时间：2022-07-20 10:35:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法博士论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】军职罪；基础理论；缺失
一、军人违反职责罪的国内外研究现状
我国第一部惩治军人违反职责罪的刑事法律，是1982年颁布施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1997年修订刑法的时候，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为最后一章（第十章）。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，给人造成了诸如法律中的“附则”之意涵，使之未能受到应有的重视。其一，在地方院校的刑法学教材中，缺乏必要的资料，不太了解军事刑法方面的情况，军职罪的内容基本上没有涉及。其二，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过。基础理论研究的整体“失语”，直接导致了我国新刑法已经公布的八个修正案中关于军职罪方面的规范，我们找不到“只言片语”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。这说明，近年来我国军职罪理论研究非常滞后。这与目前中国刑法新旧理论交锋日趋激烈，学术研究异常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，形成了鲜明的对照。
由于军职罪基础理论研究的滞后，导致此方面的专著和论文寥若晨星。通过检索查新，笔者发现，今年来关于军职罪的著作有，黄林异的《军人违反职责罪》；卢树明的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》，本文围绕“职责”这一核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并提出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪在犯罪主体和刑罚体系等方面存在的问题，进而提出了相应完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军职罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面的探究，然后，提出了相应的补正措施。其他代表性论文有：蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》；陈书浩的《军人违反职责罪若干问题探讨》；冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》等。
二、军人违反职责罪基础理论研究的缺失
纵览这些研究成果，笔者发现关于我国军人违反职责罪的理论研究，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国刑法传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始就“面临严峻的挑战”。
我国刑法理论创始之初，完全移植了前苏联刑法成果――主客观相统一原则及犯罪构成理论。在此指导下，以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。四要件之间不具有相互依存的关系，每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，只有四个要件全都具备了，才说的上是构成某一个犯罪。具体言之：
（一）犯罪构成理论体系的要件与传统思维规律不符。在实践中，在犯罪成立与否尚未确定之时，对各要件却冠以“犯罪”之名，显然是思维混乱，不符合犯罪认定的逻辑，在犯罪成立之前如此称谓，也有先入为主、有罪推定之嫌，实与现代形事法治精神不相吻合。而且，先考虑犯罪构成要件，实际上等于先定罪，再找证据，这也与先有证据再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于发挥刑法的人权保障功能。我国刑法的基本功能不仅仅在于惩罚犯罪，保障功能也是其重要的一面。确保保障功能实现的一个重要方面就是“出罪”机制的建立，只有建立了完善的出罪机制，才可以在犯罪的认定上不仅可以“进”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一个很重要的机制就是辩护机制。可惜的是，由于传统犯罪构成理论体系具有耦合式的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对四要件的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的排除分析。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于限制司法权，保障被告人的权利。
由于传统犯罪构成体系存在的上述种种问题，使得取代传统犯罪构成体系的阶层化的犯罪构成体系呼之欲出。在阶层化的犯罪构成体系中，以违法和有责构建的两阶层犯罪构成体系颇具代表性。具体言之，行为人的行为是否构成军职罪是由违法和有责两阶层犯罪构成体系决定的，当行为不符合违法性构成要件时，在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（有责性）上的判断，犯罪构成呈由前推后、层层递进、环环相扣、丝丝入扣的缜密逻辑形态；而不是我国传统刑法理论所主张的客体、客观方面、主体、主观方面四要件犯罪构成体系决定的。换言之，军人违反职责罪的犯罪构成应当是“阶层化”的，而不是“平面化”的，不是四个要件在同一水平线上，无前无后或者前后均可地一有俱有，一无俱无。
参考文献
[1] 黄林异.军人违反职责罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.
内容提要: 如果破产管理人不适当和不合法地履行职责，将会侵害破产当事人利益和影响破产程序的顺利进行。因此，破产法应当以对破产管理人规定义务为基础，明确和加强对破产管理人的 法律 责任的追究。我国《 企业 破产法》也对破产管理人义务和法律责任作了规定，但是内容不够详细和系统。对破产管理人民事责任、刑事责任以及其他法律责任的分析研究，有助于我国破产管理人制度的落实。
所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。破产管理人法律地位至关重要，因为其直接掌管破产财产，关系到破产目的的最终实现。可以说，破产管理人是“公共鱼塘”的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序(包括破产清算和破产重整、和解)能否顺利进行，都取决于破产管理人对“公共鱼塘”的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其应当履行什么样的职责的同时，[3]还规定了当破产管理人不适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国《企业破产法》第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺利和有效进行，有必要明确和强化。
一、破产管理人承担法律责任的基础
2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督义务、破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。
我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，[1]笔者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人”法律地位，[2]对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。同法第130条同时规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，[3]将破产管理人视为破产财产的“受托人”地位，从维护债权人利益(受益人利益)最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。
二、
所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。
关于，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人(重组程序除外)只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指“对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条“受托人的责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。
我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章“法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一步完善。
(一)破产管理人的民事责任
1.破产管理人民事赔偿责任的法律规定
破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国《破产法》第304条受托人的责任规定：破产受托人错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产;破产人的财团因破产受托人在履行职务时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的，法院可命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务造成损失金额。
2.破产管理人民事赔偿责任的主观要件
至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什么?各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人承担责任的前提是“疏忽”或“过失”违背法定义务。至于如何认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准，以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国《企业破产法》第130条虽然没有明确规定破产管理人承担民事责任的主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行为，可以推定其具有主观过错。
3.破产管理人民事赔偿责任的权利人
破产管理人向谁承担民事责任?或者谁是破产管理人民事责任的权利人?破产管理人的民事责任是指破产管理人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利?一般认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破产人和破产债权人可以向破产管理人提出承担民事赔偿责任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。例如，德国《支付不能法》第60条规定，支付不能管理人对“全体当事人”承担赔偿责任;日本新《破产法》第85条采用了“利害关系人”的概念;英国《破产法》第304条规定可以向法院提出命令受托人赔偿的“申请人”包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国《企业破产法》第130条规定，破产管理人“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。实际上，在破产程序中少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得实际利益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权利主体范围也比较广泛，有时在短期之内也难以确定;另外，破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全体当事人”或“利害关系人”来界定提出赔偿请求权主体范围，可能更为恰当。
4.破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度
关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。[4]从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之间的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的 经济 数额巨大，已远非一般 会计 师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与 发展 。实际上，各国破产法中一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格(3)规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。[5]按此规定，破产受托人在选任时，就职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过500万英镑。[6]如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管理人谨慎忠实地履行职责。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同;第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管理人之日起10日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破产程序之日前的最后一个核算日的资产负债表净资产值，即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值1亿以上部分的3%;债务人的资产负债表净资产值在3亿至10亿卢布的，为600万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2%;债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1%。值得一提的是，我国《企业破产法》第24条关于破产管理人资格和条件第4款规定，“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”这说明我国立法已充分认识到要求破产管理人提供承担责任保障的重要性。
(二)破产 管理人的刑事责任
1.大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的 法律 规定
大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新《破产法》第267条“破产管财人特别渎职罪”规定：破产管财人、保全管理人(包括其人)为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金。同法第273条“受贿罪”规定：破产管财人、保全管理人(包括其人)以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同样处罚。同法第274条“行贿罪”规定：向破产管财人、保全管理人及其人，或者其管理层或员工，提供、提起或者约定贿赂者，处3年以下有期徒刑或者300万以下日元罚金。韩国《破产法》372条规定了破产受贿罪，第373条规定了破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。
由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的追究，主要集中于违反职务行为的“渎职罪”、“收受贿赂罪”和“行贿罪”方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与足够的关注。
2.美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定
由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务行为的规范，以及对破产管理人欺诈犯破产财产行为的规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借鉴。
美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：(1)侵吞债务人资产罪;(2)进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪;(3)私分费用罪。[7]
3.我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定
我国2004年6月《 企业 破产法(草案)》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章“法律责任”中第157条和第161条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大 经济 损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类的规定，在一定程度上借鉴了国际立法趋势和美国刑法有关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这说明，草案对破产管理人性质的定位不仅仅是善良管理人，而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括民事和刑事责任。但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章“法律责任”第131条总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定是对于所有破产程序中违法行为者而言。我国《企业破产法》规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国《刑法》进一步修订。
(三)法院强制措施
在破产程序中，破产管理人处理破产事务，对破产财产的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制措施的权力。[8]这一权力的行使一般是通过破产债权人会议和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘传、拘留和罚款等。
破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如：德国《支付不能法》第58条“支付不能法院的监督”规定：(1)支付不能管理人受支付不能法院监督。法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。(2)管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其处以罚款。一次罚款不得超出五万德国马克的金额。对此裁定，管理人有权立即抗告。(3)对于被免职管理人员返还义务的实现，准用第二款的规定。[9]我国《企业破产法》第130条也规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。
(四)纪律或行政处罚
破产管理人是具有专门知识的、提供专门服务的行业人员，各国破产管理人一般都隶属于其自律性的专业协会，例如直接属于破产管理人协会、律师协会或 会计 协会等，有的甚至还要受到国家行政部门的监督和管理。破产管理人的行为也要受到其行业协会或行政部门的约束，关于，不仅仅是破产法有规定，如果破产管理人行为违反了行业规定或行政管理规定，同样也要受到行规纪律约束或行政处罚。[10]一般情况下，行业协会纪律处分包括几种形式：警告、记过、罚款、暂停执业、取消资格等。这些决定应由行业协会作出，债权人会议、监督人、法院、债务人都可以向协会机构提出纪律处分建议，并可对行业协会决定实施监督权。行政处罚是具有管理权的国家行政机关，对破产管理人作出的否定性评价。行政处罚应按相应的行政法律、法规规定作出，并按一定程序予以处罚。对破产管理人的行政处罚要比行业协会的纪律处罚严重得多，所以，它一般针对破产管理人严重的违法、违规行为，并且后果较为严重。对破产管理人的行政处罚种类包括：警告、罚款、暂停执业、吊销执照、取消资格等。我国破产法确立破产管理人制度以后，也应当建立适合 中国 国情的破产管理人行业协会，或者在一定范围内受到有关行政机关监督。
注释:
[1]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第244页。
[2]张艳丽：《破产管理人法律地位评析》，载《北京理工大学学报》(人文社科版)2004年第6期。
[3]我国《信托法》第25条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定：受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归人信托财产。
[4]杨彪：《破产管理人民事责任制度研究》，中国民商法律网，2006年5月。
[5]丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年12月版，第299页。
[6]沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易 教育 出版社1993年6月版，第118页;李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第155页。
[7]刘延和：《破产犯罪研究》，载《国家图书馆2000年博士 论文 库吉林大学博士论文》，第54页。
[8]叶军：《破产管理人制度研究》，载《国家图书馆博士论文库人民大学2003年博士论文》，第185-187页。
关键字：被害人承诺；体系地位； 正当化依据
一、概述
所谓被害人承诺，又称权利人承诺或者被害人同意，是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。在以私法闻名的古罗马，法学家乌尔比安的《学说汇纂》第 47 卷中，有这么一句话：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”。 这是关于被害人承诺概念的最早论述。后演变为“经承诺的行为不违法”的法谚。目前在德国、法国、意大利、日本等国的刑法理论中均有论述，只是观点不尽一致。随着社会生产力的发展，市场成为了配置有限社会资源的主要方式，对个人主体地位的尊重和保护是市场经济健康有序发展的重要保证，因此，人的价值和对人的追求自我发展的权利的保护越来越成为人们的共识。法律上，各国宪法都把对行使自由人格权利的保护纳入到法律规定中，被害人承诺理论也因其尊重人格自由而得到了重视。
二、被害人承诺在德、日的发展状况
德国与日本作为欧陆法系的主要代表国家，其刑法理论中，对被害人承诺的相关问题皆有所论述。
（一）立法现状
在德国刑法中，被害人承诺在法理上一般被视为超法规的违法性阻却事由。麦兹格认为，被害人承诺之所以能够阻却违法，是因为被害人主动放弃了对自己有权处分法益的刑法保护权，把被侵害性变成了主动允许性，加害行为在得到国家的明确承认或者默示许可后，即具有了正当性；如果承诺符合刑法的目的就成立阻却违法性事由，否则加害行为人就要承担相应的刑事责任。德国刑法第226条规定，“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限”。
在日本刑法中，并没有直接规定被害人承诺作为违法性阻却事由。对于被害人承诺能否成为独立的正当化事由，西元春夫教授认为：“被害人的承诺，在刑法上虽没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性”。 从日本刑法典分则的规定看，被害人承诺主要包括以下几种情况：第一，对犯罪的成立与否没有影响。如刑法第176条后段的强制猥亵罪和第177条后段的罪中，不满13周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响。第二，被害人的承诺只不过是刑罚的减轻事由。如刑法第202条的同意杀人罪。第三，同时阻却行为违法性和构成要件符合性。如刑法130条中的侵入住宅罪中居住者的承诺和第235条的盗窃罪中财物的所有者的承诺。
（二）德、日被害人承诺理论的比较
日本刑法与德国刑法同为大陆法系的代表，两者之前的关系可谓是源远流长。首先，日本刑法学受德国刑法学影响较大，日本后期制定的新刑法就是以德国刑法为蓝本。其中受影响最大的就是犯罪论的构成体系，这就为日本刑法学的发展奠定了基础。接下来，随着日本刑法学的发展，以及重要的历史因素，在二战以后，两个国家的刑法学发展理念发生了不同的变化。经历二战后，德国的目标是社会的法治国家思想，而日本则指向基本的人权思想。所以两个国家在刑法学理论上产生了许多的不同：
第一，在犯罪论中，关于违法性的认识，德国强调考虑人的主观要素，将行为的无价值、结果的无价值作为问题。但是日本却尽可能地减少以行为人的主观方面作为判断基础，而是将客观结果的意义作为违法性考察的根据。第二，关于是否在构成要件符合性的问题上考虑规范性要素。德国主张将认定对于法益的侵害作为规范性要素考虑；而日本则认为刑事立法不可能包括全部的规范性要素，所以日本学者比较主张尽可能地使用记述的要素。第三，德国刑法中经常出现将道德内容作为构成要件的条文，因为德国是以建设法治社会为理念，但是日本学者大多却不能认同。
三、被害人承诺在刑法中的体系地位及正当化依据
被害人承诺理论在刑法中具体的体系地位决定了其理论的本质及性质，因此在研究此理论时必须先理清这一根本性问题。由于德国与日本刑法理论的诸多不同，导致在被害人承诺问题的发展上，两个国家也存在着差异。其根本性的差异在于行为无价值论与结果无价值理论的立场。首先，在德国，刑法学者将行为作为犯罪的本体来考虑，关于违法性的考察也是围绕行为来进行的，尽可能地考虑人的主观方面的因素。 而日本学者对此的发展是朝着结果无价值论的方向进行的。其次，就是被害人承诺违法性阻却的依据不同，德国学者主要主张法律行为说、利益放弃说、利益欠缺说、放弃刑法保护说以及利益衡量说。日本刑法学理论的发展确实是站在大部分德国的刑法学说上的，但是日本因其主张结果无价值，在对被害人承诺阻却的依据上则更为精简。在被害人承诺犯罪构成的地位上，虽然存在许多争执，但德国、日本的通说则是认为应该是阻却违法性，在德国还存在着既包括阻却违法性又包括阻却构成要件符合性的观点，目前在理论界还存在着一种很有影响力的观点，即阻却构成要件符合性。
（一）被害人承诺理论的体系地位
对于被害人承诺在刑法中的定位理论界主要有三种观点，一是通说认为的阻却违法性，二是认为阻却构成要件符合性，三是认为被害人承诺既包含阻却违法性的承诺，又包含阻却构成要件的承诺，即“合意”与“同意”的二分说。
1、阻却违法性
此种观点是德国与日本的通说，认为被害人承诺是作为阻却违法性的事由，即行为虽然符合犯罪的构成要件，但是因为存在有效的被害人承诺，从而行为不符合违法性，不成立犯罪。日本学者西原春夫指出：法的任务在于保护优越的利益，然而，这种保护必须只是指向值得保护的利益，如果享有利益的人放弃法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法己经没有保护它的必要，侵害没有受法保护必要的利益，从而从法的秩序立场看不能认为违法，作为放弃受法保护成为问题的是被害人的承诺，亲自侵害自身利益的行为（自损行为），只要同时不侵害他人或者公共的利益，当然不成为犯罪，同样地，侵害他人的利益的场合，被害人对此给予承诺时，也有可能不构成犯罪。即被害人的承诺，在刑法上虽然没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性，能够列为一种超法规的正当事由。
2、“合意”与“同意”二分说
1953年德国学者Geerds再起博士论文中明确提出被害人承诺应包括阻却构成要件符合性的承诺和阻却违法性的承诺。他将前者称为“合意”，后者称为“同意”。在Geerds看来，合意阻却构成要件符合性。这又包括两种情况：一是对某些犯罪，法律明文规定被害人承诺阻却构成要件符合性。例如德国刑法第237条规定的违反被诱人意思之诱拐罪。二是某些犯罪虽然法律没有明文规定，但从构成要件的是指内涵看，得到被害人承诺的行为不符合构成要件。例如，妇女同意与男子发生性关系，就排除罪的构成要件。同意阻却违法性，但不能排除构成要件符合性。例如在损坏财产的情况下，所有权人的同意不能改变构成要件上财务损毁的事实。
这一理论在过去的几十年中，在德日等大陆法系国家和地区几乎占据了通说的地位。自20世纪70年代后，德国刑法学者对Geerds的观点提出了尖锐的批评，而发展出认为被害人承诺都属于构成要件符合性阻却事由的学说。在日本，学者们从名称到法律效果都没有接受Geerds的观点。
3、阻却构成要件符合性
此学说认为，所有被害人承诺都属于构成要件符合性阻却事由，即是指存在有效的被害人承诺的情况下，犯罪的构成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承诺就不成立上述等罪。被害人的意志是构成要件的重要因素，对行为人行为性质的确定有重要意义，其重点主要在于对于行为人的侵害法益的行为，被害人是否作出了承诺。存在承诺时，行为就是符合社会正当性的行为，不具有刑法评价的意义。在具体的刑法规定中，一是法律明文规定某些犯罪以违背被害人的意思为构成要件，如罪。二是法律默认某些犯罪的成立以违反被害人意志为构成要件，如非法侵入住宅罪。如果行为人的行为得到被害人的承诺，则行为人的行为因没有违背被害人的意志，不具有犯罪构成要件该当性，从而阻却犯罪的成立。不具有构成要件该当性的行为不具有形式的违法性，当然就不具有实质的违法性。
20世纪70年代德国刑法学界开始流行这一观点。大多数学者认为应在构成要件论中解决被害人承诺问题。无论哪种构成要件和犯罪类型，只要具有有效的被害人承诺，就都具有排除构成要件符合性的效果，而不涉及违法性问题。因为刑法保护个人可以支配的法益，目的并不在于保护行为对象的安全，而在于保护对法益的支配权不受侵害。如果某一侵害行为并未妨碍法益主体的自由处分权，就谈不上对法益的侵害。因此，应当把基于被害人承诺的行为统一认定为是阻却构成要件的行为。
（二）被害人承诺的正当化依据
关于被害人承诺的正当化依据，即被害人承诺的本质，刑法理论界一直存在争议。在德国，主要有法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、法益衡量说。日本学者对此的观点主要有法益放弃说、社会相当说、利益衡量说。
法律行为说是20世纪初学者们提出的观点，特别为德国学者泽特勒曼所倡导。此学说认为，被害人的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。具有被害人的承诺，就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，既然行使权利没有违法可言，那么，根据被害人承诺进行的行为就是一种正当行为。该说不当之处在于完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，忽略了刑法与民法的不同目的，使得被害人承诺失去了刑法独立评价的价值。目前几乎已无人赞同这一学说。
利益放弃说认为，承诺被看作是由法益享有人放弃利益。所以，从法秩序的角度看，被害人承诺只是法益所有人在法秩序允许的权利自治范围内进行的一种处分，具有阻却违法的性质。这一观点在解释一般情况下被害人承诺的正当化依据时有着相当的说明力，但是，它不能回答为何承诺杀人的行为不被允许以及为什么可以免除国家的保护法益的任务等。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者盯野朔等持此观点。
保护放弃说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺就表明法益主体通过放弃其利益来放弃刑法的保护。被害人放弃自己的利益，作出对侵害行为的承诺，说明其愿意放弃法律对自己权益的保护。该说的不足是没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的，以及个人放弃法律保护与法律强行保护的界线何在。德国的判例和主流理论持这样的观点，德国学者威尔策尔、格尔茨以及日本学者西原春夫、奈良俊夫等人持此观点。
法益衡量说认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，法益主体行使自己的人格自由权利的行为如被害人承诺，本身是一种最高的利益。该说主张的利益衡量实际上是在权利人实现自己个人自由的利益与法益损害两者之间进行的内部衡量。有学者提出疑问，因为法益主体对法益处分的个人自由，不是独立于法益之外的东西，而恰好是法益本身的构成要素，不可能在法益侵害与由法益处分所实现的个人自由分开进行比较衡量。德国学者诺尔、埃塞尔主张这一观点。
四、中国的被害人承诺理论
（一）立法现状
由于历史原因，我国实行一国两制的体制，实际上存在四部刑法，涉及两大法系，由于刑事立法方面的差异，四部刑法对被害人承诺的规定也不尽相同。大陆刑法中，仅仅规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由，被害人承诺的相关规定，只是作为超法规的违法性阻却事由来看待的。港澳台地区中，香港隶属英美法系，在被害人承诺符合一定条件的情况下，将之视为合法的辩护事由；澳门在刑法典中对被害人承诺的概念、构成要件和推定承诺都做出了明确的规定；台湾地区，被害人承诺同大陆地区一样，也是作为超法规的违法性阻却事由处理的。
笔者认为，诸如被害人承诺的这种正当化事由可以看作既独立于犯罪构成要件，又属于整个犯罪构成体系有机部分的特殊关系，我国刑法对正当化事由的论述，安排在构成要件之后，即行为在形式上符合构成要件时，可推定成立犯罪，但在进入刑罚裁量阶段之前，要评价行为人的有责性，此时正当化事由就可能最终阻却犯罪的成立。总之，在现阶段，无论是刑法理论界还是司法实务部门都不可能对传统的犯罪构成体系作大的调整。这样的背景下，以四大要件作为犯罪构成体系的第一个层次，进行行为的刑事违法性判断，再将诸如正当防卫、紧急避险、被害人承诺等正当化事由作为我国犯罪构成体系的第二层次，进行行为的实质违法性判断。这样，将正当化事由单独列出， 放在犯罪构成要件之后进行论述，既强调了正当化事由的重要价值意义，同时也保持了犯罪构成体系的整体协调性，这种布置相比较而言是比较可取的。当然，应借鉴国外的成熟理论和实践经验，兼顾本国具体情况，不断进行完善。由此得出，我国刑法体系下的被害人承诺，应以正当化事由为定位。保持现在的正当化事由的总体地位，将被害人承诺问题纳入其中。
（二）对中国被害人承诺理论的反思
对于大陆而言，被害人承诺理论基本是舶来品，由国外引进到中国， 学者们虽然在理论上对其进行阐述，但是在司法实践中， 由于我国刑罚观念的差异， 行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。西方刑法理论建立在西方个人本位价值观念基础上，个人本位价值观要求通过法律保障公民个人自由和权利，限制政府权力。其刑法目的是为了人们自由，刑罚权通过刑法不得已而不断让位于个人自由，这里个人自由包括了被害人的自由，即被害人对于侵害自己利益的行为有权决定是否要求刑法来保护的自由。如果被害人同意行为人侵害自己所享有的利益，表明被害人选择不用刑法来保护自己，那么刑法就应该尊重被害人个人自由。相对于西方个人本位价值观，我国刑法理论的基础是国家本位价值观。所谓国家本位价值观，是指刑法的首要目的是维护国家的法律秩序，国家权力在社会事务中处于主导地位，国家权力受到的束缚很少。在此背景下，我国刑法目的是为了维护国家统治秩序，而较少注重被害人的意志。对此，笔者认为对于被害人承诺，法律应当尊重权利人处分自身权利的自由，但同时，在转型期的中国为了社会秩序的和谐稳定，这种自由应当有一定的限制。对于大多数权利，如财产权、性自由权等权利，法律应当尊重权利人的自由行使，为了社会的和谐稳定，也为了大多数人的权益，诸如生命权等至关重要的权利还需要法律的绝对保护，不能允许随意的处分，以防止有些不法分子利用此法律规定侵害权利人的合法权益。
参考文献：
一、著作类
[1]陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年第1版.
[2]马克昌著：《比较刑法源论》，
[3]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版
[4]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第3版
二、论文类
[5]黎玥君：论被害人承诺，载于中国知网
[6]何玮：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网
[7]曲骥原：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网
[8]王其生：被害人承诺理论研究，载于中国知网
[9]李晓：论被害人承诺，载于中国知网
[10]杨英：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网
[11]陈波：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网
[12]张妍妍：被害人若干问题研究，载于中国知网
[13]郭延泽：论被害人承诺，载于中国知网
[14]薛娜：刑法中被害人承诺的效力研究，载于中国知网
[15]高颖：被害人承诺问题研究——以日本研究为视角，载于中国知网
所谓犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为达到的某种危害结果的希望或追求。犯罪的成立要求对犯罪事实有所认识，这就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些构成要件，在一般的犯意之外，还要求将某些特殊的目的作为必备要素。如“以营利为目的”、“以出卖为目的”、“以传播为目的”等。一般来说，“犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。”[1](P105)“犯罪的故意与过失的含义在总则中已有规定，人们可以根据总则的规定以及分则所描述的行为特征，概括出具体犯罪的主观要件的内容，分则只需就特定的目的进行规定”。[2](P388—389)这表明，如果目的是一种犯罪成立的必备因素，它就应该由分则的罪刑规范予以明确规定，这不是总则所应该把持的范围。在分则中，目的犯之目的的规定有两种表达形式，一种是法定目的犯，即直接在条文中将该种犯罪的特殊目的明确规定，不具备这种目的的就不构成相应犯罪，这类目的犯占大多数。例如，刑法第152条走私物品罪规定“以牟利或者传播为目的”，第192条规定，“以非法占有为目的”，第276条规定“由于泄愤报复或者其他个人目的”，等等，不一而足。认定该种情况的目的犯当然不存在问题，只需要根据条文的规定予以适用即可；另一种是非法定目的犯，即并不在条文中规定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根据一定的原则予以补充，典型的例子有刑法关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪的规定。
问题就在于非法定目的犯之特殊目的的认定。虽然我国刑法理论和实践上一致认为刑法分则中的诸多犯罪属于非法定目的犯，但是，具备的原因何在?笔者看到，几乎所有的刑法学者都只是从个罪诸如盗窃罪、信用证诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪的角度进行分析，而没有从这类犯罪构成要件整体的角度探讨其特定目的存在的缘由及其实际适用的方法。为此，笔者拟从构成要件构造的角度对非法定目的犯的犯罪构成及其适用方法展开分析，以期推动刑法理论上对非法定目的犯的研究，并促使司法人员更好地面对和适用刑法分则中的此类犯罪。
一、非法定目的犯是开放性的构成要件
1.封闭与开放的构成要件
根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔先生则提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。在另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法性征表机能，行为即使无违法阻却事由也不能认定其违法，是否违法还需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明，来判断行为的违法性，这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行的价值补充判断，是开放的构成要件的最本质特征。
威尔哲尔认为，故意犯罪不仅仅是“封闭的”构成要件。许多情况下，立法者对构成要件中的禁止内容没能“通过物本质(即行为本身)、客观具体的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭尽所能地予以规定。”当我们说一个构成要件是“开放的”，那就是说，禁止行为各要素并没有通过对物本质客观具体要素详细描述竭尽所能地标明，有构成要件该当性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征违法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)结果是，在封闭性构成要件情形，法官通常只需根据条文规定的构成要件要素，确定行为是否违法，而在开放的情况下，则仅根据条文的文字规定不足以判断行为的违法性，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素补充出，才能确定行为是否违法。
威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析，使得构成要件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构，也拓展了对于违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之问题。凡此种种，对于构成要件理论的发展，予以正面的助力，使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有紧密的关系。
在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚是一个令人耳目一新的刑法理论。除了少数研究生教材简短地介绍了这一概念之外，[4](P95)[5](P81)对该理论的探讨从未有过，而结合该理论分析刑法中的某些犯罪类型，为我们理解某种犯罪类型提供更坚实的理论基础的，则更是前所未有。考虑到开放的构成要件理论的特性——它研究的是刑法分则没有明确规定而又为成立犯罪所必须的违法构成要件要素；考虑到非法定目的犯的特点——特殊目的决定着犯罪的成立而刑法分则又未予以规定，笔者拟从开放的构成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其适用。
2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由
非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的?在威尔哲尔开放的构成要件理论中，看不到对这一问题的回答。笔者以为，答案是肯定的。
(1)非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素
目的犯之目的具有两个特性，一是它属于主观的违法要素；二是它属于主观的构成要件要素。
首先，目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质，向来没有明确规定犯罪目的、而该目的对于犯罪的成立又必不可少的构成要件是否属开放的构成要件。对这一问题的回答首先涉及到对于目的犯中目的的认定，即它属于主观违法的构成要件要素还是属于责任要素。
20世纪初期的刑法学认为，行为的违法性在本质上应受评价规范的判断，而非受命令规范的判断，所以，对于行为人的责任能力或责任意思，并无在违法判断时进行评价的必要。这样，违法只是客观的——违法判断的对象只与行为外部的物理侧面相关；责任则是主观的——行为人内部的心理态度的责任判断的规定。因此，故意与过失，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要件要素。
但是，行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发现，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理过程等要素，同样是衡量行为是否违法的必要因素，它们不是责任的要素，而是违法性的要素。因此，违法的判断对象并不限于行为的外部方面，还应包括行为人的心理方面，这就是主观的违法要素。1911年，H·A·费舍尔(H.A.Fischer)首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法，尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，“而是禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。”纳格勒和格拉夫·Z·多纳(GrafzuDohna)同样指出了刑法中的类似现象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.迈耶几乎是在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒认为，目的犯中的目的并不是单纯地存在于行为人的内心就行了，而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向，即超出了客观要素范围的主观要素；M.E.迈耶则认为，如果周围人的内心要素决定行为的违法性时，这些内心要素就是主观的违法要素。因此，海格勒和迈耶“两人虽然还只是在行为的社会危害性中发现了实质违法性，但承认，此等实质违法性经常由行为人所追求的目的所共同决定。绍尔(Sauer)以类似的方式指出，主观不法要素更多地表明了犯罪类型的特征。”主观不法要素理论的全面发展则应当归功于麦兹格。麦兹格提出，除了目的犯中的目的以外，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素。也就是说，在麦兹格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。这样，“当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原则上由身体行为决定的违法性的例外时，新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的证实。主观不法要素理论，尽管其从纯外界对违法性的理解的立场出发不乏反对者，但在德国仍然还是占统治地位的。”[6](P381—382)“在德国发展起来的这种理论，目前在日本也得到许多学说的支持。”[7](P47)
主观的违法要素观点的提出之所以得到学者们的普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真象，例如，刑法第195条第一项所谓‘意图供行使之用而伪造变造通用之货币纸币银行券’，实以行使之意图为伪造货币罪之要素，设伪造或变造货币而无此意图，即无违法之可言。”[8](P140—141)
可以说，犯罪的罪过即故意与过失是一般的违法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等则属于特殊的违法要素，它只存在于若干特别犯罪类型。
其次，目的犯也是主观的构成要件要素。从构成要件角度而言，构成要件由客观构成要件要素和主观构成要件要素两部分组成。行为人内心世界以外的所有事物是客观的构成要件要素，它描述的是外部世界的对象，即行为、行为客体、行为结果、行为与结果之间的因果关系和结果的客观归责、行为的外部情况和行为人。主观构成要件要素描述的是行为人的内心事物，是该当于构成要件的行为的意志，通常是故意，“故意是个人行为不法的核心”，例外情况下才是过失。在主观的构成要件要素中，存在着特殊的主观构成要件要素——犯罪目的，它同样是个人行为不法的组成部分。由于它进一步明确地表明了行为人的行为意志，因此常常作为特殊的构成要件要素加进故意之中。当我们承认犯罪目的是犯罪的主观违法要素以后，就同时应该承认，它也是主观的构成要件要素。
从主观的违法要素到主观的构成要件要素的推论，其实并不难理解。因为作为违法性判断的对象并不是普通的要素，而是先经过构成要件该当性判断之后的要素，既然我们承认犯罪目的是主观的违法性要素，也就是说犯罪目的是违法性判断的主观对象，那么，作为这一主观判断对象首先必然是以该当于构成要件的形式出现的，换言之，它必然是为构成要件所包含的可供违法性判断的要素。所以，“构成要件的主观要素，更进一步说，也就等于主观违法要素。”[7](P53)反过来说，作为主观违法要素的目的犯也就是构成要件的主观要素。虽然我们常说违法是客观的，但是，“违法性是客观范畴，因为其标准对于每一个人而言是一样的。因此，在这一意义上，‘客观的’的概念应从‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意义上来理解。因此将主观不法要素纳入构成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我国台湾学者也指出，“违法判断之客观性，非指违法判断‘对象’之客观性，而违法判断之对象，不限于客观外部要素，并及于主观的内心要素，此项主观违法要素，足以影响违法性之存在及其程度”。[9](P203)而构成要件只要有助于解释违法性，也就会同时被看做是主观的构成要件要素。所以，客观违法要素的承认与主观违法要素的考虑，并不矛盾；主观不法要素作为构成要件要素也由此得到了承认。目的犯属于主观的违法要素，表明此等要素属于违法性评价的对象；目的犯属于构成要件要素，表明此等要素是被用于构成要件的结构。
而且，“关于目的犯，我认为其特殊目的是本来就属于道义责任的主观构成要件要素。伪造货币、伪造文书，仅此就已是违法，然而又只有在具有行使的目的，才开始构成伪造货币罪或伪造文书罪，这时，目的是主观构成要件这一点是没有怀疑余地的。构成要件中超过性主观要素，是与客观事实没有关系的纯主观要素。认为它不属于构成要件，是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成要件理论的本题。”[1](P39)
总之，“对构成要件的纯客观的、仅由外界决定的观点的想象，因发现主观构成要件特征而变得不可能。例如，一名大学生晚间在法律研究室拿走一本书，准备在使用后改日再送还。这里，该大学生缺乏占有目的，同样也就缺乏盗窃的构成要件(第242条)。一个纯客观的从占有目的中抽象出来的盗窃概念是没有意义的，因为典型的盗窃犯罪只有在具备下列条件下才能构成，即某种想长期对他人之物施加影响，而不是暂时占有该物。因此，占有目的属于盗窃之构成要件，而不属于罪责。”[10](P254)
正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲尔是将包含了“不法”这类要素的构成要件视为开放的构成要件的，显然，某一要素是客观还是主观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么，类似于犯罪目的这样的要素虽然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。
(2)非法定目的犯之目的需要法官的补充适用
综上所述，犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此，当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要素作出补充。因为，一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素；另一方面，它又对违法性的判断起着重要的作用。所以，由法官对这一立法时未能明确规定的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则，犯罪的违法性就难以确定。总之，由于作为犯罪目的的构成要件要素被省略(而非不存在)不予以规定，这就要求法官在分析适用犯罪构成之际，予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。
日本的刑事判例甚至比学说先行一步，呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为，明知丈夫出征在外，而以与其妻子为目的进入其住宅。“辩护人泷川博士的申诉理由为，学说上的主观性违法要素应只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所没有表示的主观性要素不得认可，在非法侵入住宅罪中，违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以为目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准，而认定非法入侵住宅，这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认为，‘行为违法性的判断不应只是纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪，该要素的存在与否仅是行为违法性问题。彼此不能混同。’以此驳回了申诉。尽管在学术界就主观性问题刚开始探讨不久，但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观点，并且超越学说的一般观点，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中运用了该观点，这一点很有意义。当时，小野清一郎博士虽然对该判决结果表示了批判，但仍赞成其判决主旨。”[12]
我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中，但是，我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的，行为是否具有社会危害性，不仅取决于客观因素，而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构成的基础，犯罪构成是主客观相统一的，既然如此，社会危害性也是主客观相统一的。这与大陆法系中的违法性理论是极其相像的。因为，大陆法系刑法理论中，虽然说违法是客观的，但前文已述，作为客观性的违法并不是与行为人的内心毫无关系，相反，它们是承认犯罪目的作为主观的不法要素存在的。也就是说，在判断行为的违法性时，是以其作为欠缺的构成要件要素来补充，并以之作为判断行为违法性的根据的。同理，要判断我国刑法中某一行为的社会危害性是否具备并达到了犯罪的程度，也必须在考虑客观行为的同时，考虑行为人的主观内心。对于没有明确规定某种目的是犯罪的构成要件的场合，而这一目的又为认定该种犯罪所必须时，作为从主观方面说明行为的社会危害性的目的，就必须经由法官予以补充。
哪些犯罪应该具备特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范围首先就是一个值得讨论的问题。当明确哪些犯罪应该具备特定的目的时，这一目的应该是什么即其内容则相对容易。因为，在考察某一犯罪是否应该以具有特殊目的作为犯罪必须具备的构成要件时，往往是建立在对该罪应该具有某一特定目的为前提的基础之上的；换言之，我们往往是因为认为某种犯罪似乎具有某种特定目的，才进一步来探讨这一特定目的是否为该罪成立的必备构成要件。这是一种发自于经验的逻辑考察习惯。进一步，只要确定了哪些犯罪需要由法官补充犯罪目的，至于这些目的是什么，则相对容易得多。虽然从刑法理论来说，“对于法律没有明文规定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪来说，行为人的心理态度只要符合一般直接故意的内容，就具备了犯罪构成的主观要件，而不论行为人实施行为的具体目的如何。”[4](P399—400)但是，事实并非如此。典型的例子是，刑法第260条的诈骗罪，条文并没有规定该罪必须具备“以非法占有为目的”，但是，在刑法理论和司法实践中，一致认为该罪的成立必须具备“非法占有的目的”，法官在适用该条时通过补充这一目的之后予以认定该罪。那么，这一目的缘何推导出?我们根据什么将诈骗罪确定为具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范围究竟如何确定?法官的补充是否有根据，是否合理?更进一步，我国刑法中究竟有多少犯罪与诈骗罪有着类似情况?哪些属于应该具有特定目的而法条又未规定的情况?法官对这些法条的特定目的进行补充时，补充的特定目的之内容如何?补充标准是什么?这些问题，可以说在我国刑法理论上是一个付之阙如的问题，几无探讨。理论上通常探讨的是那些法有明文规定的犯罪之目的。笔者认为，这正是将目的犯作为开放的构成要件予以研究的重要意义之所在。因为，作为特殊的不法构成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪类型的违法性，当遇到它们的认定时，行为的违法性因而成立或成为较重的违法性。所以，对非法定目的犯范围之确定具有特别重要的意义。从大体上来说，哪些犯罪应该予以补充犯罪目的，应该考察构成要件立法所依据的行为类型，也就是说，应依据对行为类型的观察而进行补充，那么，法官的补充才可望正确。
二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法
非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要件要素，它需要法官根据一定的规则，将这些没有规定的内容在构成要件的范围内予以补充出来。由法官补充适用开放的构成要件，这除了是一个刑法理念和体制层面的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用开放的构成要件?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用开放性构成要件的问题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，而确定与之相适应的解释方法。
1.法律解释原理与非法定目的犯之适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得处理一个具体案件的裁判大前提(derObersatz)的过程，就是法学方法论上所说的找法活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学教授梁慧星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。
二分法。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—354)
显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作适用属于法律解释。[15](P302)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。[13](P139)而所谓“自属非浅”实际上就是在价值补充的过程中离不开对狭义法律解释方法的运用。既然如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所说的法律解释均指狭义上的。
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P27)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。
目的犯为何属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。
按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)
理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。[14](P282)
我们不妨对照以上几点分析目的犯。目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确的规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定。因此，就目的犯来说，并非刑法未为任何规定，只是说刑法的规定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的规则。而该目的如果不经法官的补充加入，则不能适用于具体案件事实。目的犯之行为作为刑法调整的范围，当然不属于什么“法外空间”。对于目的犯来说，刑法已经为它设计了犯罪的构成要件，已将它作为一种犯罪类型规定在刑法典中了，只不过由于立法者的疏忽而致在其犯罪构成的设计上欠周全。
最为关键的问题是，对目的犯的补充适用，并不是在法律规定的可能文义之范围以内进行的，换言之，对它的解释适用已经超过了可能的文义范围。以刑法第170条规定的伪造货币罪为例。该条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法对该罪并未规定必须具备某种特定目的。但是，刑法理论和实践一般认为，从限定伪造货币罪的处罚范围起见，构成该罪必须要求具备某种特定目的，如“以营利为目的”，或认为是“以非法牟利为目的”或“以获取非法利益为目的”或“以供流通(或行使)为目的”等。[17]又如刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。”对于该罪刑法也未规定什么主观目的。但是，在实践中，该罪的情况却很复杂，譬如有的作案人仅仅为了在年终汇报编造虚假的销售业绩而虚开增值税发票，此种情况是否定罪就有疑问。换言之，是否所有虚开增值税发票或骗税专用发票的行为不问是否为了逃税或骗取国家税款一律都定虚开增值税、骗税专用发票罪?有反对者从行为的社会危害性以及限定刑法处罚范围出发提出，该罪必须主观上具备“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”，[18](P512)否则不构成犯罪。以上两罪作为目的犯当然还须作进一步的论证，观点是否成立不可遽下断语。但有一点可以肯定的是，如果我们认为此二罪是目的犯，那么，无论它们的目的如何表述，其目的内容都超出了伪造货币罪或虚开增值税、骗税专用发票罪的可能文义范围之外。从伪造行为本身并不能解释出什么营利或行使等目的，它只表明仿照真货币做出与真币一样外观的假币而已；虚开增值税、骗税专用发票也只表明开设假的增值税或骗税专用发票，而并不能从其文义推导出“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盗窃罪、诈骗罪等亦然。可见，对目的犯之目的的补充是通过超越条文文义可能的范围进行的。如果仅照其规范文义可能的范围之内，就不可能补充出某种特定目的。因此，目的犯具备了规范的不圆满性。
目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐藏的法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏洞。如果法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐藏的法律漏洞。目的犯即属隐藏的法律漏洞。因为立法者对目的犯的行为已为规定，如对伪造货币、虚开增值税、骗税专用发票或盗窃的行为等，只不过法律的规定过宽，尚未涉及案型的特质，如泛泛的只规定盗窃行为而不规定非法占有的目的，就不可能将盗窃与盗用或其他行为区分开来，因此，法条的规定对于实际的盗窃犯罪而言可谓涵盖过宽。通过目的限定正是为了将规范予以限制，排除其过宽的部分，以便其更好地适用于实际的案型。
隐藏法律漏洞的适用方法是目的性限缩。[14](P300)那么，对于作为隐藏的法律漏洞的目的犯当然就是通过目的限缩的方法来进行漏洞补充。为了贯彻立法者的意旨，对于目的犯通过违反字义的补充出特定目的——这是法律规范本身并未包含的规则，来将那些不具备特定目的的行为排除在外，以限缩案型规范的适用范围。
2.以盗窃罪为模本的个案演绎
目的性限缩是基于规范意旨的考虑，依法律规整的目的或其意义脉络，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争适用规范外。然而对于目的犯如何具体应用此项方法?对此，笔者拟以盗窃罪为例，分析目的性限缩方法之于目的犯这类开放的构成要件的适用。
刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。该条并没有规定盗窃罪必须具备某种特定的主观目的。但是，刑法理论和实践却一致认为，盗窃罪必须具备非法占有的目的，不具备非法占有目的的偷窃行为即使数额较大或次数较多也不构成盗窃罪。不过，近来理论上出现了相反的观点。有学者指出，非法占有目的不是盗窃罪的构成要件。[19]笔者以为，在我们将未规定犯罪目的的实际目的犯确定为开放性构成要件以后，根据我们对开放性构成要件所确定的相应的解释方法，分析最常见的盗窃罪是否应该具备非法占有的主观目的，具有典型性的意义。
由于目的性限缩主要是从法律规整的目的及意义脉络——也就是立法目的——来考察限制性条件的，因此，欲以该解释方法补充盗窃罪的法律漏洞，就必须首先确定盗窃罪的立法目的是什么。这要从盗窃罪的保护法益着手分析。学说上有关盗窃罪的客体存在着本权说与占有说之争。本权说认为，盗窃罪侵害的是所有权及其他本权，本权是指合法占有的权利。据此，被害人如果使用秘密手段取回被盗财物的，成立盗窃罪。占有说认为，侵犯财产罪的保护法益是对财物的占有本身，据此，上述行为成立盗窃罪。[20](P756)虽然在这两种观点中，学者间承认哪一种并不统一。但是，我们可以看到，无论是本权说的保护所有权及其他本权，还是占有说的保护对财物的占有本身，刑法对盗窃罪的规定从根本上是保护财产所有人对财物的“占有”——无论是这种占有的权利，还是占有的事实状况本身。无论保护行为人对财物的合法“占有”的内容是什么，保护“占有”是盗窃罪立法的最基本目的。因此，从此点来看，任何盗窃罪的成立必然要求侵犯了这种“占有”。但是，盗窃行为人是否侵犯了占有并非仅仅根据客观的偷盗行为就可以认定的，因为有些时候，行为还并不那么明朗。例如，行为人意图盗窃珍贵文物，当他刚潜入博物馆并将文物拿在手上观看的时候，报警器已响，行为人未能得逞。此时，我们不可能根据对通常定盗窃罪的做法，以实际盗窃财物的数额为根据认定已到手的财物，并确定对被害人占有的侵犯之存在。那么，此时如何确定行为对盗窃罪保护法益的侵犯，并将相应的盗窃行为定罪?既然不能根据客观行为，当然就只有根据主观上的目的了。如果行为人三番五次行窃，都是为了非法占有属他人占有的财产，即使一次未得逞，也因为侵犯了盗窃罪的保护法益，而能够认定犯罪。因此，对盗窃罪确定具有非法占有的目的，是我们根据盗窃罪的立法目的、立法者的立法意图，为了认定盗窃行为是否侵犯盗窃罪的保护法益而进行的必要的目的性限缩。否则，我们就无法将盗窃行为与一般的违法行为或其他犯罪行为区分开。例如，如果我们不要求行为人必须具有非法占有目的，就不可能将未得逞的盗窃与非法侵入他人住宅罪区分开来，或者将盗窃罪与窃得财物后又毁坏的行为区分开来等。同时，只有确定盗窃罪主观上非法占有的目的，也才能将我们对违法性的判断由客观行为及其实害转向同时兼顾主观的方面。因为主观的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告诉我们，在不能通过客观行为判断行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等因素，作为判断行为是否违法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之财物，虽然行为人实施了盗窃的客观行为，但如果行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要素，也不能认定盗窃罪成立。
另外，如果我们对盗窃罪应该具有非法占有的目的还有异议的话，那么，最高人民法院对盗伐林木罪非法占有目的的确定，实际上也为我们的观点提供了有力的支持。刑法第345条规定，“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。显然，刑法对盗伐林木罪也没有规定主观上的特殊目的——虽然从实践来看，我们都是按照具有这样的目的来操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日颁发的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中第3条中明确规定，“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。……”显然，最高人民法院以司法解释的形式对盗伐林木罪这一开放的构成要件进行了补充，对它的目的作了明确的规定。盗伐林木罪作为盗窃罪的特殊犯罪，除了偷盗的对象不同，其他的构成要件是一致的。如果我们不能够理解将非法占有目的作为盗窃罪的主观内容，那么，“高法”对盗伐林木罪则是有力的反击和说明。
综上，笔者以为，根据刑法规定盗窃罪的目的及意义脉络考虑，将成立盗窃罪之盗窃行为限缩为必须具有非法占有的目的。
三、结论
非法定目的犯既然属于开放的构成要件，那么，在面对这些犯罪时，不能以刑法分则未有明确规定为由而断然否定某种特定目的的存在。只要我们发现某些犯罪根据刑法分则条文对构成要件的字面规定，还不能判断其是否违法，还需要法官根据犯罪的一般理论或者具体犯罪的成立特性等因素加以补充适用，判断其必须具备某种特定的目的时，那么，就应该承认它们作为目的犯的存在是合理的。对这样一些犯罪，不能以违反罪刑法定为理由，认定由法官补充适用其具备某种特定目的是违反罪刑法定的。因为，从罪刑法定的明确性原则以观，“开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式，”同时也是“罪刑法定的明确性原则在刑事立法技术上两难处境的体现，”“它与罪刑法定原则是不相违背的。”[21](P113、127)因此，刑法理论上有观点以刑法未有明确规定而主张诸如信用证诈骗等金融犯罪不应具备“非法占有”等特殊目的的看法显然是不成立的，是没有从违法性的角度、从构成要件构造的角度看待非法定目的犯的结果；而主张诸如某些金融犯罪具备某种特定目的的学者之所以与否定论者反复就个罪进行论辩，同样是缺乏从违法性、从构成要件的整体这一更高的层面探讨这些犯罪的结果。[22](P1257以下)凡此种种，极大地阻碍了我们对非法定目的犯之目的的认定和非法定目的犯的研究，这是今后的理论和实践中应该克服的。
【参考文献】
[1][日]小野清一郎.构成要件理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991.
[2]苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
[3]LBS.72/73(6).Vgl.ClausRoxin,OffeneTatbestandeundRechtsplichtmerkmale,Berlin,1970,S.3.
[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.
[6][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社，2000.
[7][日]福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义[M].沈阳：辽宁人民出版社，1986.
[8]韩忠谟.刑法原理[M].台北：台湾雨利美印刷有限公司，1981.
[9]高仰止.刑法总则之理论与实用[M].台北：台湾五南图书出版公司，1986.
[10][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.
[11][德]威尔哲尔：《目的行为论序说——刑法体系的新样相》，有斐阁，1979.
[12][日]大冢仁.人格的刑法学の构想[J].法学教室，1990，(2)：16—17.
[13]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[14][德]KarlLarenz.法学方法论[M].台北：台湾五南图书出版公司，1996.
[15]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[16]J.Stone,op.cit.,pp.227-229.转引自黄建辉.法律阐释论[M].台北：台湾学林文化事业公司，2000.
[17]刘艳红.货币犯罪若干问题研究[J].法商研究，1997，(3)：64—69.
[18]赵秉志.新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997.
[19]刘明祥.刑法中的非法占有目的[J].法学研究，2000，(2)：44—53.
[20]张明楷.刑法学(下)[M].北京：法律出版社，1997.
关键词：风险刑法；风险社会；社会理论；刑法体系；功能主义
回顾我国近十余年刑法理论的发展，可以发现有两道明显的学术干流。一是在推进对刑法知识去苏俄化的同时，初步构建起一套具有古典主义色彩的阶层性犯罪论体系，这一发展走向通常被称为刑法知识论的转型，主要以传统四要件论向阶层论的转变为标志。它代表主流学术领域中法教义学范式的正式形成。二是以风险社会或社会转型为背景，试图发展出一套旨在回应社会需要尤其是风险控制的刑法理论，此理论一般笼统地被归入风险刑法理论的范畴。与在刑法知识论转型上存在基本的共识不同，有关风险刑法理论的命题，无论是在范畴的使用上还是基本立场的偏好上，都存在着重大的分歧。当然，尽管分歧颇大，风险刑法理论的强势崛起仍是不争的事实。随着网络时代的来临，这一学术干流的内容不断扩充，甚至还有渐成洪流之势。当前与网络犯罪、人工智能或大数据相关的研究，基本上都可归入风险刑法理论。
在经历十余年的发展之后，我国的风险刑法理论究竟应当何去何从？这个问题正日益变得具有紧迫性。因为它不仅关涉风险刑法理论本身的命运，也涉及我国刑法理论的基本方向问题。就此而言，对风险刑法理论做必要的审视与反思无疑正当其时。
一、风险刑法理论对刑法体系的意义
国内较早对风险社会与刑法理论的关系命题进行探讨的论作，应当是笔者于2007年发表的《公共政策与风险社会的刑法》一文与方泉教授于2008年出版的《犯罪论体系的演变》一书。鉴于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士论文的基础上修改而成，她对这一关系命题的关注，应该还比笔者要早两到三年。
虽然也有学者认为风险社会的风险刑法概念或风险刑法理论并不具有刑法理论体系的建构基础，但仍然肯定刑法的民生导向、安全导向已然成为全球风险社会的刑法必须直面的现实。尽管另有学者不认同风险社会理论，也不赞成由风险社会理论证成风险刑法的逻辑，但从其所探讨的内容，以及将社会转型所带来的社会风险增加视为刑法变革的社会力量来看，很难说其与既有的风险刑法理论之间，存在什么实质性的区别。此类研究，本质上也可归入以风险社会为背景的注重基础理论与基本范式转型的研究。
值得注意的是，在支持风险刑法理论的阵营中，逐渐出现了将该理论局限于刑法特定领域的研究，相关论者尤为关注抽象危险犯所引发的问题。⑨就此而言，目前有关风险刑法理论的研究，其实可分为两种进路：一是以风险社会为背景的刑法基础理论研究，关注的是整个刑法体系经历的演变；二是将之定位为刑法体系的局部领域的变迁，作为体系的特殊或例外部分来进行处理。这两类研究的相异之处显而易见，前者着眼于整个体系的结构问题，认为其间涉及刑法教义学理论范式的转型，所以，相应的研究试图辨明并找出体系的发展方向；后者聚焦于刑法体系之内局部领域的具体问题，要么对刑法体系本身是否需要做出重构不置一词，要么认为刑法体系仍可维持原样仅在局部做出相应调整即可。风险刑法理论的两种进路，在具体内容或具体主张上存在诸多分歧，共同之处则在于，认识到刑法体系并非自在自为的体系，而是受到外部社会环境的巨大压力，需要处理体系与环境之间关系的问题。因而，两者对刑法理论的发展与社会变迁之间的关系表现出自觉的关注。这样的关注，使得相关的研究者有意识地引入社会理论的知识，并力图将社会结构变迁的维度整合于刑法理论的研究之中。可以说，这也正是风险刑法理论的相关研究之于刑法体系的积极意义所在。
从总体上看，刑法知识的转型命题，更多关注的是刑法体系的自主性的面向。这种自主性的面向，有时也称为法教义学的科学面向，或是法学的科学性问题。10以四要件论为基础的传统刑法理论，不仅具有浓重的政治性与意识形态的色彩，而且基本上是零散性的知识的堆集，学术含量较低。这也导致刑法理论不仅难以体系化，也缺乏必要的自主性，无法防止政治或是社会因素的随意干预。因而，知识转型命题之于刑法体系的重要价值在于，努力构筑与确保刑法体系的自主性。这样一种自主的教义学体系，为法律系统在全社会系统中承担相应的功能所必需。法律系统基本功能的实现，必须以遵循同案同判的原则为前提。相对于个案裁判，以法教义学为基础的法学研究，更多地受到同案同判原理的辐射与约束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法学研究而言，任何新知识或者新概念的创造，都必须能够融合进既有的法学知识体系之中，使得类似的案件能够得到一致的解决。
与自主性的面向一样，应变性的面向对于刑法体系而言也不可或缺。在外部社会环境所经历的变迁剧烈的时期，就更是如此。不然，刑法教义学就会面临老化的问题。风险刑法理论的生命力，正在于其对生活实践与法学的科学性之间的疏离表现出应有的关注，力图根据社会环境的变化来重新把握将法教义学预设为真理的基础。正是由于切中法教义学发展中至关重要的应变性的面向，风险刑法理论本身虽然还存在这样那样的问题，也尚未实现基本的体系化，但这并不妨碍其日益为人们所关注，并成为近十几年刑法学别令人瞩目的研究主题。
二、风险刑法理论的研究范式之反思
在我国，刑法知识转型的出现与风险刑法理论的崛起差不多同期发生。如前所述，前者偏重刑法体系在自主性面向上的建设，后者更为关注刑法体系的应变性的一面。由于维护的是刑法体系的不同面向，且彼此的诉求相异，故两者无论在思想基础、价值关注还是方法论上均有所不同。在此，有必要先对两者之间的不同之处进行梳理与归纳。
首先，刑法知识转型的思想基础是古典政治自由主义，风险刑法理论的思想基础是以风险社会理论为代表的社会理论。
我国有关刑法知识转型的研究，大体上以19世纪古典政治自由主义作为其思想基础。政治自由主义代表的是一种思想试验，它在规范层面，为如何处理个人与国家之间的关系问题，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主义不仅是现代公法体系的思想地基，也是古典法律范式的背景墙。正如论者所言，任何融贯的法律体系的背后，都有一套成熟的政治理论与道德信念作为自己的支撑，后者往往以一种“高级法”的姿态扮演着法律体系背景墙的作用。13政治自由主义便起着类似“高级法”的作用。在其所设计的框架中，只有国家与个人之间的二元关系，社会则被抽象化地予以处理。相应地，对于古典法律范式而言，“社会”只是公民个体展开竞争的自由进出的场所，仅具有抽象的时空含义，即指由一系列法律主体与法律行为所构成的时间之流与空洞的法律空间。14就刑法领域而言，无论是对法益原则的批判性功能的坚持，还是对刑法谦抑性原则的守护，无不体现的是政治自由主义的基本立场。也因此，诸如法益概念的精神化与抽象化的现象，以及任何背离刑法作为最后制裁手段的做法，基本上都会引发相关论者的批评。在四要件论与阶层论之间的论战中，古典体系与新古典体系能够脱颖而出成为更受青睐的选择项，无疑也与此有关。
与之相对，风险社会理论则是以20世纪中后期所产生的社会理论作为思想基础，尤其是其中关于风险社会的学说。无论是按照贝克还是其他社会学家的理解，风险社会理论的关注核心始终是现代性，是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。风险社会理论本质上是关于社会转型的理论，而不是关于风险的理论，它是从风险的角度来观察与描述新的社会发展阶段的特质。作为一种社会理论，风险社会理论更多的是关注社会的实然，力图揭示20世纪中后期以来社会所经历的结构性变迁。社会理论一般是以理解与把握社会现实作为自身的首要诉求，关心的是社会秩序如何可能的命题。风险社会中由于风险的泛化而引发的安全问题，无疑会对既有的社会秩序形成相当大的冲击，这使得相应的社会理论必然会关注安全问题。由于安全问题本身与刑法存在千丝万缕的联系，因此，安全成为风险社会理论与刑法体系之间的连接点。前者对后者施加影响的基本路径为：随着风险为人们所日益感知，不安全感在全社会蔓延安全问题成为政策关注的核心影响刑法体系基本目的的设定，对刑法的功能主义的定位变得流行，由此而促成预防导向的刑法因基本目的的调整而影响刑法体系的各个主要组成部分；由目的传递的需求经由这些主要部分的变动，进一步将影响力传递到体系的各个角落，从而使刑法体系呈现结构化变动的态势。15可以说，风险刑法与安全刑法或预防刑法之间，基本上只是概念用法上的差别，其指向的内容实质并无不同。
其次，刑法的知识转型将法的确定性当作至高无上的价值，风险刑法理论的价值关注则主要放在法的适当性上。
风险刑法理论尽管没有宣称放弃对法的确定性与客观性的追求，但的确是更为强调法的适当性，其认为无论是法律还是法学，都应当应时应势而做出必要的调整，应当对社会的现实需要做出积极的回应。由此，风险刑法理论的支持者往往同时也是回应型法的信奉者。回应型法认为，法律机构应当放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得安全性，成为社会调整和社会变化的更为能动的工具；在这种重建的过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。回应型法表达的是对一种能够有效应变的法律秩序的向往，因此，它强调对于规则和政策的内在实质价值的探求，由此而确立目的在法律秩序中的中心地位，同时，伴随目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统一。此外，由于强调能动，回应型法不可避免地扩大自由裁量权在法律判断中的权威，由此放松了司法者与执法者对于法律的服从义务。17
最后，刑法的知识转型基本上仅依据单一学科的知识，在方法论上主要仍采取概念法学的进路，风险刑法理论则期望以综合的多学科知识作为基础，其方法论受到社科法学的强烈影响。
与之不同，风险刑法理论尽管对德日的刑法教义学也有颇多借鉴，在其建构的过程中，其他学科的知识(尤其是社会理论)，共同构成其知识论的基础。由于同时混杂了教义学的知识与社会理论的知识，风险刑法理论在试图对两者做整合的同时，在方法论层面往往深受社会理论的影响。风险刑法理论的研究者往往习惯于站在外部观察者的角度，将刑法理论或某种法律现象当作观察的对象，采用描述性、分析性的方法，力图向人们呈现相关理论或法律现象的实然面貌。总体而言，与规范性的教义学建构相比，风险刑法理论往往更为关注刑法领域内什么变化已然或是正在发生，以及为什么会发生这样的变化之类的问题。这意味着，涉及风险刑法理论的很多研究，其实都不属于法教义学的研究，而归属于社科法学的研究，因为其所使用的方法明显是经验性的，不是规范性的。综上所述，由于刑法知识转型与风险刑法理论在思想基础、价值关注与方法论上均存在较大的差异，两者之间难以实现有效的整合，再加上刑法体系的自主性与应变性之间本身就存在一定的内在紧张，而研究者又往往习惯于将两者放在同一层面来理解与把握，使得自主性与应变性之间变成此消彼长的关系，这就不可避免地引发彼此之间的激烈碰撞。这种碰撞不仅表现在有关解释论的立场之争上，18也表现在对风险刑法理论的激烈批判上。
大约从2011年开始，风险刑法理论作为一种刑法思潮，开始受到国内学界全方位的批判。19虽然也存在一些有节制的肯定意见，20但是批判的声音基本上代表的是学界主流的立场。应当说，不少批评者来自致力于刑法知识转型的学者阵营，这并非偶然。不过，尽管面临火力十足的批评，风险刑法理论实际上并未销声匿迹；相反，它继续以其他的形式，包括预防刑法、21安全刑法、功能主义刑法，22抑或积极的刑法立法观等，23不断地拓展自己的地盘。这主要是因为，风险刑法理论虽有建构的成分在内，但基本上还是对现实立法与刑法理论观察所得出的推断。换言之，无论是否愿意承认，风险刑法都是一种客观的存在。它不过是对现实的一种提炼与概括，并非支持者一厢情愿凭空想象出来的东西。
对于风险刑法理论的批判，主要的理由可分为五种。一是以风险社会中的风险概念不同于刑法中的危险概念为由，否定风险社会理论适用于刑法领域的可能性。二是认为从风险社会理论来论证风险刑法理论的进路难以成立。三是认为风险刑法理论过度关注安全而存在巨大的危险，故在价值取向上并不可取。四是从根本上否定风险社会的存在，认为风险刑法理论根本就不存在相应的社会基础。五是主张中国的国情有其特殊性，不应引入西方的风险刑法理论。
归根到底，现有关于风险刑法理论的研究，其根本的缺陷在于，始终未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通。这种缺乏沟通的状态，不仅表现为风险刑法的研究者难以顺利完成由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换，也表现为经常混淆实然与应然，将社会理论观察得出的经验性结论简单地照搬到刑法体系之中，当作规范上的应然来追求，至于实然与应然之间究竟如何完成转换，则往往不做任何交待。可想而知，这样的一套刑法理论，因其科学性的一面存在诸多的问题，遭受批评自然在所难免。
三、实现社会理论与刑法理论的沟通
迄今为止，风险刑法理论主要的学术贡献在于，将社会变迁的维度有机地纳入刑法理论的研究之中，开放知识视野，努力从社会理论中汲取养分，不断探索刑法体系在当代的发展方向，以便确保刑法体系具备适度的应变能力。风险刑法理论所关注的问题显然是一个真问题。这个问题涉及法律创新，法律及相应理论的创新又要求研究者必须具备多学科的知识；仅仅局限于刑法教义学内部，不可能完成推进刑法体系自我更新的任务。正如社会学家米尔斯指出的，要陈述并解答任何一个我们时代的重大问题，都要求从各门学科中的不止一门选取材料、观念和方法；应当专业化的是这类重点关注的“问题”，而不是恪守学院边界。27
在相当程度上，法律承担着塑造社会的任务。为此，法学需要以对下述两个问题先行做出回答：一是规范塑造的(新的)社会领域应该是怎样的？二是哪些规范适合于实现法政策的既定目标，即适合于将现有状态转变为所希望的状态，以及按照计划的立法将产生什么结果以及副作用？28对于上述两个问题的回答，要求法学家必须对经验性的社会科学的研究成果有所知晓。让法律承担塑造社会的任务，等于承认社会的可引导性与可改变性，其间势必涉及决策的问题，而决策伴随着风险，决策错误不可避免地会带来严重的消极后果。可以肯定的是，只有具备多学科的综合性基础学科知识，才有助于人们在进行法律决策时做出正确的方向性判断。正如卢曼所言，与社会学(也包括法社会学)相比，法教义学是一门决定科学，它固然不大可能从社会学中得到某些直接的决策上的帮助；不过，通过与社会学的合作，它可以反思自己的选择，并可以根据对其他可能性有意义的选择来理解其基本的决定。29鉴于德国式法教义学所存在的固有缺陷，对经验性社会科学的知识需求就更不能受到忽视。德国式的法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现为一种基础性的缺陷，因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈，而这种必要的调整并非随时随地都能得以实现，而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密联系的系统相比，这一故步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化”。30毫无疑问，无论是当代的中国还是当代的世界，都处于思潮涌动的时代。一味地捍卫先前的法律框架与相应的教义，其实质在于固守陈旧的基础科学知识；因为先前的法律框架与相应的教义，本身就是在当时基础科学的发展中结晶而生。如果承认基础科学在20世纪中后期以来已然经历重大的知识更新，则刑法体系也需要更新。
就此而言，风险刑法理论的研究者所表现出来的对社会理论与其他学科知识的关注与重视，努力地了解、吸收与借鉴社会学中的风险社会理论，本身值得肯定。这样的学术努力有其重要的意义，在方向上并没有大的问题。只要坚持认为社会科学的方向在于社会结构中交织的相关问题，就很容易想到社会科学的全局性问题，它要求我们避免囿于学院系科之间任意武断的专业化，而是根据话题，首先是根据问题，来灵活调整工作的专业化定位。31因而，全盘否定风险刑法理论，不是理性与科学的态度，可能是基于守旧的思维惯性使然。无论如何，法教义学不应被当作一种固守成规的教条主义，其思维方式是对规则的遵从与创新因素的结合体。32
与此同时，风险刑法理论的确也面临需要努力提升自身学术品质的问题。风险刑法理论本质上应当归入规范性的法学理论，不能主要作为解构性的、描述性的法社会学理论而存在，所以，不能只满足于对法律现实展开事实性的分析，游离于法教义学之外。法教义学在元方法论层面乃是一种“规范法学”，它坚持对法律事业的内在态度，这种态度集中体现在对“规范”与“规范性”的强调：其一，在裁判理论上，主张“认真对待法律规范”，即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础；其二，在法概念论上，法教义学主张“法律是一种规范”，作为具有规范性的事物，法律既不同于行为(经验事实)也不同于价值；其三，在法学理论上，法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”，因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。33风险社会理论倘若想使自身成为刑法体系的内在组成部分，促成对刑法体系自身的反思性调整，势必需要认真思索如何实现社会理论与刑法理论的沟通的问题。可以预见的是，如果无法按法教义学的进路与逻辑对自身展开建构，无法与现有的刑法体系相融合，风险刑法理论的学术贡献就较为有限，也难以确保其理论的生命力。在此种意义上，实现社会理论与刑法理论的沟通直接关涉风险刑法理论的前途与命运。
值得注意的是，近年以来刑法理论对当代社会理论的借鉴，已不限于贝克的风险社会理论，卢曼的社会系统理论也越来越多地被引入到刑法领域，并且不限于以风险刑法的名义而展开的研究。34由于社会系统理论同属于社会理论，故而一样需要处理社会理论与刑法理论之间的沟通问题。这种意义上的沟通，不仅能够使刑法教义学的发展获得源头活水，不至于陷入盲目放任的状态，也有助于解决整个社科法学所面临的学术困境。社科法学与法教义学相疏离，当然有损于法教义学的发展，同时更使其自身陷入相当尴尬的处境。正因为清醒地看到社科法学的真实处境，季卫东教授才建议：关于法律的社会科学研究，还是应该与法律解释学形成某种相辅相成(以加强规范的功能实效)，或者相反相成(以加强制度的反思理性)的关系，否则，脱离法律规范本身而片面强调经验科学和实证研究技术的社科法学将有可能会发生蜕变、流于精巧的素材—数据游戏，或者在法学界被边缘化。35
围绕风险刑法理论的教义学建构成，在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上，应当注意以下四个方面的要求。
首先，准确理解与把握风险社会的理论，除贝克的理论之外，有必要进一步拓展对其他社会理论的了解，以尽可能地对当代社会具有真切的认知。风险社会理论属于社会学理论，为避免产生误读，刑法学者需要暂时悬置自身的专业视角，按社会学的进路，来准确理解与把握风险社会理论的内容实质。考虑到贝克的理论毕竟只代表一家之言，并且缺乏基本的体系性，有必要进一步接触与学习当代的其他社会理论，包括但不限于卢曼的社会系统理论及其关于风险社会的论断，以便对我们所处社会的结构与运作有较为全面与真切的认知。关于社会的知识之所以重要，是因为一方面，法律本身居于社会之中，社会构成法律系统运作的外部环境；另一方面，法律试图对社会做出规制，社会于是又作为法律的作用对象而存在。无论在何种意义上，只有了解作为环境的社会，才可能对法律有真正的了解。不然，不仅难以回答法律在社会中所需承担的功能，以及为确保相应功能的实现，包括刑法在内法律应当如何以及朝什么方向发展的问题，也不可能回答刑法体系应当如何建构的问题。
其次，对社会理论的知识进行准确的定位，合理界定其与风险刑法理论之间的位置关系。从系统与环境的区分来看，社会属于法律系统的外部环境，法教义学属于法律系统的内部因素。由于社会理论涉及的是对社会的结构及其运作的知识，因而，它必然处于法律系统之外，也处于刑法体系之外；相反，作为一种教义学理论的风险刑法理论，它处在法律系统的内部，属于刑法体系的组成部分。这意味着，社会理论的知识涉及的是对法律系统所在的外部环境的认知，而法教义学属于法律系统本身的知识，两者之间无法直接进行沟通，相应地，也就当然不能简单采取拿来主义的态度，将关于外部环境的知识直接套用到刑法理论之上。另外，由于法教义学自身构成一个子系统，因此社会理论想要影响刑法教义学理论的构建，只能作为系统的外在刺激因素，在促使刑法体系对其有所认知的情况下，按刑法体系自身运作的逻辑来做出反应。换言之，任何外在的知识想要对刑法体系的内部构建产生影响，必然需要经历转译的过程；只有转译为体系能够识别的要素，才可能为体系所吸纳，从而对自身做出相应的调整。
再次，实现由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换。社会理论不仅是作为关于法律系统外部环境的知识而存在，而且，相关的知识是站在外在观察者的视角提炼总结所得到的，属于描述性的理论。基于外在观察者的视角所获得的知识，对于刑法体系而言自然有着重要的意义。其意义在于，社会理论作为对外部环境的认知基础，有可能成为刑法体系的外在刺激因素，从而促成刑法体系的自我反思与自我调整。然而，无论如何，社会理论本身无法直接进入刑法体系，不可能成为体系的内在组成部分。相应地，外在观察者的视角与其相应的方法论，都难以照搬到对刑法教义学理论的建构之中。因为法教义学属于规范性的理论，所采取的视角与社会理论也有所不同，它与社会理论难以进行点对点的对接。法教义学秉持一种参与者的立场，要求身处某个法律体系之中的人，对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在法律体系中，处于参与者立场中心位置的是法官。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”(claimtocorrectness)在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官努力做出合理、有效、正确、公正的判决。因而，法教义学主张法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题做出合理回答的法官，或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。36
以风险的概念为例。风险社会理论中的风险与刑法教义学中的风险，由于是处于不同的系统，因此其各自所认知与理解的风险并不相同，两者必定会根据各自系统的逻辑，在不同的意义面向上来定义风险。对社会理论而言，风险指的是不确定性，它是现代功能分化条件下社会系统沟通的普遍特征，是系统决策过程中的固有属性，风险依赖于系统的社会建构，并非本体论意义上外在于观察者的客观实在；危险处于系统/环境区分之外，在系统环境外部发生的事件被当成危险，这些事件超出系统所能处理与观察的范畴，从而成为系统本身无法预防的对象。37换言之，对于法律系统来说，风险主要指的是其他子系统对外部环境产生作用的可能性后果。由于相应的社会子系统无法处理此类外部事件，故而需要交由包括刑法在内的法律系统来处理。按法律系统的合法与不法的运作符码，这样的风险经过规范性评价之后将被区分为容许与不容许两大类，不容许的风险便是刑法中所谓的危险。由此可见，刑法体系中的风险与社会理论中的风险均是各子系统基于自身的运作逻辑而做的建构，并不是可相互置换的概念。当风险刑法理论的研究者将风险概念当作风险社会理论与风险刑法理论之间的连接点，从而将社会理论中的风险的含义直接引入刑法体系之中时，的确存在错位。
最后，合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系。社会理论是作为对刑法体系的外部环境的认知性基础而存在的，其相应的结论属于经验性的实然。经验事实如此，自然并不能推导出它在规范上就应当如此，即从实然中推不出应然来。然而这并不意味着经验性的实然与规范性的应然之间就完全没有关联。在法律领域的任何问题上，就规范性的应然选择而言，无疑有必要先行弄清事实层面的信息；在没有弄清事实如何而缺乏认知的情况下，任何倡导应当怎样的做法都是轻率的。就此而言，经验性的实然乃是作为规范性的应然的前提事实而存在的。与此同时，从经验性的实然诚然难以推导出规范上应当如此的结论，却有可能推导出有必要如此或是必须如此的结论。这并不代表着价值上的赞同，而只表达的是不得不如此的意思。可以说，刑法体系中有关功能主义理论的研究，基本上都在这个意义上展开规范性的构建。如果以社会作为分析单位来审视与考察法律系统，那么法律系统显然有必要在全社会系统中承担起相应的功能；在一个日益复杂的社会中，若是法律系统的功能失灵，很可能导致全社会系统的崩溃。从刑法的社会功能出发来考虑刑法教义学必须如何建构的思路，便是基于功能主义的立场。由此可见，如果将规范性的应然也理解为包含有必要如此的意思，则立足于功能主义而对刑法体系进行教义学的重构完全是可能的。
四、风险刑法理论的体系化如何可能
伊斯顿认为：“所有科学的历史都指明，知识是以这样凌乱的方式发展的，有时它反映时代的需要，而有时反映理论和逻辑的内在需要。”38对于风险刑法理论而言，基于反映时代的需要，相应的研究中需要整合社会结构性变迁的维度，作为认知开放所指向的对象，同时，基于理论和逻辑的内在需要，风险刑法理论本身需要进一步展开体系性的构建，增强自身作为法学的科学性的一面。当然，如何完成风险刑法理论的体系化工作是个难题。
在风险刑法理论的体系化问题上，贝克的理论无疑难以成为可供借鉴的框架，这不仅因为他的理论本身就缺乏体系化的构建，也是因为其中基本未论及法律与法学的问题。那么，风险刑法理论是否可能以回应型法的理论为依据，来展开自身的体系化构建呢？答案是否定的。从总体看，与回应型法的进路不同，有关风险刑法理论的研究更为强调社会力量对于刑法及其教义学体系的影响，将法律系统演变的首要动力定位于外部社会的变量。受社会理论影响的法学研究，往往更为注重外部社会变量对于法律系统演进的影响。无论是卢曼的、哈贝马斯的抑或贝克的风险社会理论的内在逻辑，在此点上可谓殊途同归，分享的是相同的立场。相比而言，“回应型法”的理论则主要论述的是法律系统的“内在动力”，它并没有回答法律如何与何种外在的社会结构兼容的问题。也正基于此，托依布纳认为，诺内特·塞尔兹尼克的进路最好被称为一种内部增长模式，回应型法展现给人们的是没有社会的法的图景。这种法的增长模式只与社会的演化有微不足道的联系，它并没有回答如下问题：究竟何种机制促成法律中发展潜力的社会实现，以及对此人们应该使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析还是功能的分析？39这意味着，尽管回应型法中的不少论点对于风险刑法理论的发展可能提供有益的启示，但从体系建构的逻辑而言，不可能按照回应型法的基本框架来构建风险刑法理论的体系。
从近几年来的刑法理论发展来看，风险刑法理论或许可以考虑从卢曼的社会系统理论中汲取精髓，放弃以目的—手段的分析为主的方法，转而运用功能分析的方法，来思考如何实现自身的体系化的问题。法的系统理论使我们得以从功能的角度对法律进行观察，从而使观察作为一种社会结构而存在的“法律”成为可能；此种现象学视野下的法律，并非某个特定的法律规范或者条文，而是某种现象学意义的人类经验结构，我们因此而获得从整体上考察法律与社会关系的可能性。40
按照卢曼的社会系统理论，社会复杂性程度的演变构成社会演化的主要动力，所有的社会系统都存在于多维度的社会环境之中，因此必须应对社会环境的各种复杂性压力。在现代功能分化的社会中，法律作为其中的一个子系统，其拥有对于社会系统的运作自主性，这种相对自主的封闭化运作，使得法律系统能够承担起确保规范性预期的功能；此种功能对于现代社会的运作，对于人际交往和系统间交往而言，均具有基础性的意义。法律系统拥有运作上的自主性，并不意味着对社会的变迁无动于衷，只是，其系统内部的结构与作为其环境的社会系统并不存在一种点对点的直接对应的反应机制。相反，它通过内部的程序性运作发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境的变迁保持足够的敏感性和适应性。这意味着，只有当社会的变迁能够被法律系统的触角所感知，并且法律系统通过内部的程序化运作对外在环境的变迁进行内部消化与处理之后，法律系统才能够通过内部结构的改变对外部环境的变迁做出反应。也就是说，法律系统的任何改变，都必须将外部环境变迁产生的刺激，转化成法律系统能够“听得懂”的法言法语，才能够通过法治机制内部的运作进行处理，直到最后被转化成法律系统内部运作机制的调整，从而促进法治机制内部运作线路的改变，最终促进法律系统的整体变迁。41
如此一来，对于法律系统而言，封闭性与开放性之间就并非此消彼长的关系，而是完全能够共存；实际上，认知上的开放性必须以运作上的封闭性为前提。这种对于封闭性与开放性之间关系的重新理解，可能给包括刑法体系在内的法教义学体系的构建提供相应的灵感，避免在体系的自主性面向与应变性面向中各执一端。认知上的开放性意味着，要对外部环境因素的刺激表现出必要的敏感，同时，这种外部因素的影响必须经过教义学体系的转译，按体系自身的逻辑来做出反应。外部环境因素与体系之间，不能简单理解为是输入与输出的关系。外部因素只是刺激体系展开自我反思的前提，是否做出调整以及如何做出调整，仍然取决于体系自身，取决于其运作过程。根据系统论的解读，法律系统之视野中的社会，并非社会的客观再现，而只是基于法律视角的一种构建，即它只是从法律的视野中所看到的社会。实际上，在包括政治系统与经济系统在内的各个子系统之中，社会所呈现出来的形象都会有所不同，对法律系统产生影响的社会现实，并不是客观的社会现实，而是法律系统经过观察而自行构建的社会现实。因而，法律系统并不是对客观的社会现实做出反应，而只是对自身所构建的社会现实做出反应。其中的原理与社会心理学上的观点可谓一脉相承，“我们并非如实地对现实进行反应，而是根据我们对现实的建构做出反应”。42
卢曼关于法的系统理论是对处于正常运作状态的法律是什么的观察和描述，它从正面描述和说明法社会学视野中的法律究竟是什么，它的内部运作结构是什么，它与社会之间的关系又是什么，并在此基础上提出了一整套具有针对性的法社会学概念、体系与方法。43相比于对出错和扭曲时候之法律是什么的观察和描述相比，这样的法社会学研究，对于法教义学的构建而言，无疑具有更为重要的启示性意义，更可能运用到风险刑法理论之中，从而为刑法体系的重构打开全新的思路。法的系统理论所代表的法社会学研究，实际上为我们指明了法教义学构建的正确方向，即为了配合法律在现代社会中的正常运作，需要一套怎样的法教义学体系(当然也包括刑法体系)，同时，卢曼关于系统的封闭性与开放性的关系的一般观点，也为法教义学体系如何处理自身的自主性与外部环境的关系提供了清晰的思路与方法。这样一种反思性的功能主义的进路，完全可以用来解决一直困扰风险刑法理论的体系化问题，推进风险刑法理论的自我更新。有必要指出的是，这种意义上的功能主义与日本刑法理论中的机能主义学说存在根本的不同。所谓的机能主义学说，充其量是功能论的旧版本，由于放弃体系的自主性而一头倒向问题型思考，它必然危及法律系统在现代社会的基本功能。因此，传统的机能主义学说不可能确保刑法体系的自主性与应变性的有机统一，即便确定了可供借鉴的理论模型，风险社会理论的体系化乃至整个刑法体系的重构，仍有很多的细节性工作要做，不过，这已经不是本文的主旨。由于整个研究工程量浩大，只能在以后做继续的推进。功能主义进路的研究将表明，将社会理论之法的视角整合入刑法教义学的研究之中，不仅是可能的，也是有意义的，并且能够用来解决我国实务所面临的诸多问题。
五、余论
社会既是作为法律规制的对象，同时又是法律运作的外部环境，所以，社会既在法律之中，又在法律之外。任何一种有影响力的刑法理论，必然是由于它在某种程度上契合了特定时代的重大命题。倘若社会发生深刻的结构性变迁，法律与法学理论势必需要有所跟进，根据社会治理的需要做出相应的调整。其实风险社会理论也并非是最能准确表达当代社会之特性的概念。风险问题只是当前社会不同于早期工业社会的面向之一。这个面向远远不足以全面呈现当代社会的特殊之处，更谈不上是勾勒出了早期工业社会所经历的结构性变迁的全貌。然而，对风险社会理论的研究可以引导刑法学者，对社会变迁与法律发展的关系做一些新的思考，即为了应对社会的结构性变迁，刑法体系应当如何调整自身，或者说，我们需要一种怎样的刑法教义学。
关键词：古代文学作品 礼法冲突 表现 作用
众所周知，法律与文学研究兴起于20世纪末期的西方法学界，其力图打破传统法学研究模式，最终形成了一场声势浩大的学术运动。中国法律与文学不仅会对传统法学教育及理论研究有所助益，而且提供一条将后现代哲学及法学知识资源为建设中国特色的法治文明所用的可行性道路。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，他认为：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。”[1]这对我们利用古代文学作品理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。
一、对于我国而言，自传统法律的产生开始，法律法规的制定与执行就在很大程度上受到了儒家思想下“礼治”的影响。而这种影响也在很大程度上导致了我国在历史发展的各个时期与阶段中的法律执行特色，是一种“礼”“法”融为一体（部分情况下甚至出现“礼”高于“法”）的特色。而古代意义上所谓的“法制”，其本质在于确保在儒家“礼治”思想下所构建整个等级社会能够免受任何形式的干扰与侵犯。从这一角度上来说，我国古代传统意义上的法律法规依据社会大众地位及权利的不同也有着一定差异性（集中表现为对各等级贵族阶层给予一定的特权）。我国古代文学作品创作者自然也受到了这种思想的影响。从儒家思想的发展角度上来说，许多文学作品在儒家研究视角下对于社会大众在参与社会活动过程当中各种行为的制约准则与规范，其最根本意义上的目的是构建一种等级划分明确且社会地位尊卑差异显著的社会格局。[2]我国古代文学作品创作者在反复性的“入世”与“出世”过程当中充分认识到了这一点问题，并将礼法一体化背景下古代社会法制化发展完整地呈现在古代文学作品当中。例如《尔雅》曰：“享，孝也。”“善父母为孝。”《礼记》曰：“为人子，止于孝。”“忠臣以事其君，孝子以事其亲，其本一也。”《孟子》曰：“不孝有五：惰其四支，不顾父母之养，一不孝也；博弈好饮酒，不顾父母之养，二不孝也；好货财，私妻子，不顾父母之养，三不孝也；从耳目之欲，以为父母戮，四不孝也；好勇斗狠以危父母，五不孝也。”《孝经》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”苏轼曰：“天下固知有父子也，父子不相贼，而足以为孝矣。”自汉以降，见诸典籍中源于生活真实的孝子形象就更多。汉刘向《说苑》中描写的孝子形象有曾子、闵子骞、韩伯瑜等，刘珍等《东观汉记》中描写了孝子黄香，韩婴《韩谕列传》中记叙了皋鱼辞归养亲和齐田稷子归田孝母的故事。孔鲋在《孔子家语》中描写孝子仲由的故事。《尚书周书吕刑》当中所记载的“上刑适轻，下服。下刑适重，上服。轻重诸罚有权。”简单来说，《吕刑》中所表达的意义在于：罪犯犯下应当判重刑，而应当减轻的，可以以减轻后的刑罚为主，而对于罪犯犯下轻刑，而应当加重的，则可以以加重后的刑罚为主。各种刑罚履行过程当中所对应的执行轻重程度也有着一定的差异性。在此基础之上，基于我国封建社会统治阶层对于儒家思想文化的特别推崇，导致传统意义上的法律在某种程度上来说成为了专门性保护贵族阶层、赋予贵族阶层特殊权利的法律。[3]有关这一问题，当代研究学者曾经明确指出：在儒家“礼治”思想作用之下，对于君子/小人以及贵贱/贫富关系的对立仍然广泛存在于社会当中，并且所反映出不同的生活方式、不同的社会地位以及不同的政治经济权利。这一特点在清王朝统治作用下表现得淋漓尽致，正如清朝统治下所涉及到的法律条款当中，对于罪罚问题做出了这样的阶级性规定：“清宗室、觉罗犯罪：或夺所属人丁，或罚金，不加鞭责。虽叛逆重罪，不拟死刑，不监禁刑部”。简单来说，就是：“清朝统治阶级下的宗室成员，隶属爱新觉罗家族的犯罪，刑罚方式可以使夺所属人丁或是处以罚金的方式，并不采取鞭责的刑罚方式。即便是犯下叛逆重罪，仍然不采取判处死刑或是监禁于刑部的刑罚方式”。从这一角度上来说，我国古代文学作品当中所反应出儒家“礼治”思想在实践作用中凸显出了比较显著，即统治阶层所标榜的法治体制是一种“王子犯法与庶民同罪”的平等化刑罚方式[4]，而实际意义上的法治体制却倾向于一种“刑不上大夫”的非平等性刑罚方式[5]。由此也就导致儒家“礼治”思想影响下的礼法冲突进一步激化。
更为关键的一点在于：对于我国而言，在漫长的封建社会发展过程当中，传统法律体制以及“礼治”思想对于封建统治阶层的特权性保护始终有增无减，这也就在很大程度上致使普通民众对于法律以及对于执法部门（即官府）的畏惧心理进一步突出。这些普遍性的社会心理在我国古代文学作品所刻画并映射的封建社会当中同样得到了极为突出的体现[6]。例如褚人获在《隋唐演义》中所提到的“民不与官争、穷不与富斗”、例如老百姓常说的歇后语“八字衙门朝南开，有理无钱莫进来”以及“屈死不告状，饿死不做贼”等，均在很大程度上深入地刻画了老百姓对于这种特权阶层保护的畏惧心理，由此也就使得绝大部分老百姓在现实生活中选择做本本分分的“良民”，即便吃亏也要尽可能的不要纷争。即便不可避免地出现了纷争，普通老百姓也会首先将纷争放在“上下”、“亲疏”以及“尊卑”的“礼治”关系网当中，而并非采取诉诸于法律的方式来解决纷争，这也正是中华民族整体法律意识较低的根源所在。
二、在传统道德的背景作用之下，加上儒家思想观念中的“礼治”因素影响，法律执行过程当中所受到的干扰因素尤为众多，进而也就导致了整个民族法律意识相对而言比较单薄，在出现纷争的情况下，更多地采取一种逃避的“非负责”方式来解决纷争。从这一角度上来说，基于对我国古代文学作品的研究与分析，不难发现：导致这一问题形成的最根本原因不单单表现为民间环境下普通老百姓对于诉讼问题的消极认知与意识，同时也表现为古代等级森严的封建社会统治作用之下，法官对于案件的判定没有完全以法律位置，更多是多重化的判定标准。我国传统封建社会下所存在的礼法冲突问题同样在我国古代文学作品当中得到了较为完整与真实的体现。[7]例如元代文学家、书法家杨维桢在《刑统赋序》一文中所提到的“刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉？”以及余戳卓同样在《刑统赋序》一文中所提到的“徒守其文在律之所已定者，不足以该其情也”。以上内容充分反映出了一个方面的问题：在儒家“礼治”思想作用之下，封建统治阶级，特别是法律条款及其相关行为的执行者对于能够应用多种标准（包括“理”“情”“理”“法”等在内）进行法律判定为骄傲，反而对于那部分斤斤计较于成文法律法规进行法律判定的行为为鄙视。这也正是礼法冲突作用之下法官判案多重标准的最集中化体现。
在这一过程当中，所涉及到的“情”可以大致理解为“人情”，同样也是“人心”及“民情”的集中化表现。从对我国古代文学作品的研究领域角度上来说，《汉书文帝纪》一文当中对于上文所述这种多重化的法律判定标准有着这样一种表现：“今万家之县，云无应令，岂实人情？”与此同时，唐朝史家李百药所撰写的《北齐书》下《卢文伟传》同样有着这样一种表现[8]，即“文伟性轻财，爱宾客，善于抚接，好行小惠，是以所在颇得人情”。以上从文学作品的研究角度重点论证了“情”这一因素在多重化法律判定标准中的重要意义。与此同时，在上文所研究的多重化法律判定标准当中所涉及到的“理”基本可以理解为“理化”因素，也就是所俗称的“治理”以及“教化”。这一因素在我国古代文学作品当中同样有着明确的表现，例如由我国南朝刘宋时期的历史学家范晔所编撰的《后汉书》中的《樊宏传》，当中所表现的“分地以用天道，实廪以崇礼节，取诸理化，则亦可以施于政也”。从这一角度上来说，在封建统治阶级统治模式以及儒家思想观念“礼治”因素共同影响的背景下，法官多重化的判定标准主要是针对一种能够与人心所向以及民情所向相符合的[9]，能够有助于统治者治理以及百姓教化的价值判断标准，同时也就是所俗称的“传统伦理道德”。
从一直存在于我国古代封建社会统治阶层影响下的“礼法冲突”的角度上来说，所研究的“礼”在儒家思想观念当中表现为一种能够“定亲疏”、“决嫌疑”、“别同异”以及“明是非”的行为准则以及行为规范。在封建统治阶层“罢黜百家、独尊儒术”的思想观念影响作用之下，“礼”可以说不单单是封建统治阶层制定法律法规的理论基础与前提，同时也是与道德因素始终保持着“一一对应”的相关性关系。更为关键的一点在于：受到封建统治阶层思想观念灌输式的影响，儒家思想观念下的“礼”逐步沉淀为整个民族“集体无意识”的最集中化表现以及传统伦理道德思想观念的典型表现。从这一角度上来说，“道德”、“礼治”以及“法律”可以说是存在于封建统治过程中的密切联系的一个整体，在不断变化以及相互制约的过程当中始终保持一种均衡性状态。这也就意味着，如果出现“道德”、“礼治”以及“法律”这三类因素相互制约的特殊情况，“礼治”可以说是最有利于封建统治阶层维护统治地位，践行统治权力的最关键性因素。
三、结束语
文学与社会学、政治学、经济学、心理学等知识资源的进入，自然打破了法学单一视角的局限，并有可能颠覆其所包含的压制性与绝对性因素。由此改变了我们对法律及对文学根深蒂固的理解，击碎了学科之间的门户之见。笼统地说，当带有虚构性特质的文学作品成为一种对世界的隐喻时，其实便在某种程度上激发了对本质主义思维方式反拨，这实际上构成了法律与文学之（真正的）精神底蕴。对于我国而言，法律当中参杂有大量的非法律因素，进而导致传统法律存在比较明显的缺陷与问题，并无法实现在面对法律问题过程当中的平等性与客观性。从这一角度上来说，“率公守法”并无法得到真正意义上的实现，亟待改进。究其原因，在于礼法冲突问题始终存在于我国古代社会的发展过程当中。本文针对有关我国古代文学作品中的礼法冲突的相关问题做出了简要分析与说明，希望能够为今后法律与文学研究工作的顺利开展提供一定的参考。
参考文献
[1]徐忠明.法律与文学之间[M].北京： 中国政法大学出版社，1999.
[2]孟祥沛.东亚近代法制史上的两次大论争――清末“礼法之争”与日本“法典论争”的比较[J].比较法研究，2003（6）：34-46.
[3]刘友祥，李国强，秦启发等.应城市农产品及其生长环境农药残留现状评估[J].职业与健康，2009，25（10）：1016-1020.
[4]高汉成.罚金刑在近代刑法中的确立――以1907年大清刑律草案的相关规定为视点[J].政法论坛――中国政法大学学报，2007，25（4）：97-105.
[5]周志坚.从清末修律中的礼法之争看沈家本的法理思想[C].沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集，2003：342-353.
[6]孙磊.城邦中的自然与礼法――《安提戈涅》政治哲学视角的解读[J].同济大学学报（社会科学版），2011，22（2）：80-86、100.
[7]秦双星，薄振峰.传统法律文化论――评《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》[J].学术交流，2011（2）：207-208、封3.
[关键词]宋代 福建海商 崛起 地理因素
宋代是我国封建社会经济高度发展、繁荣的时代，海外贸易的空前活跃是其时代特征之一，被誉为“与元代并处于中国古代海外贸易发展历史曲线的最高段”①，更为海外学者视为“世界伟大海洋贸易史上的第一个时期”②。居于东南沿海的福建，作为海洋中国的巨镇，在宋代海外贸易版图中占有重要的一席。
福建海商在两宋时期已崛起为国内沿海商人的代表，在国内区域间贸易、与海外诸国远洋贩易中具有重要影响，这已为宋人所认可，也为现代学者的不断深入研究所确证。有关宋代福建海商的研究，专论者有日本学者斯波义信的《宋代福建商人的活动及其社会经济背景》③，而大多论者是从不同角度加以阐述，其中有台湾学者李东华的《九世纪——十五世纪初泉州与我国中古的海上交通》④、香港学者苏基朗的《中国经济史的空间与制度：宋元闽南个案的启示》⑤、葛金芳《两宋东南沿海地区海洋发展路向论略》⑥、廖大珂《福建海外交通史》⑦、黄纯艳《宋代海外贸易》⑧。尚有众多论著所及，限于篇幅，在此不能一一介绍。上述论著有关福建海商崛起的探讨，主要侧重点是从福建社会经济发展的角度，在地理交通因素方面虽然有所涉及，但专题进行具体深入研究尚为不足。本文拟以上述论著为基础，就地理交通因素在宋代福建海商崛起过程中所起的作用，做一粗浅的探讨，以求教于方家。
____________________________
①黄纯艳：《宋代海外贸易》，(北京)社会科学文献出版社，2003年，第18页。
②马润潮：《宋代的商业和城市》(1972年美国阿支郎大学博士论文)，(台北)中国文化大学出版部，1985年，第3页。
③《中国社会经济史研究》，1983年第1期，第39—48页，文中提到日本学者日比野丈夫、森克己、和田久德氏等对此均有所研究，可惜未能拜读。
④(台北)台湾学生书局，1986年。
⑤《历史研究》2003年第1期，第35—43页，文中介绍其论著《刺桐梦华录》的相关论述。
⑥《湖北大学学报》(哲社版)，2003年第3期，第71—79页。
⑦(福州)福建人民出版社，2002年。
⑧(北京)社会科学文献出版社，2003年。
一 陆路交通条件的改善
福建地处我国东南沿海，三面环山，一面临海，区域内山岭叠嶂，溪流纵横，河谷与盆地交错分布，素有“东南山国”之称。正缘于福建山多，武夷山横亘于西，仙霞岭阻碍于北，造成了福建与内地交通的隔阂，天然地形成了面向海之封闭地形。陆上交通，无论是区域内，还是与中原各地都十分不便，突显了海路交通在福建历史上的地位。因此，福建人民走出大陆，交通四海是有着极其悠久的历史。《山海经》里即载有三千年前的商周时代中原人民就有“闽在海中”的说法，这为福建发展海上交通联系提供了良好的地理条件。但是，福建海上交通的发展却是与区域内外经济联系的加强和交通技术条件的改善分不开的。
僻处东南一隅的福建，与中原相距甚远，直到春秋战国时期越国出现后，始与中原有所接触。但由于地形之阻隔，福建与赣、浙交通之不便，虽于秦汉有郡县设置，开发却极为缓慢，到三国孙权立国江东以后，才有进一步的发展。隋唐之际，国家重新完成了统一，福建区域社会经济的发展也迎来了一个新的时期，尤其是唐中叶以来，中原动荡，北人南来，福建区域的社会经济就得到了进一步的开发。从大历四年(769年)至咸通五年(864年)，福建区域就增设了九场三镇，即大同、桃源(又名桃林)、武德、感德、归德、小溪、梅溪、武平、上杭九场，永贞、黄连、归化三镇①，以上场镇大多分布于内陆山区。五代时期，王氏治闽，闽中山区更是“草莱尽辟”，“至数千里无旷土”②，许多地区已发展到相当程度而设县，唐之永贞、黄连、归化三镇及大同、桃林、武德、归德、感德、小溪、梅溪七场相继在这一时期升为罗源、建宁、泰宁、同安、永春、长泰、德化、宁德、安溪、永泰十县③。至两宋时期，福建社会经济迎来了繁荣时期，由沿海地区到内陆地区更有了长足的发展。北宋初期，又增设惠安、崇安、光泽、瓯宁、政和、上杭、武平、清流八县④。众所周知，福建广大内陆地区都是位于山区丘陵地带，交通不便，社会经济较沿海地区普遍落后。而内陆地区因社会经济的发展而设县，既说明了中央对地方具体管辖范围的扩大，也体现了福建区域内经济联系的加强和交通往来的改善。
交通正如经济的动脉一样，修路建桥是社会经济发展的必然要求，也是社会经济发达的产物。福建区域内山岭纵横，河流交错，历史上有着“闽道更比蜀道难”的说法，疏通河道，尤其是修建桥梁至关重要。因此，真正标志着福建区域内交通联系的改善则体现在宋代福建桥梁的建设上。据统计，宋代福建建成桥梁大小共有646座⑤，有着“闽中桥梁甲天下”之盛誉。区域内社会经济和对外贸易最为发达的泉州，在桥梁建设上最具代表性。“泉自宋盐场多于他郡，而番舶于此置司，故其郡独富，余力及于桥道……”⑥，故桥梁建设最盛。据乾隆《泉州府志》记载，晋江、南安、惠安、同安、安溪五县历代建桥共275座，标明宋代修建的有106座，总长度达万丈以上(约五六十里)，其中绍兴年间(1131—1162年)达到高峰，仅绍兴三十二年(1162年)就修建了25座⑦。因此，泉州社会经济的发达促进了桥梁建设，而桥梁建设的发展又极大地推动了泉州乃至福建商品经济和对外交通的发展。如：洛阳桥“当惠安属邑与莆田、三山(福州)、京国孔道”，往来其上，“肩毂相踵”；安平桥处安海与水头之间，这里“方舟而济者日以千计”，建成后，“舆马安行商旅通”；顺济桥
______________________
①孙尔准、陈用光：《重纂福建通志》卷2、3《沿革》，清道光九年修、十五年续修。
②《王审知德政碑》(天事占三年，立于闽县)，三王文物史迹修复委员会编：《闽国史汇》，暨南大学出版社，2000年，第368—371页。
③孙尔准、陈用光：《重纂福建通志》卷2、3《沿革》，清道光九年修、十五年续修。
④孙尔准、陈用光：《重纂福建通志》卷2、3《沿革》，清道光九年修、十五年续修，另参考《宋会要辑稿》方域七之一一。
⑤福建公路局编辑组编：《福建公路史》，福建科技出版社，1987年，第一册第36页。
⑥顾炎武：《天下郡国利病书》卷96《福建六》，四部丛刊本。
⑦乾隆《泉州府志》卷10《桥渡》，民国十三年补刻本，参考李意标、黄国汤：《南宋泉州桥梁建筑》，《福建论坛》(文史哲版)，1985年第3期，第68—72页。
则是“下通两粤，上达江浙”，“维桥之东，海舶所凑”①；石笋桥更是“南通百粤北三吴，担负舆肩走騋牝”②，经济流通得到大大的改善。
其实，随着社会经济的发展，两宋时期的福建，无论是区域内，还是与周边区域，经济往来日益密切，交通联系也日益发展。唐时，福建与周边区域的交通联系仍十分不便。据《淳熙三山志》载，“西路旧无车道抵中国，缘江乘舟，戛荡而溯，凡四百六十二里，始接邮道”，元和年间(806—820年)，“观察使陆庶，为州二年，而江吏籍沦溺者百数，乃铲峰湮谷，停舟续流，跨木引绳，抵延平富沙，以通京师”④，开辟了陆路驿道。此后，黄巢入闽，“由浙东欲趋福建，以无舟船，乃开山洞五百里，由陆趋建州”⑤，开通了福建著名的出省通道仙霞岭路，福建的陆上交通才得以改善，与周边区域的联系得到了加强。除仙霞岭路外，还有出闽北杉关、分水关至江西境内两条通道。宋代，随着闽西北社会经济的进一步开发，福建与周边区域的交通条件也日益改善。据乾隆《光泽县志》载，光泽于太平兴国六年(981年)设县，县西经杉关通江西南城、黎川两县，县北云际关通江西铅山，县西北铁牛关通江西资溪。雍正《崇安县志》载，崇安于淳化五年(994年)设县，县北分水关通江西铅山，县西桐木关经江西烟埠亦通铅山。康熙《武平县志》载，武平于淳化五年(994年)设县，县西湖界隘(今筠门岭)通江西会昌，县南悬绳隘通广东平远，县南大坝水道通广东蕉岭⑥。以上所举光泽、崇安、武平三县，都是北宋初年增设的县治，即可说明闽西北社会经济的发展极大地改善了福建与周边路份的交通条件。再辅以宋达的驿传制度，福建陆上交通较前代已有了很大的改善。
二 海路交通技术的发展
陆路交通条件得到改善的同时，在海路交通方面，宋代航海技术取得了显著的进步。
我国造船航海历史悠久，福建地区自古即有制造海船的传统。当时，“漳、泉、福、兴化，凡滨海之民所造舟船，乃自备财力，兴贩牟利而已”⑦。《太平寰宇记》更是将“海舶”列为泉福二州土产之一，素有“海舟以福建船为上”⑧之称。宋人有关海船的描述是：“海商之船，大小不等。大者五千料，可载五、六百人。中等二千料至一千料，亦可载二、三百人。余者谓之缵风，大小八橹或六橹，每船可载百余人。”⑨(一料即一石，五千料相当于三百吨左右)。福建海船的形状是“船头尾尖高，当中平阔，冲波逆浪，都无畏惧，名曰丫乌船”⑩。《宣和奉使高丽图经》描写更为详尽：“长十余丈，深三丈，阔二丈五尺，可载二
___________________________
①乾隆《泉州府志》卷10《桥渡》，民国十三年补刻本。
②王十朋：《梅溪王先生文集·后集》卷19《石笋诗》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
③福建公路局编辑组编：《福建公路史》，福建科学技术出版社，1987年，第一册第16页。
④梁克家：《淳熙三山志》卷5《驿铺》，中华书局“宋元方志丛刊”本。
⑤《旧唐书》卷197下《僖宗记》。
⑥福建公路局编辑组编：《福建公路史》，福建科学技术出版社，1987年，第一册第12—13页。
⑦《宋会要辑稿》刑法二之三七。
⑧吕颐浩：《忠穆集》卷2《论舟楫之利》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
⑨吴自牧：《梦粱录》卷12《江海船艦》，《丛书集成初编》本。
⑩乐史：《太平寰宇记》卷102《江南东道》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
千斛粟。其制皆以全木巨枋挽叠而成。上平如衡，下侧如刃，贵其可以破浪而行也。其中分为三处，前一仓不安艎板，唯于底安灶与水柜，正当两樯之间也。……船首两颊柱，中有车辆，上绾绳索，其大如椽，长五百尺，下垂叮石，石两旁夹以二木钩……遇行则卷其轮而收之。后有正柂，大小二等，随水浅深更易。当桥之后，从上插下二棹，谓之三副柂，唯入洋则用之。……每舟十舻……大樯高十丈，头樯高八丈。”①在1973年泉州后渚港出土的宋代海船即是此种类型。相较于广东、两浙海船，福建海船更适合于深海远洋航行，故有“南方木性，与水相宜，故海舟以福建船为上，广东、西船次之，温、明船又次之”②。因此，宋代“旧例，每因朝廷遣使，先期委福建、两浙顾募客舟”④，甚至“金人所造战船，系是福建人，北人谓之倪蛮子等三人指教打造”④。
宋代航海技术最大的进步则要数指南针运用于航海。在此之前，航海“舟师识地理，夜则观星，昼则观日”⑥，这不利于全天候航海，更不能进行深海远洋航行，指南针的运用正弥补了这一不足，如《宣和奉使高丽图经》所载，“是夜，洋中不可住维，视星斗前迈，若晦冥，则用指南浮针，以揆南北”⑦。“风雨晦冥时，惟凭针盘而行，乃火长掌之，毫厘不敢差误”⑧。指南针成为全天侯的导航仪器，“舟船往来，唯以指南针为则”⑨。指南针的运用是航海技术上的一次革命性变化，使得海商能够充分利用既有的航海知识，拓展海外贸易，更使处于特殊地理位置的福建拥有了得天独厚的优势。
我国沿海有极规律的季风，冬季吹东北风，夏季则吹反向之西南风。指南针的运用就为已掌握季风规律的海商，提供了精确的方向指示器，观风向变化，调整帆篷方向以顺风势航行。去高丽、日本即乘夏季西南季风，如《宣和奉使高丽图经》卷34《海道一》所说，“舟行皆乘夏后南风”，“去日以南风，归日以西风”，回航则乘东北信风；去东南亚一带则是冬汛北风发舶，夏汛南风回舶。李东华先生认为：泉州(福建)位于我国海岸线之转折处，遂可兼营两地之贸易，冬季一方面有华商、蕃商往南海贸易，一方面有赴东北亚贸易者返来；夏季一方面有南海商客入港，一方面又有赴东北亚者出海，一年中几无淡季可言⑩。这在宋代
__________________
①徐兢：《宣和奉使高丽图经》卷34《客舟》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
②吕颐浩：《忠穆集》卷2《论舟楫之利》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
③徐兢：《宣和奉使高丽图经》卷34《客舟》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
④徐梦莘：《三朝北盟会编》卷230，绍兴三十一年七月二十一日壬辰，上海古籍出版社影印许涵度本。
⑤李东华：《九世纪——十五世纪初泉州与我国中古的海上交通》，(台北)台湾学生书局，1986年，第107页。
⑥朱或：《萍洲可谈》卷2，上海古籍出版社，1989年。
⑦徐兢：《宣和奉使高丽图经》卷34《半洋焦》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
⑧吴自牧：《梦梁录》卷12《江海船艋》，《丛书集成初编》本。
⑨赵汝适：《诸蕃志校注》卷下《海南》，中华书局，1956年。
⑩李东华：《九世纪——十五世纪初泉州与我国中古的海上交通》，(台北)台湾学生书局，1986年，第110—111页。
祈风石刻和文献记载中有关泉州一年祈风两次，而广州仅言于五月祈“回舶风”①即可得到印证。在这样的情况下，泉州港既经营与高丽、日本的贸易，又可发展同南洋的往来，而广州专营南洋，明州专营高丽、日本。因此，有着特殊的区位优势，加上当时所具备的航海技术条件，福建海商在拓展海外贸易中相较于其他区域而言，无疑具有更为有利的条件。
转贴于 三 区域港口地位的上升
陆路交通条件的改善和航海技术的进步，使福建与周边区域、与海外国家的经济联系得到了加强，而宋代福建区域内港口地位的提升则为福建海商之崛起提供了平台。
福建负山面海，沿海港湾众多。隋唐以来，福建海外贸易兴起，已成为外商来贩的重要地区，故有唐文宗《太和八年疾愈德音》：“南海蕃舶，本以慕化而来，固在接以仁恩，使其感悦。……其岭南、福建及扬州蕃客，宜委节度使常加存问，除舶脚收市进奉外，任其来往通流，自为交易，不得重加率税。”②五代王氏治闽，“招徕海中蛮夷商贾”，在黄歧半岛开辟了甘棠港作为福州的外港③，遂使福州成为对外贸易的重要港口。
泉州港在对外贸易史上的地位则更为重要，公元9世纪中叶，在阿拉伯地理学家伊本·胡尔达兹比赫的《道里邦国志》一书中，就将其列为唐代四大贸易港之一。王闽时代，“招宝侍郎”王延彬知泉州，泉州港更是得到了较快的发展，以至北宋初年泉州港虽未有市舶司之设置，却仍在对外贸易中享有很大的影响地位。《宋会要辑稿》载，“太平兴国初，京师置榷易院，乃诏诸蕃国香药、宝货至广州、交趾、泉州、两浙，非出于官库者，不得私相交易”④。太平兴国七年(982年)闰十二月“诏，闻在京及诸州府人民或少药物食用，今以下项香药止禁榷广南、漳泉等州舶船上，不得侵越州府界，紊乱法条”⑤。随着福建社会经济的发展和区域内外交通条件的改善，泉州港对外联系越来越广泛。如前所述，“福建专擅交通高丽”，在海外贸易中的影响越来越大，以至元丰五年(1082年)二月，勃泥(今加里曼丹)王“复遣使贡方物，其使乞从泉州乘海舶归国，从之”⑥。因此，在泉州设置市舶司已迫在眉睫。熙宁五年(1072年)，“诏发运使薛向曰：东南之利，舶商居其一。比言者请置司泉州，其创法讲求之”⑦。元祜二年(1087年)，北宋政府“诏泉州增置市舶司”⑧。
泉州市舶司的设置，确立了泉州港在海外贸易中的地位，并进一步促进了福建海外贸易的发展。当时的泉州“土疆差广，齿笈至繁。……厘肄杂四方之俗，航海皆异国之商”⑨，“驿道四通，海商辐辏。夷夏杂处，权豪比居”⑩，素号“乐土”，“珍奇毕集，近联七邑百万家；生聚实蕃，远控重溟数十国”⑾。时至南宋，“泉距京城五十有四驿，连海外之国三十有六岛，城内画坊八十，生齿无虑五十万”，“近接三吴，远连两广，万骑貔貅，千艘犀象”⑿，泉州港的地位稳步上升，逐渐超越两浙，并有凌驾于广州之上之趋势。从宋室南渡前二年(宣和七年，1125年)赐予三路市舶司的度牒数目，即可反应此种趋势。宣和七年(1125年)，“三月十八日，诏，降给空名度牒，广南、福建路各五百道，两浙路三百道，付逐路市舶司充折博本钱，仍每月具博贸并抽解到数目，申尚书省”⒀。
宋室南渡进一步抬升了泉州港在海外贸易中的地位，终使泉州凌驾于其他海外贸易港之上，成为海外交通贸易之枢纽，由此与福建海商之崛起相辉映。
________________________
①朱彧：《萍洲可谈》卷2，上海古籍出版社，1989年。
②《全唐文》卷75《太和八年疾愈德音》。
③《王审知德政碑》(天祐三年，立于闽县)，三王文物史迹修复委员会编：《闽国史汇》，暨南大学出版社，2000年，第368—371页。
④《宋会要辑稿》职官四四之一。
⑤《宋会要辑稿》职官四四之二。
⑥《宋史》卷489《勃泥国》。
⑦《宋史》卷186《食货志》。
⑧《宋会要辑稿》职官四四之八。
⑨郑侠：《西塘集》卷7《代太守谢泉州到任》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
⑩郑侠：《西塘集》卷8《代谢仆射相公》，文渊阁《四库全书》台北影印本。
⑾真德秀：《西山先生真文忠公文集》卷49《上元设醮青词》，四部丛刊本。
⑿王象之：《舆地纪胜》卷130《泉州》，中华书局影印文选楼影宋抄本。
⒀《宋会要辑稿》职官四四之十一。
宋室南渡后，定都于杭州，明州离行在太近，宋廷患有不利，加上两浙舶司收入时已无多，促成两浙路舶司之永久罢废。“初，高丽入使，明、越州困于供给……我使之行每乘二神舟，费亦不赀。昔苏轼言于先朝，谓高丽入贡有五害，以此也。惟是国于吴会，事异东都，昔高丽入使率由登、莱，山河之限甚远，今直趋四明，四明距行都限一浙水耳”①。《宋会要辑稿》亦载：乾道二年，“诏罢两浙路提举市舶司……今福建、广南路，皆有市舶司，物质浩瀚，置官提举，试所当宜，惟是两浙路置官，委是冗蠹，乞赐罢废，故有是命”②。其后，又先后罢杭州市舶务(绍熙元年，1190年)，温州、秀州、江阴军之市舶务(庆元元年，1195年)，仅留明州市舶务。而且，宋室南渡后，泉州距行在更近。当时，无论是陆路，还是海路，相较于广州更为便捷，故当时宋廷规定由泉至杭与由广至杭的时间颇有不同，淳熙二年(1175年)二月二十七日户部“欲令福建、广南路市舶司，粗细货物并以五万斤为一全纲，福建限三月程，广南限六月程到行在”③。因此，正是宋室南迁，国家中心转移至东南沿海，形成朱熹所言“岂非天旋地转，闽浙反为天下之中”之形势，使得泉州超越两浙、凌驾广州，居于海外交通枢纽的地位。《舆地纪胜》即载：“况今闽粤莫盛于泉州，外宗分建于维城，异国悉归于元市。”④《梦梁录》则载，两浙海商“若欲船泛外国买卖，则是泉州便可放洋”，又“若商贾止到台、温、泉、福买卖，未尝过七洲、昆仑等大洋。若有出洋，即从泉州港至岱屿门，便可放洋过海，泛往外国也”⑤。南宋泉州港已成为海商进行海外贸易的主要门户。
综上所述，在境内外交通条件改善、经济联系加强和航海技术进步的基础上，福建海商依托渐居于海外交通枢纽地位的泉州港，相较于其他地区的海商而言，自然居于更为有利的位置。再加上宋代福建社会经济的繁荣发展，福建海商具备了崛起为与“外商海贾”相提并论的国内沿海商人代表之有利条件。因此，宋代以来，所谓的“闽商、闽贾、闽船”的足迹所及，屡见于时人文献，福建海商必然为今人所注目。
________________________
①《宋史》卷487《高丽传》。
②《宋会要辑稿》职官四四之二八。
③《宋会要辑稿》职官四四之三一。
④王象之：《舆地纪胜》卷130《泉州》，中华书局影印文选楼影宋抄本。
⑤吴自牧：《梦梁录》卷12《江海船艦》，《丛书集成初编》本。
The Geographical Factors of the Rising
of Marine Merchants in Fujian Province in the Song Dynasty
