证检察权行使的正确性，及时纠正检察官的不当决定，防止错案发生，都是非常必要的。但是，从我国的检察实践看，上级检察官(或检察机关)对下级检察官行使自由裁量权的监督制约，往往是以口头指示的方式作出的。口头指示的方式，虽然灵活、简便，但具有很大的随意性，不利于对检察官自由裁量权进行有效的监督制约，甚至容易导致检察权的滥用。例如，在实践中，有的上级机关或上级领导，通过打电话、当面交代、让人带话等方式向承办人发出指示，要求其如何处理某个案件或者某个人。这种监督制约方式的随意性，不仅不能发挥对检察官行使自由裁量权的监督制约作用，而且会干扰甚至破坏检察官自由裁量权的正确行使。
2.被害人自诉制约机制不尽合理。我国法律虽然规定，被害人不服检察机关的不起诉决定，可以径行向法院起诉，即所谓的公诉案件转化为自诉案件。但是，这种公诉转自诉的方式不尽合理，存在以下问题：(1)以自诉制度制约公诉制度，不符合历史发展趋势，有损于国家公诉权的权威性。从诉讼制度发展历史看，公诉制度代替自诉制度是历史发展的必然趋势，即使在保留自诉制度的国家里，自诉的范围也在不断缩小，公诉的范围不断扩大，因而公诉权获得了优先的地位，并为当今各国法律所确认。而且在现代各发达国家，也不存在运用自诉权制约公诉权的制度，这表明以自诉制度制约公诉制度不具有合理性。(2)自诉权可能被被害人滥用，从而使法院徒增讼累，造成司法资源的浪费，不符合诉讼经济原则。(3)被害人难以完成取证、质证、证明等诉讼活动。因为法律规定，被害人的自诉必须达到“有证据证明”，法院才能受理，而在被害人提起自诉前，原不起诉案件的所有证据都掌握在检察机关手中，被害人很难获得证据。即使辩护人获得了有关证据，但由于公诉案件的复杂性，被害人也难以完成法庭审理过程中的质证、证明等诉讼活动。
3.缺乏社会公众力量的监督制约机制。在我国，对检察官自由裁量权的制约机制主要是公安司法机关之间的制约机制，缺乏社会公众力量的参与，因而是不完善的，必然影响监督制约的效果。因为根据法律规定，公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼活动实行分工负责、互相配合、互相制约的原则，公检法三机关之间在刑事诉讼活动中的关系是十分密切的，再加上司法人员的专业一体化趋势，更增加了司法人员之间千丝万缕的联系。这种现实状况必然导致对检察官行使自由裁量权监督制约的弱化，使得社会公众对我国上述制约机制的不信任甚至丧失信心。这可从我国公民对“焦点访谈”等节目的关注程度、公民申诉不断增多的现象等得到印证。此外，我国目前由于种种原因，司法腐败现象还十分严重，这也表明缺乏社会公众力量参与的制约机制是不完善的。
三、完善我国检察官自由裁量权制约机制的构想
上述分析表明，我国法律规定的关于检察官自由裁量权的制约机制仍存在一些问题，需要充分借鉴国外的有益经验，建立以下制度来健全我国制约检察官自由裁量权的机制。
1．上级检察官(或检察机关)书面化的指令机制。针对司法实践中上级检察官(或检察机关)口头指令的普遍性，为了防止口头指令的弊端，发挥上级检察官(或检察机关)监督制约方式的有效作用，应当改变上级检察官(或检察机关)口头监督制约方式，建立书面化的指令制度。指令的书面化，意味着上级检察官(或检察机关)对下级检察官的监督制约，只有以书面形式发出指令时，才对承办案件的检察官具有拘束力，该检察官才能遵照执行。如果上级检察官(或检察机关)的指令不是以书面形式作出的，就不能对下级检察官产生约束力，承办案件的检察官就有权拒绝执行。
应当指出的是，检察官(或检察机关)指令的书面化，是就检察官处理案件的自由裁量权而言的，它并不排除上级检察官(或检察机关)在行政管理活动中口头发出的指令。在我国建立上级检察官(或检察机关)指令的书面化，至少有以下几个方面的好处：(1)有利于上级检察官(或检察机关)对下级检察官进行有效的监督制约，保证下级检察官正确理解和贯彻执行上级的指令，避免由于指令不明所引起的误解。因为无论是上级检察官个人的指令，还是检察委员会的决定，以书面形式表达，较之口头形式，更容易做到准确无误，因而更容易对下级检察官进行指导，防止下级检察官假借上级的名义办案，从而可以有效地对下级检察官的自由裁量权进行监督制约。同时，上级检察官(或检察机关)指令的书面化，也容易被下级检察官理解和执行。(2)有助于促使上级检察官(或检察机关)慎重行使其自由裁量权，减少或避免自由裁量权行使的随意性。实行上级检察官(或检察机关)指令的书面化，在客观上能够促使上级检察官在发出指令之前，认真负责地考虑其指令的必要性和正确性，减少对具体案件盲目、不负责任的指令，防止上级检察官因人情或因受贿而滥用自由裁量权，从而可以起到对自由裁量权进行监督制约的作用。(3)有利于增强下级检察官的责任心，促使其正确行使自由裁量权。因为实行上级检察官(或检察机关)指令的书面化，必将大大减少上级检察官(或检察机关)对具体案件发出指令的数量，改变下级检察官办案依赖上级检察官(或检察机关)指令的状况。这在客观上必然促使下级检察官学会独立自主地分析办案过程中遇到的各种问题，并正确认识和运用其自由裁量权，对案件作出正确处理。总之，建立上级检察官(或检察机关)书面化的指令机制，可以有效地对检察官的自由裁量权进行监督制约，保证检察官自由裁量权的正确行使。
2.法院的审查制约机制。在现代刑事诉讼中，重视对被害人权利的保护是保障人权的重要发展趋势。但是，如何保护被害人的权利，则是各国刑事诉讼研究的重要课题。在我国，为了防止检察官滥用自由裁量权，更好地保护被害人的权利，设立了公诉转自诉制度。但是，该制度却存在许多问题，有必要对其进行完善。为此，有学者建议，应当借鉴德国的强制起诉制度或日本的准起诉制度。【13】但笔者认为，虽然德国和日本的上述制度有其合理之处，但也存在不可忽视的弊端。德国的强制起诉制度的主要弊端是：一方面该制度不符合“法官中立”的要求，也破坏了审判机关“不告不理”的原则；另一方面强制检察机关违背自己的意志提起公诉，难以达到追究犯罪、保护被害人权利的目的。日本的准起诉制度的主要弊端为：一是将公诉权交由律师来行使，违背了公诉权的职权原则，即违背了追究犯罪的公诉权只能由代表国家和公共利益的专门机关行使的原则；二是由于律师缺乏独立性，将公诉权交由律师行使，难免出现法官将其意见强加于律师或者律师为了获得案源而迎合法官的现象，从而导致庭审流于形式，不利于司法公正的实现。因此，我们不应当借鉴德国和日本的制度，而应当根据我国的实际情况对公诉转自诉制度进行改革。笔者的具体设想是将其改革为法院审查机制，即法院对检察机关的不起诉决定进行审查制约的机制。也就是说，当被害人对检察机关的不起诉决定不服时，有权申请法院予以审查，法院应当对检察机关不起诉决定是否正确进行审查。通过对案卷和有关材料的审查，如果法院认为被不起诉人的行为构成犯罪，需要追究刑事责任的，应当建议检察机关提起公诉；如果建议不被检察机关所接受，可以要求其上级检察机关督促执行。通过这种改革，既可以克服公诉转自诉制度的弊端，也可以起到制约检察官自由裁量权的作用。
3.检察监督委员会的制约机制。针对我国缺乏民众参与制约检察机关自由裁量权的现状，笔者认为，可以借鉴英国cpsi和日本检察审查会的做法，在我国成立检察监督委员会，建立检察监督委员会的制约机制。其具体设想是：在各级检察机关所在地区，从社会团体、学校、企事业单位等机构中，选举出9-15人组成检察监督委员会，该委员会的成员必须具有广泛的代表性并精通刑事法律且在当地具有较高的威望。该委员会的任务是负责审查当地检察机关作出的各项决定是否正确。如果案件的有关人员对检察机关的决定不服，均可以向该委员会申请审查。如果该委员会认为检察机关的决定不正确的，则制作建议检察机关纠正决定的决议书，送交申请人、作出决定的检察机关及其上级检察机关，同时向社会公布，以促使检察机关接受检察监督委员会的意见，从而实现以社会公众力量来监督制约检察官自由裁量权的目的。
在我国建立检察监督委员会的制约机制主要有以下好处：(1)有利于减少当事人的申诉，增强社会公众对司法的信任感。在司法实践中，由于司法机关之间具有特殊的利害关系，使得当事人乃至社会公众对司法机关之间的监督措施缺乏信任，导致当事人不服案件处理决定时，到处申诉、越级申诉等现象。建立检察监督委员会后，由于该委员会是由社会上有威望的人士组成，是中立的组织。所以该委员会的审查决议具有客观公正性和较高的权威性，能够被当事人和社会所接受，从而客观上可以起到减少当事人申诉，增强社会公众对司法信任的作用。(2)有利于引导社会公众关注司法活动，增强司法活动的透明度。目前的司法改革，虽然制定了一些司法公开的措施，但与社会公众的期望相比，司法活动的透明度仍显不够，需要进一步增强。建立检察监督委员会后，由于该委员会本身是由社会民众组成的，再加上该委员会的决议要向社会公开，必然会引导社会公众关注司法活动，从而增强司法活动的透明度。(3)有利于加强对检察机关自由裁量权的监督力度。虽然我国法律规定，任何公民都有权对检察机关进行监督，但由于我国目前缺乏对检察机关进行监督的专门民间组织，致使公民的监督处于分散状态，再加上一般公民的法律素质较低，难以形成有分量的监督意见，因而难以起到应有的监督作用。而建立检察监督委员会，则可集中一批精通法律的权威人士，提出有分量的监督意见，从而可以提高对检察机关自由裁量权的监督力度。
注释：
【1】转引自左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第1页。
【2】【10】参见[法]卡斯东•斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(下)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第503-505页，第502页。
【3】参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第18-19页。
【4】参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第172-173页。
【5】有些州通过预审确定此案应否送交大陪团处理，被告人应否受大陪团询问。
【6】转引自林达编著：《世纪审判》，吉林人民出版社1996年版，第35页。
【7】参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。
【8】被害人可以通过自诉途径追究的犯罪行为，检察机关经过法院同意而作出不起诉的案件以及因政治原因、引渡、驱逐出境等不起诉的案件，依据《德国刑事诉讼法》第172条第2款之规定，是不准许被害人申请法院裁定的。因而被害人申请法院裁定的案件范围是极其有限的。
【9】参见[英]李约翰•丁•爱德华兹：《英国总检察长》，王耀玲等译，中国检察出版社1991年版，第538-540页。
【11】2002年4月笔者参观了该机构，听取了该机构负责人关于该机构的详细介绍。
被告人：陈光明，男，36岁，甘肃省静宁县人，原系吉林省梨树县公安局预审员，1993年7月16日被逮捕。
被告人陈光明1993年3月29日至6月26日在办理张春来案期间，接受他人及案犯家属的请托，对张春来的年龄进行了涂改，把1973年生改为1976年生，即由年满18岁改成不满18岁；在制作起诉意见书时，又把“张春来用菜刀威逼”情节中的“用菜刀”三字予以隐瞒。此间，陈光明先后两次收受案犯家属的贿赂人民币4000元以及酒、水果等物品。案发后赃款已被收缴。
「审判
吉林省梨树县人民法院经公开审理认为，被告人陈光明身为司法工作人员，利用职务之便，徇私舞弊，对明知罪行严重的人故意从轻追诉，从中收受贿赂，其行为扰乱了司法机关的正常活动，已构成徇私舞弊罪，应予惩处。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第六十七条、第六十条的规定，于1993年10月25日判决如下：一、被告人陈光明犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、没收赃款4000元，上缴国库。
判决后，被告人陈光明服判，没有提出上诉。
「评析
本案在审理过程中，对被告人陈光明的行为应定何罪有三种意见。第一种意见认为应定受贿罪。因为陈光明是国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物为他人谋取利益，其行为完全符合受贿罪的特征。第二种意见认为应定徇私舞弊罪。因为陈光明身为公安局的预审员，是司法工作人员，利用职权徇私舞弊，明知案犯是有严重罪行的人而故意涂改其年龄，隐瞒案情，从轻追诉，其行为完全符合徇私舞弊罪的构成要件。第三种意见认为应定受贿和徇私舞弊两个罪。因为陈光明的行为既符合受贿罪的特征，又符合徇私舞弊罪的特征，应当两罪并罚。
我们认为第二种意见是正确的。对被告人陈光明的行为，究竟应定受贿罪还是应定徇私舞弊罪，这涉及刑法理论上的法条竞合问题。所谓法条竞合（又称法规竞合），是指一个犯罪行为，因为法律的错杂规定，以致有数个法条可以同时适用，但只能适用其中的一个法条，而排斥其他法条的适用，成立单纯一罪的情况。法条竞合的本质特征，是数个法条规定的犯罪构成之间有重合交叉的关系，在法条适用上应当选择其中与犯罪行为最相符合的一个条文加以适用。就本案而言，涉及受贿罪与徇私舞弊罪两个法律条文，而这两个法律条文所规定的犯罪构成存在着重合交叉的关系：受贿罪的主体是国家工作人员，它包含了徇私舞弊罪的主体司法工作人员；受贿罪的客体是国家机关的正常活动，它包含了徇私舞弊罪的客体司法机关的正常活动；受贿罪中的收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为，与徇私舞弊罪中的为谋取金钱利益而舞弊的行为也有着交叉重叠关系。在这两个法律条文相竞合的情况下，应当选择其中与犯罪行为最相当的法条加以适用，而排斥其他法条。根据本案的具体情况，被告人陈光明的行为不是一般的受贿，而是贪赃枉法，定徇私舞弊罪最为合适。
梨树县人民法院以徇私舞弊罪判处陈光明刑罚是适当的。
（2001）一中法委赔字第5号
赔偿请求人曹建东，男，1970年12月20日出生，汉族，河南省固始县人，北京市公安局石景山分局八角派出所民警。住北京市公安局石景山分局宿舍。
被请求赔偿义务机关北京市石景山区人民检察院。
法定代表人刘瑞华，北京市石景山区人民检察院检察长。
复议机关北京市人民检察院第一分院。
法定代表人叶上诗，北京市人民检察院第一分院检察长。
赔偿请求人曹建东于2001年7月5日以错误逮捕为由，向北京市石景山区人民检察院申请国家赔偿，请求北京市石景山区人民检察院给付其被错误逮捕269天的赔偿金、为其恢复名誉并赔偿经济损失。北京市石景山区人民检察院于2001年8月27日作出京石检确字（2001）第1号刑事确认，对曹建东的赔偿请求不予确认。2001年9月3日，曹建东向北京市人民检察院第一分院提出复议申请。北京市人民检察院第一分院于2001年9月12日作出京检一分确复决字（2001）第1号刑事确认复查决定，驳回曹建东的申请，维持北京市石景山区人民检察院京石检确字（2001）第1号刑事确认。2001年9月16日，曹建东以北京市石景山区人民检察院对其错误逮捕为由，向我院申请国家赔偿，要求北京市石景山区人民检察院1、赔偿其被违法羁押269天的赔偿金；2、返还被扣押的寻呼机并恢复原状；3、赔偿因被逮捕而辍学在此之前已交纳的学费1480元；4、赔偿律师费5000元；5、赔偿精神损失费10万元；6、为其消除影响、赔礼道歉、恢复名誉。经审查，曹建东的赔偿申请符合法律规定的立案条件，本院于2001年9月24日对此案正式立案审查，现已审理终结。
赔偿委员会经审理查明；曹建东因涉嫌徇私枉法于1999年6月9日被羁押，同年6月10日被刑事拘留，6月24日被逮捕。1999年11月10日，北京市石景山区人民检察院以曹建东涉嫌徇私枉法向北京市石景山区人民法院提起公诉。1999年12月16日，北京市石景山区人民检察院向北京市石景山区人民法院提出撤回对曹建东起诉的意见。同日，北京市石景山区人民法院作出（1999）石刑初字第311号刑事裁定，准许北京市石景山区人民检察院撤回起诉。2000年3月3日，北京市石景山区人民检察院作出京石检不诉字（2000）第2号不起诉决定，以曹建东徇私枉法一案，现有证据尚欠充分，经过补充侦查仍不符合起诉条件为由，决定对曹建东不起诉。同日，曹建东被释放。2001年7月5日，曹建东向北京市石景山区人民检察院提出国家赔偿申请。北京市石景山区人民检察院于2001年8月27日作出京石检确字（2001）第1号刑事确认，以在对曹建东批准逮捕时，有证据证明曹建东有涉嫌徇私枉法的犯罪事实存在，不属错误逮捕为由，对曹建东的赔偿请求不予确认。2001年9月3日，曹建东向北京市人民检察院第一分院提出复议申请。北京市人民检察院第一分院于2001年9月12日作出京检一分确复决字（2001）第1号刑事确认复查决定，以北京市石景山区人民检察院京石检确字（2001）第1号刑事确认办案程序合法，对曹建东的赔偿请求不予确认的决定并无不当为由，驳回曹建东的申请，维持北京市石景山区人民检察院京石检确字（2001）第1号刑事确认。
上述事实有北京市公安局石景山分局刑事拘留证、逮捕证；北京市石景山区人民检察院起诉书、撤回起诉意见书、不起诉决定书、刑事确认书；北京市石景山区人民法院刑事裁定书；北京市人民检察院第一分院刑事确认复查决定书在案佐证。
赔偿委员会认为，根据国家赔偿法的规定，对无犯罪事实的人错误逮捕的，国家应承担赔偿责任。依据最高人民法院关于《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》，不起诉决定书属经依法确认有《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、十六条规定情形的法律文书。北京市石景山区人民检察院向曹建东宣布的不起诉决定书，已是对违法侵权行为进行法定确认，曹建东申请国家赔偿无需再行确认程序。北京市石景山区人民检察院将赔偿请求人曹建东无罪逮捕并羁押269天的行为，显系在行使职权时侵犯了曹建东的人身自由权。依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，北京市石景山区人民检察院应对赔偿请求人曹建东予以国家赔偿，并应为曹建东消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》关于赔偿方式及计算标准的规定，赔偿义务机关北京市石景山区人民检察院应支付赔偿请求人曹建东269天的2000年度全国职工的日平均工资（国家统计局宣布的2000年度全国在岗职工日平均工资为人民币37.33元），共计人民币10041.77元。因无相应证据证实曹建东在被采取强制措施时，其寻呼机被扣押，故赔偿请求人曹建东要求赔偿义务机关赔偿寻呼机并恢复原状的请求，本院赔偿委员会不予支持。赔偿请求人曹建东要求赔偿的学费、律师费及精神损失费因不属于赔偿法规定的赔偿范围，故以上请求无法律依据，本院赔偿委员会亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第（二）项、第十九条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第三十条之规定，决定如下：
一、北京市石景山区人民检察院于本决定生效之日起三十日内，赔偿曹建东被错误逮捕并无罪羁押269天的赔偿金人民币10041.77元（以每日37.33元为标准）。
二、对赔偿请求人曹建东要求北京市石景山区人民检察院赔偿学费、律师费、精神损失费及要求返还寻呼机的请求不予赔偿。
本决定为发生法律效力的决定。
审判长
一直以来我国对交通事故中无名氏死亡的赔偿问题均没有具体的法律规定，其中包括《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》都没有提到，对于无名氏的赔偿标准、主体如何确定均存在争议，直到2006年5月1日起实施的《广东道路交通安全条例》才明确无名氏的赔偿标准按我省城镇居民人均可支配收入赔偿，死亡赔偿金交由道路交通事故社会救助基金管理机构代为保存，但如果肇事方不赔的情况下，谁来代替无名氏主张权利呢？还是没有明确规定。而全国各地已出现了多起民政局替无名氏维权的案件，各地法院的不同处理方式，引起了法律界及社会的高度关注。鉴于此，笔者对无名氏的主体资格、赔偿款的标准、返还问题，以及具体操作程序等问题作出系列探讨，以期对实践操作提出指导意义。
关键词：无名氏 民政局 起诉主体资格 赔偿
案情简介:
2008年7月19日21时许，蔡某驾驶粤一轿车沿顺德区龙江镇东华路行驶至顺德龙江镇东华路中毅超市对开路段时，与由无名氏驾驶的一辆二轮摩托车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，无名氏受伤送院抢救无效于2008年7月22日死亡。事后，顺德分局交通警察大队在当地日报刊登了认尸启事，但至今仍未出现其近亲属。2008年8月13日，交通事故责任中认定，蔡某承担此事故的全部责任，无名氏在此事故中无责任。按照法律规定，交通事故的处理应在交警的主持下由事故的双方协商处理，可这起事故的受害人已经身亡，也没有受害人的近亲属出现，这就意味这这起交通事故只有肇事者一方存在，事故处理陷入了僵局。同时，蔡某也处于尴尬的境地：他到交警部门询问赔偿款的事情，交警部门表示如果蔡某真的要赔的话，只能按城镇标准赔偿，但目前他们的部门还没成立救助基金，所以该赔偿款即使蔡某给了也不知道如何处理，建议蔡某暂不用支付；但如果不支付，到时追究其交通肇事罪时， 难以被判处缓刑；另一方面，蔡某购买保险所在的保险公司也明确表示，如果蔡某把钱先付了，他们也不会进行理赔，理由在于死者的身份得不到确认。如果蔡某真的不给钱，那么谁来为无名氏主张权利呢？民政局可否代替无名氏作为原告起诉呢？
处理意见：
第一种意见认为：在没有找到无名氏亲属的前提下，蔡某不用赔偿，民政局不能作为原告代替无名氏起诉。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿权利人“是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”据此，人身损害赔偿案件中，受害人死亡的，赔偿权利人是依法由死亡受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。另《民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……所以，作为原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人等。因而民政局或属下的救助站不是无名氏的近亲属，其无权代表无名氏起诉。
第二种意见认为：民政局有权代替无名氏起诉。虽然《民事诉讼法》第一百零八条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定作为原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人，但当道路交通事故社会救助基金没有成立或侵权人不愿意赔偿的情况下，民政部门理当成为赔偿款的保管单位。从维护无名氏这样的弱势群体的生命健康权利出发，从民法规定的公平原则出发，从国家和社会管理出发，民政局可以成为案件中的诉讼主体。
意见评析：
笔者同意第二种意见，下面从多个方面来作探讨：
1、类同案例的处理：自2004年全国第一例民政局为无名氏维权案发生后，全国各地陆续出现了类似上述情况的案件，主要是在交通事故当中，死亡者都为无名氏，交警无法确认其身份，同时无法联系到其近亲属。为维护无名氏家属的权益，打破案件的僵局，民政局以下属单位救助站或者自己的名义替无名氏向法院提起诉讼，要求肇事者或者保险公司等相关责任方承担赔偿的责任。不同地区的法院对这些案件的处理方法都不同，如：
2006年4月，高淳县法院对境内两名流浪汉因车祸身亡的案件，因主体不适格，驳回民政局起诉；
2005年临湘法院以判决形式承认了民政局的诉讼主体资格，被告被判向原告支付赔偿款共15.46万余元；
2006年6月在湖北省宜昌市伍家岗区，一司机将一流浪汉当场撞死，民政局下属的救助站提起诉讼，2006年11月，宜昌伍家岗区法院通过调解，使肇事司机和车主同意赔偿被撞死流浪汉死亡赔偿金6.2万元……
法院对民政局在交通事故中替无名氏起诉的做法，有支持与不支持，民政局是否有主体资格？
2、民政局的起诉主体适格。
从上述发生的类似案件的判决情况来看，法院对民政局替无名氏维权的做法是逐渐支持的，分析如下：
其一，从民政局的职责与性质来看，其是社会流浪群体的直接管理和救助机关，而无名氏大部分是流浪者，民政局替无名氏维权，既有职责也有职权。民政部门并不仅仅为了个体利益，更多的是为了社会的公共利益站出来，为被撞身亡的无名氏向肇事者索赔，是比较合适的，也是其救助贫弱群体的职责体现。
其二，从法律规定的角度来看，我国《民法通则》关于监护的规定也能提供证明。根据民法通则16条的规定，对没有合适的自然人担任监护人的被监护人，民政部门一般为监护人。其次，《民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……作为原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人等。对于直接利害关系的理解，一般认为是存在实体上的权利与义务。显然，法律在制定之初，是没有考虑到死者为无名氏的特殊情况。但如果对直接利害关系作广义一些的理解，我们就可以看出，负有直接管理责任的社会机构对被管理人员的事宜应当也有直接利害关系。
其三、从法理的角度来看，法院以民政局与无名氏没有直接厉害关系驳回起诉，这不符合法律一贯坚持和追求的公平原则。从深层次看，法院的判决显然有些僵化司法的味道，即除了法律的明文规定外，没有能力也不敢到法律背后寻找它的精神和宗旨所在。其实，民法的最大特点是公正公平地调整社会关系。在民事司法领域，司法者除了依据明文规定审理案件之外，如按照明文规定判决显失公平、与法律追求的公平正义精神相违背的情况，则完全可以依照公平原则处理案件。
其四，从肇事者的角度而言，发生交通事故后如果其要负全部或主要责任，无论其撞倒的是无名氏或有名氏，均要承担民事赔偿责任，赔偿款一定要赔，如果构成交通肇事罪还要承担刑事责任。在审判实践中，因交通肇事罪一般是过失犯罪，往往肇事者的认罪态度好，并且对死者愿意做出合理的赔偿，法官都会对肇事者做出刑事责任轻判。所以，民政局的起诉资格确定，对于肇事者来说，也是自身利益的一种维护。
其五，从社会的角度来看，也存在着管理成本和救助支出的问题。大多数流浪人员在疾病和年老的时候，势必需要国家承担责任。规定国家对于无名氏予以一定形式的赔偿，以此作为救助资金的来源是合理和必要的。
纵上所述，民政局可以成为无名氏的诉讼主体。
2、赔偿的标准。
在公安局尚不能明确无名氏是农村身份还是城镇居民的情况下，是根据城镇居民还是农村的标准进行赔偿呢？根据《广东省道路交通安全条例》第五十二条：交通事故死亡人员身份无法确认的，其死亡赔偿金按照事故发生地的上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年。可见我省对无名氏的人身损害赔偿标准，是按城镇居民计算。
3、赔偿款的保管和处理问题。
民政局如果能够替无名氏作为交通事故中起诉主体，要求责任者进行赔偿，那么得到的赔偿款该如何进行处理？根据《广东省道路交通安全条例》第五十二条：“……其死亡赔偿金，交由道路交通事故社会救助基金管理机构代为保存。”另根据公安部《交通事故处理工作规范》第七十四条规定，交通事故死亡人员身份无法确认的，公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存。根据以上的规定，赔偿金交由道路交通事故社会救助基金管理机构代为保存，但目前很多地方还没有成立当道路交通事故社会救助基金管理机构的情况下，民政部门应该成为赔偿款的保管单位。作为民政部门收到赔偿款后，首先应当履行公告程序，以期能够寻找到死者亲属或者权利的继承人。在相当长的一段时间内，如果无法找到，民政部门扣除必要的费用后交国家所有，归属于专门的救济基金，纳入救助基金统一使用和管理，用于社会流浪、乞讨人群的救助。如这期间权利人出现，其负有返还的义务。至于公告至上缴国库的期限，笔者认为应该适用民事诉讼法有关下落不明4年而宣告死亡的时间比较合理，因为死者家属在4年内不见了亲人，应该会进行寻找或公告，如果4年都不寻找的话，难以再查找。当然，有关部门在火化无名氏时要保留起骨灰，可以日后与其亲属进行亲属鉴定。 操作建议：
综合以上的探讨，针对前文所举的案件，笔者提出以下操作建议：
首先，公安机关对已侦结的“无名氏”人身损害案件，应先向肇事者及其投保的保险公司发出赔付通知书，要求其将赔偿款付给道路交通事故社会救助基金的帐户，如果还没有成立道路交通事故社会救助基金管理机构的，则将赔偿款付给事故发生地民政部门；如果肇事者及其投保的保险公司均不愿意赔偿，则公安机关在向检察机关提出起诉意见书时，应提出刑事附带民事赔偿的建议，并随案移送检察机关，由检察机关向民政局提出以其作为无名氏的诉讼主体参加诉讼，提出刑事附带民事赔偿，直接起诉肇事，同时将保险公司列为共同被告。
结束语：
论文关键词 刑法 立功 认定
立功制度，是我国一项重大刑罚制度，是一贯关于“惩罚与宽大相结合”的刑事政策的重要体现。在司法实践中，不仅可以分化犯罪分子的同盟壁垒，及时有效打击犯罪，也可以节约司法资源，约束、减少犯罪。随着社会的发展，立功的情形层出不穷，立功制度不断被人研究，分析其特征、存在的问题。为了便于司法实践，本文将从立功制度的特征、形式和规范化等角度进一步阐述。
一般认为，我国刑法中的立功有广义和狭义之分。广义立功包括属于刑罚裁量制度的立功和属于刑罚执行制度的立功，狭义的立功制度是学术界研究的重点，本文亦仅以狭义的立功作为研究对象。
一、立功的特征及效应
（一）立功制度特征
1.主体与时间的特殊性。主体性上体现为犯罪分子，时间上限制在到案后，判决生效前。立功的主体必须是实施了危害社会行为并已构成犯罪的人，也就是人们常说的“犯罪分子”。对立功的时间要求，现行司法解释明确规定的犯罪分子“到案后”的时间限制。什么是“到案后”？在司法实践中，一般是指犯罪嫌疑人或者被告人在立案后第一次接受司法机关讯问或被采取强制措施之日起计算。如果犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案、或者委托他人代为投案、或者先以信电投案的，也应视为到案。因此，在到案前的立功，甚至是犯罪前的立功表现，都不能认定为刑罚意义上的立功。
2.立功的功利性和刑法谦抑性的契合
功利性是立功制度的基本价值，这是由其立法目的决定的。立功制度牺牲了个别被害人的利益以使国家更好地打击犯罪、预防犯罪，实现更多人的利益，这是立功的功利所在。同时，刑法的一大基本价值就是谦抑。立功也体现了刑法的这个基本价值：力求用最小的支出——少用甚至不用刑罚来获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。
3.认定立功的主体特殊性。确定立功的主体是公检法三家均有资格认定，还是各有分工？如果各有立功认定资格，必然可能导致立功的混乱。那么，法院作为认定犯罪，做出最后处罚的机关，是否由法院来作为立功的唯一主体呢？最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十九条规定：合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。从此看出，在立功方面，也是体现了公检法三家互相配合、制约的关系。因此，确认立功应该是公安机关协助做好第一手资料，检察机关根据材料审查提出意见，由审判机关通过细致审查做最终确认的三机关相互协作，相互配合。
4.检举、立功的对象是犯罪行为。什么是“犯罪行为”？如果未达到法定责任年龄或不具备刑事责任能力的人实施危害社会的行为，不构成犯罪，那么他们的行为是否是犯罪行为呢？这个在目前司法实践中也有不同做法。笔者认为在确定犯罪行为是否是犯罪行为的评判标准，不应该是根据犯罪人员的刑事责任能力的缺陷而否认了其行为的社会危害性。除非是明确知道是不具备刑事责任能力的犯罪，否则基于司法机关的通缉令、或常人认为是犯罪行为即可。比如根据通缉，抓获犯罪嫌疑人是作案时是限制责任能力或者无责任能力人。基于通缉的公信力，给予立功肯定符合立功本意。
立功是指犯罪分子在到案后判决发生法律效力前的期间内，检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，或阻止他人犯罪活动，或协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人以及具有其他有利于国家和社会的突出表现的，依法作为从宽处罚情节的行为。
（二）立功制度的法律效应
1.立功的预防犯罪的效应。刑罚具有目的说，在理论上存在不同观点，但是刑罚具有一般预防功能和特殊预防功能，这个是一致的看法。而立功制度无疑也是体现了这一目的。一般预防功能，就是通过对犯罪分子的惩戒，预防其他人员犯罪。立功的一般预防功能，就表现在想犯罪的人，都有害怕被抓住，受到刑事惩罚的心里。
特殊预防功能，就是通过对犯罪分子的惩罚，一方面一定时间内限制其人身自由，限制了再犯的可能性，一方面使其得到改正从善的可能，今后不再犯罪。立功制度，对于犯罪人本身而言，立功从宽处罚，对于犯罪人的心理具有很强的感化作用和教育作用，可以防止其重新犯罪。同时迫于立功的一般预防功能，也会促进其不再犯罪。
2.立功制度的经济效应。立功制度能够减少刑罚成本，表现在两个方面：一是犯罪分子本身来说，其通过立功表现，获得从轻甚至减轻处罚的机会，刑罚减轻后，国家为之所要承担的用于改造、教育的成本就要减少。二是由于立功的预防功能，可以减少犯罪，一定程度上也是减少了国家的预防犯罪成本。
3.立功制度的司法效应。立功制度有利于及时侦破犯罪从而促进司法经济性。根据社会学原理，社会是由不同阶层和角色的人组成的。不同信息在不同的社会阶层和角色的人群中流传，这就决定了社会信息的传递具有专业性、层次性、局限性。犯罪信息一般都在犯罪分子之间传递，而一般不会在社会其他阶层中流传。所以，调动、鼓励犯罪分子揭发其他犯罪行为，有利于瓦解罪犯的内部组织和联系，有利于犯罪的及时侦破。
4.立功制度的赎罪效应。针对犯罪分子来说，立功制度给了他们一个自我救赎的机会，给了他们一个与过去进行切割的机会。在瓦解犯罪分子内部的同时，割裂了犯罪分子内部稳固的关系，促进犯罪人员向善。
二、立功的审查与认定
（一）立功的审查内容
1.审查立功的时间。根据上述立功制度的时间限制，立功应该在“到案后”，虽然司法解释与刑法规定看起来不一致，但是法院的解释具有法律效力，在没有得到废止的情况下，应该将时间限制在“到案后”。
2.审查立功的线索来源。立功线索可能是犯罪分子犯罪前掌握，也可能是在犯罪后，自身或者亲朋好友积极寻找发现，或者是在羁押期间通过不正当手段获得。也可能是犯罪分子为了立功，出钱让人犯罪或者引诱他人犯罪。比如：用金钱向他人收买线索，再向国家机关反映；同监室人员出于信任、同情、或者被迫提供其自身未交代的犯罪事实、或者其掌握的其他人的犯罪线索。被告人亲属或辩护律师将自己知晓或者贿买的犯罪线索通过监管人员、律师会见等途径传递给在押被告人，然后由被告人检举揭发；司法工作人员将职务行为中了解或者掌握的其他犯罪嫌疑人的犯罪线索提供给被告人，由被告人检举揭发；被告人亲属将自己了解或者贿买的他人犯罪线索向司法机关检举揭发；被告人亲属为了让被告人立功，制造新的犯罪，然后由被告人检举揭发；被告人犯罪前利用工作之便获得他人犯罪线索，犯罪后向司法机关检举揭发。这几种特殊来源的立功线索，经查证属实或者据此得以侦破其他案件的，能否认定为立功，司法实践中认识和做法不统一，有的法院认定被告人有立功表现，有的则不予认定。
3.审查立功的“量与质”。最高人民法院、最高人民检察院联合的《意见》中亦指明，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。在司法实践中，如果一个立功材料具备了办案机关的说明材料和被检举人、被抓捕人的相关法律文书、相关证人证言、被检举人、被抓捕人的供述，那么就可以认定立功成立。
（二）立功的认定
1.通过违法、犯罪而获取的犯罪线索不应认定为立功。笔者认为，违法者不得从自己的违法行为中获利。这是一个基本的法律原则。因此，对于引诱他人犯罪，或者自身职务关系掌握的犯罪线索，都不能成立立功。
最高人民法院、最高人民检察院在2009年3月份联合《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》亦明确了以下集中情形不能认定立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
那么对于向人购买线索，或者同监室人员出于相信、同情等因素，自愿告诉其未供述犯罪，有意或者无意地帮助他人立功的等情况是否属于立功呢？两高的意见中没有明确，也不属于通过违法、犯罪而获取的犯罪线索。笔者认为，法院对立功的认定，是一种法律评价，而这种评价具有社会导向作用。最直接的表现就是影响到公安、检察的侦查部门在办案过程中的侦查思维。其次是影响到犯罪分子的效仿。一个快捷的、有效的方法，肯定是大多数人首选方法。因此，在做这种法律认定的时候，可以从刑法的最基本的价值出发来判断。在前面已经说到了刑法的谦抑性，还有个价值就是公正性。不少人也从刑法的公正来否定立功制度，认为这个是损害被害人的利益的制度。殊不知，立功，从被检举人、被检举案件来说，何尝不是一件益事？有效及时地打击了犯罪，这个正是众人都期待的愿望。认定立功，并不代表着必须对犯罪分子要明显从轻或者减轻处罚。认定立功与适用立功，是两个层次的事情。有益于社会的、有益于打击犯罪，实现社会公正的，应该给予法律上的肯定。但量刑的时候，可以结合其犯罪的轻重、立功的大小来从减轻处罚，少从减轻适用。
赔偿请求人：张宏生，男，1946年4月6日出生，汉族，原开封市红旗缝纫机零件厂厂长，住开封市铁路北沿街146号。
被请求赔偿义务机关：河南开封市南关区人民检察院。
法定代表人：郭福庆，检察长。
复议机关：开封市人民检察院。
法定代表人：戴松军，检察长。
张宏生原系开封市南关区新门关办事处红旗缝纫机零件厂的厂长。自1991年以来，该厂一直没有从事生产，也没经工商管理部门年检。1994年8月31日，张宏生将房屋拆迁安置部门支付给该厂的房屋拆迁补偿费46313.12元转入开封市黄河有色金属加工厂的帐上，后经红旗缝纫机零件厂的会计霍秀梅收回24000元，黄河有色金属加工厂的赵新春个人使用22000元。1995年1月25日，张宏生从本厂的拆迁补偿费中取款8000元出外跑业务，后在检察机关审查其经济问题时，因对不住帐，即谎称其与河南省汝州市工商联经济贸易公司联办煤台货位生意用去，并提供一收款收据8000元冲帐。经落实，张宏生的供述不真实。并且其提供的收据上的印章也系伪造。1996年5月24日，张宏生承认自己在8000元去向的交待中说了谎。实际是自己跑业务用了一部分，家庭生活花费用了一部分。张宏生还供述1994年7、8月间，自己从郑州铁路局建材公司处收回的租赁费1000元未交厂里；1994年11月、12月采取造假工资表的手段将本厂的公款1100元取走未还。同时表示愿意积极退赃，争取宽大处理。1996年5月25日南关区检察院对张宏生予以刑事拘留，同年5月31日又将其逮捕。执行逮捕后，张宏生分别于1996年7月10日和9月3日退赃款10000元。南关检察院又从红旗缝纫机零件厂会计霍秀梅处追回5238.53元，从黄河有色金属加工厂赵新春处追回22500元。三项款共计37738.53元，分别退还给红旗缝纫机零件厂的主管机关新门关办事处。
1996年12月2日，南关区检察院因张宏生犯贪污罪的证据不足，随作出汴南检反贪撤字（1996）第27号撤销案件决定，决定撤销此案。在此之前张宏生已于1996年9月27日被释放回家。张宏生被羁押126天。
张宏生贪污一案决定撤销后，张宏生于1997年6月提出申诉。经南关区检察院复查认为：张宏生贪污一案原处理虽没以犯罪认定，但所退赃款予以追交。张宏生的业务活动情况虽有证人证言，但没有书证，没法具体认定。因此，只建议新门关办事处将结案时多收的400元退给张宏生，将拆迁费中对该厂从业人员的1260元补偿费退给该厂，其他款项未作重新确认和变更处理。张宏生认为，该案被撤销后，南关区检察院理所应当的归还我厂及我本人的资金，然而检察院非但没有把款退还给我厂及我本人，反而让新门关办事处把款全部领走。因此，特向南关区检察院提出国家赔偿，要求：①南关区检察院应归还违法收缴我厂资金27738元；②南关区检察院应退还收缴我本人所谓10000元“赃款”；③南关区检察院应赔偿我被羁押期间的经济损失；南关区检察院认为张宏生在检察院办案阶段故意作虚伪供述，其被羁押国家不承担赔偿责任。同时还认为从霍秀梅及黄河有色金属加工厂追回的27738.53元系红旗缝纫机零件厂的公款，张宏生本人对此款要求无理。张宏生退出的10000元也系红旗缝纫机零件厂的公款，不应返还。据此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第一项的规定，于1998年12月9日作出汴南检不赔字（1998）第2号刑事赔偿决定，决定驳回赔偿请求人张宏生的赔偿请求。张宏生不服决定，向开封市人民检察院申请复议。开封市人民检察院经复议也认为张宏生在检察机关办案阶段故意作了虚伪供述，因而维持了南关区检察院不予刑事赔偿的决定。为此，张宏生又以同样理由向开封市中级人民法院赔偿委员会提出申请，要求南关区检察院按原请求事项予以国家赔偿。
「审判
开封市中级人民法院赔偿委员会经审理认为：一、根据南关区检察院的汴南检反贪立字（1996）第11号立案决定书和汴南检反贪撤字（1996）第27号撤销案件决定书，该案的主体是张宏生个人，不是南关区新门关办事处红旗缝纫机零件厂。因此，要求国家赔偿的主体也只能是张宏生本人，请求赔偿的客体也只能是与张宏生个人有关的具体事项，不能把个人（自然人）与法人，个人权益与法人权益混为一团。故张宏生本人要求南关区检察院归还红旗缝纫机零件厂的拆迁补偿费27738元，不予支持。二、根据南关区检察院控申字（1997）第2号复查决定书所述：张宏生侵吞房屋拆迁补偿费8000元，结案时认定侵吞7600元；张宏生将1000元房屋租金据为己有；张宏生采用编造假工资单侵天公款1000元，虽没有以犯罪认定，但其所交款予以追交。认为张宏生的业务活动情况虽有证人证言，但没有书证没法具体认定，只建议办事处将结案时多收的400元退给张宏生，下余9600元仍以公款认定。因此，张宏生要求退还其在押期间所交的10000元也不能支持。三、根据南关区检察院作出的汴南检反贪撤字（1996）第27号撤销案件决定，因证据不足，决定撤销此案的确认和国家赔偿法第十五条第一、二项的规定，南关区检察院应依法赔偿张宏生被违法羁押期间的经济损失，据此，开封市中级人民法院赔偿委员会决定如下：
一、撤销开封市南关区人民检察院1998年12月9日作出的汴南检不赔字（1998）2号不予刑事赔偿决定和开封市人民检察院1999年2月18日作出的汴检赔复字（1999）06号刑事复议决定。
二、开封市南关区人民检察院于收到本决定之日起十日内赔偿张宏生人民币3710.70元。
三、驳回张宏生的其他请求。
本决定为发生法律效力的决定。
「评析
本案是一起人民检察机关在行使检察权时，因没有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实，错误地将张宏生拘留、逮捕，侵犯公民人身权而引发的国家刑事赔偿案件。本案审理过程中，主要涉及以下问题：
一、国家赔偿案件前置条件的认定问题。
本案的前置条件有两个，其一是南关区检察院于1996年12月2日作出的汴南检反贪撤字（1996）第27号撤销案件决定书。该决定书确认了张宏生犯有贪污罪的证据不足，所以撤销了该案，符合国家赔偿第十五条规定的条件，即①对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；②对没有犯罪事实的人错误逮捕的。南关区检察院在没有证据证明张宏生有犯罪事实的情况下就草率作出逮捕决定，最后还得予以释放，这足以证明南关区检察院的逮捕决定是错误的。其二是南关区检察院于1997年12月22日作出的汴南检控申字（1997）第2号复查决定书。该决定对南关区检察院在1996年7月10日和9月3日收交张宏生退赃款10000元的处理又作出了部分变更确认。该决定确认收交张宏生赃款7600元，退回多收的400元。这是人民法院赔偿委员会依法立案、认定是否赔偿的前置条件。
二、本案的赔偿范围是否应包括红旗缝纫零件厂的27738.53元资金问题。
赔偿请求人张宏生的赔偿请求第一项就是要求南关区检察院归还违法收缴该厂资金27738.53元。从本案的整个情况看，红旗缝纫机零件厂自1991年以来，厂房被拆迁，一直没有生产。企业法人营业执照也一直没经工商管理部门年检，实际上红旗缝纫机零件厂已名存实亡。那么，张宏生这个法人代表代表谁呢？皮之不存，毛将焉附！所以，张宏生无权以法人代表资格向南关区检察院追要该厂的资金。
再者，本案是一个以查处贪污犯罪，追究犯罪主体刑事责任的执法行为，犯罪的主体是张宏生本人，不涉及红旗缝纫机零件厂，本案处理的正确与否，只有张宏生本人进行辩解、主张自己的权利，可以就案件的实体问题提出申诉或申请国家赔偿，不能以红旗缝纫机零件厂的法人资格在本案中行使职权。即使是红旗缝纫零件厂还存在，张宏生还有资格行使法人代表的权利，那么也只能以红旗缝纫机零件厂的名义另行向南关区检察院提出，两者不能相互掺搅。
三、本案能否适用国家赔偿法第十七条第一项的问题。