时间：2023-01-04 12:25:52
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法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。
诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。
法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。
一、民事诉讼中的法院调解概述
民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。
上述调解制度包含以下两层含义：
首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。
其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。
所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：
1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。
2、法院调解贯穿于民事审判的全过程
一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。
二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系
法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：
1、调解的性质不同
法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。
2、调解的主持者不同
法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。
3、调解的效力不同
诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。
和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：
1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。
2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。
3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事诉讼中的法院调解的意义
以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率
以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。
（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设
民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。
（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷
调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。
四、民事诉讼中的法院调解的原则
法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：
（一）双方当事人自愿原则
民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。
双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。
（二）合法原则
合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。
合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。
（三）查明事实，分清是非的原则
法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。
所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。
上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。
五、民事诉讼中的法院调解的程序
调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：
（一）调解开始
根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。
调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。
人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。
在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。
（二）调解进行
法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。
（三）调解结束
调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。
根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。
调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：
1、调解和好的离婚案件。
2、调解维持收养关系的案件。
3、能够即时履行的案件。
4、其它不需要制作调解书的案件。
但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。
六、调解书的制作
调解书应由首部、内容、尾部组成。
首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。
内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。
尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。
七、民事诉讼中的法院调解的效力
双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：
（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序
调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。
（二）当事人不得以同一事实和理由再行
调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。
（三）当事人不得上诉
进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。
（四）可以强制执行
具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。
八、结束语
笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。
调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。
参考文献资料
1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》，北京大学出版社，1996年版
2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版
3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版
4.2003年国家司法考试辅导用书
主编：司法部司法考试中心主编，第十章
本文从调解的涵义开始分析，引出全文研讨的主题是法院调解。首先从
法院调解的概况分析，分别对调解制度的性质?沿革?地位?作用以及自愿原则?查明事实与分清是非原则?合法原则这四项调解的基本原则做了阐述。随后联系法院调解工作的实际，针对当前调解制度存在的四种弊端，列举出 “以拖压调”?“以判压调”?“以制促调”?“以诱促调”? “无效性调解”?“判决式调解”?“无原则的调解”的错误调解现象，进而分析其存在的原因，挖掘其出现的根源，对调解制度的改革与发展提出了自己的七项建议，即: ⑴树立正确的认识观； ⑵改革体制； ⑶设立庭前调解； ⑷改现行动态调解程序为静态调解程序； ⑸充分运用一切有利因素； ⑹增设惩处恶意调解的规定； ⑺将生效的民事调解书全面纳入审判监督。最后对调解制度的发展提出美好愿望。
关键词：民事诉讼 法院调解 原因 弊端
调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。调解包括民间调解和法院调解两种类型，民间调解是指法院调解之外的调解民间纠纷的各种方式，传统社会里通常称为“息事”或“和息”，当代中国民间调解主要有人民调解委员会调解、乡镇法律服务所调解、律师调解、家族调解、亲友调解和邻里调解等方式；民事诉讼中的调解又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解包括两方面的含义：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。法院调解制度是建立在当事人处分权基础上的，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 本文所重点分析探讨的仅指法院调解，即民事诉讼中的调解制度。
一?民事诉讼调解制度概况
1、法院调解的性质
对法院调解制度的性质，我国民诉法学界有不同的认识和观点，以我国民事诉讼法专家江维教授为代表的学者赞同以审判权与处分权相结合来界说法院调解制度的性质，认为当审判权和处分权这两种权利(力)发生冲突时，当事人的处分权通常应居于支配地位。我个人认为:要论审判权和处分权如何行使，哪个居支配地位，主要需结合案件当事人的实际情况和案情进展情况。故在法院调解制度中，审判权与处分权常会发生冲突，在两权发生冲突时，法院受自愿原则的制约，不得将自己的选择强加于当事人，必须接受当事人做出的决定，调解是在法院审判人员主持下进行的。调解活动是法院对案件审理活动的有机组成部分，但它必须得以当事人自愿为前提，当事人同意接受法院的调解和做出一定的妥协和让步后达成调解协议是当事人在民事诉讼中依据处分原则，对其实体权利和诉讼权利所做出的处分。因此，法院调解的过程又是当事人行使处分权的过程。
2?法院调解的沿革?地位和作用
用调解的方式解决民事纠纷，是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在和时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中，就已经提出和推广了“调解为主”的方针。1982年制定民事诉讼法（试行）第6条规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。这一规定将“调解为主”改为“着重进行调解”，但在实施时，有的审判人员把着重调解理解为偏重调解，以调解率的高低衡量是否贯彻了着重调解的原则，有的法院甚至在每年的工作计划中规定民事、经济案件调解的比例，达不到规定的要求，即失去评比先进的资格，有的甚至扣发奖金。造成有些审判人员为了完成调解指标，违背当事人自愿的原则，强迫或者变相强迫当事人接受调解。鉴于审判实践中在执行着重调解原则时存在的问题，我国立法机关在对《民事诉讼法（试行）》进行修改时，去掉了“着重进行调解”。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。” 这就是现行的法院调解基本原则。
现在， 法院调解制度在诉讼中具有广泛的适用性，它不仅用于第一审程序，而且适用于第二审程序和审判监督程序。从审判实务看，调解又是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段。在法院每年审结的民事案件中，大约有2/3以上是以调解方式结案的。
作为解决争议的一种手段和方式，调解被广泛地运用于各种解决民事纠纷的制度之中，但法院调解与其他调解制度有根本的不同，法院调解能够迅速?彻底地解决当事人之间的民事纠纷，也有利于解决双方当事人之间的矛盾，保持双方的团结与合作，对国家来说，法院调解是一种低成本处理民事纠纷的方式，有利于节约国家的司法资源，与法院判决相比，矛盾解决得快，更有利恢复双方当事人之间的和睦与团结，使双方原有的业务关系，合作关系不因诉讼而终结。以上可以看出调解制度在我国民事审判中具有重要的地位和作用。因此，我国的民事审判调解制度也被誉为具有中国特色的“东方经验”。
3、法院调解制度的基本原则
法院调解应当遵守以下三条原则:即自愿原则，查明事实?分清事非原则?合法原则。
自愿原则。《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”当事人自愿原则应当包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。前者是指当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。后者是指当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。
事实清楚，分清是非原则。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。
合法原则。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两个方面的内容：一是指人民法院调解案件时，必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，如调解案件时，双方当事人都要到场，认真听取当事人意见，主持调解的审判人员严格依法进行调解等。二是调解达成的协议内容合法，即调解协议符合法律和政策，不损害国家、集体利益和他人的合法权益等。人民法院对当事人双方达成的调解协议，必须认真进行审查，对于协议内容违反法院规定，损害国家?集体和他人合法权益的，不能允许，并且应当指出其违法和错误所在。法院调解必须符合程序法的规定，是人民法院对当事人做调解工作，必须按照民诉法规定的原则?制度和程序进行，有的审判人员认为，用调解方式解决案件，可省去许多必要程序，这种看法是不符合民事诉讼法规定精神的。
这三条原则对法院的调解活动都具有指导作用，但这三条原则并非处于同等重要的位置，这中间居核心位置的是自愿原则。 <<民事讼诉法>>明确规定“调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫”，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿，从审判实践来看，法院调解达成的协议，基本上有两种情况，一定是实现了当事人各自的权利和义务；二是当事人一方放弃或减少某些诉讼请求，或者对方在实体权利上作某些让步，但无论哪一种情况，都必须是当事人双方自愿的结果，是当事人真实意思的表示，而不是审判人员强迫?压服的结果。事实清楚，分清是非原则，是做好调解工作的根据和基础，案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任才能有理?有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。合法原则是做好调解工作的保证。
二?民事诉讼调解制度现状导致的种种弊端
1、违背调解的原则
一些审判人员，在主持调解当中，对于谁是谁非，心中无数，一味地“和稀泥”，无原则调解，造成当事人思想反复而久调不决；一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解，以达成调解协议，形成“以劝压调”；一些审判人员在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解，形成“以拖压调”；一些审判人员在主持调解中，暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利，形成“以判压调”；一些审判人员主持调解，利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议，形成“以诱促调”。
2、桎梏于原则的调解
一些审判人员， 在调解工作中一味坚持查清事实、分清是非，死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议己在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，仍然认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，降低了调解的效率，形成“判决式调解”。
3、不稳定的调解
《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。
4、无原则的调解
一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?产生民事诉讼调解制度弊端的原因
在审判实践中，调解常常未能臻其理想状态，并造成许多难以克服的恶果，究其原因，应该归结为过去对调解制度认识上的偏差以及由此导致的立法、政策上的错误做法。
1?认识上的偏差
建国后，在相当长的历史时期，“十六字方针”（依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决）一直被奉为我国民事审判的最高指导原则；1982年试行的民事诉讼法秉承根据地的传统也规定了“着重调解”原则；1991年民事诉讼法虽然删除了“着重调解”，代之以“调解应自愿合法”，但政策上仍倾向于提高调解结案率，并对调解成效突出的法官予以奖励和提升。在这种环境下，调解的合法和自愿原则很难得到普遍遵守。在民事诉讼活动中，法官往往带有调解偏好，以致于对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，使调解的合法原则流于形式。有的法官在案件事实不清，当事人责任不明的情况下，无原则的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求当事人作出不应该的让步；有的法官不能正确看待合法原则与自愿原则之间的关系，只强调当事人自愿原则，怠于行使自己的职责，只要当事人达成调解协议，不看有无违法之处，就予以确认，制作调解书；有的法官工作责任心不强，工作作风简单，业务素质不高，办理民事诉讼案件图省时、省事、省精力，片面追求结案率，给当事人进行恶意调解以可乘之机，只要当事人提出条件，根本不分清是非，一味做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。
2、现行法院调解制度设置上的缺陷
其一、审判实践中，主持调解的法官往往就是最终的裁判者，由于法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份，为达到调解结案的目的，法官在主持调解活动时，往往会自觉或不自觉地向当事人施加压力，调解的自愿原则得不到充分保证；其二，调解没有时间限制，法官可以根据需要随时进行调解，这就给法官以拖促调甚至违法调解提供了便利。
3、对恶意调解缺乏惩治依据。
为确保民事诉讼依法公正进行，现行《民事诉讼法》和《刑法》都对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定，但在法院调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据有关法律条款进行惩处。正因为此，个别当事人和法官在民事诉讼中进行恶意调解，才会有恃无恐。
4、对法院调解监督乏力
为确保民事诉讼合法公正，现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序，但该程序偏重于对判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，仅在第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”上述规定，不仅是对调解书的再审条件规定过严，而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书的主动监督。一九九三年，最高人民法院作出《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[（1993）民他字第1号]，规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”上述规定，虽然赋予了人民法院对民事调解书的主动监督权，但在实际操作中困难重重，难以有效执行。近年来，人民检察院在民事行政检察活动中，尝试对民事调解活动进行监督，对一些确有错误的已生效的民事调解书，依照《民事诉讼法》第十四条之规定（即人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督）提出抗诉，而法院往往以《民事诉讼法》第一百八十五条规定，只能“……对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，……按照审判监督程序提出抗诉”为由而不予立案。
四?对改革民事诉讼调解制度的几点想法
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具体到实际工作中，主要表现在以下几个方面。
1、树立正确的认识观
近一步提高审判人员的认识，增强做好这项工作的意识和责任。特别是对年轻审判人员要加强教育，不断增强大局意识、宗旨意识和责任意识，牢固树立审判工作“公正与效率”的思想，既要反对“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”等违反法律规定、违背当事人意思的做法，又要克服就案办案的思想，充分利用调解等各种有利于矛盾彻底消除的方式，促进社会安定发展，力求办案的法律效果、社会效果相统一。
2、改革体制
改职权主义为主的调解模式为当事人主义为主的调解模式，赋予当事人在调解活动中更大的自，减少法官对调解的干预，变职权主义为主为当事人主义为主，充分体现当事人的意愿。
3、设立庭前调解
对那些案件事实清楚、争议不大、易于履行、当事人能自愿接受调解的简易民事案件和小数额经济纠纷案件进行庭前调解。法院可在立案庭内部设调解组，根据立案特点，当事人在递交诉状交纳诉讼费时，对需要调解的案件，负责排期、送达的法官即通知当事人到调解组，由调解法官负责向当事人送达有关诉讼文书，同时通过与当事人进行接触，了解情况，进行调解。对当庭履行或离婚调解和好的案件，由调解法官记录在案，告知当事人不再另行制作调解书；经调解未达成调解协议的，调解法官立即与排期法官联系，确定开庭时间、地点，直接送达双方当事人，将案件转入审判流程管理，由业务庭依法定程序进行审理，调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。可同时规定，被告的答辩期即为庭前调解的时间，答辩期满，无论案件是否有可能调解，都要按时将案件纳入审判流程管理。应该注意的是，调解法官一定不要是最终的裁判法官。
4、改现行动态调解程序为静态调解程序
按现行调解制度，无论是法院开庭前，还是庭审期间，只要当事人接受，都可以进行调解。这种做法，必然导致法官只关心当事人对案件的态度，而不注重对案件事实的审查，会使许多案件在事实不清、当事人责任不明的情况下，草率地以调解方式结案，难以保证调解协议的公正、合法性。为此，应将现行调解程序由动态改为静态，即规定除庭前调解以外，调解只能在经过法庭调查、法庭辩论，案件事实已基本查清后才能进行，对调解未达成调解协议的，及时进行判决。同时，因现行调解活动的期限作出明确规定，笔者主张调解期限以15日为宜，以确保民事诉讼活动能在民诉法规定的审理期限内顺利结案。
5、充分运用一切有利因素
人民法院开展调解工作中，根据案件的需要，邀请有关单位和个人协助，被邀请的有关单位和个人，主要指当事人所在单位和他的亲朋以及在群众中有威信的个人。这种方法本身是党的群众路线工作方法在民事诉讼中的具体体现。但实际在法院调解中，却运用的很少，其实邀请相关单位和群众包括当事人的亲朋好友，协助人民法院调解，有利于说服教育当事人互谅互让，达成调解协议，他们在调解当中所起的作用往往是我们的审判人员所起不到的。
6、增设惩处恶意调解的规定
民事诉讼中的恶意调解不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益，而且严重危害着国家法律的统一正确实施，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，能确保对恶意调解行为的打击有据可依。一是在民诉法第一百零二条中增加一款，规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”二是在刑法第三百九十九条中增加一款，规定：“在民事调解中故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，造成当事人一方合法权益和集体、国家利益重大损失，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定的追究范围中增加一条，规定：“故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，应当追究审判人员的责任。”
7、将生效的民事调解书全面纳入审判监督
生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民诉法第一百七十九条的规定，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定、调解书的；（二）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的……”二是加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到民诉法第一百七十七条的规定中，即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”三是赋予人民检察院对民事调解书的监督权，将民事诉讼法
第一百八十五条补充为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定、调解书适用法律确有错误或违反法律规定的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定、调解的；……”
综上我个人对调解制度的粗浅认识，可以看出，社会变迁的要求和发展趋势己经表明，法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中，除了应继续改革和完善审判制度以外，对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
结 束 语
此次撰写毕业论文，洛阳广播电视大学的各位老师以及论文指导张广修老师给予我了大量的帮助，尤其是指导老师崔自力老师细心教诲，耐心指导，解答疑问，使我能够按时圆满地完成毕业论文的撰写工作。在此，我对各位老师所给予的帮助，表示深深地谢意！论文对调解制度进行了一定深度的分析，但是仍存在诸多的不足和需进一步深入探讨的问题，恳请各位尊敬的老师，给我多提宝贵的建议。
参考文献：
［1］ 王怀安主编的《中国民事诉讼法教程》1996年出版。
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［3］ 棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年版。
［4］ 王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，《中国社会科学》1994年第1期。
［5］ 章武生、张其山：《我国法院调解制度的改革》，载江伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社 1998 年版。
［6］ 许小澜 庄敬重《论我国民事诉讼调解制度及其改革》
［7］ 常怡、贺彰好、郑学林：《中国调解制度》，重庆出版社，1989年版。
［8］ 王松：《刍议法院民事调解制度》，选自北大法律网。
我国几大法律期刊、报纸曾纷纷报道了这样一个案件：原告在规定的半价时间内打长途电话1分钟，被告却没按半价收费，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提讼1 。此案引发的争议较多。其中一种意见从诉讼法角度出发，认为因区区几毛钱打官司，既浪费了国家极其有限的司法资源，也耗费了当事人的人力、物力，得不偿失，因而反对法院受理。无可否认，在目前我国的民事诉讼体制下，即使适用简易程序，本案的争议标的与诉讼成本仍然十分悬殊，法院受理此案的确不符合诉讼经济原则。这里，值得讨论的一个问题是：为增进本案的效率，能否赋予当事人选择书面审理与言词审理的权利？
二、民事程序选择权的界定及其理论基础
（一）民事程序选择权的界定
所谓民事程序选择权，是指导当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利2 。它属于民事诉讼权利的一种。上文中所说的选择书面审理与言词审理的权利就是一种民事程序选择权。这里需要指出的是，从某种意义上说，任何权利都有选择的可能性（行使或不行使），民事诉讼权利也不例外。但是，本文讨论的民事程序选择权是一种实在的权利。换言之，民事程序选择权必须以存在两种以上的、功能相当的程序机制为前提。如选择普通程序与简易程序，选择案件证据的鉴定人等等。这与民法中的某些选择权（如债务人或债权人对债之标的选择权）类似。
（二）民事程序选择权的理论基础
民事程序选择权直接导源于民事程序主体性原则。“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原则，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形式、发现及适用‘法’之主体。”3 近代以降，民事程序主体性原则已基本成为多国公认的一项宪法和诉讼法原则。由此，可以认为当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利，民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。基于程序主体性，当事人有权使用简便、快捷的程序或避免使用无实益之程序的权利。当然，从另一个角度看，程序利益被侵犯，也势必危及到当事人受宪法所保障的、系争标的以外的自由权及财产权。虽然，当事人选择的某些程序可能对保障其程序权利不利（如选择简易程序），但民事选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间权衡4 ，由他根据自己的实际需要作决定，因此产生的后果自然也由他承担。确立民事程序选择权的意义在于：
其一，有助于增进民事判决的“合法性”（ligitmacy），提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度。在民事诉讼中，法官对许多案件往往会作出“非白即黑”的判决，也就是说，无论法官如何裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决定下了纠纷的输赢，输了官司的当事人常常会抱怨法院判决不公，以致产生抵触情绪。这是司法实践中产生“执行难”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到绝对的公正几乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即虽然在程序之外存在一个终极的正义标准，但要完全实现这一标准是不可能的5 。最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主义者认为案件事实是客观的自然事实，因而具有绝对认识能力的法官能完美地发现案件真实，作出令人信服的正确裁判。这种乐观的想法现在逐渐被否认。依照现象学的理论，案件事实是法院在审判程序中，凭借对各方的交互作用来确定的。“法律”和“事实”融为一体，难以区分6 。实质上，司法中的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心建构、遴选的，有一个社会化的过程。确定那些事实和证据与案件有关，法院可采信那些证据，都难以避免法官的主观判断。在这一过程中，法官对案件事实和证据可能有所添附、遗漏。因此，法官要作出一个绝对正确的判决是很困难的。即使法院能做出绝对正确的判决，处于利害关系中的当事人也可能觉得判决不公正。在这种情况下，判决的合法性成了一个问题。对此，我们认为，确立民事程序选择权是增进判决合法性的有效策略之一。因为，民事程序选择权是程序正义中的应有之义。程序正义能使当事人接受判决的结果，而这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的。”7
其二，增进民事诉讼的效率，提升民事诉讼机制的社会适应性。民事程序选择权的设立为当事人提供了诸多便利，大幅度地降低了诉讼成本，当事人诉讼的积极性亦因此而增加，不致于因诉讼的机会大大降低，处于弱势的一方也不致于因高昂的诉讼费用而望“讼”兴叹，诉讼更有感召力。相应地，法院能将司法开支降到最低程度，不会因诉讼标的与官司开支的悬殊过大而为难。又如在涉及商业秘密的案件中，若允许当事人选择不公开审理方式，就免除了当事人深怕案件在公开审理泄漏商业秘密的后顾之忧。由此可见，民事程序选择权的确立有助于增强民事诉讼机制对社会生活的适应性。
二、民事程序选择权的立法例
归纳起来，各国规定的民事程序选择权有如下几种：
（一）选择民事纠纷解决方式的权利
各国民事程序法一般都奉行“不告不理”原则，只有当事人向法院提讼时，法院才能受理。在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼、仲裁、民间调解等方式解决其纠纷。
（二）选择管辖法院的权利
在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。法国民事诉讼法更进一步允许当事人合意选择本来无管辖权的法院管辖8 。
（三）选择简易程序与普通程序
我国台湾地区“民事诉讼法”规定了这种权利。该法第427条在规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：“不合于前二项规定之诉讼，得以当事人合意适用简易程序。”即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦得以合意选择知用简易程序。此外，该法第432条、第435条也有类似规定。
（四）选择第一审程序与第二审程序的权利
这一权利仅存于上诉审程序中。其条件是，行使这种选择权的目的必须是为避免上诉审因程序瑕疵而将案件发回一审，致当事人遭受程序不利益。各国民事诉讼法一般都规定，如第一审程序有重大瑕疵的，第二审法院得撤销原判决，将案件发回重审。
（五）选择结案方式的权利
这是各国普遍规定的一种民事程序选择权。它是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。如法国《民事诉讼法》第395条的规定，德国1990年《民事诉讼法》第1044条增设的在律师面前和解的权利等等。
（六）选择诉讼程序与非诉讼程序的权利
在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择督促程序或普遍诉讼程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上均设置了督促程序。如日本《民事诉讼法》第431条：德国《民事诉讼法》第680条。此外，我国台湾地区有关“法律”还规定，对共同海损案件亦得选择诉讼程序或非诉讼程序9 。
（七）选择言词审理与书面审理的权利
为提高民事诉讼的效率，德国民事诉讼对传统的言词审理诉讼形式作了改革10 。修改后的德国《民事诉讼法》第128条第2款规定，对某些案件允许当事人合意选择言词审理，法院亦得依职权采用书面审理方式。
（八）其他民事程序选择权
这一类民事程序多见于商法中。如各国普遍规定，在破产程序中，债权人有选择和解与破产清算的权利。又如在票据丧失后，虽然英美法国家多规定适用诉讼程序，大陆法国家多以公示催告程序予以补救，但同时又规定了请求挂失止付方法11 。
此外，还有一些国家规定了对某些特定案件（如涉及商业秘密的案件），当事人有选择公开审理或不公开审理的权利。
四、我国民事程序选择权的立法及其完善
（一）我国关于民事程序选择权的立法
依据现行民事诉讼法、仲裁法、人民调解委员会组织条例等法律、法规，我国确立的民事程序选择权主要有：
1．纠纷方式选择权。依《仲裁法》第2条、《人民调解委员会组织条例》第7条、《民事诉讼法》第3条、第108条之规定，在民事纠纷发生后，当事人可选择仲裁、调解或诉讼方式解决纠纷。
2．特定类型案件中，选择管辖法院的权利。《民事诉讼法》第25条规定，合同纠纷的双方当事人可以协议选择管辖法院。选择的条件同前文所述。
3．选择以调解、撤诉或判决结案的权利。依我国《民事诉讼法》第85—91条、第131条之规定，当事人有选择以调解、撤诉或由法院判决结案的权利。
4．选择督促程序与普遍诉讼程序的权利。依《民事诉讼法》第189条之规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，符合一定条件的，可向有管辖权的基层人民法院申请支付令。当然，债权人也可不经督促程序而径向人民法院提讼。
5．选择破产和解与进行破产清偿的权利，依《民事诉讼法》第202条、破产法第17条之规定，破产债权人有选择和解整顿或进行破产清偿的权利。
6．离婚案件、涉及商业秘密的案件中，依《民事诉讼法》第120条的规定，当事人有选择公开审理和不公开审理的权利。
（二）我国民事程序选择权立法的完善
从我国民事诉讼的现状出发，笔者认为，应完善以下几种民事程序选择权：
1．增设选择简易程序与普通程序的权利
依民事诉讼法。第142条、《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条的规定，我国简易程序适用的范围比较狭窄。这与我国民事、经济案件受案数量激增的现实不协调12 ，这样势必会增大法院的工作量，耗费司法资源。因而，适当扩大简易程序的适用范围是必要的。目前往往强简易程序的适用限于当事人对案件“争议不大”者，但这如何判断呢？从民事诉讼的流程看，当事人争议大不大，一般要在庭审中才能断定，仅依据双方的状、答辩状来判断，其可靠性值得怀疑。况且，如果被告人没有提交答辩状，法院又该如何判断双方的争议到底大不大呢？又如前文所述的“一块一”的案件，从对案件审理过程和审理结果的报道看，本案根本不符合简易程序的适用条件。如适用普通程序，审理的成本就更高了。在这种情况下，如允许当事人自主选择适用简易程序，问题就简单多了。简易程序适用条件严格的另外一个原因可能是其审结期间较短，法院在规定期限内难以审结某些复杂案件。但这并非是禁止当事人选择简易程序的理由。在司法实践中，案件一拖就是几个月甚至几年早已不是新鲜事，由此可见，普通程序法定审理期间的实际作用有限。实际上，关键问题不在于程序的繁简难易，而在于程序的明确性、严格性以及法官的操作。
2．在简易程序中，应允许当事人选择言词审理与书面审理
设计简易程序的宗旨在于增进诉讼效率，方便当事人诉讼。如能允许当事人选择言词审理，诉讼的效率会大大提高。其实，在很多依法应适用简易程序的案件中，当事人都没有必要到法院参加诉讼。如果允许当事人选择采用书面审理，对当事人和法院都有极大的好处。
3．在特定案件中，增设选择第二审程序与一审程序
我国《民事诉讼法》第153条规定，对一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。立法的本意可能是对当事人进行充分的程序保障。但如将其绝对化，反而会不利于当事人的程序保障。试想，一审判决可能要等几个月才能作出，再发回重审，又需要几个月，对重审判决，当事人有权上诉，如此一来，生效判决作出的时间就拖得更晚了。某些当事人或许还可趁机为转移财产等危害判决执行的行为。若允许当事人选择继续适用二审程序，既能节约国家的司法资源，也能减少当事人的讼累。
4．增设选择律师面前和解与判决结案的权利
依我国民事诉讼讼法的规定，当事人有权选择调解、撤诉或判决结案的权利。对诉讼和解则未作具体规定。在立法上，似将其与调解等同。但和解与法院调解不同，它无需法院主持，且更能体现当事人的意思自治，因而也更能节约司法资源。我们完全可以借鉴国外的立法例，允许当事人在诉讼进行的各阶段，在律师面前进行和解。法院对这种和解协议的效力予以可就可以了，而无需再主持。和解协议的效力与调解书的效力应相同。
5．在某些案件中，增设当事人对鉴定人或陪审员的选择权
目前，法院受理的涉及高科技和某些复杂专业知识的案件越来越多。在这些案件中，囿于其专业，法官对案件事实或证据可能知之不多甚至一无所知，更谈不上进行判断了。我们认为，让当事人选择鉴定人或选择专家作为陪审员是一种更好的方法。这样既能减少当事人对法院证据认定的争议，也能充分发挥陪审制度的作用。
6．增设公益案件中的选择权
这里我们使用的“公益案件”包括两类案件：一是与经济贫弱者有关的案件；二是当事人一方人数众多的群体诉讼案件。对前一类案件，各国基本都规定了对弱者的特殊保护，如提供律师援助等，印度法律还规定，当事人以外的其他个人或组织可以写信给法院，法院据此可取得管辖权。在印度称之为“书信管辖权”。13 我国也可在这类诉讼中，给弱者在方式、审理方式等方面的选择权，以便利当事人诉讼。另外，近年来，我国的群体诉讼逐年增多，如群体消费权益的保护、环境保护案件等等。我国民事诉讼法关于群体诉讼的规定比较粗疏，不能很好地解决群体诉讼的具体问题。如果在群体诉讼中，能允许群体方选择具体的、类型化的程序，将更能便利当事人进行诉讼。
7．完善以撤诉或判决结案的民事程序选择权
我国《民事诉讼法》第131条规定，在宣判前，原告申请撤诉的，由人民法院裁定。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定，如当事人有违反法律的行为需要处理的，法院可以不准予撤诉。这一规定是不妥当的。其一，从逻辑上说，这里的法律应包括民事法律，而几乎所有的民事诉讼中，都有一方或双方当事人违反法律的情况。如果依此解决的话，很难撤诉。其二，即使对这一规定作限制性解释，认为这里的法律仅限于除民事法律以外的其它有公法性质的法律。在这种情况下，法院也没有必要不允许当事人撤诉，而可以由法院交由其他机关处理。因为在民事诉讼中，更重要的是要贯彻民法的意思自治精神，而不是强调国家干预。尤其是在我国国家的干涉不是太少，而是太多的背景下。
8．进一步完善国家对民间调解的调控，完善人民调解的相关制度。目前，我国调解制度存在的主要问题是调解机构设置不完善，解决纠纷的作用很小。完善我国民间调解制度可以借鉴前南斯拉夫的经验。依该国宪法的规定，案件可由自治法院受理。调解委员会属于自治法院，是国家司法机制的一部分，因此它所作出的协议与法院判决有同一效力14 。在我国，有人提出，对某些特定案件，如邻里一般纠纷、家庭纠纷等，也可赋予调解书一定的法律效力15 。这种观点似可赞同。我们虽没有必要改变调解委员会的民间性质量，将其纳入国家司法机制中，但是，为缓解司法工作的压力，完全可以赋予部分调解协议以法律效力。与调解同属民间裁判性质的仲裁，其裁判却有法律效力，为何调解协议却没有呢？仲裁程序比人民调解程序更为严格，法院对仲裁的监控更为完善能否作为否认调解协议的理由呢？我们认为不能。原因是调解也是基于当事人的合意，是当事人对自己实体权益和程序权益的处分。调解程序的繁简难易并不能构成否认调解协议效力的理由。
（三）民事程序选择权行使中的一个重要问题
民事程序选择权的顺利实现，需要多方面的保障，这是个涉及到民事诉讼机制如何完善与充分发挥其功用的大问题。本文不予详论。这里仅讨论一个非常重要的问题：在何种情况下，法院可判定当事人的选择有效，可以按当事人选择的为相应的诉讼行为？
民事程序选择权以权利的主体为标准，可分为单方和双方的两类。前者如一方选择了诉讼作为纠纷的解决方式，基于诉讼管辖的强制性，法院即可启动诉讼程序。后者如仲裁管辖、协议管辖等。我们认为，在一般情况下，对民事程序选择权，均实行双方合意原则。但在公益案件中，应允许弱者一方单方选择。如在前文所述的“一块一”的官司中，应允许原告方单方选择书面审理。这种作法虽然可能不为相对方所接受，但却能为整个社会接受。因为这纯粹是出于社会整体利益的考虑，这是法治国家都可能会采取的做法。毕竟，要做到完全的程序平等（不是程序正义）是不太可能的。
注释
1、 黄秋云：《一块一惹出的话题》，《检察日报》1997年12月10日第1版。
2、 “程序选择权”这一概念可见中国台湾学者邱联恭先生的论文，但邱先生未对它直接下定义，参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨》（四），中国台湾三民书局1993年版，第569页。
3、 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法研讨》（四）中国台湾第三民书局1993年版，第579页。
4、 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法研讨》（四）中国台湾第三民书局1993年版，第580页。
5、 罗尔斯：《正义论》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81-82页。
6、 科特威尔：《法律社会学》，潘大松、刘丽君等译，华夏出版社1989年版，第254页；吉尔兹也有类似观点。参见《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第77页以下。
7、 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。
8、 张卫平、陈刚：《法国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第52页。
9、 参见中国台湾“海商法”第161条，《非诉讼事件法》第99条。
10、 德国改革的具体情况对我国有一定的参考价值。详见沈达明：《比 较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第69—70页。
11、 王小能：《票据法教程》，北京大学出版社1993年版，第107—112页。
12、 如1994年，全国法院共受理一审民事案件2382174件，比1993年上升为13.89%，共受理经济案件1043301件，比1993年上升为18.1%。到1996年，全国法院共受理一审民事案件3083388件，共受理经济案件1500674件。90年代中期以后，法院受案逐年增长的趋势更是十分明显。资料来源：最高人民法院工作报告。
13、 P. N. 伯格瓦蒂：《司法能动主义与公共利益诉讼》，仁湛译，《法学译丛》，1989年第1期。
论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，处分原则就是其中之一。
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦L高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。
[论文关键词]民事虚假诉讼；法律规制；民事审判；问题；措施
近年来，民事虚假诉讼案件逐渐增多，并呈逐年递增的趋势。这种现象，在很大程度上有损案外人的合法权益，严重破坏了正常的民事诉讼秩序和法律规制，是对法律的威严与司法的公正的严峻挑战。民事虚假诉讼在很大程度上影响着相关法律程序和实体法律关系的稳定与平衡，需要从相关法律规制上加以探索执行，严格规避这种现象的发生，促进民事诉讼司法工作的有序展开，保证司法公正，维护每一个案件相关人员的合法权益。
一、民事虚假诉讼的概念
虚假诉讼是指在诉讼案件中，相关的诉讼参与人进行恶意的串通行为，对民事法律或事实进行虚构捏造，违背正常客观事实，恶意利用民事诉讼程序，影响法院的判断，谋取非法利益，使其向利于自己利益的方向裁决，从而使案外人的合法权益受到损害，损害了司法的公正和法律的威严。
二、民事虚假诉讼的主要特征
（一）以谋取非法利益为主要目的
民事虚假诉讼中，其中的相关当事人所做的一切行为最终都是为获取非法利益而进行的。比如，案件相关当事人通过制造假合同来虚假构造债券债务关系，运用一定的诉讼途径在判决中获得胜诉，并以最快的速度将其执行或者履行下去，造成真正的第三方债权人无法获得相应的债权的情况。在具体的民事虚假诉讼案件中，很多案外人的既有债权和抵押权等都会因为不法的手段受到损害。
（二）表象伪装合法性
与正常的民事诉讼案件一样，民事虚假诉讼的产生条件、诉讼结构和相关内容等都与普通民事诉讼案件很像，从表层上看，它的虚假性被掩盖了，有表象的合法性特征。
（三）案件双方当事人关系的特殊性
民事虚假诉讼案件中，双方当事人利用相关手段恶意进行事实的隐瞒和证据的捏造，他们之间有着一定的特殊关系。双方当事人之间存在的特殊关系是他们进行虚假诉讼案件的重要基础，是促使着双方存在相关不法行为的可能性条件。一般民事虚假诉讼案件中的双方当事人大多是有着较为密切的关系，比如亲戚朋友关系、家人同事关系等。
（四）诉讼过程的无阻性
民事虚假诉讼案件中，因为双方当事人大多存在着比较特殊的利益关系，他们为了尽快获取相关利益，对诉讼的过程不再过于注重，只关心整个案件的处理结果，只为达到获取利益的最终目的。在具体案件诉讼过程中，当事人自己不参与出庭和开庭审理，只委托相关诉讼人出庭，由人进行相关诉讼。同时，在诉讼过程中，即使当事人出庭，双方也配合得相当默契，基本没有激烈的辩论和争执，尽量缩短诉讼时间，结束诉讼过程。
（五）案件类型的聚集性
民事虚假诉讼案件相比于普通的民事诉讼案件，其类型显得尤为集中，主要是婚产分割、企业破产改制、房屋拆迁、借贷以及商标认证等方面的案件，在这些案件中，案件当事人可以更为直接地利用彼此的特殊关系和手段进行虚假民事诉讼，获取非法利益。
三、民事虚假诉讼的形成原因
（一）不断弱化的法院职权
由于在开庭审理过程中，当事人的举证责任不断得到加强，以满足民事诉讼案件证据的充足性和客观性，促进审判的公正性和人性化，从而获得更好的审理突破点。但与此同时也相应地弱化了法院的审判职权，使法院在审判过程中的相关职权受到了严重的淡化和削弱。现代民事诉讼的根本特点就是依据证据的证据裁判主义，法院在进行民事诉讼案件的辨别中的困难变得越来越大，法院要对民事诉讼案件进行审理裁决，就必须先确定相关的案件证据和事实，这种情况下就给了民事虚假诉讼相关当事人制造虚假事实证据的可乘之机，会在很大程度上影响法官对民事诉讼真假的辨别和判断。
（二）不断缺失的社会诚信
人们思想观念的变化是依赖于社会的不断发展的结果，社会的转型和变化使各种不同的思想和观念交汇融合，新的价值体系有待确立和完善，社会整体信仰和思想出现危机。各种拜金主义、享乐主义及利己主义等思想在社会中滋生蔓延，产生了极大的危害，一些人的社会诚信意识慢慢变得淡薄，对个人利益的追求达到了狂热化的阶段，使一些人试图通过民事虚假诉讼的方式谋取不法利益。
（三）意思自治原则的干扰
意思自治原则是现代很多民事活动的处理方式，是指在民事诉讼中，案件当事人可以根据自己的需要对自己的实体权利和诉讼权利加以支配，影响和制约法院行使审理和判决的职权，而且法院不能够对其行为加以介入或是干扰等。这种意思自治原则使民事诉讼当事人可以进行恶意串通，对彼此的行为和证据相互承认，影响法官的判断，这种虚假事实和证据可能就会成为法官采纳的案件审理依据，破坏法庭的公正和法律的威严。
（四）法院的具体现实因素
民事案件越来越多的事实使法院的工作压力变大，由于法院的办案工作人员有限，使很多民事诉讼案件的处理显得较为简单化，对一些民事诉讼审理和判决也存在着一定的误区，影响案件处理的质量。单从表象上看，民事虚假诉讼案件与其他普通的民事案件无异，都有清晰明了的事实和充足的证据，法院大多数采用简单的处理程序进行判决和处理，没有刻意重视其中的一些细节，致使民事虚假诉讼案件得不到有效的遏制和治理，对案外人的利益以及法院的公正都有极大的损害。同时，法院自身的相关考核机制不够完善，法院推行“调节优先”的处理办法，对法官的考核仅限于其调解案件数、结案数等，再加上调解的风险和难度相对较小，花费时间短，使很多法官首先进行的解决方式就是调解双方当事人，使其自行达成协议，却又忽视对相关证据的审查，使民事虚假诉讼有机可乘。
四、民事虚假诉讼的现状
（一）民事虚假诉讼的“造假”方式
民事虚假诉讼的“造假”方式主要有制造假合同、制造假证据、制造假借据、制造假公正书等形式。
1.制造虚假的合同
虚假合同是民事虚假诉讼中常见的一种造假方式，它是运用假合同编造虚无的债权或债务关系，形成相应的债权和债务纠纷，造成民事虚假诉讼。通过这样的方式，当事人可以在判决胜诉的情况下用合法的方式将另一当事人的财产进行转移，进而获得较大的经济利益。
2.制造虚假的证据
证据是在民事诉讼审理判决中非常重要的参照依据和基础，但在民事虚假诉讼中，很多案件当事人为最大程度地获取经济利益，对案件所需的证据加以捏造，试图干扰法官的审理和判决，从而达到获取更大索赔的目的。
3.制造虚假的借据
虚假借据也是民事虚假诉讼中一个重要的部分，当事人往往在民事诉讼过程中，制造多种借据或欠条，在提前串通好的情况下，让对方当事人起诉自己，从而逃避法院执行，获得相应的利益。
4.制造虚假的公证书
在民事虚假诉讼中以虚假的产权公证和遗嘱公证较多，也时有以制造虚假公证书或虚假文件办理的虚假公证书等手段来从而获取经济赔偿、谋取经济利益。
（二）不断类型化的案件趋势
1.以虚假民间借贷为主的民事诉讼
这类诉讼多为一些非金融机构的两方当事人利用虚假的债权债务关系，制造虚假事实和证据，进行虚假的债权民事诉讼活动，从而获取巨大的经济利益。主要通过制造虚假欠条，使能够清晰地掌握通谋的当事人，谋取不法利益。
2.以虚假离婚为由的诉讼
虚假离婚诉讼在民事虚假诉讼中所占的比例很大，发生的频率也较高。夫妻双方利用离婚纠纷诉讼可以使夫妻双方逃避债务、转移财产和规避法律义务等，而他们并不是真正的离婚，只是借离婚的形式获取更大的利益，具体通过制造虚假的债权和债务关系，达到相应的目的。
3.为认定驰名商标而进行的虚假诉讼
由于通过正常的渠道进行驰名商标的认定程序多、时间长、成本相对较高，许多企业试图通过虚假诉讼进行司法认定，这样的方式使认定时间大大缩短，成本也相应减少很多，企业通过利用虚假诉讼判决胜诉来实现认定驰名商标的目的。
五、民事虚假诉讼对社会的影响
（一）严重损害法律尊严和司法公正
民事虚假诉讼案件中，当事人私自制造法律关系和纠纷、捏造事实证据，为获取利益进行各种虚假活动，欺骗法院的判决。对案外人的合法权益造成了巨大的损害，也破坏了民事诉讼的秩序，当时人运用法院裁决书对案外人加以侵害，无视司法的权威，利用司法的公信力进行谋取利益的活动，严重损害了法律的威严和司法的公正。
（二）严重侵犯了案外人的民事权益
在民事虚假诉讼中，案件当事人只以自己的利益为出发点，利用虚假的手段蒙骗司法机关，使其侵害案外人的权益活动“合法化”。直接或间接地阻止案外人进行相关权利的实施，可能会损害个人利益、集体利益甚至是国家的利益。而案外人在遭受侵害后，却得不到相关的处理，致使案外人可能遭受巨大的损失。
（三）社会诚信问题更为严重
民事虚假诉讼违背了社会诚信的相关要求，与我国当前的市场经济体制发展有着很大的冲突和矛盾，破坏了社会诚信机制，造成民众对法律规制的信仰的削弱。同时，受到民事虚假诉讼侵害的案外人因为得不到相关的法律保护，就会运用其他方式来弥补所受的损失和心理的失衡，也会对社会诚信产生较大副作用。
摘要：从我国的立法和司法实践看，合意已跨过私法的界限成为我国民事诉讼中一项重要的制度。笔者以为，合意在我国民事诉讼中的兴起直接导源于当事人主体性原则和新程序正义理论的推动作用，文章重点分析了两种理论中所蕴含诉讼合意的契机。
一、我国民事诉讼中的合意
合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示；其中必然包括两个要素：意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透，合意已跨过私法的界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。
从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型：(1)管辖合意；(2)诉讼上的和解；(3)证据合意：自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明力的合意等；(4)放弃型的诉讼合意，具体有当事人不合意、不上诉合意、撤回合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等；(5)执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍。论文百事通川此外，有的国家，如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。
我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有：管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85，88.89，90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220，202条)等。近几年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定：“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点，其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争讼。以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点，促进对法律制度的反思，寻求发展法律规范的契机。在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。
二、程序主体性原则
台湾学者邱联恭认为：“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为：“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点：‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法观。
总之，程序主体性原则的确立对“司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革”这一根本问题作了理论上的阐释。借鉴以上学者的观点，程序主体性原则要求程序制度构想的“理想型”(韦伯语)要素至少应体现以下三方面：
第一、民事诉讼制度应以“当事人为中心”而构建。首先，在程序主体性原则的理念下，当事人不再作为司法权作用的客体，相反是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备的基本特征。例如，在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉讼目的主张，强调恢复当事人自治地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性”的新当事人主义思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此种思潮的推动下，日本战后进行的第三次司法改革便鲜明地提出了：“使国民从司法的客体地位中摆脱出来成为统治的主体”的目标。另外，英国在1996年至1999年进行的民事诉讼改革所体现的基本理念就是“以人为本”。
第二、以“当事人为中心”诉讼制度的具体内容表现为对当事人之间合意的充分尊重。“程序主体性原则要求制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权，同时还有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。在日本学者棚獭孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”中，就是力求构建一种区别于法官主导的，以当事人为程序主体原则的、以当事人之间相互“交涉”与“对论”形成合意为中心的民事审判模式。“于是，判断形成中就出现了将法律适用相对化的另一种逻辑，当事人在根据什么样的规范来解决纠纷这一问题上也有发言权，排除当事者的影响在规范上己不能被允许。更为重要的是，通过立足于当事人之间水平方向的交涉与合意，私法程序与司法程序，和解与诉讼就有机的联成一体，“为了使诉讼真正与诉讼外自主的交涉保持连续性，不仅实现权利还能进一步满足当事者自己形成关系或秩序的连带性要求，就有必要把作为和解内容的通过合意设定彼此关系这一功能从和解的形式中解放出来，使其成为诉讼中具有一般性的基本命题。”’川在他提出的另一审判模式一一“参加模式”中，同样赋予当事者主体性地位，把重点放在当事者的参与，平等对话基础上，以创造形成合意的契机。“参加模式由于把诉讼当事人的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。”第三、法院应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲和力”和易于理解诉讼空间。程序主体原则要求法院的应当树立“以当事人为本”的观念，所以法官从“管理型”向“服务性”的角色转换也成为该理论逻辑的必然结果。具体表现为以下几个方面：(1)以当事人为中心。当事人是第一位的主体，整个诉讼的过程应当以当事人为中心展开，这就要求为当事人创造行使权利的条件，便于当事人进行诉讼，案件的审理应当在当事人能够易于理解的情况下进行；(2)为当事人之间具有充分、平等对话的程序保障。案件的审理以当事人“主张”、“反驳”等辩论式“对话”的形式展开，这是法院获取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的审理中，须按照司法服务性的本质所要求，应当充分尊重和平等对待当事人之间的对话，并保持应有的“克制”的中立地位；(3)帮助当事人形成“自主解决”的诉讼结果。
如果上述的理想型是我国未来民事诉讼制度的改革蓝图的话，那么以后改革的进程则应该是把民众的行为摆到主置，把国家的权威结构作为变革的对象。正如日本《司法改革审议会意见》所言，“以‘公民的社会生活上的医生’为标准来要求法官的服务质量”。
第四、程序主体性原则必然要求建立一个在正当程序保障下，当事人能平等“对话”与“沟通”以形成合意的“法的空间”。为了更加明显地凸现出当事人的程序主体性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊径，他把诉讼过程分为当事人之间的相互作用和法官与当事人之间的相互作用来考虑。
过去我们很容易把诉讼程序理解为以判决为目标而采取的具有先后的步骤：所以，当事人尽量说服法官，以获得对自己有利的判决而采取的种种行动；审判的重心放在当事人与法官之间的纵向信息交换方面。然而，当事人程序主体性原则要求把审判的重心转移到当事人之间的横向信息交换方面。交涉合意的形成主要靠当事人之间的“对席辩论”；为了使当事人能更清楚了解对论的规则，法官负有“辩论规范”阐释的义务。在这种“理想对话状态”(哈贝马斯语)，法官的判决被设想为当事者事先向法官进行以辩论规范为根据作出判决的积极授权。这种判决的实质是当事人之间在程序上的一种合意，类似于仲裁的授权。因此，应建构区别于法官主导的，以当事人为程序主体的，以当事人双方“交涉”、“讨论”形成合意为中心的诉讼制度。
三、新程序正义理念
根据诺内特、塞尔兹尼克关于法律秩序压制型法、自治型法和回应型法三种类型的划分；图依布纳在发展他们的理论基础上，提出的反身型法概念，我们不妨把程序正义设想为三个阶段：自治型法的程序、回应型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序阶段，程序法强调形式理性。随之而来的结果是，手段的道德性逐渐包含合法性和正义的整体实质性是派生的，是无懈可击的方法的一种意料之中的副产品。但是形式正义与对特权的和权力的现行分配模式相一致。
在回应型法的程序阶段，程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性，在此阶段，法律参与有了新的含义：它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩大到法律的制定和解释。“回应型法如同自治型法一样，其‘主要思想’也是合法性。但是，虽然保持着这种连续性，合法性这一理想却不应该混同于‘合法化’的各种配件一规则和程序格式的骤增。合法性这一理想有必要更一般地加以表达，清除形式主义。要求最大限度并切实可行地减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系。””川这与昂格尔描述的后自由主义社会中福利国家对法律的影响不谋而合，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变。”
[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革
[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。
一、本科民事诉讼法课程的特点
1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。
2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。
3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。
二、民事诉讼法课程教学存在的问题
1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。
2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。
3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。
4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。
三、民事诉讼法课程的教学改革
1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：
第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。
第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。
第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。
2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。
3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。
第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。
第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。
第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.
[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.
[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M]，北京：中国法制出版社，2012.
关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
内容提要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
[论文关键词]民事检察监督 法律地位 完善 构想
我国现行《民事诉讼法》自1991年实施以来，对我国的法制建设、经济建设和改革开放无疑起到了积极的推动作用。但随着改革开放和市场经济的深入发展，特别是在构建和谐社会中，该法已不适应新形势发展的需要，一些新问题开始不断出现。诸多的法治概念和观点以及具体的法律制度都进入到了被重新审视的阶段。在这其中，民事诉讼中的检察监督制度就是一个突出问题。
一、我国民事检察监督的现实问题
我国立法对检察机关的民事诉讼的监督虽有明确的规定，如：我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”但立法上明文规定在司法实践中遇到了适用上的障碍，陷入了法律监督制度运作上的难解的困境。这主要表现为：
一是检察机关重侦查、轻监督的思想影响民事检察监督工作的开展，致使从事民事检察的人员积极性不高，不愿监督。受功利主义等诸多因素的影响，民事检察监督不如查处职务犯罪成绩明显，致使工作安排和考核力度都逊色于侦查工作，表彰民事检察监督与查办职务犯罪相比更是凤毛麟角。
二是监督对象仅限于生效判决、裁定，监督面太窄。特别程序、执行程序、破产程序均不发生检察监督的问题。对妨害民事诉讼行为强制措施的适用，财产保全、先予执行措施的适用等也缺乏检察监督。这样的规定，既不利于检察机关充分发挥监督职能，也不利于保障诉讼主体的权利，从而影响了检察监督制度在民事诉讼中的全面发挥。
三是事后监督，难以预防枉法裁判的发生，达不到监督之目的。我国民事诉讼法只规定检察机关对人民法院生效的裁判进行监督，即事后监督。那么，立案阶段、庭审阶段和执行阶段如何进行监督呢？显然法律没有相应的规定。仅靠事后监督，并不符合诉讼经济原则，也降低了法律的权威性。监督手段只有抗诉，方式单一、作用有限，监督力度不够。主要有：1.抗诉事由不尽合理。《民事诉讼法》规定了五种抗诉的理由，这五种理由在适用中多是粗线条，不具体明确，实践中很难把握。当事人以此申请再审时，举证困难或根本不能举证。2.我国民诉法没有规定检察机关的抗诉期限。我国《民事诉讼法》规定，当事人申请再审的期限是判决、裁定生效后两年，超过两年将不能提起再审。但是没有对检察机关的抗诉限定一个时间，也就是说检察机关对生效的民事判决和裁定何时提起抗诉都可以。那么就会出现这样一个问题，当事人在判决、裁定生效的两年内没有向法院申请再审，通过检察机关抗诉而获得再审。所以检察机关的抗诉没有时间限制，从某种意义上说使民诉法对当事人申请再审所设置的期限形同虚设。
二、我国民事检察监督完善之构想
任何一种制度是、且只能是一定历史时期的产物，而作为制定基础或背景的社会经济、运作环境以及人的意识等又开始处在永不停息的情势变化中，立法之初难以估计和预料社会生活的迅速发展。因此，不管设计者或制定者具有多么远的前瞻性，其设计或制定的制度都不可能逃脱滞后的命运，以辩证观看，这也正是人类社会得以向前进步的原动力之一。孟德斯鸠说过：“任何一个有权力的事物都容易产生腐败，这是一条万古不易的真理”。这句话恰恰揭示了检察监督制度产生的初衷并反映了完善其立法的迫切要求。因此，民事检察监督制度的只有不断革新与完善，才能更好地为司法实践保驾护航，才能更好地维护人民群众的合法利益。所以，民事检察监督改革势在必行。
（一）明确检察机关在民事诉讼中的法律地位
检察机关亦可以法律监督者的身份介入民事诉讼，对诉讼活动实施法律监督，其中包括对审判活动的监督和对诉讼当事人的诉讼行为的监督。检察机关在民事诉讼中的法律地位是受民事诉讼基本结构制约的法律地位。有学者精辟地提出：民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”。民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制，体现了“场”的空间范围，也体现了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务关系。
民事诉讼结构是指法院与当事人在诉讼中的地位及相互关系。在民事诉讼结构中以双方当事人平等对抗为基本结构，在其中不仅允许法院作为与原告、被告保持一定距离的第三者的角色，并且要求法官作为当事人之间的一个中立者，从而使民事诉讼结构在原告、被告、法院这三个角色间形成了一个稳固的支撑结构，人们常把这种结构称为“等腰三角形”的结构。在这种诉讼结构中必须存在而且只能存在三种最基本的诉讼职能，即原告方的控告职能、被告方的抗辩职能以及法院居中裁判的职能。这种三角形的诉讼结构的稳固性要求，即不能缺损其中的某项诉讼职能，也不能以其他某种职能取代其中的某项职能。从民事诉讼结构的权利构成分析，在诉讼结构存在两种基本权利即审判权和诉权，检察机关作为法律监督机关享有法律监督权，但这种监督权在民事诉讼结构中无论如何是不能、也无法取代审判权的根本地位的，否则民事诉讼将失去其基本性质和特征。从维护诉讼结构的稳定与平衡角度分析，检察机关作为法律监督机关对维护诉讼秩序负有天然的职责，其通过行使诉讼监督权对审判权和诉权形成监督与制约，使诉讼结构保持其固有的稳定与平衡。
检察机关以法律监督者的身份参与民事诉讼，与其监督者身份相适应的称谓莫过于王桂五先生提出的“国家监诉人”。首先，这一称谓能够直接反映出检察机关参与民事诉讼的目的和任务，也能直接反映出检察机关在民事诉讼中的实际地位。其次，这一称谓还反映出检察机关在民事诉讼中的超然地位，即检察机关在诉讼中独立于法院和双方当事人，是独立的诉讼法律关系主体。一定的法律地位需要一定的权利来保障，作为监诉人，这种法律地位决定了检察机关应享有监督职责范围内的所有诉讼权利，如调查取证的权利、从法院取得必要的法律文书和调取案件卷宗的权利、获得参诉通知的权利、参加法庭审理的权利、对法庭的违法情形提出检察建议和纠正意见的权利及在法庭结束前有权发表出庭意见的权利等。同时，检察机关在参与民事诉讼过程中还应承担一定的诉讼义务，主要是遵守法庭纪律、尊重法官的诉讼主导地位、服从法院诉讼指挥等义务。
（二）检查机关对民事诉讼全过程监督应该具体化
检察院应该对民事诉讼的整个过程实行监督，包括审判过程、判决结果、强制措施、回避申请等。
我国《民事诉讼法》第205条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。但是没有对检察机关的抗诉限定一个时间，也就是说检察机关对生效的民事判决和裁定何时提起抗诉都可以。那么就会出现这样一个问题，当事人在判决、裁定生效的六个月内没有向法院申请再审，通过检察机关抗诉而获得再审。所以检察机关的抗诉没有时间限制，从某种意义上说使民诉法对当事人申请再审所设置的期限形同虚设。在不影响审判权独立行使的前提下，应该赋予人民检察院较为灵活多样的实在的监督权力和手段，如赋予检察机关发现错误权（包括调卷权、旁听权、调查权）、纠正错误权、提请惩戒权、立案侦察权等。
1.民事检察的立案监督
立案是进行整个民事诉讼活动的开始，人民检察院应当对法院实施此项监督。具体讲，一是当事人起诉后，法院不予立案，而检察院审查认为符合起诉条件且属法院管辖的案件应向人民法院发出“立案通知书”，人民法院接到通知书后应当立案。
2.民事检察的庭审监督
开庭审理民事案件，是民事审判活动的集中体现和核心，人民检察院对庭审实施监督有利于防止错案发生。对参加庭审监督的方式有两种，即申请出庭监督和法定出庭监督两种。
第一种，申请出庭监督。即当事人接到人民法院开庭传票后，在遇到“如有事实和理由认为可能影响公正裁判行为发生时”可向人民检察院提供相应的证据和理由，申请人民检察院出席民事审判法庭实施监督，是否准许有检察院决定监督的方式。
第二种，法定出庭监督。此类规范是审判权和检察权既相结合又相制约的体现，故由法律统一作出规定。诸如以下几类案件，人民法院在开庭以前应向人民检察院发出出庭通知书，检察院应当出庭实施监督：①人民检察院提出抗诉的案件或行为的纠正；②争议标的额巨大的经济案件；③重大涉外案件，如涉外知识产权、人身权等；④大型国有企业破产案件；⑤本辖区人大常委会认为有重大政治影响的案件。
3.民事检察的执行监督
执行监督，就是人民检察院对人民法院的民事裁判调解决定的执行活动实施监督。方式也有申请监督和法定监督之分。申请监督由当事人向人民检察院提出，是否实施由检察院决定，法律对申请的事由不宜作统一规定。法定监督，只限于人民检察院出庭监督的案件和抗诉后改判案件的执行两种情况。
另外，有必要在立法上确立检察机关抗诉的期限，以维护法制的统一和法律的完整性、严肃性，建议将期限定为六个月。
论文关键词 检察监督 介入范围 重建
民事检察监督制度即人民检察院依照法律规定对人民法院的民事审判活动进行检察监督的法律制度。 它对于维护法制的统一、司法的权威公正意义重大，是依法治国，建设政治文明、人民民主的和谐社会不可或缺的一项制度。
一、民事检察监督制度存在的问题
随着经济社会的发展，人民群众生活水平提高的同时，法律意识、法律观念也日益增强，当事人私权越来越受到尊重，政治文明也要求从高度的集权到尊重平衡各方面利益。民事检察监督制度的适用环境发生了很大变化，而民事法律法规又不具前瞻性，于是实践中种种粗陋与不适应日益凸显出来。
1.立法不完善，缺乏可操作性。立法的不完善使得民事检察监督制度缺少具体法律理论和立法思想的支持，规定的原则化、抽象化使具体监督程序无法可依，造成实际操作的混乱。
2.监督方式单一，很难达到预想的监督效果。民诉法仅规定民事检察监督职能以抗诉方式进行，而抗诉只是事后监督，检察机关对立案、审判等事前事中环节无法监督。且事后监督存在一定的滞后性，缺乏法律监督措施和手段的辅助，严重阻碍了民事检察监督工作的进行。新民诉法208条规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。而对于未生效的错误裁判，检察机关则无权提起抗诉。对财产保全的裁定、先予执行的裁定等也因无立法依据即使确有错误也无法监督。
3.法院接受监督意识不够，法检两家沟通不畅。由于我国采职权主义诉讼模式，法官在审判过程中一直处于主导地位，主动受监督意识差，法检两家站在不同的角度沟通少、协作差。
4.现行民事检察监督制度存在不足。现行民事检察监督制度监督面过于狭窄，仅靠事后监督难以收到很好效果。法律规定中的法律监督含义不明确、职责不具体，使得检察机关的监督缺少明朗性。行政机关的介入，使检察监督多少掺杂了外界因素的干扰，难免影响检察监督质量。
二、对民事检察监督制度存在必要性及介入范围的探讨
由于司法实践中出现的种种问题，理论界和实务界对民事检察监督制度给予了广泛关注，对民事检察监督存在的必要性及介入范围产生了分歧：
1.取消说。认为应取消检察机关的抗诉监督，把当事人申请作为发动再审的唯一途径。因为检察院提起抗诉违反法理，与属于私法的民事诉讼性质特点不符，与处分权原则相抵触。检察机关介入会导致审判独立受到损害，加之检察机关的公权性质，会动摇民事诉讼的平等对抗性。
2.限制说。认为检察机关的性质决定了民事检察监督应限于公共利益范围，对涉及公共利益的民事案件应有权提起抗诉，参加诉讼和发动再审，对不涉及公共利益的民事案件检察机关则不能发动再审，更不能提起和参加诉讼。
3.加强完善说。认为检察机关的抗诉在现阶段不仅不能取消，反而要进一步加强完善，使其在程序上更具合理性、时效性。检察机关抗诉作为一种制度化的审判监督，具有当事人申请无法比拟的作用，它与处分权并不冲突。检察机关应按民诉法总则的规定实施全面监督，还包括上诉程序的抗诉和从立案、审判到执行全部活动的监督，且有对重要民事诉讼案件参与诉讼的权利和涉及国有资产权益、社会公益案件的起诉权。
针对以上三种观点，笔者阐述一下自己的观点。首先，笔者不赞成取消说，理由是：在现阶段社会经济发展不是高度成熟完善的前提下，不能取消民事检察监督制度。第一，司法独立并不排斥接受监督，检察机关的监督并不是为了干涉损害司法独立，而是更深层次的保护司法独立，维护司法的尊严和权威。况且，它只是一种程序上的制约并不妨碍实体。“绝对的权力导致绝对的腐败”，在目前法院处于审判活动的主导地位的情形下，如果再取消检查监督，那么很容易导致权力的滥用、司法的腐败。司法要兼顾公正和效率，防止权力的滥用，必须用权力制约权力。权力的独立是相对的，应建立在制度完善设计的基础上，现阶段没有可供施行的环境。第二，民事检察监督制度与处分原则并不抵触。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。当事人可以选择是否提起上诉、对生效裁判是否申请再审。司法实践中检察机关抗诉多是由当事人申请再审引起的，所以检查监督与处分原则并不矛盾。第三，检察机关抗诉只是引起再审的一种方式，检察机关并不充当当事人参与诉讼，所以不会动摇平等对抗性。也不支持限制说。限制说认为检察机关的公权性质决定了民事检察监督不能适用于普通的民事案件，这种说法也是站不住脚的。检查监督是为了防止司法腐败对私权的侵害，是对私权的保护。法院也是公权力，只有通过公权对公权的制约才能保护私权利益。至于其主张的将民事检察监督的范围限定于公共利益就更不认同。对涉及公共利益的民事案件提起诉讼、参加诉讼和发动再审，这无疑是将检察机关推入两难境地，既要充当案件的当事人，又要充当案件的监督者。相当于检察机关自己监督自己。这样一来，法律制度的监督环节会出现空置现象。检察机关自身的特殊地位也使其不能与对方当事人形成平等的对峙，必然引起诉讼中平衡机制的倾斜。自己监督自己亦会成为法律设计的笑话，有损司法的权威和尊严。
相对于对前两种观点的完全否决，笔者认为加强完善说有一定的合理性。笔者认为检察机关充当涉及国有资产权益、社会公共利益等公共利益案件诉讼人的角色是不合理的，理由前面在反驳限制说时已经陈述，在此不再赘言。国有资产权益案件应有专门负责国有资产管理的国有资产管理局代为诉讼，涉及公共利益和市场秩序的案件应由负责日常管理的相关部门代为诉讼，而不是由不具备专业知识与职责的检察机关提起诉讼。加强完善说的合理性体现在其对检察监督加强完善，使其在程序上更加合理完善。笔者认为民事检察监督应扩展到从立案到执行的全过程，而且应包括对财产保全裁定、先予执行裁定等民事调解等的监督。由于法律本身不具有前瞻性，随着社会的发展，法律规定不可避免的会出现漏洞和空白，加之个别法院、法官的司法不公与司法腐败，使得现阶段法院的司法公信力还不高。如果将监督范围扩大到审判活动整个过程则会使案件的审理因全程有监督而公正透明（检察监督建立在不干预审判的基础上，检察机关不参与诉讼活动）。执行难是司法工作中的一大难题。实践中确实存在个别执行人员与当事人一方勾结，迫使对方当事人和解或执行人员服从于地方保护主义的情况，致使当事人利益受到侵害和司法权威遭到损害。如果将民事检察监督制度扩展到执行环节，将为维护当事人利益和司法权威做出很大贡献。保全裁定一般仅需债权人一方的申请和对事实理由的释明，无需言辞辩论就可作出。如果法院调查工作不到位，很有可能造成债务人的损失。对先予执行的裁定当事人不得上诉，虽然当事人不服可申请复议一次，但复议是向作出裁定的人民法院申请，相当于法院自己检查自己，起不到很好的监督作用。且复议期间不停止裁定的执行，当事人的权益就更没了保障。调解生效后当事人不得提出上诉，而审判实务中调解多是由法院主动征求意见开始的，再加上其他一些外部因素，当事人被迫同意调解的情况时有发生，错误调解就更使当事人苦不堪言了。如果检察监督的能贯穿到这些角落，那这些地方将会少些阴暗多些正义与公平。
三、重建民事检察监督制度的对策
民事检察监督制度的重建是一项非常艰巨的任务，要想取得成功，笔者认为应从以下几方面着手努力：
一是加快完善我国关于民事检察监督的立法。对《法院组织法》、《检察院组织法》等进行修订完善，把民事检察监督的范围、对象、方式、权限、程序等明确细化进法律。
论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。
论文摘要:我国现行民事再审制度强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实一致，致使公权和私权启动再审程序有严格的时效和案件范围的限制，造成再审制度的理念和设计与生效裁判之间的冲突。有必要在司法主体更新司法理念的前提下，尊重当事人诉权，建立再审之诉，实现我国民事再审制度的整体重构。
一、我国现有民事再审制度存在的冲突
1.再审制度的理念和设计与生效裁判既判力之间的冲突
我国民事诉讼法是根据“实事求是，有错必纠”这一立法指导思想设计的再审程序。但是将这一哲学上的理论原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学的唯物主义反映论的体现。尤其是将其作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性，这与司法工作的特殊性和规律性并不完全相融。法官面对的案件总是过去已发生的冲突和纠纷，是一个不可再现的事实。这种事实只能是证据确认的事实;诉讼程序具有时效性，司法本身是一种有时间和资源限制的工作，它必须遵循法院的正当程序。故法院审查认定的是法律事实，即案件发生时所形成的证据，依据这些证据之间的真实性、关联性、合理性模拟当时的客观事实。法律事实与客观事实毕竟有一定的差别，加上法律的原则性和法官对法的理解和适用上的差别，因此使人民法院的裁判只能是相对的正确。如果按照这一指导思想来设计再审程序，那么，纠纷的解决将永无尽头，而裁判的稳定性、权威性必然被牺牲。同时，这种指导思想亦与国际上公诉的民事诉讼理念和制度相悖。按照各国通行的做法，错案的纠正要受到当事人处分权的限制，受诉讼时效、举证时效的限制，受错案程度的限制等。所以，直接将“实事求是，有错必纠”作为民事再审程序的指导思想是不妥的。
2.审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突
不论大陆法系还是英美法系，都遵循私法自治原则。国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。当今，我国虽已开始重视尊重当事人的诉讼权利，但由于我国民事再审程序受超职权主义模式的影响，法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权力，法院、检察院可以在当事人未提出申请的情况下主动依职权引发再审程序;法院可以超越当事人的诉讼请求对案件进行全面审查;而当事人的诉讼和处分权反而被压缩，从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。
二、我国民事再审制度的完善
1.规范完善再审的法定事由
严格规范再审事由既有利于行使再审诉权，也有利于法院严格把握再审的条作，进而起到既纠正错误裁判又注重维护生效裁判稳定性的作用。大陆法系一些国家的民事诉讼法对再审事由做了明确具体的严格的规定，值得我们借鉴。德国民事诉讼法将再审之所区分为取消之诉和回复原状之诉。取消之诉的提出以原审判程序违反程序上的规定为理由而提出;回复原状之诉则是以原审判损害了当事例实体上的权利为理由提出的。日本和我国台湾民事诉讼法规定的再审事由基本上与德国相同。但我国台湾允许以终局裁判“适用法规显有错误”与“判决理由与主文显有矛盾”为由发动民事再审。
笔者认为，参照欧盟国家的做法，可将我国民事再审事由的规定分为两大类:一是原裁判严重违反诉讼程序，损害程序的公正性;二是原裁判实体上确有错误，损害了当事人实体法上的权益。
我国民事诉讼法及最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见》(试行)均规定，审判程序不合法，影响案件公正裁判的，人民法院可裁定再审。这规定将违反程序的行为与裁判的实体后果联系起来，且规定得不够具体明确，应予补充。大陆法系对“因裁判违背程度公正之基本原则”引发再审的理由进一步细化为以下两方面:
(1)审判组织不合法。如《德国民事诉讼法》第579条第1款以及《日本民事诉讼法》第420条第1款均规定，若为判决的法院不是依法判决时，当事人可据此发起再审之诉;应当回避而未回避的，如《德国民事诉讼法》579条第2、3款以及《日本民事诉讼法》第2款皆规定，若依法律不得参与裁判的审判官参与裁判，或者说法官因有偏颇之虞应行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判，则当事人亦可据此发起再审之诉。 转贴于
(2)当事人未能合法参与诉讼。指若当事人未经合法或者合法，致使案件在当事人实际未参与或者法律上无效参与情形下面做出裁判，侵犯当事人参与诉讼的基本情况下作了裁判。借鉴这些国家及地区的规定，可将上述再审事由列入我国的违反程序的再审事由中。
对于原裁判实体上确有错误，损害了当事人实体法上的权益的再审事由，最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见》(试行)中第八条规定新增的:“原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的;就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的。”等已与大陆法系一些国家(如德国)的规定接轨，说明我国在民事再审诉讼事由的问题在进一步解决和完善。但民事诉讼法及相关司法解释仍存在不够准确和具体的地方，应加以明确，做必要修改。如现行民事诉讼法规定“有新的证据足以推翻原判决、裁定的”再审理由，就需进一步界定“新证据”的内涵。2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条将新证据界定为“是指原审庭审结束后新发现的证据”。但对于哪些“新证据”可作为提起再审的事由未做具体规定
2.取消人民法院依职权启动再审，限制检察院启动再审范围
民商事行为属于私权行为，其秉承意思自治原则，作为解决私权争议的民事诉讼，就应当实行当事人主义的诉讼模式，充分尊重当事人的处分权。人民法院主动启动再审程序，使法官既当裁判员又当运动员，违背了法官“居中裁判”的司法理念，亦未做到充分尊重当事人的处分权，也造成诉讼资源的浪费，故应取消。若法院发现原审裁定有误，可通知当事人解释并说明，由当事人自行行使处分权。属于私权范围的，国家机关不予干预;属于公权范围的，国家机关应主动干预。对涉及公益案件由检察院行使国家监督权进行抗诉。法国《新民事诉讼法》第423条规定:“除法律有特别规定之形情外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益。在日本，检察官代表国家维护秩序及善良风俗，亦可谓公益之代表。在美国，当民事诉讼涉及到联邦利益时，联邦检察官可以提起诉讼，如1967年的环境保护法、1972年噪间控制条例和危险货物运输条例等，均授权检察官提起相应的民事诉讼。
3.改当事人申请再审为再审之诉
