时间：2023-02-06 14:35:23
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论文关键词：国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：
（一）国际法学派
持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
（二）国内法学派
国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。
（三）二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。
论文摘要 在现代国际社会中人员交往极其频繁，国籍冲突所造成的不便和困难成为国际私法亟待解决的问题。而解决自然人国籍冲突最为有效和根本的方法莫过于统一各国的国籍立法，但这一浩大工程显然在短期内无法完成。那么，在既存的自然人国籍冲突的情况下，国际社会不妨通过首先共同确立解决自然人国籍冲突的最密切联系、意思自治、参照当事人父母国籍或住所等基本原则，继而根据国籍冲突的不同类型寻求具体的解决方法，尽可能为各国法院在解决国籍冲突的司法实践方面提供大致相同或相似的做法。
论文关键词 自然人 国籍冲突 国际私法
在国际私法中，有关自然人身份、能力、亲属和继承等涉外民商事关系的准据法是通过冲突规范中的各种连接因素的指引得以确定的，国籍则是它们中的一个很重要的连接因素。日本的著名国际私法学者曾表示：“作为理想，人必定具有一个国籍而且应当是唯一的一个国籍。”因此，深入研究国籍及当事人的国籍冲突的解决方法十分必要。
一、自然人国籍及国籍冲突概况
关于国籍的概念，由于历史传统不同，各国有不同的定义，英美学派强调国籍对于个人而言的对国家负有的忠诚义务，法国学派更偏向于把国籍解读为一种个人与国家的契约关系，德国学派则将国籍视之为人民对国家的绝对服从关系。
在我国受到普遍认可的定义是李浩培教授的观点：“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。” 上述各项定义虽然侧重点各有不同，但共同之处在于都认可国籍是个人与国家之间稳固的法律联系。
因此国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍，是判断某一民商事关系是否是涉外民商事关系，是否是国际私法调整对象的根据之一；其次，国籍是指引涉外民商事关系准据法的一个重要连结因素，是法院行使司法管辖权的依据之一；最后，国籍往往决定了自然人在一国享有何种民商事法律地位。值得强调的是，以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式便是属人法，这种系属公式所指引的准据法，一般用来解决自然人的权利能力与行为能力等方面的法律冲突， 地位极其重要。
然而，由于各国国籍法关于自然人取得、丧失和恢复国籍所确立的原则或者所采取的主义不同，使得一个自然人可能同时具有两个或两个以上的国籍或者没有任何国籍。前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况称为国籍的消极冲突。
双重（多重）国籍或无国籍都是一种不正常的状态。在国际私法上，国籍冲突不仅会给自然人国际私法主体资格的确定和民事权利的保护带来诸多不便，也给国际民事法律关系的适用带来许多困难。 因此，解决自然人的国籍冲突十分必要。
二、解决国籍冲突的基本原则
因为出现自然人国籍冲突主要原因在于各国国籍法关于自然人取得、丧失、恢复国籍所确立的规则互异。对症下药，解决自然人国籍冲突的根本方法还在于统一各国的国籍立法。但由于各国国情和具体情况不同，统一立法在短期内显然无法实现。所以目前最理想的办法莫过于根据以往司法实践提炼出解决国籍冲突问题的适用原则，从而指导具体方法的出台。
但必须清楚的是，虽然解决自然人的国籍冲突是国际公法和国际私法所共同面临的问题，但两者在该问题上却有着不同的方法和目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在倡导“一人一籍制度”，消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上，解决国籍冲突的目的仅在于确定应适用的当事人的本国法，至于当事人实际上存在的多重国籍或无国籍现象如何避免或消除，则非其所问。因此，并不能认为在国际公法上解决国籍冲突所适用的“国籍唯一原则”也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”。
在解决国籍冲突问题上，只有厘清国际私法的任务和发展趋势，才能适用更合适的原则为各国法院在解决自然人国籍冲突的司法实践方面提供大致相同或相似的做法。
（一）最密切联系原则
摘 要：我国于2010年10月28日正式颁布了《涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。本文将以我国《法律适用法》为视角，探讨国际私法的人本主义及其在法律条文中的体现。
关键词：人本主义 《法律适用法》
随着全球化的发展与国际私法“趋同化”的影响，我国于2010年10月28日正式颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。正如黄进教授评价：“该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象”。本文将首先论述人本主义是国际私法的发展趋势，然后以我国《法律适用法》为视角，探讨人本主义在制度和规范中的体现，并肯定这部法律的优越性。
一、人本主义符合国际私法的发展趋势
（一）人本主义的内涵符合国际私法的发展要求
人本主义的法律观，要求在立法、司法、执法的过程中，坚持以人为本，以“人”为法学理论基点，以实现人的价值为法律目标，要求法律的出发点是为了人、关心人、尊重人，尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展。不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点，以人的物质需求的满足为尺度，更应考虑和关注平等对待、尊重人格与尊严、实现自由和自治等。
而国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律，它通过解决各国间法律冲突而最终实现当事人的利益。人本主义与国际私法之间事实上有着天然的联系：“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶；另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”的国际私法定会体现人本主义，并将人文关怀贯彻始终。正如徐根东学者提出，缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。
（二）人本主义符合国际私法的价值取向趋势
传统的国际私法关注的是形式正义的实现，要求相同案件以相同法律对待。然而，它忽视了个体的差异，忽略了现实社会中各主体之间经济和力量的差异，最终导致生搬硬套的法律适用难以实现个案正义，难以保护当事人的权益。直至20世纪展开的一场冲突法革命，理论界逐渐肯定了以实质正义取代形式正义的国际私法价值取向。现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。实质正义俨然成为了现代法律选择方法中最根本的价值取向。
这种对事实上与实质上的正义价值的追求不能抛开以人为本的法律观，只有坚持人本主义，将尊重个体，倡导人性，保障人权，实现人的平等、自由、利益作为国际私法在立法与司法实践过程中的出发点，才有可能真正的实现个体之间的实质正义与公平，实现个案的公正。人本主义成为实现正义的重要途径之一，也是符合国际私法实质正义价值取向的法律观。
二、人本主义在国际私法原则与规范层面中的体现——以我国《涉外民事关系法律适用法为视角》
国际私法的原则在目前理论界尚未达成统一，这不仅是因为国际私法有着很强的时代性，还因为其调整对象——国际民商事法律关系的多变性与复杂性，但是，“无论时代如何发展，国际私法原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离‘人本’而存在，相反，它们只会同‘人本’原则结合的越来越紧密”。我国始终坚持以人为本的法治思想，新颁布的《涉外民事关系法律适用法》就是一部“以人为本、亲民的法律”，人本主义在该部法律中得到了充分的体现，主要有以下三方面：
（一）意思自治原则
国际私法的终极关怀是人的自由。自由在国际私法中主要体现在法律选择中的意思自治原则。意思自治即当事人合意自治，具体指在当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为准据法，以确定其间的权利义务。意思自治原则是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利，是人本主义的体现。首先，它回避了者意志的直接冲突，由当事人直接决定自己的事情，充分体现当事人的意志；另外，它促进个人利益的实现，在国际私法的案例中，真正的主角是私人当事人，意思自治原则是建立在契约自由原理的合理性基础，当事人对所选法律的实质内容的信赖与了解是实现各自利益最大化的方法。
我国明确规定了意思自治原则：一方面，在《法律适用法》总则第3条中规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从该条条文来看，它要求当事人选择法律以明示方式进行，并且必须“根据法律规定”才可以选择，也就是说，当事人能否选择，还要看分则各具体条文的规定，这样看来，第3条是一种宣示性规定。不过，“虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性”。意思自治原则显然在我国国际私法中有了重要的一席；另一方面，在分则中以“当事人可以协议选择……”的条文形式具体规定了意思自治原则适用的领域，可以看出意思自治原则范围的不断扩大：从传统的合同领域逐渐延伸至侵权、婚姻、继承、物权等领域。这些规定主要有：第16条“当事人可以协议选择委托适用的法律”，第17条“当事人可以协议选择信托适用的法律”，第18条“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”，第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，第26条“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”，第37条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”，第38条“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”，第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”，第44条“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第47条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律”，第49条“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律”。这些关于意思自治的法律规定充分表明了我国在涉外民商事关系案件处理中对当事人意思的尊重——由当事人自己决定自己的事情，顺应目前国际私法的发展趋势。
特别值得一提的是，为了实现真正意义上的意思自治，我国《法律适用法》还采用了单方意思自治的立法规定，即在某些领域中赋予当事人一方单方选择法律的权利，使得意思自治的主体不再是传统国际私法中的当事人双方都有选择权，而常常是在法律关系中处于弱势地位的当事人或受害人。单方意思自治在我国《法律适用法》主要体现在：（1）消费合同中，即第42条第二款“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，赋予了消费者单方选择法律的权利。这是因为在消费合同中，经营者与消费者相比处于强者地位，经营者可能会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款选择对自己有利的法律，此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中就毫无价值。因此，在消费合同中，通过法律规定的方式授予弱者单方意思自治，使其与经营者的强者地位平衡，这样通过权利分配对弱者利益进行保护；（2）产品责任中，即第45条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，赋予了被侵权人单方意思自治的权利。就意思自治原则而言，产品责任是一种特殊的侵权行为责任，不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的结果可能也与立法者的意图相去甚远，基于不平等地位的存在，要通过单方意思自治更好地维护受害人。总之，单方意思自治实际上是依靠法律的强制力赋予在双方关系中处于不利地位的一方以单方选择有利于自己法律的权利，从而达到与强者相当的地位来维护自己的利益，有些私法公法化的意味，这样的制度设计不仅是实质正义的追求也是人本主义的实践，更是我国在立法中的一大飞跃。
（二）保护弱者利益
现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人本主义的反映。在涉外民商事法律关系中，各方主体的地位并不天然平等，存在着弱势一方，“这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面”。因此，为了实现真正的平等与个案正义，法律必须承担对弱者利益保护的任务，即国家干预渗入私法领域，制定各种保护弱者利益的法律条款。
在我国立法中，《法律适用法》呈现出对弱者保护领域的不断扩大化：（1）婚姻家庭关系领域中，多以“有利于保护……”的条文形式出现：第25条规定，“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这些法律规定是对妇女、子女、被抚养人、被监护人的利益保护，体现了对弱者的人文关怀。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者，而被抚养人、被监护人更是在经济上、生活上依赖于抚养人、监护人，因此他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡，给予弱势地位人以保护；（2）合同侵权领域中：第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律，消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”以及对于侵权行为中受害人权益的保护，第45条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损坏发生地法律。”第46条规定，“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”这些法律规定中，雇佣关系中的雇员因为市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态，而在消费合同、侵权关系中的消费者、被侵权人因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势地位，这种强调对受害者的保护正是符合了实质正义的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考虑”，同情弱者也是人类的天性之一。
（三）有利原则
有利原则是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐渐发展出来的原则，主要指有利于生效，它在国际私法中通常是增加或补充冲突规范的连接点数量，进而使需要得到适用的法律尽可能被适用。实际上，有利原则是尊重当事人意思的制度保障，它通过制造多个连接点既避免只规定一个连接点所导致的僵硬性和绝对性，也可避免法官依主观愿望随意确定准据法，而最终违背当事人的意思。有利原则不仅可以对涉外民商事法律关系起到促成作用，也可达到稳定作用，是对当事人意思的保护，也是以人为本的法律观重要体现之一。
我国《法律适用法》在婚姻和遗嘱两方面采用了有利原则：（1）婚姻方面，第21条“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”可以看出，在婚姻问题上，我国的做法是采用分割论，即实质要件和形式要件。在认定结婚实质要件时，规定了多个可供选择的法律，并且改变了我国以前采用婚姻缔结地法而是将属人法与缔结地法结合适用，尽量促进婚姻有效；在认定结婚形式要件——手续是否有效的过程中，当事人可以无条件选择适用以上三个连接点，这样的法律规定实际上是要最大限度的保证婚姻的有效性，维护双方当事人的人身关系，稳定社会公共秩序；（2）第二，遗嘱方面，第32条，“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条，“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”在遗嘱问题上，无论是形式要件——遗嘱方式，或者实质要件——遗嘱效力，都采用了无条件选择多个连接点的方法，这样的目的也是为了最大限度的使遗嘱有效，尊重遗嘱人的意思。
三、结 论
综上所述，国际私法不能抛弃人本主义，这既是其内在发展的要求，也是其正义价值的要求，离开了人本主义的国际私法是无法在解决涉外民事关系中真正体现公正、公平、平等的。我国在新世纪颁布的《法律适用法》适应国际私法的发展趋势，充分的体现了以人为本的思想，不仅包括它在合同、、信托、夫妻财产关系、物权、侵权、知识产权、不当得利、无因管理等领域中意思自治的体现，还包括它在消费合同、雇佣合同、侵权关系、家庭人身关系中对弱者利益保护的体现，也包括在婚姻、遗嘱方面中有利原则的体现。这部法律的出台无疑具有重大的优越性，不仅对我国国际私法司法实践具有重大贡献，而且也将更加有利于公平合理解决涉外民事纠纷，保障当事人合法权益。
公共秩序的萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常秩序起着十分重要的作用。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。
接下本文论述了当今国际公共秩序保留制度的趋势以及有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。
关键词：公共秩序保留制度 发展趋势 立法方式 实践 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含义
国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：
（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势
究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。
（1）例外说和原则说
德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。
（2）主观说与客观说
首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。
其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。
综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法试
公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：
（一）外国规范的方式。
亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。
（二）内国规范的方式。
亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。
（三）国际限制规范的方式。
即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。
论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足
1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。
三、我国公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。
3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。
4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。
参考文献：
[1]李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论[M].北京:法律出版社.2003
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
论文关键词 最密切联系原则 冲突规范 自由裁量权
一、最密切联系原则的形成
最密切联系原则也叫最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。豍最密切联系原则因其灵活性，为保证实现个案的公正起到了关键作用，在国际私法领域得到了世界各国的认可。
最密切联系原则起源于萨维尼的“法律本座说”，萨氏认为，每一种法律关系在逻辑上和理性上必然与某一特定的法律制度相联系；每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域；法院在进行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。豎“法律本座说”在涉外民商事案件中通过“本座”选择适用的法律，开创了法律选择新的方向。由于时代的局限，该学说也有自身的不足。该学说僵化地认为每一种法律关系必然有唯一的“本座”与之对应，其连接点单一。只要案件被确定性质以后，就直接援用该“本座”实体法对其生效。这种只注重形式不重视结果的法律选择方法受到了后世的质疑，涉外民商事案件千差万别，通过案件性质就决定某个实体法的运用，必然会导致个案的不公正。
国际私法学者们积极探索，开启了法律选择从关注形式到重视结果的过度。这其中较具代表性的有美国学者戴维·卡弗斯提出的“结果选择说”，法学家布雷纳德·柯里在实践基础上提炼的“政府利益分析说”，美国《冲突法重述（第二次）》报告人威利斯里斯倡导的“最密切联系说”，以及英国学者莫里斯独具创意的“自体法说”。这些学说否定了单一、僵化的连接点的指引，引入了“政策”、“联系”等弹性的概念，将法官的主观作用介入到法律选择的过程中，使法官的自由裁量权得到充分发挥。这是符合法律的基本发展规律的，法律是一种渐进分化的工具，法律的发展趋势是渐渐地适应生活的复杂多样性与变幻无穷性，而这一过程如果没有法官运用自由裁量权去不断地突破原有规则的束缚则是根本不可能实现的。这是国际私法从追求形式正义到实质正义的飞跃。
然而这些学说是针对“法律本座说”强调形式正义而提出的，他们在追求结果正义的过程中不免矫枉过正。他们彻底否定选择规范，赋予法官过多的自由裁量权，这本身对法官的实力与素质提出了双重考验；同时以柯里的“政府利益选择说”为代表的更是强调政府利益的立场，使得法官在选择适用实体法时，不能准确确定最能实现当事人权利的法律，而盲目的选择法院地法，有违个案的公正。
在国际私法学界不断摸索中，也是形式正义与结果正义不断地博弈，最密切联系原则的提出开启了新的的领域。
二、最密切联系原则对冲突法基本制度的冲击
最密切联系原则的出现，给冲突法的发展带来了新的面貌，同时给冲突法的基本制度带来了冲击。
外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规则指定作为准据法的某一外国法时，对该外国法应如何证明其具体内容的存在，便于予以确定和适用。豐通常认为，法官在审理涉外民商事案件的过程中，通过最密切联系原则确定的准据法为外国法律时，就需要对外国法的查明。然而，为使案件得到公正合理地处理，法官更恰当的做法是，先查明与案件有连接点的一国或几个外国法律，再通过最密切联系原则进行分析，确定最适当的准据法。虽然这样操作会降低审案效率，但只有这样才能实现案件审理的公正，这也是最密切联系原则的要求。
法律规避是指涉外民事关系当事人为了实现利己的动机，故意制造一种新的或虚假的链接点，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而使用了对其有利的另一种法律的行为。最密切联系原则的灵活性改变了其他法律选择方法的固定、单一。根据最密切联系原则，法官在确定准据法时不只是根据特定法律关系的一个连接点，而是综合比较所涉及的几个外国法。通过比较，很容易即可排除当事人故意制造的连接点，使得当事人进行法律规避失去价值。
【论文摘要】:文章立足于同性婚姻合法化的国际热点,针对国际立法的态度,程度不一的现状,结合中国实际,探讨热点之外容易被学者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力问题进行探讨,并提出解决意见。
二次大战后,同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长,同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度,并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下,许多国家的立法已经做出回应,出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是,各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显,成为一个亟待解决的问题。
一、同性婚姻的定义
同性婚姻,或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的,并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认,可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同,其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]
二、各国的立法实践
当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度,许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定,主要为以下几种形式:
1.注册伴侣关系(民事伴侣关系,团结契约等)
实质是一种“准婚姻关系”,注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位,同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务,这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱,1998年也采用了《注册伴侣法》,用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者,也同样适用于想要暂时成为伴侣,但是又不想马上结婚的异性恋。[3]
需要明确指出的是,登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的,荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点,因为伴随同性恋权利解放运动的发展,同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务,而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。
2.同居者关系
瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的,用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺,而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言,这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远,在实践中也难以定性“同居者”这一概念,因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人类社会性最本质的体现,婚姻制度是维护社会秩序的重要手段,通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言,婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生,例如扶养,家事权,配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位,20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系,更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。
正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义,许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位,但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前,荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力问题
对同性婚姻效力的承认包含两个方面,一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务,二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴,由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认,何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位,在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题,属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题,但是由于其他国家就这一方面立法的进行,其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言,绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石,因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会,尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。
实践显示,完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚,造成国内公共秩序的不稳定;外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文,更为荒谬的是,同性婚姻既然无效,当事人在该国就可以再次结婚,由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论,而应该根据不同的情况区别对待。
四、中国的实践与建议
我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为,对于同性婚姻问题的正视是时间的问题,考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展,摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题,即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理:
1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力
鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性,全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚,不利于我国社会稳定,也会造成贫富同性恋者之间的不公平,因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻,查明主观上是出于规避我国法律的,应完全否认。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留,一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律,因外国法律的适用会对法院地国的重大利益,基本政策,道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系,不利于国际关系的发展。
3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系
在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系,如继承,扶养,收养关系,分别处理,不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系,同性婚姻仅仅作为先决问题出现,则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力,进而处理纠纷,以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。
4.加快同性婚姻的国际私法立法
世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前,我国必须加快同性婚姻的国际私法立法,用于应对世界形势的发展。
参考文献
[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第614一615页.
[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.
[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ,1999.
关键词：国际环境侵权；法律适用；侵权行为地
一、国际环境侵权问题的源起
所谓国际环境侵权也可称为跨界环境侵权，是指行为人进行的与环境有关的活动造成其所在国或地区以外的他人财产权、人身权以及环境权益损害，并且依法应承担民事责任的行为。作为一种特殊的侵权形态，环境侵权与一般权行为相比，具有主体地位的不平等性、不对等性和广泛性，侵权行为作用的间接性，侵权行为的合法性、隐蔽性和持续性，损害结果的复杂性等特征。从表现方式来讲，包括但不限于环境污染转嫁。跨国公司环境侵权符合一般环境侵权的所有特征，但其一体化的经营管理模式和全球化的生产经营规模使得跨国公司环境侵权格外引人注目，对其责任追究和承担的研究较其他环境侵权也更为急迫。
二、国际环境侵权私法责任的析出
国际环境责任问题自产生起，相当长时间内一直被置于“国家责任”的框架下进行探讨，国际法委员会在这种责任制度上进行了大量的研究，历经多年辛苦工作却成效不大。国际法委员会第54届会议特别报告员拉奥先生指出国际环境损害问题应注重解决损失的合理分担问题，“赔偿责任”应改为“损失分担”。自此，国际法委员会工作的重心转移到损失分配方面来，倡导以民事责任为主的环境损害责任体制，主要由从事国际环境损害活动的私人承担损害赔偿责任，国家仅在特殊情形下担国家责任。这种责任制度以私人的民事责任为主导，以国家责任为例外，打破了长久以来以国家责任为主导的环境责任制度在理论与实践中面临的尴尬局面，同时也符合各国不为私人行为承担国家责任的意愿，更容易为各国所接受。[1]
三、国际环境侵权的国际私法调整之利益分析原则
环境侵权的法律适用规则从渊源层次来讲包括国际条约的统一冲突规则和各国国内法的冲突规则，从适用领域来讲分为专门调整环境侵权的特殊冲突规则和适用于侵权的一般冲突规则。国际环境民事责任公约因主要目的在于实体法的统一，仅少数公约对其难于达成一致的事项规定适用法院地法。一些区域性国际条约在特殊领域环境侵权的法律适用上取得了一定的成果，但其普遍性有限。故目前对国际环境侵权的追责仍主要依靠各国国内冲突规则。部分国家针对环境侵权制定了特殊冲突规则，更多国家仍是沿用侵权的一般冲突规则。
基于当前国际环境侵权的现实状况及其作为特殊侵权的特点，分析、借鉴国际社会环境侵权的先进立法，在国际环境侵权、特别是跨国公司环境侵权法律适用规则的制度设计中应贯彻利益分析与权衡的理念，洞察环境侵权利益主体多元化根本，多规并举，合理定位。
利益是法律的产生之源，决定着法律规则的创建，利益以及对利益的衡量是制定法律规则的基本要素，法律是保护利益的手段。[2]侵权法保护的是各种权利和未完全上升为权利的法益。环境侵权领域的法律适用应体现对受害人利益倾斜保护、国际社会利益协调、国家公法利益例外的价值理念。
1、对受害人利益倾斜保护
弱者利益保护原则已成为国际私法的一项基本原则，是法律选择领域实体正义的基本要求。在环境侵权领域，对受害人利益倾斜保护不论从加害人的经济学考量、受害人的诉讼成本负担、还是环境权益的维护效果来讲，均是在矫正强势加害人利用优势侵害弱势受害人权益的局面，从实质上平衡双方利益。对受害人利益倾斜保护可以通过引入当事人意思自治原则和制定选择性冲突规范两种途径来达成。
（1）引入当事人意思自治
首先，环境侵权案件中加害人和受害人利益诉求对立，很难达成法律选择协议，故应先允许当事人协议选择法律，在协议不成时赋予受害人选择法律的权利，以使受害人利益得到倾斜保护。选择方式也以明示为宜。其次，将选法范围限制在侵权行为实施地法、损害结果发生地法、法院地法甚至只限于法院地法，虽可防范加害人利用自己优势地位迫使或诱导受害人选择对加害人有利的准据法，但是环境侵权领域引入当事人意思自治意在实现对受害人的倾斜保护，若将选法范围仅机械囿于与环境侵权存在空间联系的国家，难以实现立法目的。最后，不论当事人协议选择，还是受害人选择，都存在受害人查明并权衡外国法内容是否有利于自己的问题，除了承担正常的诉讼成本，受害人还可能受到优势加害人的误导。
（2）制定选择性冲突规范
在国际环境侵权案件中，由于很多环境侵权的原因行为本身是必要的经济活动，或是正常经济活动的副产品，在价值判断上符合社会生活秩序。[3]因此，在对受害人利益倾斜保护的前提下，还应综合考虑侵害行为的性质、形式、合理性、排除可能性、侵害程度、特定地区或国家经济发展需求等因素对加害人的利益予以适度平衡。有条件的选择性冲突规范能有效实现该设计理念。
2、国际社会利益协调
当前国际私法正在向更加强调不同国家间利益协调的国际社会本位的方向发展。社会本位理念导引下的侵权领域法律适用规则不仅有传统的侵权行为地法，亦应有最密切联系原则、当事人共同属人法、当事人意思自治、适用对受害人有利的法律等。因为社会本位仅仅是对过去绝对权利的调整，所以倡导社会本位的理念、国际社会利益协调并不与当事人利益优先的原则相违背。[4]
3、国家利益例外
国际私法处理的问题表面上看是不同法律之间的冲突，但其背后却存在着不同国家利益的冲突。国家利益在侵权实体法的制定和实施过程中均应得到重视，涉外侵权法律适用规则的制定和实施也必须考虑侵权实体法的现状与发展，对侵权法的公私两性做出适当回应，[5]环境侵权领域也不例外，应以国家利益例外原则辅正当事人利益优先、国际社会协调理念。
参考文献
[关键字]：间接持有/PRIMA规则/意思自治原则/最密切联系原则
[论文正文]：
一、引言
自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。
面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。
首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。
二、《公约》中PRIMA原则及其与其他原则的关系探讨
（一）PRIMA原则的确立
《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。
根据《公约》第2条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1条第1、3、4、5明确规定了对中间人的界定。该条第4款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。
（二）PRIMA原则与最密切联系原则的关系
《公约》虽然没有明文规定PRIMA原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：
第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4条第2款，PRIMA原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
第二，根据《公约》第4条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
（三）PRIMA原则与意思自治原则的关系
《公约》第4条第1款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2条第1款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2条第1款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA原则作为法律适用的主要规则，2002年5月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。
任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4条第2款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4条第1款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。
三、我国证券间接持有的实践与规则完善
（一）现有实践
目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII额度由100亿美元提高至300亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。
（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题
从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：
首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。
其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。
再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。
《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。
（三）规则完善
国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。
注释
[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004年第1期
[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004年第1期
[3]全称为ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公约英文本．
[4]马丁。沃尔夫。国际私法。李浩培等译。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
提要：如今，涉外收养中如何选择适用法律成为很重要的课题。
当今世界各国，由于政治、经济、文化及伦理观念、风俗习惯和地理环境等方面的不同，关于收养的实体法规定也千差万别，在涉外收养过程中不可避免地会产生法律冲突，科学地适用涉外收养法律是解决涉外收养中法律冲突的重要途径。
一、涉外收养法律适用冲突
当前，各国涉外收养法规定不尽相同，主要分为两种：
一是以英美两国为代表的法院地法主义。在英国，法院注重的是管辖权。只要英国对涉外收养有管辖权，就只适用英国国内法。英国对国际收养的管辖权采取了以收养人的住所为依据的专属管辖模式。只要收养申请人在英国有住所，英国高级法院就有权颁布收养令。
二是大陆法系的属人法主义。欧洲大陆法系国家均认为收养主要是当事人的合意行为，所以应根据身份关系适用属人法的一般原则。对于当事人的属人法不同时应如何适用属人法又有四种主张：（l）适用收养人属人法，因为收养行为由收养者发动，收养者应负主要责任，故宜采用收养人的属人法；（2）适用被收养人的属人法。以保护儿童利益为立足点，应适用被收养人属人法；（3）分别适用收养人和被收养人的属人法，因为收养制度同时关系到收养者和被收养者双方的利益，所以分别适用双方的属人法比较合适：（4）重叠适用收养人和被收养人的属人法。考虑到收养在被收养人所在国承认的问题，宜采用重叠适用的方式，这和我国法律规定是一致的。
在冲突规范中规定两个或两个以上的连接点，可以增加连接点的可选择性，也是软化连接点的一种方式。这种方式成为目前越来越多的国家所采用的简单而有效的方法。基于合法的收养关系所具有的积极功能，亦应规定复数连接点，使收养关系尽可能有效成立。具体到连接点的选择问题上，住所是个人与其主要居住地之间形成的法律关系，借以表明一个人的民事身份，以及其权利义务应受某种法律管辖的事实。因此，住所是比国籍更为稳定的一个连接点，也更能体现与收养关系当事人的最密切联系。
海牙跨国收养公约规定收养成立的实质要件既要适用原住国法又要适用收养国法。可以说，对涉外收养的实质要件采重叠适用法律的规定，是当今世界收养立法的潮流。跨国收养的实质要件即收养所适用的法律，收养人和被收养人必须同时满足双方惯常居所地或住所地有关当事人适格性的要求。基于此所成立的适用关系，不仅能最大限度保护儿童利益，而且有助于得到相关国家的承认。
二、涉外收养法律适用原则
涉外收养法律适用原则可以为涉外收养的准据法选择提供明确的方向，研究怎样更加科学地适用收养法律，首先应研究何种适用原则更加科学，更加人性化。儿童利益原则和分割论原则最符合当今收养法发展趋势，也为涉外收养法律适用指明了方向。
1、儿童利益原则。儿童是世界的未来，人类的希望之所在，保障儿童权益就是保障全人类的持续健康发展，“儿童优先”、“关注儿童的成长与发展”、“儿童享有特别照料和协助”已成为当今世界各国的共识。对儿童来说，家庭是最适合成长的环境，任何机构都不能代替与生俱来的亲情和适于个性发展的宽松环境。目前国际社会公认，保护儿童利益应该是收养法律的价值核心所在，这是社会进步的表现。罗马法长期形成的那种“为族”、“为家”、“为亲”的收养模式延续了一代又一代，在不少继受罗马法的国家的收养立法中留下了深深的印痕。20世纪六十年代，随着工业化的发展和“福利国家政策”的推行，“为儿童利益”的收养新概念日渐盛行。不论是发达国家还是发展中国家，意识到了“依据保护儿童最大利益的原则”进行收养立法和修订原收养法的重要性。英国和法国在1976年修改收养法时就明确贯彻了保护儿童最大利益的立法精神。
2、分割论原则。分割论是与统一论相对的，是指涉外收养的准据法适用的范围。所谓“统一论”，即对涉外收养关系不进行任何区分，统一适用一个准据法，也就是说对涉外收养成立要件和涉外收养效力适用同一的准据法；“分割论”是指将涉外收养关系分割成涉外收养的成立要件与涉外收养的法律效力，分别适用不同的准据法。由于涉外收养的成立涉及收养的形式要件和实质要件，涉外收养的效力涉及养父母子女关系的开始和生父母子女关系的终止，涉外收养关系的终止涉及养父母子女关系的解除等等，如果笼统的适用同一准据法，显然是很僵化的。中国国际私法学会所拟定的《中国国际私法示范法》在这个问题上做了新的开拓。
三、我国涉外收养法律适用规定及完善
（一）《适用法》关于涉外收养法律适用的规定。即将生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十八条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”收养的成立侧重于收养的程序要件和实质要件，收养的效力侧重于收养对养子女和养父母关系的法律效力和收养对养子女和生父母关系的法律效力，收养的解除则偏重收养解除时的程序，这是三个不同的法律问题。《适用法》符合“分割论”原则，使得涉外收养中准据法的选择更加合理化，也顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。
（二）我国涉外收养法律规定的不足及改善
第一，增加有关涉外收养管辖权的规定。现代各国对如何确定跨国收养的管辖权有不同的做法。但基本上都以收养人或被收养人的国籍、住所和惯常居所为管辖依据。一般英美法系国家以住所为管辖依据，如美国；大陆法系国家多以国籍或住所为管辖依据，如瑞士；随着习惯居所受到越来越多公约和国家的青睐，也有一些国家以此作为管辖依据，如德国。1993年《跨国收养公约》没有明确规定由哪一国对跨国收养问题行使管辖权，而只是从普遍意义上承认儿童利益是决定国际收养管辖权的一个重要因素。使儿童原住国与收养国在行使对国际收养的管辖权时尽可能在理论与实践上统一起来，所以这种方法并没有直接解决跨国收养的管辖权冲突问题，而只是间接地协调或减少了各国有关的这类法律规定的矛盾。
我国国际私法理论界非常注重这个问题，《中华人民共和国国际私法示范法》第42条规定：“对因收养的成立和效力提起的诉讼。如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。”该条具有重要的立法参考价值和实践工作指导意义。首先，它根据跨国收养关系的性质不同将其区分为收养的成立和效力关系以及解除收养关系。两类不同的关系以不同的管辖依据为标准；其次，它以收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍为管辖依据，符合各国的习惯做法以及海牙公约的有关规定。
第二，对于收养关系的解除问题在连接点的确定仍值得推敲。《适用法》第28条规定：收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。在收养关系的终止问题上，基于儿童利益最大化原则，应该适用被收养人住所地法或惯常居所地法。但是由于冲突规范实质上是一种立法管辖权的选择规范，对于具体的法律关系，其具有缺乏针对性的特征，因此在跨国收养实践中，被收养人的住所地法或惯常居所地法不一定就能最大限度的保护儿童利益。
主要参考文献：
[1]蒋新苗，余国华.国际收养法走势的回顾与展望.中国法学，2001.1.
论文关键词 CISG 仲裁 法律适用
我国于1986年加入了联合国《国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）。20多年来，在我国改革开放过程中，大量的对外贸易纠纷都涉及到运用该公约调整当事人之间的权利义务。不论是在法院审理的进出口买卖合同纠纷中，还是在仲裁机构裁决的对外贸易仲裁案件中，经常会面临是否适用该公约、如何适用该公约的问题。国内学术界以往研究的重点立足在“仲裁庭基于什么原因选择适用公约”的问题方面，对公约中具体条款适用情况的分析却甚少。本文对近20年来我国仲裁中适用CISG条款的案例进行实证分析，就公约的适用、具体条文适用频率、公约条款理解差异等问题揭示公约在我国仲裁中实际运用的效果。
一、适用CISG公约的情形分析
（一）适用公约的原因
由于仲裁审理的不公开性和有关信息披露的原因，本文根据可公开查询的资料收集到61个涉及CISG公约适用的仲裁案例。通过对61个案例的整理发现，仲裁中适用公约作为解决争议的法律主要基于以下2个原因：
1．争议双方营业所在地位于公约的不同缔约国内，且未明确排除公约的适用。基于该原因适用公约的共有28个案例。
2．争议一方营业所在地不在公约缔约国境内，但是双方协议选择适用公约。基于该原因适用公约的共有11个案例。
还有部分案件，仲裁庭在适用我国《合同法》的同时，或因为一方当事人的主张、或由仲裁庭自己决定参考适用了CISG和国际惯例。因裁决书本身没有明确适用CISG的哪些条文而没有纳入本统计范围。
总体上看，仲裁庭更多地是根据纠纷双方营业所在地是公约的缔约国，且未明确排除公约的适用这一原因，而自动适用CISG进行纠纷的解决。只有极少的一部分是当事人自己选择适用公约，仲裁庭尊重当事人的意思自治原则，适用公约解决纠纷。根据公约第1条第（2）款的规定，无论当事人是不是公约的缔约国，只要在个案中选择适用公约，对方当事人无异议，那么仲裁庭就应当依据公约来解决案件。所以，从这个角度上看，随着国际贸易的发展，当事人的规则选择意识也会越来越多。仲裁庭适用公约或者适用本国法，都应当根据具体案件灵活处理。
（二）公约条款的适用频率
通过对61个案例的分析发现，公约第74条、第77条、第45条等是适用次数最多的条款。具体情况见下表：
通过柱形图清楚地表现为：
如图所示，在仲裁实践中被适用次数最多的是公约中关于“损害赔偿”的规定。国际贸易领域中的纠纷，多是因为一方违约而给另一方造成经济损失。那么在这种情况下，受害方的实际损失如何计算？违约方应该承担什么范围内的损害赔偿责任？这些问题在公约第74、75、77条中做出了具体规定。损害赔偿是违约结果发生后的补救措施，而违约方在预见到会给对方造成经济损失的情况下还可以采取合理的措施进行补救，这就是公约第45条和第61条分别规定的买卖双方违反合同的补救办法。而公约第4条是关于公约适用范围的规定。CISG并不能解决国际贸易纠纷中的所有问题，公约只适用与销售合同的订立和买卖双方因此种合同而产生的权利和义务。关于货物的所有权、销售的相关问题不在公约的调整范围内，此时仲裁庭就应当依据国际私法的规则选择适用其他的准据法解决纠纷。
二、对CISG具体条款适用的分析
仲裁实践中，关于买卖合同无效或者被宣告无效，或者双方当事人中有一方违约而导致的损害赔偿计算争议最多。下面将主要分析实践中，我国仲裁庭适用公约第74条、第78条的具体情形。
（一）CISG第74条关于损害赔偿额的计算问题
CISG第74条是关于违约一方承担损害赔偿的具体规定，主要涉及损失额如何计算的问题。条款的第一句话确立了“完全赔偿原则”，即损害赔偿不能以违约方因违约所获得的利益为标准，而不需以受损方所遭受的损失为标准来确定赔偿额。第二句话规定了“可预见性原则”，即对违约方损害赔偿的责任作出了限制，目的是为了维护违约方的利益。规定损害赔偿不得超过违反合同的一方在订立合同时可以预见到的损失。避免违约方负担过重，从而达到平衡双方当事人利益的效果，符合公平合理的国际贸易规则。但是，在实践过程中，申请人无论是买方还是卖方都可能提出各种各样的赔偿费用，特别是利润的计算、当时市场价格的计算、替代货物交易损害赔偿额的计算等问题。从公约本身来看，并没有详细的规定和解答。这就需要仲裁庭在审理具体案件时，要能够做到具体案例具体分析。
损失额的种类基本有以下两种情况：一是受害方请求按照当时货物的市场价格作为实际损失计算要求违约方赔偿；另一种是受害方自己购买替代物或者转卖货物来减少损失，此时转买或转卖的价格与合同价格之间的差价作为实际损失计算损失额。
在2000年中国国际贸易仲裁委员会受理的“金属硅售货合同争议”一案中，??对于申请人以USD800/吨这个价格购买替代物，仲裁庭依据1999年11月15日英国WorldSteelAndMetalNews出版的“MetalBulletin”,认定金属硅当时的国际市场价为USD820-840/吨。在1988年12月25日，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的第981号案例中，??中国卖方和瑞士买方签订了一份1万吨生铁的买卖合同。而后，卖方通知买方不能交货，并且愿意补偿损失。买方主张计算损害赔偿的货物价格应该是卖方违约后当月中国市场的时价，而卖方却辩称国际市场的时价更适合作为参考。该案仲裁庭认为：根据《销售合同公约》第74条的规定，对有争议的替代货物交易计算利润损失，必须是原合同价格与该交易的实际购入价格之间的差额。关于替代货物交易，仲裁庭认同卖方关于《销售合同》第76条规定的“时价”应是国际市场价格的观点。
上述两案对损失的确定引出价格认定的问题：以特定货物的国际市场价格为标准，来计算损失额是否公平合理？依据公约第76条：（1）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第75条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。（2）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。
由此可见，公约第76条第（2）款是以交付货物的地点作为时价地点。在FOB、CIF等交易条件下就以装运港所在地作为时价地点，但在交货地无市场价的场合，则可以以目的港所在地市场价作为参照。在DDP、DEQ等交易条件下，卖方有义务在买方所在的港货，此时则应以目的港的市场价格作为时价。上述案例中，中国国际贸易仲裁委员会仲裁庭虽然参照的是货物的国际市场价格，但是国际市场价格是一个平均值，与涉案地区的价格（无论是交货港还是目的港的市场价格）很可能不同。依照公约的规定，采用案件涉及的特定地区的价格，才是计算损失额最合适的标准。
在国际货物买卖中，还有一种情况很普遍。就是买方购买货物不是为了自己生产制造、而是作为中间方进行转卖，那么货物还将继续流通，此时计算损害赔偿的数额则应当看订立合同时卖方是否明知货物还将转卖？如果明知，那么将赔偿买方转卖货物所能获得的利润，这样更能体现公约条文所规定的“受损方处于合同如适当履行时同等的经济地位”，体现公平合理的贸易规则。
（二）第78条关于收取利息的规定
公约第78条也被频繁适用。该条款规定了受损方有收取利息的权利，并且不影响自身的损害赔偿请求权。然而，公约第78条只是笼统地赋予了受损方收取利息的权利，却没有给出具体计算利息的方法。实践中，各案件仲裁庭计算利息的方法并不相同。
在2002年中国国际贸易仲裁委员会受理的“买卖合同是否成立争议”仲裁案中，??由于当事人双方对于买卖合同是否成立存在争议，卖方未履行交货义务，给买方造成了巨大的经济损失。买方作为申请人要求卖方承担利息损失共10547.25美元，以年利率7%计算，截止时2001年6月29日。仲裁庭在审理时，依据公约第78条肯定了申请人有权要求被申请人赔偿利息的主张。但是，仲裁庭认为申请人主张的7%的年利率过高，计息期过长，所以对申请人主张的利息数额不给予全部支持，裁决由申请人支付自2000年6月（买卖合同签订月）至本裁决作出之日止，以年利率3%计算利息。仲裁庭更改计息期的做法可以理解，即从合同签订时到裁决作出为止计算利息更为合理。但是将年利率从7%调整为3%却缺乏足够的依据。由此可见，仲裁庭在依据公约第78条计算利息时，如何确定利率是关键。
同样，在1998年中国国际贸易仲裁委员会受理的“天然橡胶买卖合同争议”案中，?仲裁庭在解决“卖方是否存在根本违约行为”这一主要争议点后，支持申请人的主要诉求，裁决由被申请人向申请人支付139776美元，人民币202898元的损害赔偿，并确定美元按年利率6%计算，人民币则安8%计算。但是，对于这6%和8%的年利率是如何确定的？从裁决书上依然看不出明确的解释。
对于利率如何确定这一关键问题的疏漏导致了公约第78条在实践中的混乱适用。不少学者认为这是公约的一个法定缺漏。那么针对这个缺漏，实践中该如何补充适用呢？CISG第7条第（2）款规定：针对公约本身的缺漏，必须依据公约规定的一般原则解决，在没有相关原则的时候，依据国际私法规则所指引的准据法解决。但是，学界关于这一点也存在很大的争议。有的学者认为，公约第78条对“利率”的缺漏，属于法定缺漏。另有学者认为，应该属于“法定外缺漏”。?所谓“法定缺漏”是指被排除在CISG范围和适用之外的事项，例如公约第2、3、4、5条关于货物所有权、等不在公约受理范围内的事项。而“法定外缺漏”是指在公约调整范围内，但未明确解决的事项。如果属于后者，那么则应当依据公约第7条第2款，按照公约所依据的一般原则来解决，只有当这些原则不存在时，才能援用国际私法规则，而如果是属于前者，那么只能通过援用国际私法规则确定另一准据法加以解决。
三、针对公约适用差异的建议
事实上，由于《联合国国际货物销售合同公约》成员的普遍性，以及缺乏统一、权威的解释，该公约在不同国家的仲裁实践和司法实践中存在理解和适用上的差异。这是客观现象，但从促进国际贸易健康发展来说，需要对存在理解差异的条款进行合理的统一解释。笔者以为：
（一）关于违约时损失价格的确定
受害方请求按照当时货物的市场价格作为标准计算损失额。那么必须解决两个问题：这个“当时的市场价格”的时间范围和地域范围如何界定？换句话说，是依据标的物的国际市场价格计算损失，还是依据特定合同贸易条件下装运港或者目的港的市场价格来计算损失额更为合理？笔者倾向于后者。在国际市场价格与涉案市场价格不一致时，涉案市场价格更能体现守约方的损失；而在涉案地没有标的物市场价时，国际市场价格才具有参考意义。
这既符合对守约方补偿损失的要求，又不超出违约方的合理预期，避免加重违约方的负担。因为，从公约的角度看，惩罚违约方不是目的，补偿损失才是关键。
（二）利率的确定
利率的确定很显然属于公约有规定，但未明确的事项，应当归于“法定外缺漏”。公约的起草过程也说明了这一点。
