时间：2023-01-12 11:56:02
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇商品房预售管理办法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
第二条 本办法所称商品房预售是指已取得房地产开发经营资质的企业（以下简称开发经营企业）将规划部门批准开发建设的房屋预先出售给他人的行为。
第三条 凡在本市区域内预售商品房的开发经营企业，均须遵守本办法。
第四条 银川市房产管理局是本市商品房预售管理的行政主管部门。
第五条 预售商品房应当符合下列条件：
（一）取得《土地使用权证书》，持有《建设工程规划许可证》；
（二）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金已达到工程建设投资总额的25％以上（不含地价）或完成基础工程，并已经确定竣工交付日期；
（三）属危房改造项目，拆迁户安置房已开始动工建设并确定了安置方案；
（四）具有房屋售后物业管理，维修服务和保证措施。
第六条 商品房预售实行许可证制度，预售商品房的开发经营企业必须向房产行政主管部门申请办理预售登记，经批准取得《商品房预售许可证》后方可进行商品房预售。
第七条 开发企业申请领取《商品房预售许可证》应提交下列证件及资料：
（一）开发企业的《营业执照》和《资质等级证书》；
（二）建设项目的投资计划、规划、用地和施工等批准文件或证件；
（三）工程施工进度计划；
（四）投入开发建设的资金已达工程建设总投资的25％以上或基础工程已完工的证明材料；
（五）商品房预售方案。预售方案应说明商品房的位置、幢号、层次、朝向、结构、装修标准、用途、交付使用日期、预售总面积、价格，并应附预售商品房总平面图；
（六）向境外预售商品房的应提交允许向境外预售的批准文件；
（七）房产行政主管部门认为应该提交的其他文件或资料。
第八条 房产行政主管部门在接到开发经营企业的申请报告和全部资料后，对审查合格者，应在十日内颁发《商品房预售许可证》。
未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，广告经营单位不得为其预售广告。
第九条 开发经营企业预售商品房，应将《商品房预售许可证》悬挂在预售场所，制做广告和说明书时必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。
第十条 开发经营企业在预售商品房时应与承购人签订由房产行政主管部门和工商行政主管部门统一制订的商品房预售合同，预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同副本到市房产行政主管部门和规划土地行政主管部门办理登记备案手续。承购人变更的，应到上述部门办理变更手续。
商品房预售也可以委托人办理，人必须持有合法有效的委托书。
第十一条 开发经营企业预售商品房所得款项，必须用于预售商品房有关的工程建设。
第十二条 商品房竣工交付使用时，未达到预售合同规定的结构、设施、装修和质量标准的，由预售人负责返修，返修后仍达不到标准的，承购人有权要求退房。预售人应将房款全部退还承购人，并按合同约定承担违约责任。
第十三条 商品房交付使用后，承购人应在交付使用之日起30日内持购房合同及有关证件到房产行政主管部门办理房地产交易手续和房屋产权登记，领取房屋所有权证。
第十四条 开发经营企业未取得《商品房预售许可证》而预售商品房的，房产行政主管部门责令停止预售，限期补办手续，并按照规定处以5000元？10000元以下罚款，逾期不补办的，对其预售的商品房不予办理房屋产权登记和房屋所有权证。
广告经营单位为没取得《商品房预售许可证》的企业或单位商品房预售广告的，由广告监督管理机关责令停止，没收广告费用，并处广告费用一倍的罚款。
第十五条 开发经营企业未按规定办理备案和登记手续的，责令限期补办；逾期不补办的，处以1000元以下罚款。
第十六条 开发经营企业违反本办法第十一条规定的，由房产行政主管部门按照规定处以10000元以下罚款。
第十七条 对不具备商品房预售资格而预售商品房的单位，房产行政主管部门不予办理房屋产权登记和房屋产权证并会同有关部门依法予以处理。
第十八条 房产行政主管部门工作人员，在商品房预售管理、登记发证工作中玩忽职守、循私舞弊、以权谋私的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第十九条 开发经营企业对房产行政主管部门的处罚决定不服，可在接到处罚决定书之日起15日内向市人民政府申请复议，或向人民法院起诉；逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由房产行政主管部门申请人民法院强制执行。
第一条为了有效防范商品房预售款使用风险，确保商品房预售款用于项目建设，维护预售商品房交易双方当事人及银信部门的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《省商品房预售管理暂行办法》等有关法律、法规和规章的规定，结合我县实际，制定本办法。
第二条本办法所称商品房预售款，是指依法成立的房地产开发经营企业依法将其开发的商品房在竣工验收前出售，由预购人按合同约定支付的定金、预付款、保证金、房价款（包括预售商品房按揭贷款）等各种款项。
本办法所称预售人，是指预售商品房的房地产开发企业。
本办法所称承购人，是指购买预售商品房的单位和个人。
本办法所称监管银行，是指商品房预售款专户的开户银信部门。
第三条凡在我县行政区域内经房地产管理部门批准预售的商品房预售款的收取、支出和使用，适用本办法。
第四条县房产管理局是商品房预售款监管的主管部门，负责组织本办法的实施。
县房地产交易管理中心负责商品房预售款的日常监管工作。
第五条预售人预售商品房的预售款应当用于准予预售商品房的工程建设。
第六条县房产管理局对商品房预售款监管履行下列职责：
（一）监督预售人和监管银行履行监管协议；
（二）对商品房预售款使用计划实施备案管理；
（三）对预售款的支取和使用实施监督管理；
（四）建立房地产开发、施工、监理等单位的诚信档案，并定期公示；
（五）接受预购人对商品房预售款使用情况的查询；
（六）受理商品房预售款收缴、使用中的违法违规行为的投诉，依法查处房地产开发企业违规使用商品房预售款的行为。
第七条商品房预售款监管期限，自核发《商品房预售许可证》开始，至本项目工程竣工验收合格并给予预购人办理产权登记后止。
第八条商品房预售款的使用采取先审批后使用的管理模式。未设立预售款专用账户的项目，县房产管理局不得发放《商品房预售许可证》。
第二章预售款专用帐户设立
第九条预售人在申请商品房预售许可证前，应当在本县银信部门开设商品房预售款专用帐户，并由预售人、银信部门和县房产管理局三方签订统一格式的“商品房预售款专用帐户监管协议书”。协议书共三份，三方各执一份。
第十条《商品房预售款监管协议》主要包括以下内容：
（一）当事人的名称、地址；
（二）监管项目的名称、坐落；
（三）监管项目范围；
（四）商品房预售款使用计划；
（五）违约责任；
（六）争议解决方式。
第十一条商品房开发项目属单家银信部门贷款或提供按揭的，该银信部门即为监管银行。多家银信部门贷款或提供按揭的，监管银行由预售人与相关银信部门商定。
第十二条同一预售人申请多个商品房预售许可证的，应当按每个商品房预售许可证的申请范围分别设立预售款专用账户，同一个项目分期实施的，可以设立一个专用账户，但应当按每个商品房预售许可证的申请范围分别列帐。
第十三条预售人因开发规模、按揭额度等原因，需要增加或变更监管银行的，须到县房产管理局申请办理商品房预售监管增加或变更手续。
第三章预售许可
第十四条预售人申请《商品房预售许可证》，必须符合以下条件：
（一）必须具有与预售房屋相应并未抵押的房地权属；
（二）完成项目总投资25%以上。
第十五条预售人申请办理《商品房预售许可证》，应填写商品房预售许可证申请表。并提交以下证件（复印件）及资料：
（一）企业《资质证书》和《营业执照》；
（二）建设用地规划许可证和用地审批手续；
（三）建设工程规划许可证和施工许可证；
（四）完成项目总投资25%以上的有效证明材料；
（五）与金融机构签订的商品房预售款监管协议；
（六）商品房预售方案：预售方案应当说明预售房位置、面积、竣工交付日期，交付使用后须遵循的物业管理约定等内容，并应当附预售商品房分层平面图。
第十六条县房产管理部门在接到预售人申请后，应当查验各项证件和资料，并到现场进行查勘，经审查合格的，在十日内核发《商品房预售许可证》，并通过新晃电视台或新晃县公众信息网向社会公告。
第十七条企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》，售房广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。
未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
第十八条预售人应当与承购人签订商品房预售合同，并在签约之日起三十日内持商品房预售合同向县房产管理部门办理商品房备案登记手续。
第十九条预售人申请办理商品房预售许可证时，须提交《商品房预售款监管协议书》。县房产管理部门应当在预售许可证上明示商品房预售款专用账户信息。
第二十条有下列情况之一的，县房产管理部门不得办理商品房预售合同登记备案、预告登记、按揭等手续：
（一）未能提供监管银行出具的承购人付款已入专用账户凭证和预售人的收款发票的；
（二）承购人未按《商品房买卖合同》的约定付清首期预售款的。
第二十一条办理了备案登记手续的商品房，预售人未经购买人同意，不得将已预售的房屋所有权用于抵押，县房产管理部门不得办理抵押登记。
第二十二条经备案登记的商品房预售合同及有关凭证不得转让。
第四章预售款缴纳
第二十三条预售人不得直接收取商品房预售款，不得向承购人以采取集资、贷款、收取会员费等形式变相预售商品房。
预售人在填写完整好县房产管理部门统一印制的商品房预售款缴款单后，由预购人直接到预售人开设商品房预售款专用账户的商业银行缴款并将银管部门的进帐单回执交给预售人做帐。
第二十四条承购人、预售人双方可以就商品房买卖交易签订定金书面协议，定金额度不得突破交易额度的20%。
预售人不得直接收取商品房买卖交易的定金，定金的缴纳由预售人在填写好县房产管理部门统一印制的商品房预售款缴款单后，由预购人直接到预售人开设商品房预售款专用账户的商业银行缴款并将银管部门的进账单回执交给预售人做账。
第二十五条预售人凭监管银行的缴款回执向承购人开据购房票据，并在3日内报县房产管理部门备案。
第二十六条银信和住房公积金部门在发放承购人预购商品房按揭贷款时，必须由贷款人、预售人、县房产局三方签订《新晃侗族自治县预购商品房按揭贷款监管协议书》，并按协议书要求直接将该贷款划入指定的预售款专用账户。
第五章预售款使用
第二十七条预售人申请使用商品房预售款时，应填写商品房工程建设投资总费用计划表和商品房预售款使用申请表送交县房产管理部门，并根据下列不同申请款项提交相应资料：
（一）申请施工进度款的，提供项目监理单位出具的工程进度款支付证明；
（二）申请购买建设材料、设备款的，提供购销合同；
（三）申请设计、监理等相关费用的，提供相关合同或缴费证明；
（四）申请缴纳法定税费的，提供相关单据；
（五）申请供还在建工程抵押贷款的，由抵押权人提供他项权证明、借款合同及抵押合同。
第二十八条为使预售人正常开展业务，预售人可以向县房产管理局申请一定额度的资金作为备用金，以支付经常性的零星开支，其额度不得超过预售款的10%。
第二十九条预售人设立的商品房预售款专用账户内的款项在按本办法规定撤销专用账户前，只能用于本办法第二十七条、第二十八条规定事宜，不得挪作他用。
第三十条县房产管理部门收到预售人资金使用申请后，应进行现场勘查，对施工进度、先期拨付的预售款使用情况进行评估，并核对商品房预售款专用账户对账单。
经现场勘查且符合条件的，应在两个工作日内办理用款拨付批准手续；对不符合条件的，应在两个工作日内书面通知预售人，并说明理由。
第三十一条除监管银行监管资金比例外，有下列情况之一的，县房产管理部门不予办理用款手续：
（一）专用账户余额不足项目销售款总额的10%时；
（二）收款单位、用途等内容与合同约定不符；
（三）已拨付款项未专款专用；
（四）其它违规用款事项；
预售人在办理《商品房预售许可证》之前应支付而未支付的各项费用，不得在商品房预售款监管账户中支取。
第三十二条监管银行应按监管协议条款，凭县房产管理部门出具的同意拨付款证明拨付预售款。
预售人应于每月10日前将监管账户上一月份资金收支情况的对账单复印件送交县房产管理部门备案，县房产管理部门应进行认真核查。
第三十三条监管银行凭县房产管理部门的证明材料及预售人的票据划转账，收款单位的账户和金额由县房产管理部门的同意拨付证明资料载明。
第三十四条预售人应按期向县房产管理部门申报建设工程完成的进度以及银行出具的预售款资金收缴、支出对账单复印件。县房产管理部门应对各建设项目的商品房预售与其预售款入帐情况、建设工程进度与工程建设资金使用情况进行监管，预售人应予以配合县房产管理部门到监管银行核对账务。
第三十五条预售人再次申请预售款的使用之前，县房产管理部门应审查前一笔款使用情况。在正常情况下，监管人员每月巡视工程进度一次，并将进度记录在案。若发现工程停工，即列入监管重点，改为每半个月巡视一次，若巡视三次发现工程一直停工，县房产管理局必须迅速调查停工原因，积极采取相应措施。
第三十六条预售双方达成退房协议并已办理相关退房手续的，预售人可以向县房产管理部门提交退房退款申请书，申请解除退款部分的监管。经核实，县房产管理局应当在2个工作内通知监管银行解除该部分预售款的监管。
监管银行可将退房款直接打入承购人的银行账户中或由退房人领取现金。
第六章预售款专用帐户撤销
第三十七条预售商品房经竣工验收合格并给预购人办理产权登记后，预售人应根据建设部《商品房销售管理办法》第七、八条规定，在现房销售前向县房产管理部门申办商品房现售备案，经审查符合商品房现售条件的，出具《商品房现售备案回执》。预售人凭回执填写《商品房预售款撤销监管申请表》向县房产管理部门结算该项目预售款专用账户的资金。
第三十八条县房产管理部门在接到申请之日起3个工作日内进行审查确认，如预售人已按规定交清税费及地价款、不存在违反本办法或法律规定情形的，出具办理结算手续的书面意见并通知银行办理撤销监管账户手续；如有违规情形的，县房产管理局出具不予办理结算手续的书面意见通知预售人，并说明理由。
第七章罚则
第三十九条开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，由县房产管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
第四十条预售人隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由县房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。
第四十一条预售人未按本办法规定将预售款缴付监管账户的，由县房产管理部门责令停止该预售项目的销售，限期改正，并公示其不良行为，记入不良信息档案。承购人将预售款直接交给预售人而造成损失的，由承购人直接追究预售人的民事责任。
第四十二条预售人不按规定使用商品房预售资金时，由县房产管理部门责令限期改正，并可依照《城市商品房预售管理办法》有关规定处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。
第四十三条开发企业或预售人有下列行为之一，由县房产管理局可以处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》、通知金融机构冻结商品房预售款项，直至停办交易手续和产权转移登记：
（一）未按本办法办理《商品房预售许可证》的；
（二）违背监管协议，将商品房预售款项挪作他用，未能保证项目建设的；
（三）未按规定办理备案登记手续的；
（四）预售后又设立抵押的；
（五）违反商品房预售合同条款的，私自为承购人转让商品房预售合同及有关凭证的。
第四十四条监管银行擅自批准预售人使用商品房预售款专用账户内的款项或挪作他用的，由监管银行负责追回流失款项，对拒不改正或情节严重的，暂停办理该银行新开设商品房预售款专用账户手续。
第四十五条建设项目监理机构提供虚假工程施工进度款支付证明，造成预售人因提前、超额支取商品房预售款而影响工程按期竣工的，应承担相应法律责任。
（一）部门规章与现行法律的冲突
现行《城市房地产管理法》第38条明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该法同时在“房地产交易”一章中又规定了商品房预售制度，是为未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的例外情形。而建设部《商品房销售管理办法》在对商品房销售行为的界定时将商品房销售分为预售和现售，且将现售定义为：房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。可见，《商品房销售管理办法》将房屋竣工验收合格作为商品房预售与现售的分界，并非登记领取权属证书。从这一点上看，建设部的部门规章与国家法律规定似乎有冲突。
事实上，考察房地产相关立法规定，不难发现：《商品房销售管理办法》关于商品房现售的规定与《城市房地产管理法》的上述规定并不冲突。
（二）商品房现售不等同于房地产转让
首先，《商品房销售管理办法》规定的商品房现售，仅是与商品房预售相对应的一种销售方式。有观点认为，《城市房地产管理法》关于“未登记领取权属证书的房地产禁止转让”的规定是为防止期房转让，其实不然。《城市房地产管理法》第46条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。此条应属委托性或授权性规范。虽然国务院办公厅在2005年转发《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（[2005]26号）中明确：国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续。但究其原因，是在部分地区商品住房价格上涨过快、供应结构不合理、市场秩序比较混乱等背景下，行政主管部门为进一步加强对房地产市场的引导和调控，及时解决市场运行中的矛盾和问题，为实现商品住房供求基本平衡，切实稳定住房价格作出的规定，并非《房地产管理法》明文禁止。因此，从立法目的来看，“未登记领取权属证书的房地产禁止转让”的规定不等同于禁止期房再行转让。
其次，《房地产管理法》第37条规定：房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这里的房地产权利人即指房屋所有权人和土地使用权人。依据《物权法》的规定，房屋所有权和土地使用权的取得均须以办理权属登记为要件（依据事实行为或司法裁判等除外）。而在商品房买卖法律关系中，无论是预售还是现售，购买人尚未办理权属登记，其在商品房买卖合同中只是债权人而非房地产权利人。即便该预售合同办理了预告登记，也只是将该预售合同中一方当事人债的请求权赋予物的请求权，房屋所有权仍属开发企业。
最后，商品房买卖中再行转让的标的并非房地产物权而只是商品房买卖合同中的权利义务。以预售为例，预售商品房转让实质上是商品房预售合同的转让，即商品房预售合同中权利义务的转让。《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。可见预购人经预售人房地产开发企业同意，可以将商品房预售合同中的权利义务一并转让给第三人，即将预售商品房转让与第三人。对于已将商品房价款全部支付完毕的预购人，因其在预售合同中的义务已履行完毕，剩下的只是对房地产开发企业的债权，此时预售商品房转让实质乃是债权让与，《合同法》第80条规定，其只要通知债务人房地产开发企业即可。当然，根据《合同法》第87条、《房地产管理法》和《房地产开发经营管理条例》的规定，由于商品房预售合同都必须在产权登记部门备案，所以预售商品房转让时，房地产开发企业、预购人和第三人还要到产权登记部门办理房地产开发企业与预购人备案合同的注销登记及房地产开发企业与第三人新签订商品房预售合同的备案登记手续。但这种程序本身是行政权力介入对房地产市场行为的强制干预，是宏观调控确保房地产市场健康有序发展的需要，并无法理可依。因此，《房地产管理法》第38条第6项之规定与《商品房销售管理办法》关于现售的规定并不冲突。
二、商品房预售与现售监管对接的实践难题
（一）竣工验收合格———现售
考察我国现行立法及部分地方实践不难发现：竣工验收问题在立法和实践中还存有争议。
国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。从上述规定看，竣工验收应是行政主管部门牵头多部门参与的综合性验收。
同为行政法规的《建设工程质量管理条例》第16条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经勘查、设计、施工、工程监理等单位出具相关材料证明符合验收条件。该条例第49条又规定：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。可见，按该条例的规定，建设项目竣工验收是由建设单位组织的工程竣工验收和其他行政主管部门出具的单项验收组成，建设行政主管部门的主要职责是监督备案。
2009年住建部出台修订后的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》，对建设单位办理工程竣工验收备案作出进一步的详细规定。
综上，从工程建设和法律规定的角度来说，应将竣工验收备案作为商品房预售与现售的分界点。
（二）现售备案的性质
《商品房销售管理办法》规定：房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。该办法同时规定了商品房现售的条件。从条文本身来看，现售备案应是开发企业向主管部门办理的现售行为的告知性备案，而非审核性备案；受理备案的主管部门为房地产开发主管部门，而非房地产行政主管部门或房屋登记机构。因此，笔者认为，办理现售备案不应对开发企业提交的备案资料进行实质审查。
（三）现售监管引发的相关问题
1.怠于申办初始登记
《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定：现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。根据《物权法》和《房屋登记办法》的规定，购房人办理分户登记应以新建房屋完成初始登记为前提，除提交法定要件外，初始登记还涉及一定的税费，包括登记费、工本费、维修资金。按发改委和财政部的规定，住宅房屋登记收费标准为每件80元，非住宅房屋登记收费标准为每件550元。住宅房屋登记一套为一件；非住宅房屋登记的房屋权利人按规定申请并完成一次登记的为一件。房屋登记收费标准中包含房屋权属证书费。按规定核发一本房屋权属证书免收证书费。向一个以上房屋权利人核发房屋权属证书时，每增加一本证书加收证书工本费10元。另外，根据《住宅专项维修资金管理办法》，商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。有观点认为，允许现售商品房进行合同网签备案，将降低开发企业申办初始登记的积极性，在市场形势不景气时可能产生个别企业无力支付办理权证的相关费用而怠于办理权属登记进而导致业主分户登记无法办理等问题。事实上，该情形在预售许可制度下同样存在，并非对现售行为进行监管允许现售合同备案所产生的特有问题。
2.如何办理预告登记
《物权法》明确了当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。《房屋登记办法》规定可申报预告登记的情形包括预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押以及法律、法规规定的其他情形。如按《商品房销售管理办法》的规定以竣工验收合格作为现售的标准，那么竣工验收后尚未办理初始登记的商品房当事人能否在合同备案后申请办理预告登记？虽然《房屋登记办法》并未列举现售商品房买卖合同备案后办理预告登记的情形，但从《物权法》对预告登记的定义来看，商品房现售买卖合同无疑属于当事人之间的不动产物权协议，为保障将来实现物权只要交易双方有办理预告登记的约定，应当可以办理，并不违反法律规定。
3.能否受理（预）查封
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［2004］15号）指出：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。可见，未登记取得权属证书的房屋、土地也可以查封。但此种查封又不同于预查封。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）中提出了预查封的概念，即房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。从最高人民法院关于预查封的界定来看，商品房现售合同备案显然不属于预查封范围，但该类房产的查封应参照预查封的相关规定执行：即作为被执行人的房地产开发企业，已办理了竣工验收备案但尚未出售的房屋；被执行人购买的已由房地产开发企业办理了商品房现售备案的房屋；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
4.预售与现售的转化和衔接
建设部在1998年《关于加强商品房销售管理的通知》（建房[1998]第17号）中指出，现房销售的，必须出示证明所售房屋合法的有关证件，并明确取得房屋所有权证的期限。从建设部的上述规定来看，将现售纳入监管范畴并核发相应证明是行政管理的要求。笔者认为，管理实践中，应根据标的的特殊性对商品房预售、现售进行区别监管。根据现行法律规定，未竣工验收合格的商品房申请预售的，应核发商品房预售许可证，且预售许可应有期限限制，即有效期。在商品房竣工验收合格后应转化为现售，现售商品房应包括竣工验收合格尚未完成权属登记以及已经完成初始登记领取房屋权证的两类。对于尚未取得初始登记的现售商品房的监管，宜通过现售行为备案或核发现售证明文件等方式进行；对于已完成初始登记的现售商品房，应将房屋权证作为交易的证明文件，可以实行网上签约，但不宜再进行合同备案监管。
三、国内各地对商品房现售监管的比较分析
由于国家层面的法律规范对商品房现售的规定过于原则，部分城市通过地方立法积极开展现售备案实践。主要有：
其一，将竣工验收备案/综合竣工验收作为预售与现售的分界，开发企业在现售前向主管部门报送竣工验收备案等资料，如郑州、武汉、海口、大连。按是否颁发现售备案凭证，又分为两种情形：一是经公示一定期限后即可现售，不颁发备案凭证。例如《大连市商品房销售合同网上备案办法》规定，开发企业现房销售商品房的，应将竣工备案等相关资料，报送市房地产交易登记管理机构进行网上公示。商品房信息网上公示3日后，房地产开发企业与购房者方可办理销售合同网上备案。二是取得现售备案证明后可进行现售合同备案。例如，《武汉市开发办关于贯彻的通知》（武开管办[2001]082号）明确：对现售商品房实行商品房现售备案制度，开发企业应当在商品房现售前将符合商品房现售条件的有关证明文件报送市开发办备案；市开发办对符合商品房现售条件的，出具武汉市商品房现售备案证，没有办理武汉市商品房现售备案证的，不得现售商品房。《郑州市商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件与《商品房销售管理办法》一致，开发企业在现售前应持工程竣工验收证明等材料向市、县（市）、街区房地产管理部门办理产权登记备案。
其二，将初始登记作为预售与现售的分界，如北京、上海、广州、宁波。具体到各地实践操作不尽一致。例如，北京市通过网上签约方式进行商品房现售，但现售合同不备案，直接办理权属登记。北京市建设委员会《关于北京市商品房现房买卖合同实行网上签约的通知》（京建交[2005]1105号）规定：本通知所称商品房现房，是指已完成房屋所有权初始登记，并取得房屋所有权证和国有土地使用证且尚未销售的房屋。当事人自网上签约之日起90日内持网上打印的现房合同和北京市房屋权属转移登记申请表及其他材料到房屋行政管理部门申请房屋权属转移登记。《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》规定：现售商品房的，在申请新建商品房所有权初始登记前，应当向区县房屋管理部门申请办理商品房销售方案的备案手续。开发企业凭《商品房销售方案备案证明》及经房屋所有权初始登记的房地产权证等材料，办理现售商品房销售合同网上认证手续。宁波市《关于实行商品房现售备案的通知》（甬建发[2009]189号）规定，现售商品房是指房地产开发企业将已竣工并完成房屋初始登记的房屋，商品房现售实行备案制，现售备案资料齐全的予以备案，核发商品房现售备案书。另外，宁波市还规定，原已申领商品房预售许可证的项目，在具备商品房现售条件后应将预售后剩余房源转为商品房现售，领取商品房现售备案书后方可进行商品房现售，且应通过商品房销售网上即时备案系统进行商品房买卖合同备案。海口市住房保障和房产管理局《关于商品房现售备案管理问题的通知》规定，预售商品房项目申请转现售的，发给海口市商品房现售备案证；已办理房屋权属登记的，不办理海口市商品房现售备案证。
结合各地实践来看，无论是以竣工验收备案还是完成权属登记领取权证作为预售与现售的分界，无论是否颁发现售备案证明均实现了对商品房销售行为的全面监管。宁波、海口两地的规定还对预售转现售行为作出了详尽规定，值得借鉴。
四、加强和完善商品房现售管理的若干构想
为加强现售监管，实现预售与现售管理的无缝衔接，笔者建议：
关键词：商品房预售；风险转嫁；信息不对称
中图分类号：F25文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）07-0059-02
1 商品房预售制度简介
1.1商品房预售制度的定义和由来
在目前的房地产一级市场上存在着商品房现售和预售两种销售方式。商品房现售是指房地产开发企业将竣工并验收合格的房屋出售给买受人,由买受人支付房价款的行为。《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。在房地产开发过程中,甚少有房屋完全建好再行出售的情况,实务中商品房预售是房地产转让的一种最主要的售房方式。商品房预售首创于香港,俗称“卖楼花”。20世纪 50年代初,香港进入人口剧增时期,住房严重不足形成对土地和楼宇的庞大需求。1953年成立的立信置业有限公司依据当时情势提出了“预售楼花”,并提倡分期付款。
1.2商品房预售制度的产生和发展
中国商品房预售制度的产生有自己独特的历史原因：由于“”的破坏作用,截至1978 年,中国城镇人口的住房面积已经达到了历史最低点,整个市场呈现严重的供不应求的局面。当产品市场出现这种局面的时候,一般都会产生预先订购的方式,更何况像房地产这种价值量大而且具有稀缺性的商品,自然也需要采取这种方式暂时缓解一下消费者旺盛的需求。房屋预售制度是我国房产市场发展初期,给予成长中的房地产开发商的一项扶持政策,意在降低房地产行业的进入门槛,提高市场上的房屋供应量。改革开发以前,城镇居民的收入水平较低,相对购买力不高。预售制度可以使正在建设中的房屋以一个相对较低的价格面向市场,从而提高了居民的相对购买力,满足他们的需求。中国建立资本市场之前,国内的房地产企业只有向银行借贷这惟一的一条融资渠道,1992 年资本市场建立之后,整个市场的发展断断续续,迄今为止,仍然不够成熟、完备,中国大部分房地产企业的原始积累不足 ,加上房地产开发周期长、投入资金量大等特点,使得开发商的筹资工作举步维艰。但是预售制度可以帮助开发商通过收取定金或者房价款的方式筹集一部分资金。换言之,预售制度是开发资金足额、及时到位的重要保证。
1995 年正式实施的《中国房地产管理法》中将商品房预售制度用立法的形式予以确定, 1994年建设部《城市商品房预售管理办法》和1998年国务院《城市房地产开发经营管理条例》均对商品房预售制度作出了详细的规定。随后2001年建设部 95 号令和2004年建设部131号令分别对《城市商品房预售管理办法》进行了修改,商品房预售制度成为市场经营核心管理制度之一。
1.3 商品房预售制度的作用
在我国政府将房地产业作为支柱产业的情况下,商品房预售制度加速了整个建设资金周转,提高了资金使用效率,降低了资金使用成本,扩大了商品房的开发规模和提高了商品房的建设速度。同时,我国金融创新品种的缺乏和房地产金融缺少有机的联系,所以除银行贷款和信托融资外很少有其他可供选择的融资方式,实际上商品房预售成为了房地产商开发融资的主要手段。统计表明,我国各主要城市商品房预售比例已达80%以上,部分城市已高达90%以上。由于历史欠账多,新建住宅量大,我国房地产市场一直以增量市场为主,房地产开发项目大多是成片和滚动开发,在我国资本市场发育不全的情况下,完全靠开发企业自有资金,是很难靠自身力量进行滚动开发的。商品房预售价格一般较现房销售价格低10%―20%,离交房期1至2年。一些购房者在看好后市房价的前提下正是因为预售房相对现房销售有一定的价格优势,所以喜欢选择购买预售商品房。
2 商品房预售制度的缺点
（1）商品房预售制度本身的特点决定了此项制度的实施可能会引发了一系列不诚信的社会现象,例如“一房多卖”、“烂尾楼”、“质量不合格”、“延期交房”等等。有些中小房地产商只做“一锤子买卖”,利用虚假广告和推销招数夸大功能、质量、面积等,诱骗消费者,赚一把就走。商品房预售中存在的虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、绿化率容积率与实际不符以及将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为极大地损害了购房人的利益。
（2）商品房预售制度造成了隐性的风险转嫁 ,将开发商承担的风险非常利落地转嫁到银行和购房者的身上。住房还处在建设过程中,购房者就支付了全部的房款,并承担了未来全部的风险。当建成的现房与协议、广告和口头承诺出现差异时,往往是处于弱势的购房者被迫接受不符合需要的住房或承担违约的责任。这实际上将经营风险转嫁给了社会。一边是购房者支付了全部房款,承担了房地产开发的风险;一边是开发商占用了购房者的资金,实现了“空手套白狼”的经营模式,而且是购房者承担了资金利息,并通过住房按揭把开发风险转嫁到银行。
（3）商品房预售制度使得开发商和购房者之间所掌握的信息严重不对称,增大了居民消费的风险成本,违背了交易的一般原则。现有国内市场的住房销售是买卖双方信息高度不对称的市场交易。在交易过程中开发商比购房者拥有更多的知识和信息,包括房产的质量、土地使用权年限、建筑原料构成、房屋性能、建设方法、生产成本等,而购房者很难获取或理解这些信息。因而形成了一方占有信息优势,而另一方则处于信息劣势的不均衡状态。开发商往往会利用这种信息优势地位,采用微妙的手段,千方百计的隐匿有关信息,转嫁给本应有自己承担的成本或风险,谋取不正当利益,产生了经济理论上的“道德风险”问题。
（4）商品房预售制度造成不平等竞争和低效率竞争。商品房预售制度降低了房地产业的门槛,开发商的实力、品牌、技术都不是十分重要,只要能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款就意味着项目的成功。结果房地产业聚集着大量的中小房地产商,具有实力、品牌、技术、管理的企业竞争优势并不明显。产业没有形成优胜劣汰的机制,反而造成了以圈地、圈钱为主要特征的赢利模式和以概念炒作为主的销售方式。经营模式以销售为主,最终导致规模不经济。
3 当前形势下应该取消商品房预售制度
关于商品房预售制度的存废一直都是学术界争议的话题,反对取消商品房预售制度的理由主要有两点:
一是认为预售制度取消后,期房改为现房,对市场的最直接影响就是房价会上涨。取消期房预售加大的投资成本,会转嫁到房价上,最终让消费者买单。而且楼盘从土地开发到交房都有一个周期,如果没有预售期,市场就会出现房屋空档期,带来的直接后果就是房价上涨。
二是认为商品房预售制度取消后,对开发商自有资金的要求将大大提高,房地产市场的格局也将发生很大转变,开发商们将不得不面临重新整合的局面。一些资金实力弱、靠银行贷款支撑的中小企业将被淘汰,这样会造成行业垄断局面的出现。在这种情况下,某些开发商也会故意囤积楼盘,导致供小于求局面的出现,从而造成房价上升。
现在距 1994年建设部出台《城市期房销售管理办法》已经十几年了,当时的环境和背景许多已时过境迁。从国际成熟市场的经验来看,应逐步取消商品房预售制度。现房销售更适合目前中国的国情。在我国房地产市场法律法规滞后、市场监管不力和执法不严的情况下,改期房销售为现房销售,堵住市场混乱的漏洞,正是符合我国国情的良方和事半功倍之举。
取消商品房预售制度并不会产生以上问题。目前我国现房销售适于市场供需关系,甚至是供略大于求的状况。很多地方房价虚高,而实际入住率并不高。房屋开发虽然需要一个周期,但并不是所有的商品房都是同一时间开始建设的,取消预售并不会造成市场空白,即使对供求有影响也不会很大。中国社会科学院金融研究所研究员易宪容认为,所谓期房价格低实际上是一种幻觉，如果开发商只能卖现房,开发商一则要承担资金之成本,二则要承担房子卖不出去的风险,房价多会越卖越低,特别是在房产销售市场 竞争激烈的情况下更是如此,取消期房预售制度有助于舒缓金融风险积淀,遏止风险放大。央行报告指出,2004年全国房地产开发资金中使用银行贷款的比重在 55%以上,较往年仍有所提高;房地产开发商贷款质量较差,农行和中行的不良贷款率分别达到 16%以上和 12%以上,工行和建行的不良贷款率也维持在7%左右。一方面,开发商自有资金比例逐年下降房地产贷款潜在风险增加;另一方面,同期的房地产开发企业自有资金利润率却居高不下,达到同期社会平均利润率的10倍以上。这说明开发商在追逐暴利中,将银子装进口袋把风险留给银行。当开发商只能卖现房不能预售期房时,其资金成本尤其是自有、自筹资金必然增加。开发商不再能够通过预售提前使用银行贷款,去完成房屋的建设配套;银行也将不再被绑缚在房地产“战车”上而让房贷风险越积越大。
取消商品房预售制度有利于加速整个房地产市场的整合,推动整个地产业的理性回归。取消商品房预售制度并没有限制房地产行业的竞争,而只是起到了提高准入门槛的作用,只要企业的实力雄厚就可以自由进出房地产业。这恰恰可以将一大批实力、技术低下的,只做“一锤子”买卖的开发商过滤出房地产业，使得房地产企业树立起品牌意识,认识到只有质量才是企业生存的根本,改变以往不合理的以圈地、圈钱为主要特征的赢利模式和以概念炒作为主的销售方式,从而在公平的市场环境下高效率地竞争,有利于企业上规模提高其竞争力。同时让商品房预售中存在的虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、绿化率容积率与实际不符以及将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为无处藏身。
参考文献
［1］吴清旺,贺丹青.房地产开发中的利益冲突与平衡［M］.北京:法律出版社 ,2005.
由于商品房预售对整个房地产业的发展起着重要的作用,客观上要求用法律对其加以规范和引导。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第五条、《城市房地产转让管理规定》第十六条的规定,商品房预售应当符合以下条件:
(1) 已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书。
(2) 持有建设工程规划许可证和施工许可证。
(3) 按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期。
(4) 已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
上述四个条件是发展商预售商品房最起码的要求,随着房地产业的进一步发展,上海、广东等地已经在此基础上提高了商品房预售的准入门槛。以上海为例,1997年6月1日实施,2000年9月20日修正的《上海市房地产转让办法》第三十二条规定,商品房预售应当符合下列条件:
① 土地使用权以出让方式取得,已经支付全部的土地使用权出让金;
② 土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书;
③ 取得商品房的建设工程规划许可证;
④ 取得商品房的建设工程施工许可证;
⑤ 商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准;
⑥ 已经确定商品房的竣工交付日期,并落实了市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划;
⑦ 已经与上海市从事房地产项目资金监管的专业机构(以下简称监管机构)签订预售款监管协议
⑧ 已经制定房屋使用公约,并与物业管理企业订立了前期物业管理服务合同。
关键词：商品房预售制度;特点;条件;问题;对策
一、 商品房预售制度的历史及定义
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。商品房预售最早出现于香港。
1994年中国大陆出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。目前各主要城市商品房预售比例普遍在80％以上，部分城市甚至达90％以上。
商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。
二、商品房预售制度的特征
我国是社会主义市场经济，作为我国最为重要的市场——房地产市场中的一项重要制度，我国商品房预售法律制度所规定的商品房预售，具有五个明显的特征：
第一，预售的商品房必须是作为商品房项目建设的房屋，而不是政府批准的一些社会福利性房屋，或社会保障性、社会救济性质的房屋，也不是一些单位内部自建的集资房或城市居民自购住宅用地所建的等非社会化、商品化房屋。因此，此类房屋具有明显的社会化、商品化和公开销售的特征。
第二，预售的商品房是处于特定状态的房屋，即必须是已经开工建设，正处于正常的施工建设状态，但尚未竣工的商品房。不是尚未开工的商品房项目，也不是已经竣工交付使用的商品房现房，更不是早已停工无法继续施工建设的“半拉子”工程，或时建时停无法预计或确定竣工时间的商品房工程项目。
第三，预售的商品房，必须是客观存在，并正处于正常的施工建设状态。即作为商品房，在竣工交付前却并非现实存在。因此，作为正处在施工建设状态、尚未竣工交付、并非现实存在的房屋提前销售，是预售的最显著的特征。
第四，商品房预售的预售人主体是特殊的商品房开发商，必须是具备商品房预售条件的开发企业，即具有法定性和特定性商品房开发企业。而购房人则是社会不特定的主体，任何要购买预售商品房的公民，都可以成为商品房预售的买方。
第五，商品房预售，必须依照有关法律规定，具备必须的条件，尤其是政府有关部门批准的商品房预售许可证，并将有关预售商品房的资料及有关法律规定向购房人公示，即具备法定公开性。
三、商品房预售制度的条件
商品房预售意味着买房人承担巨大的对方违约的风险，为了保护买房人的利益，国家规定了严格的商品房预售条件，以求只让那些质地优良、有诚信的房地产商能够运用商品房预售这一杠杆制度。
第一，预售商品房的建设用地，应当是已经交付完全部土地出让金，取得土地使用权证书的土地。因为，房屋依附于土地，商品房项目的合法开工建设和合法预售，必须以对该土地的合法使用权为前提。
第二，必须持有建设工程规划许可证。因为我国早已公布并实施了《城市规划法》，对城市建设工程实行许可证制度管理。这种许可证制度是一种强制性规范，不是任意性或选择性的。如果房地产开发商忽视这一点而预售房屋，就会使开发商自己尤其是购房消费者面临巨大的风险。
第三，按提供预售商品房计算，投入开发建设的资金已达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付时间。关于投入开发建设资金已达到工程总投资25%以上的规定，有两个意义：一是建设项目已经实际动工，二是开发商必须自己投入一定的资金。无论是投入土地的还是投入具体项目施工工程的，都表明开发商有一定的实力和能力，不能完全依赖购房者的房款资金。防止炒买地皮、炒买项目等投机行为。关于已经确定施工进度和竣工交付时间的规定，则是为了保障商品房预售合同的实际、全面履行，到期能够向购房者交付房屋。
第四，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。商品房预售制度，是商品房交易制度中的一项特别规定。从事商品房预售经营，必须持有两个许可证：即规划许可证和预售许可证。这更加体现了国家对商品房预售行为的严格规范和监督管理的立法意义。
四、商品房预售制度存在的风险
自开始建立商品房预售制度及相关法律、法规公布实施近十年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。但是，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止。
首先是交易不公平。我国实行的期房销售制度，住房还处在建设过程中，购房者就支付了全部的房价款，并承担了未来全部的风险。当建成的现房与协议、广告和口头承诺出现差异时，往往是处于弱势的购房者被迫接受不符合需求的住房或者承担毁约的责任。这实际上是以期房销售的名义，实现了现房销售的实质，将经营风险转嫁给了社会。一是购房者支付了全部的房价款，承担了开发的全部风险；二是开发商占用了购房者的资金，实现了“空手套白狼”的经营模式，而且是购房者承担了资金利息；三是通过住房按揭把开发风险转嫁到银行。
其次是销售不规范。住房是非标准化产品，由于位置空间不同，每一套住房都是不同质的。购房者未验货就支付了全部房款或由银行代付了全部房款，这是一种不规范的交易方式。再加之我国房地产市场正处在发育阶段，法律法规、管理机制和管理功能不健全，房地产交易市场缺乏有效的规范。这种不规范的交易方式为不规范销售、违法违规销售提供了可乘之机。我国商品房销售中存在着虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、会所改变用途、延期办证，得房率、绿化率、容积率与实际不符，将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为，极大地损害了购房人的利益，并引发了大量的法律纠纷。
第三，造成不平等竞争和低效率竞争。期房销售制度降低了房地产业的门槛，开发商的实力、品牌、技术、战略都不十分重要，只要具备搞定地方政府和商业银行权势人物的能力，能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款，就意味着项目的成功。结果房地产业聚集着大量的中小房地产商，一些极差的房地产公司也活得很好，而具有实力、品牌、技术、管理的企业的竞争优势并不明显。产业没有形成优胜劣汰的机制，反而造成了特殊落后的企业经营模式。
第四，我国有关商品房预售的法律制度仍不够完善。尽管在十年前我国就公布和实施了《中华人民共和国城市房地产管理法》及其《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规，但是，作为商品房预售及其市场规范化管理的一项法律制度来讲，显然存在不少缺陷。尤其是最近几年商品房预售市场发展出现的许多新情况和新问题，更凸现了市场经济发展变化的超前性与法律法规的滞后性。
五、商品房预售制度问题的解决
对于事关众多利益的商品房预售制度该如何解决它存在的问题呢：
第一，要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格、预售条件的严格审查制度。尤其是两个许可证审查发放制度。严格掌握商品房预售的条件，规范商品房预售许可证的审查和发放制度。
第二，要建立商品房预售必须公开事项的监督检查制度。防止开发商以虚假广告、名不副实的宣传资料欺骗购房消费者。
第三，对于购房者来说，要考察房地产开发商的信誉。购房人可通过多种渠道了解房地产开发商的营业执照、规模、工商登记、财务状况、企业形象、知名度等；是否具有建设工程许可证等五证一照；了解过去的业绩，到已完工的小区了解开发商的房屋质量、售后服务、物业管理状况；了解开发商有无纠纷等情况。
第四，要加大对商品房预售法律制度的宣传力度，正确理解和适用有关法律法规的立法精神和立法本意。地方各级人民政府，尤其是市、县级政府依法具有房产行政管理和土地行政管理职能的行政执法部门，更应当熟悉和掌握。
第五，购房者要签好补充协议。由于正式购房合同不能全面、准确地反映当事人双方的真实情况，买卖双方往往应根据需要订立补充协议，即通过补充协议对正式合同内容回以修改、补充。根据《中华人民共和国合同法》的规定，“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。所以，补充协议在某种程度上比正式合同更重要。
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《杭州市商品房预售资金监管实施细则》为贯彻落实《关于印发〈浙江省商品房预售资金监管暂行办法〉〈浙江省商品房预售资金监管协议书〉(示范文本)的通知》(浙建房〔20xx〕72号)，维护商品房交易双方的合法权益，保障商品房预售资金安全，特制定本实施细则。
一、监管协议的签订
(一)批准预售的商品房建设项目应当全部纳入预售资金监管对象范围。房地产开发企业可以根据建设项目的实际情况，按照商品房预售许可规模或者建设项目全部作为独立的预售资金监管对象(下称“监管项目”)，在当地银行机构申请开立商品房预售资金专用存款账户(下称“资金账户”)。一个监管项目只能开立一个资金账户，该账户不得支取现金。
(二)房地产开发企业在办理商品房预售许可前，应与开设资金账户的银行机构(下称“监管银行”)、监管项目的工程监理单位共同签订统一格式的《浙江省商品房预售资金监管协议书》(下称“《监管协议》”)，明确三方的权利、义务、责任，同时，向监管银行提供以下资料：
1.监管项目的工程形象进度表;
2.监管项目各阶段资金使用计划;
3.监管项目工程预算清册;
4.投标文件、中标通知书;
5.监管银行要求的其他资料。
签订商品房预售资金监管协议后，监管银行应当向房地产开发企业预发放资金账户账号，用于申请办理监管项目的《商品房预售证》。
(三)《监管协议》应载明房地产开发企业名称、项目名称、坐落、国有土地使用证证号、土地面积、总建筑面积、总套数、工程预算清册总额、监管项目预售资金专用存款账户开户银行、预发放的资金账户账号等相关信息。
二、监管协议的报送
(四)房地产开发企业申请办理《商品房预售证》时，按照法律、法规规定，在向房产行政主管部门提供的商品房预售方案中应当包括以下内容：
1.商品房预售资金监管协议书;
2.监管银行预发放的资金账户账号;
3.监管项目的工程形象进度表;
4.监管项目各阶段的资金使用计划。
(五)未签订商品房预售资金监管协议的项目，房产行政主管部门不予发放《商品房预售证》。预售资金监管银行及资金账户账号应通过透明售房网对外公布，并在商品房定金合同或买卖合同签订前通过网上合同备案系统自动予以提示。
(六)房地产开发企业应当根据《人民币银行结算账户管理办法》等账户管理规定，凭《商品房预售证》在监管银行正式开立资金账户，开立的资金账户账号应当与预发放的资金账户账号一致。资金账户的性质为专用存款账户，户名由房地产开发企业名称、《商品房预售证》记载的项目名称组成，其中企业名称须与该企业基本存款账户名称一致，预留银行签章上的名称须与资金账户的名称一致。
(七)房地产开发企业变更预售资金监管银行或资金账户的，须经原监管银行、工程监理单位同意后,向预售许可所在地房产行政主管部门提出申请，经批准后解除原监管协议，同时重新签订新的监管协议，将原资金账户的预售资金全部转入变更后的资金账户，并报项目预售许可所在地房产行政主管部门和人民银行备案。房地产开发企业在申请变更预售资金监管银行或资金账户期间，暂停该项目的网上预售。
三、预售资金的收存
(八)房地产开发企业或销售机构预售商品房时，应由购房人将预付的购房款直接存入资金账户。房地产开发企业不得直接收存购房款。
(九)按揭贷款购买商品房的，其按揭贷款由贷款银行直接转入资金账户，并注明用途。
(十)分期或其它付款方式购买商品房的，在签订《商品房买卖合同》中，必须注明付款次数、每次付款金额和付款时间，并按合同约定及时将购房款存入资金账户。
四、预售资金的使用
(十一)房地产开发企业申请使用商品房预售资金，应逐季编制用款计划，并按计划分次向监管银行提出申请。用款计划应当按建设工程形象进度完成情况或建设工程施工合同约定的付款节点制定。
(十二)商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设。其中监管项目工程预算清册总额不低于130%的预售资金按预售资金监管协议方式监管。按监管协议监管的项目工程预算清册总额的20%可以用于监管项目相应的前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、同步归还本项目房地产开发贷款及其他费用。
(十三)房地产开发企业向监管银行申请使用商品房预售资金，根据下列不同申请款项提供相应材料：
1.申请施工进度款的，提供项目监理单位出具的建设项目分部分项工程施工完成证明及造价证明;
2.申请购买建筑材料、设备款的，提供购销合同及监理单位证明;
3.申请设计监理等相关费用的，提供相关合同或缴费证明;
4.申请法定税费的，提供相关单据;
5.申请偿还土地或在建工程抵押贷款的，由抵押权人提供他项权证明、借款及抵押合同。
首次付款后，之后每次申请付款时房地产开发企业还应提供上一次申请用款事项的相应票据。符合条件的，自申请之日起二个工作日内由监管银行将核准使用资金支付给房地产开发企业签约的合同当事人或相关单位。
(十四)有下列情况之一的，监管银行不予办理用款手续：
1.收款单位、用途、金额等内容与房地产开发企业所提供的合同约定不符的;
2.资金账户余额不足的;
3.其他不符合本实施细则情况的。
(十五)在保证整个项目建设资金使用的前提下，资金账户中商品房预售资金超出该监管项目工程预算清册总额的130%时，可允许以其超出部分用于调用，房地产开发企业凭工程监理单位对房地产开发企业调用预售资金用于有关工程建设的真实性证明向监管银行提出申请。符合条件的，监管银行自申请之日起二个工作日内进行付款。
(十六)房地产开发企业在销售中若发生退款的，由房地产开发企业提出申请并提供相关证明材料和购房者账户账号，监管银行在审核相关材料后，将相关款项以转账方式退购房人。
(十七)在建设过程中，若发生超出用款计划的，房地产开发企业凭工程监理单位的证明材料，向监管银行提出申请，监管银行按《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》的规定给予支付。
五、资金账户的管理
(十八)监管银行应按月出具监管项目的预售资金收缴、支出情况对账单，并在对账单中明确预售资金支出的用途。房地产开发企业应在每月15日前，将建设工程完成的形象进度以及监管银行出具的预售资金收缴、支出对账单，报送监管项目所在地房产行政主管部门备案。
(十九)房地产开发企业在办理完杭州市房屋建筑工程竣工验收备案手续后，持建筑工程竣工验收备案表向监管银行申请撤销资金账户，监管银行按规定与房地产开发企业办妥相关手续后，撤销资金账户。同时，房地产开发企业应将资金账户撤销的证明报预售许可所在地房产行政主管部门备案。
六、附则
《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。但是，该法对于商品房预售合同登记的效力没有提及，这在实践中产生了很多问题，对购房者利益的保护也显得苍白无力。因此，我们有必要借鉴国外成熟立法经验，完善我国的商品房预售合同登记制度。
我国改革开放以来，随着房地产市场的蓬勃发展和住房分配体制的改革，居民住宅投资和住宅建设有了长足的发展，商品房买卖也逐步深入到百姓的日常生活中。商品房预售作为一种重要的房屋买卖形式，对于加快发展商的资金回笼过程，减轻银行大额贷款压力以及稳定商品房销售市场起到了积极的作用。但是，由于商品房预售在我国还刚刚起步，现有的法律法规还很不完善，实践中也出现了许多亟待解决的问题，而商品房预售合同登记作为商品房预售制度的重要一环，对其进行完善因此也就具有了十分重要的现实意义。
一、商品房预售和商品房预售合同登记
商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物，它与成品房买卖已经成为我国房地产市场中两种主要的房屋销售形式。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，香港立信置业公司于1954年最先推出楼宇"分层售卖、分期付款"。由于房屋尚在施工中便被"拆零砸碎"，分期分批地预售给广大投资者，如落花片片坠落，故商品房预售又被称为"卖楼花”。商品房预售的交易方式和标的物具有特殊性，即交易时，交易的标的物——房屋尚在建设中，交易标的物所有权的转移是依合同中约定的期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或者失去法律效力的根据。因此，商品房预售行为是一种附期限的交易行为，购房者在期限到来之前拥有期待权，当期限届至并办理了房屋过户手续即拥有了房屋的所有权。
商品房预售合同登记是不动产登记的一种，是房屋产权、物业管理的一部分。很多国家和地区都有有关商品房预售合同登记的规定，如香港规定所有楼花买卖合约必须在签订后的三十天内在田土厅注册。根据《城市房地产管理法》第四十四条第二款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”因此，购房者与发展商签订预售合同后，为防止发展商“一女两嫁”，应及时督促发展商办理登记备案手续，否则，合同约定的期限届至，如果发展商不能交付房屋，购房者就不能取得房屋所有权，只能追究发展商的违约责任。
二、我国商品房预售合同登记存在的问题
实践中，购房者与发展商之间严重的“信息不对称”以及发展商“道德风险”的大量存在，购房者作为商品房预售法律关系的一方当事人，其权益极易受到侵害。比如发展商将已经进行预售登记的房屋及其土地使用权为他人设立抵押权，当发展商陷于支付不能而抵押权人行使抵押权的时候，购房者的债权就会面临极大的危险。我国《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定了商品房预售人应当将预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案，但是，对于预售合同登记的效力却没有提及，这在实践中造成了很多误区，对购房者利益的保护也显得苍白无力。从地方的一些立法情况看，有些地方将商品房预售合同登记作为合同生效的一个要件，未经登记的合同无效，即登记要件主义。比如《广州市商品房预售管理实施办法》第十四条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”还有一些地方认为商品房预售合同登记并非合同生效的一个要件，未经登记的商品房预售合同并非无效，而仅仅是无对抗第三人的效力，即对抗要件主义。例如《上海市房地产登记条例》第三十二条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当登记备案：（一）商品房预售合同及其变更合同；（二）房地产租赁合同及其变更合同；（三）房屋维修、使用公约和物业管理文件；（四）当事人认为有必要登记备案而登记机构准予登记备案的文件。当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。”以上两种立法思路体现了各地对商品房预售合同登记效力的不同态度。显然，在商品房预售法律关系中，购房者处于弱者的地位，经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。那么，现行商品房预售合同登记制度是否能够起到保护购房者利益的作用呢？登记要件主义的立法目的是希望通过预售合同登记来对预售行为的合法性进行审查，防止发展商欺诈，保护购房者利益。但是，如果因为发展商未进行预售合同登记而使预售合同无效，那么购房者就失去了请求发展商实际履行或者违约赔偿的权利，而根据无效合同的法律后果对购房者进行赔偿往往对购房者利益的保护是不利的。相比之下，对抗要件主义具有合理性，对购房者的保护更为有利，即预售合同登记并非合同生效的一个要件，未经登记的商品房预售合同并非无效，而仅仅是不能产生对抗第三人的法律效力。但由于我国物权立法的不完善，实践中，对抗要件主义并没有发挥其应有的作用，因此，完善我国商品房预售合同登记制度势在必行。
三、借鉴国外成熟立法经验，完善我国的商品房预售合同登记制度
商品房预售合同登记是不动产登记的一种，在性质上属于预登记。我国现行立法中并没有有关预登记的制度，因此，我们有必要借鉴国外成熟立法经验，完善我国的商品房预售合同登记制度。
预登记制度是与本登记制度相对而言的。本登记是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行本登记之后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果。而预登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。预登记制度为德国民法所创设，而后为日本、瑞士以及我国台湾地区所采用。预登记是一种特殊的不动产登记，其登记内容为请求权（多数为债权），登记的目的在于保全不动产请求权，对不动产物权人处分不动产的行为进行限制。但是预登记并不是一种物权登记，预登记是为保护尚未成为物权的权利，而将物权公示手段运用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权持有效力的保全措施。所以，预登记制度，可以说是物权法原理与债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张与渗透。因此，预登记制度是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，故其本质属于物权法对债权法的扩张。
德国民法典上的预登记制度对于完善我国商品房预售合同登记制度具有借鉴意义。笔者认为，赋予登记过的预售合同具有不同于一般债权的特别效力，对于购房者债权的保护具有积极作用。依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需要公示即可有效，而在商品房预售法律关系中，购房者通过登记而公示的债权，依据公示制度的作用而产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权优先于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可以防止一房多卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。因此，笔者建议在商品房预售登记的相关立法中，明确规定商品房预售合同未经登记不能产生对抗第三人的法律效力，同时规定商品房预售登记具有准物权性质的登记效力，这表现为：
（一）保全顺位的效力
《德国民法典》第八百八十三条第三款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”因此，经过商品房预售合同登记，购房者的债权顺位被确定在预售合同登记之时，这就防止了第三人的介入，保全了登记的顺位，从而使购房者对房屋所有权转移请求能够顺利地得到实现。
（二）保全权利的效力
债权本身并不具有对世效力，但商品房预售合同登记使购房者的债权获得物权对抗第三人的对世效力，从而使债权的实现得到保障。在预登记后，就不动产权利、义务仍得为处分。不过在预登记权利人之间，在妨害预登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即仅对于预登记权利人的关系而言，相对的无效。因此，如果预登记权利人的请求权不存在或者请求权嗣后消灭，或预登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。因此，在商品房预售合同登记后，发展商如果将已预售给购房者的商品房又进行了处分，那么在妨害购房者请求权的范围内，发展商的处分行为无效，所以，这一制度可以有效地防止发展商一房多卖。当然，如果购房者的请求权不存在、嗣后消灭或者购房者对发展商的处分行为表示同意，那么发展商对第三人的处分行为就具有了效力。
（三）预警的效力
日本学者将预登记的此项效力称为“警告的效力”，这种效力来源于不动产物权变动的公示力，公示方法有使物权变动发生法律上一定法律效果之功能，自法律效果观之，即为公示力。商品房预售合同登记和其他不动产物权登记一样，通过登记而产生了对第三人的预警作用，第三人不得无视预售合同登记的存在，不得以“善意”对抗购房者。
（四）破产保护的效力
德国破产法第二十四条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”因此，经过预售合同登记的债权具有排斥他人而保障其债权实现的效果。在发展商陷于破产，但购房者请求发展商交付房屋的履行期限尚未到来或者履行条件尚未成就时，购房者可以排斥其他债权人将预售商品房列为破产财产，从而保障其债权的实现。
商品房预售具有较强的国家干预性。由于商品房预售不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产发展商的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购房者来说，则冒着商品房能否按期依约交付的风险。因此，保护购房者利益就成为商品房预售法律制度中的重中之中。商品房预售合同登记作为商品房预售法律制度中的一个重要环节，一方面我们要严格执行统一的商品房预售合同登记措施，对不合乎法律的合同不予办理登记，对发展商一房多卖的合同不予办理登记；另一方面我们要借鉴国外成熟的立法经验，完善我国的商品房预售登记制度，最大限度地保护购房者的利益。
【参考文献】
1、符启林《房地产法学》法律出版社2002年7月版
2、孙宪忠《论物权法》法律出版社2001年10月版
3、孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1997年版
一、进一步提高对整顿规范房地产交易秩序重要性的认识
整顿规范房地产交易秩序，对于维护消费者合法权益，稳定住房价格，促进房地产市场持续健康发展，具有十分重要的意义。各地和市各有关部门要从实践“*”重要思想和
落实科学发展观的高度出发，切实把思想统一到国务院的决策部署上来，坚持深化改革和加
强法治并举，坚持整顿规范和促进健康发展并重，不断加大对房地产交易环节违法违规行为查处力度，进一步强化制度建设，努力营造主体诚信、行为规范、监管有力、市场有序的房地产市场环境。
二、切实加大房地产交易环节违法违规行为的整治力度
（一）加强商品房预售许可管理。房产管理部门要按照法定程序和许可条件，严格把好商品房预售许可关。房地产开发企业取得预售许可证后，应当在10日内开始销售商品房。未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房。对房地产开发企业未取得预售许可证而非法预售或变相预售的，房产管理部门应依照《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）等法律法规进行查处，责令其限期整改；对拒不整改的，要从严查处，公开曝光，直至取消开发企业资质。
（二）加强对商品房预（销）售活动的动态监管。市房产管理部门要进一步健全商品房预（销）售合同网上即时备案系统和房地产交易信息公示制度。商品房基本情况、销售进度、权利状态等预（销）售信息应及时、全面、准确的在网上备案系统和销售现场进行公示。对房地产企业虚假信息、炒卖房号、捂盘惜售、囤积房源等恶意炒作、哄抬房价，或者房产企业纵容、雇佣工作人员炒作房价，扰乱市场秩序的，房产、价格、工商管理部门要按各自职责依法从严查处。严禁将购买的未竣工预售商品房再行转让。房产管理部门要按照《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）有关规定，加强对商品房销售人员的培训和管理，对违规从事商品房活动的单位和人员，要从严处理。
（三）加强房地产广告管理。未取得商品房预售许可证的房地产项目，不得商品房预售广告。广告单位要对房地产广告内容的真实性进行必要的审查，杜绝虚假广告和其他违法违规广告。对未取得预售许可证预售广告的，承诺售后包租、返本销售的，广告中有关房地产项目名称、面积、价格、用途、位置、周边环境、配套设施等内容虚假违法的，由工商、价格、房产管理部门依照《城市房地产管理法》、《广告法》、《价格法》以及《城市商品房预售管理办法》、《禁止价格欺诈行为的规定》（发改委令第15号）、《房地产广告暂行规定》（国家工商总局令第71号）等法律法规，予以严肃处理。
（四）加强房地产展销活动管理。工商行政管理部门要会同房产管理部门加强对房地产展
销活动的管理，严格展销许可的审查和监管。工商行政管理部门要审查展销活动主办方资格，房产管理部门要审查参展企业的信用情况和参展房地产项目的合规情况。有严重违法违规不良记录的房地产企业和不具备预（销）售条件的商品房项目，不得参加展销活动。
（五）加强商品房预（销）售合同管理。房地产开发企业要统一使用建设部和国家工商总局监制的《商品房买卖合同》示范文本，与购房者签订商品房预（销）售合同。房地产开发企业在制定商品房销售合同格式条款时，不得免除自己责任、加重购房人责任或排除购房人合法权利。商品房买卖合同示范文本及格式条款应在订立合同前向购房人明示。房产管理部门应严格预售合同登记备案制度，落实购房“实名制”。对房地产销售过程中实施合同欺诈，利用虚假合同套取银行贷款、偷逃税款等违法违规行为，房产管理部门可暂停办理其商品房网上签约、合同登记备案等房产交易手续；工商行政管理部门要加大对合同违法和侵害消费者权益行为的查处力度；构成犯罪的，移送司法部门处理。
（六）加强房地产经纪管理。凡从事房地产经纪活动的经纪机构及其分支机构，要向工商行政管理部门申领营业执照，并在一个月内到房产管理部门办理备案。房地产经纪人承办经纪业务，应当采用房产、工商管理部门制定的房地产经纪合同示范文本，并附有执行该项经纪业务的房地产经纪执业人员的签名。对房地产经纪人利用虚假信息骗取中介费、服务费、看房费等费用，在买卖过程中赚取差价等违规行为，由房产、价格、工商管理部门依据各自职责，依法查处或联合予以查处。
三、认真落实各项措施，深入开展整顿活动
（一）深入开展专项整治活动。从9月份起，用一年左右时间，在全市范围内集中开展房地产交易秩序专项整治活动。各地和市房产、价格、工商管理部门要认真制定整治工作方案，明确时间要求，细化工作任务，落实工作责任。对专项整治工作中查出的问题，要积极督促整改；整改不力、群众反映强烈的，要予以通报批评。
（二）畅通举报投诉渠道。市房产、价格、工商管理部门要通过开设专项整治热线电话等方式，方便群众投诉，加强社会监督，及时发现和查处房地产交易环节的违法违规行为。各级领导干部不得利用职权干预房地产交易活动。
（三）建立房地产交易诚信机制。市房产管理部门要进一步健全房地产交易信息服务平台，及时、准确、公开相关信息。房地产企业及其执（从）业人员的失信行为情节严重的，要通过新闻媒体予以曝光。市房产、价格、工商管理部门要建立对房地产交易环节违法违规行为的监督和惩戒机制。
一、商品房预售登记备案制度的法律基础
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的 买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产 开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
二、商品房预售登记备案制度的性质与法律效力分析
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、 商品房预售登记备案的制度缺陷与补救正是由于相关法律法规和司法解释都只
赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘” 的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
根据《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。由此可知，预售的主体只能是具有房地产开发资质的开发企业，预售的客体应是正在建设中的尚未竣工的房屋。那么是否意味着正在建设中的房屋均可以纳入预售范围呢?当然不是。
预售的房屋首先应符合商品房的属性。然而，现行法律法规、国家及行业标准对于商品房概念的界定并不十分明确。国家标准《房地产统计指标解释(试行)》(建住房[2002]66号)将商品房定义为由房地产开发企业开发建设并出售、出租的房屋。行业标准《房地产业基本术语标准》(JGJ／T30－2003)将商品房定义为：由房地产开发企业综合开发，以建成后出售或出租为目的建设的住宅、商业用房以及其他建筑物。可见，并非所有正在建设中的房屋均属于可以预售的商品房，纳入预售范围的商品房应具有开发经营属性。根据现行法律规定不能纳入预售范围的房屋主要包括：
(一)业主共有部分
1.法定的业主共有部分，如物业服务(管理)用房；2.根据房屋建筑的自然属性，属于业主共有的部分，如建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；3.建筑区划内的其他公共场所、公用设施。
(二)配套公建
根据《城市居住区规划设计规范》(GB50180－93，2002修订)关于公共服务设施的规定，居住区公共服务设施(也称配套公建)包括：教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理及其他八类设施。
(三)建筑区划内的其他公共场所、公用设施
《物权法》规定的建筑区划内的道路、绿地以外的属于业主共有的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，
笔者认为，判定房屋能否办理预售，还应结合规划、设计规范关于房屋用途的相关规定。《房产测量规范》(GB／T17986.1－2000)房屋用地调查表与分类A6[房屋用途分类]将房屋用途分为：住宅(成套、非成套、集体宿舍)、工业、交通(铁路、民航、航运、公交运输)、仓储、商业(商业服务)、金融(经营、旅游、金融保险)、信息(电讯信息)、教育、医疗卫生、科研、文化、娱乐、体育、办公、军事、其他(主要指涉外、宗教、监狱用房)16大类28个小类。根据国标对上述不同类别房屋的定义，住宅、商业、办公、娱乐用房应属于可预售的商品房范畴，同时，还应特别注意的是，影剧院、游乐场、俱乐部、剧团等特殊使用属性的房屋，不能分割销售，否则将影响其整体使用功能；商业服务、金融、文化用房等经规划、建设行政主管部门或其他有权机关确认依法未列入配套公建，建成后无需移交的房屋，也可纳入商品房预售的范畴；而教育、交通、医疗卫生、军事及其他等具有公共服务性质的房屋依法不应纳入预售范畴。
实践中，随着建筑形态的多样化，房屋用途逐渐突破传统规范的范畴，哪些房屋能够纳入预售范畴尚存争议，还有赖于国家和相关行业标准的实时更新与完善。
二、土地或在建工程已设定抵押的房屋预售问题
现行有关商品房预售的法律法规均未明文规定办理预售许可需要提交抵押权人出具同意预售的证明材料。但在房地产开发过程中，开发企业往往会通过土地抵押贷款进行工程后续的建设。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期问，抵押人转让抵押房屋的所有权还应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件”。从购房者角度来看，其取得的应为没有物上负担的财产，而财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好的保护抵押权人和买受人的合法权益。因为如果在实现抵押权时才发现未经过抵押权人同意己转让了抵押财产，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已经无法追回，而转让抵押财产前就取得抵押权人的同意，可以确保交易安全，节约经济运行成本，减少纠纷。所以在办理商品房预售许可时，应当收取土地抵押权人出具的同意预售的证明材料。
《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，“在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
对于将己预售的房屋办理了在建工程抵押的情况，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002116号)的意见是，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权”。且按照最高人民法院法释[2002116号批复第2款的规定，“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款受偿权不得对抗买受人”。按照上述规定，善意购房人的优先受偿权优于工程款和在建工程抵押权。因此，对己预售的商品房，又设立在建工程抵押的，抵押权的优先受偿权将受到限制。
三、预售许可的最小单元问题
对商品房预售许可的最小单元原本并无限制，近年来，国家和地方为规范房地产市场秩序，打击丌发企业捂盘惜售、哄抬房价等不规范销售行为，确保房地产市场健康平稳发展才陆续出台相关限制性规定，特别限定了住宅项目商品房预售许可的最低规模。
(一)住宅项目预售许可的最小基本单元
住建部在《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)中指出：各地要结合当地实际，合理确定商品住房项目预售许可的最低规模和工程形象进度要求，预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可。
可见，商品房项目预售许可的最小规模是栋，而对于商品房住房项目的理解，笔者认为：只要规划设计的楼栋中有住宅(含别墅、公寓)这一用途，即应当严格执行上述规定，不予分层、分单元办理预售许可，不能要求整栋房屋仅为商品住宅这一唯一用途。
(二)整体地下室能否分割预售
整体地下室是指地面上有多栋独立的建筑，共用一个整体相连通的地下室。国家《房产测量规范》(GB／T 17996.1－2000)对幢的定义为：幢是指一座独立的，包括不同结构和不同层次的房屋。《四川省房产测绘实施细则》(2010年4月)
规定：栋是一座独立的，包括不同结构和不同层次的房屋。栋以主管部门批准的栋数为依据进行划分(规划许可证及规划总平面图)。主管部门没有明确规定的，对于地面有多座独立的建筑，仅由一个地下室相连通(共用一个大地下室)，地面建筑为多栋，地下室视为一栋。
根据国标和四川省地方房产测绘技术规范的规定，为多栋房屋共用的整体地下室为独立的一栋，而对于住宅项目最小预售规模即限定为栋，那么，要解决整体地下室能否分割预售的问题，仅需论证地下室不属于商品住宅项目，问题自然迎刃而解。
建设部《房地产统计指标解释(试行)》(建住房[2002]66号)将住宅界定为：专供居住的房屋，包括别墅、公寓、职工家属宿舍和集体宿舍(包括职工单身宿舍和学生宿舍)等。《房地产业基本术语标准》(行业标准JCJ／T30－2003)将住宅(dwelling house)定义为：以个人或以家庭为生活单位供人们长期居住的房屋。《住宅建筑规范》(GB 50368 2005)明确：住宅建筑(residential building)供家庭居住使用的建筑(含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅部分)，简称住宅。住宅应按套型设计，套内空间和设施应能满足安全、舒适、卫生等生活起居的基本要求，应满足人体健康所需的通风、日照、自然采光和隔声要求。
而地下室在技术规范上是房间地面低于室外地平面的高度超过该房问净高的1／2的建筑物；地下室的设计用途多为机动车或非机动车停车库、人防、仓储、设备、管道工程等辅用途，《商品房屋租赁管理办法》(住建部令第6号)也明令地下储藏室作为禁止出租供人员居住。住宅的卧室、起居室(厅)、厨房不应布置在地下室，特殊情况下地下室作为住宅的辅助用房，住宅地下室应采取有效防水措施。可见，地下室在房屋设计用途为机动车停车位的不属于商品住宅项目，不应受住宅项目最小预售许可规模为栋的限制。在具体操作层面，笔者认为，整体地下室分割预售的，应将地下室作为一个整体一次性完成房屋面积测绘，以避免因适用面积测算规则的不同或其他原因导致己售和未售部分存在公摊面积差异引发合同纠纷。
(三)裙楼带塔楼的房屋建筑，各塔楼能否单独预售
《四川省房产测绘实施细则》(2010年4月)规定：一栋建筑由多个塔楼和裙楼组成，在各塔楼及其相应裙楼之间有两边不相通的伸缩缝或隔墙为明显界线，且各部分之间无共有面积的，则各塔楼及其相应裙楼可按多栋建筑物处理，否则应视为一栋建筑。由此可见，只要满足建筑和设计上的特定要求，己售和未售部分不会产生面积纠纷，各塔楼完全有可能成为独立栋单独申请办理商品房预售许可。
四、预售许可变更及转让问题
(一)取得商品房预售许可证后的预售许可变更
《行政许可法》第49条规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。按照上述规定，商品房预售许可的变更应是对客体的变更，不含主体变更；主体变更(不包括出卖人名称变更)实则为在建工程转让，《行政许可法》第49条恰恰契合了该法第9条确立的行政许可原则上不得转让的规定。
根据相关法律规定，发生预售许可变更的情形还可能有：
1.预售主体名称变更：即出卖人(预售人)名称变更。
2.预售客体变更：主要包括预售面积、套数、用途等。
《商品房销售管理办法》(建设部令第88号)第24条对取得预售许可后发生规划、设计变更的情形做出了明文规定：商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当书面通知买受人。买受人有权做出是否退房的书面答复。买受人未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。《商品房销售管理办法》的上述规定即是对预售客体即房屋本身属性发生变更的规定。
笔者认为预售商品房的地址发生变更的，不宜办理预售许可变更。理由是预售商品房在开发阶段往往尚未按门牌管理的相关规定编排确定的地址，己办理的预售许可只要国土证地址与规划、施工许可地址一致即可，公安机关重新编排门牌号没有进行预售许可变更的必要，建议在房屋竣工验收后初始登记阶段一并按新地址进行登记。否则，极易引起楼盘表和预售合同备案管理混乱，不但不利于规范管理，也可能会给买受人带来不必要的麻烦。
预售许可变更的程序，应按申请――受理――审核――核准――换发预售许可证的流程进行。开发企业申请预售许可变更的，应书面说明变更原因；对于已经预售部分发生变更的，应按《商品房销售管理办法》第24条的规定，取得买受人书面确认后方能办理；审核后符合变更条件的，应收回原预售许可证换发新证，并注明原证取得时间。
(二)在建工程转让与预售许可的办理
房地产开发项目转让又称“在建工程转让”。《城市房地产开发经营管理条例》第20条规定：转让房地产开发项目，应当符合《城市房地产管理法》第38条、第39条规定的条件。《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
在建工程转让的项目，其预售许可的办理根据转让时间的不同，可分为两种情形：
一是进行了一定程度的开发但尚未取得预售许可而转让在建工程的。根据《土地管理法》的规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。开发企业转让已经取得规划许可、施工许可等建设手续的在建工程的，应办理国有土地使用权证变更，并向规划、建设等主管部门申请变更规划许可、施工许可证照，再由受让主体依法向房管部门申办预售许可。
二是取得预售许可证后转让在建工程的。《行政许可法》第9条规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。按照张春生编的《行政许可法释义》的意见，根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可，被许可人不得转让。正是被许可人符合法定条件，行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可，实质上是对整个资格资质制度的破坏，也侵犯了行政机关的管理权。商品房预售许可是赋予具有房地产开发资质的开发企业销售正在建设中的房屋
的特定资格，依法应属于禁止任意转让的行政许可。综上，如己取得商品房预售许可的开发企业将在建工程转让的，除变更国有土地使用权证，申请换发规划、施工许可证照外，预售许可办理的程序应是先由原开发企业申请注销商品房预售许可证，再由受让的开发企业重新申办预售。
五、“联建”与商品房预售许可
房地产经营中的联合开发，俗称“联建”，是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，房管部门在为“联建”项目办理商品房预售许可时应把握以下几点：
(一)主体特定性
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第15条的规定，合作开发房地产，至少一方当事人必须具备房地产开发的资格，否则，联建合同被认定为无效。
(二)联建各方共同经营、共享利益、共担风险
在双方的联建协议中应体现为共同出资，并按照双方的约定或投资比例取得竣工房屋的所有权。根据协议内容的不同，可能存在以下几种不属于联建的情形。
第一，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，属于土地使用权转让合同。
第二，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，属于一般的房屋买卖合同。
第三，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，双方属于借贷关系。
联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应根据协议的内容，正确把握其法律特征。联建合同签订后，开发企业应当按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更髓记，办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后，联建方才获得该土地使用权。之所认规定要求办理土地使用权证书的变更登记，是因为参建、联建名为合作，而联建方往往并没有申请土地使用权，但通过参建、联建，其变相获得了土地使用权而又未经有关部门审批，参建或联建等于变相变更了土地使用权的归属。所以，不申请变更土地使用权证书便违反了《土地管理法》关于“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”的强制性规定。
六、预售许可中的“超规”问题
由于预售商品房是正在建设中的尚未建成的房屋，无法依照房屋建筑的实际形态进行实地测绘，房屋预测面积是房产测绘机构依据施工图审查机构审查合格的施工图进行测算得出的，而商品房在建设过程中，尤其是体量较大的建设项目往往因各种因素影响导致建成后实际面积比原预测面积增加，于是就产生了通常所说的“超规”问题。
对于预售许可过程中遇到的“超规”情形，房管部门应注意以下问题：
(一)“超规”形式
“超规”通常以建筑物“长高”或“长胖”的形式出现。“长高”是指建筑物超过规划部门准予修建的建筑高度，主要是超出规划许可的总层数或超过设计层高，以此增加建筑物总高度。实践中，以加层的方式“长高”建筑物一般难以通过施工图审查，往往不会获批；开发企业和设计单位常以提高每层建筑物“层高”的形式达到“长高”的目的。在销售过程中，将超过原规划层高的空间向购房人许以“变幻空间”或“赠送面积”，吸引消费者。由于部分地方规划行政主管部门对于容积率控制和房屋建筑面积的计算并无技术限制手段，开发企业往往通过上述形式进行“偷面积”，变相破坏城市规划控制和房地产市场秩序健康发展。因此，部分地方出台了控制容积率的技术规范，有效遏止了个别企业的违规行为。“长胖”是指建筑物在修建过程中未超出规划许可高度或层数的情况下，超出规划许可面积，主要是水平空间增大。
(二)对“超规”的处理
根据《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律法规的规定，超出规划许可范围建设的房屋属于违章建筑，法律禁止其转让。因此，在无规划行政主管部门或其他有权机关认可的情况下，超出规划许可的房屋不能纳入预售范围。
[关键词]商品房 预售制度 对策
一、我国商品房预售制度概况
我国的商品房预售制度起源于香港,随着市场经济的发展、房地产市场的繁荣,商品房预售制度迅速风行于全国各地。中国是从20世纪90年代初开始逐步建立并完善商品房预售制度的。1994年7月,全面规范城市房地产开发的法律――《中华人民共和国城市房地产管理法》,借鉴了香港的房地产开发模式,正式确立了商品房预售制度。此后1998年国务院颁布了《城市房地产开发经营管理条例》、2001年及2004年建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》以及新近颁布施行的《物权法》等,均对这一制度作了进一步的完善。
十几年的发展表明,商品房预售制度对培育我国房地产市场和推动房地产业的发展起到了重要的作用。我国房地产业获得了资本的原始积累,并且预售使得房地产开发商降低了融资成本,另外,预售房价格明显低于现房,也使得购房者获得了实惠。因此,在买卖双方的共同推动下,商品房预售制度在国内迅速发展。但是,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险,亟待关注和完善。
二、我国商品房预售制度存在的问题及成因分析
当前,我国的商品房预售存在的风险问题表现在以下几个方面:
1、交易不公平问题
商品房预售存在着交易不公平的现象。通过这一方式,房地产商把商品房的开发风险全部转移给了银行和社会。根据我国的预售制度,当商品房还在建设过程中,买方就已支付大部分房价款。这种不完善的预售机制使房地产商不仅无息占用预付款、承建商的垫款、低成本使用银行资金,而且也不须承担施工建设风险和房屋存货成本等等。因此,开发商将资金成本大部分转嫁给了购房者,借助于抵押贷款、按揭、流动资金贷款等方式,把开发项目庞大的债务负担、几乎全部的开发风险转移在银行身上。更有甚者,当现房与预售协议、广告和口头承诺出现差异时,处于弱势的购房者往往只能被迫接受不符合要求的住房或者承担毁约责任。
2、居民消费风险成本大
在商品房预售制度下,预售商和预购者掌握的信息严重不对称,增大了居民消费的风险成本。商品房预售的交付履行周期长,不仅要受到建筑材料价格、土地价格影响,还要受到市场供求关系,不可抗力等因素的影响,交易双方都面临着不可预测的风险。现有国内市场的商品房销售中,开发商拥有信息优势,而购房者则相对处于信息劣势的不均衡状态。房地产商往往会利用这种信息不对称,千方百计隐匿有关信息,转嫁风险,谋取不正当利益,产生了经济理论上的“道德风险”问题。
3、低效竞争
现行的预售制度容易造成低效率竞争和不公平竞争。商品房预售制度相对降低了房地产业的门槛,开发商只要具备联系地方政府和商业银行权势人物的能力,获得廉价的土地和低成本的贷款,往往就意味着项目的成功。这导致我国房地产业不但没有形成优胜劣汰的市场机制,还造成了以“圈钱、圈地”为主要特征的赢利模式和以广告、炒作为主的销售方式,大量低质开发商充斥房地产市场。
综其原因,我国商品房预售缺乏一套健全、完善的风险分担机制。购房者和银行缺乏保障自身利益的法律依据,使得开发商轻而易举地转移开发风险;同时缺乏房地产业监管体制。目前,对在建商品房销售行政许可的书面审查没有发挥应有的把关作用,这一机制的缺失助长了低效竞争的发生;另外,缺乏严格的准入和退出制度。这导致了房地产市场中,低于准入门槛的开发商充斥市场、参与竞争,分得一份“蛋糕”。
三、健全商品房预售制度的政策建议
针对上文探讨的我国商品房预售制度主要存在的问题,我们从以下三个方面提出了健全商品房预售制度的建议:
1、设立房地产预售风险担保基金
如上文分析,当前商品房预售中的风险分配极不合理,因此,政府应用基金平衡交易各方的风险、设立房屋预售制度的风险担保基金,凡是房地产开发商都应参加这个基金。通过这一机制的设立,把整个房屋预售制度的风险分散给银行、消费者以及房地产开发商,这样可以有效地平衡各方风险。
2、完善预售房款监管
首先把目前我国房地产市场主流的预收款收存方式变成由买方自己将预付款存入预售房款监管账户的方式,严格规范预售房款资金的使用。房地产商除了可提取规定比例的备用金外,不能轻易动用账户内的资金。因工程建设需要用款,须由房地产行政主管机关审批,监管帐户所属银行才能将款项转入施工单位账户。这样有效避免了开发商挪用预收款和携款潜逃等行为,既保证了商品房预售款的融资作用,又保障了预付者的资金安全。广东省已作过相应尝试,应在全国范围内推广。
3、设立预售商品房单项建设资金审核机制
如前所述,当前我国商品房预售制度导致了大量、低质的中小企业充斥市场,深度危害行业环境和社会利益。因此,设立预售商品房单项建设资金审核机制,对房地产企业实行实时监控,经过严格审批方可进行房地产开发,可有效避免房地产商在其他项目上资金周转不灵时,以预售商品房为手段,填补资金漏洞,有效地将不合格企业清除出市场。
参考文献:
