时间:2023-03-24 15:28:51
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇政治学博士论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
[关键词]新闻传播;博士生教育;目标定位;教育模式;高等教育
博士生教育是当代国际上公认的正规高等教育的最高层次。博士生教育的质量和数量是衡量一个国家高等教育发达程度和文化科学发展水平及其潜力的一个重要标志;它不仅关涉一个国家人才培养的整体质量,而且影响到一个国家科学创新能力的储备与民族文化的传承,以及与之相关的学术声誉与民族形象。
我国新闻传播学科的博士生教育始于1985年。该年,中国人民大学、复旦大学开始招收第一批新闻学博士生。直到上个世纪末,我国先后有人民大学、复旦大学、中国传媒大学、武汉大学等四所高校和中国社科院拥有新闻传播学科的博士学位授予权,共设置了新闻学博士学位授予点5个、传播学博士学位授予点3 个。在这15 年间,我国新闻传播学博士生教育一直在稳步发展,培养了一批活跃在新闻传播学术界的出色人才,产生了一批优秀的学术成果,同时也积累了一定的新闻传播顶尖人才的培养经验。进入新世纪后,在全国高校新闻传播教育快速发展、且重点建设研究型新闻传播学教育体系的要求在许多高校日益高涨的形势下,经过国务院学位委员会新闻传播学科评议组的两次评审,又先后有清华大学、华中科技大学、北京大学、四川大学、南京师范大学、暨南大学、浙江大学、上海大学、厦门大学和解放军政治学院等十所高校获得了新闻传播学科的博士学位授予权,新增设新闻学博士学位授予点6个,传播学博士学位授予点7个。应该说,经过这两次评审,我国新闻传播学博士生教育有了一次整体规模的推进,打造了一个更宽广的高层次新闻传播人才的培养平台,形成了竞争与合作的整体态势;对于新闻传播学博士生教育来说,这可谓是一次大的“跃进”。
然而,毋庸置疑的是,量的增长、规模的扩大并不必然带来新闻传播博士生教育质的提升。尤其是在今天全国高校新闻传播教育整体规模迅速扩张的背景下,更应该冷静地对其最高阶段博士生教育进行审慎规划、科学布局和系统建构,将其作为一个关系新闻传播学长远发展的大计,进行具有战略性和基于科学发展观的探讨。
一、新闻传播学博士生教育存在的主要问题
我国新闻传播学博士生教育的20 来年历史与其他学科相比时间并不长,因此,一直是处于摸索和尝试阶段;加之近些年来,随着教育环境的急剧变化以及教育目标及体系的不断调整,新闻传播学博士生教育在发展的同时,也就不可避免地出现了一些不容忽视的问题:
首先,对博士生教育的目标定位不够明确。如前所述,博士生教育是正规高校教育的最高层次。这一层次的教育是将一个学科的知识体系与学科方法进行综合性地传授和深入地积淀,并培养学生站在学科前沿和尖端,通过具有创新性和开拓性的研究以产生具有学术性和实践性的成果的过程。这一具有普遍性的指导原则,应用于不同学科,就需要针对本学科发展的要求和现状,对自身的目标定位作出准确而清晰的界定。众所周知,相对于其他人文社会科学,新闻传播学科有着自身的“独特性”;它深深植根于人类对新闻传播业的需要和理解之中[ 1 ] ;它既融合其他学科的知识和理论,又与实践有着十分紧密的联系。也正因为这一“独特性”,新闻传播学博士生教育在开创时,还曾一度被认为没有必要,也被质疑到底要培养什么样的人才。这正说明了中国新闻传播学博士生教育面临的定位问题。传统上认为,博士学位是精英性、研究性学位,是为从事学术工作或一些领域的应用研究工作做准备的。然而多年来,有为数不少的新闻传播学博士实际上主要从事一般的教学工作和新闻传播实务工作,而在自己的专业方面做的研究工作并不多。特别是近些年来,随着众多业界人士纷纷攻读博士学位,博士学位的传统目的(为研究进行训练)和实际用途日渐分离,已是不争的事实。新闻传播学博士生教育究竟应该培养什么样的人才? 新闻传播学博士生教育的专业化究竟如何体现? 新闻传播学博士生的社会美誉度怎样? 如何将博士生教育与新闻传播界的整体发展相联系? 对这些问题,新闻传播学博士生教育理应作出系统的、建制化的回答。
第二,博士生教育模式尚不够清晰和稳定。与博士生培养目标定位的不确定相应的是,新闻传播学的博士生的培养模式还缺乏科学和深入的界定。目前一些新闻传播院校的博士生培养方案基本上沿袭其他学科的模式,缺少对新闻传播学科特点,以及学科需要掌握的知识及方法的全面探讨,因此难以制定出针对自己学科特点的人才培养方案。如博士生的入学门槛应该如何设定,是重在考察其学识和科研能力,还是重在考察其一般专业知识和外语水准? 博士生学习期间应该掌握什么样的知识体系和方法论,应该开设哪些必需的课程? 博士生的课程学习与学位论文怎样衔接? 博士生教育应该采取欧洲式的教授与学生一对一式的传授方式,还是采取像美国博士生培养中的集体培养方式,或者采取其他科学有效的方式? 博士生要不要实行淘汰制,如何淘汰? 在明晰新闻传播学博士生教育模式时,对这些问题必须作出科学的回应。但遗憾的是,由于经验的不足,认识上的错位,加之我国教育制度安排上的原因,致使一些高校的新闻传播学博士生教育模式存在着比较严重的随意性和不规范的现象。比如,一些很有科研素养和潜质的考生,仅仅因为“英语差分”便被拒之博士候选人门外。再如,有的院校对博士生教育规定课程的学习重视不够,课程如何设置、教师如何教、学生如何学,都无“一定之规”,结果课程学习往往未能达到帮助学生获得从事研究工作、准备学位论文所必需的宽广深厚的学科知识基础的效果。还有,博士学位论文开题之前的资格考试或综合性考试应该如何“把好关”,有的院校也无明确的要求和规则,结果造成在培养过程中对博士生的学习效果和质量缺乏“刚性”的制约和监督机制,博士生只要进了“门”一般都能拿到博士学位。[ ]
第三,一定程度的浮躁之风对博士生教育造成不良影响。这一方面表现在近些年随着招生规模急剧扩张,师生比例失调,师少生多,导师投入到每个学生身上的时间和精力减少,学术互动和交流受到影响,博士生教育的质量呈现出下滑之趋。另一方面表现在培养目标上,不是注重鼓励博士生具有扎实深厚的理论功底、宽广的学术视野和熟练到位的研究方法,而是以数量等硬指标为指针,使得学生在学习期间将凑足文章的发表数当作主要学习内容。再一方面还表现在博士学位论文的把关上不严,由于每年毕业生数量增加,在开题、答辩等环节,对博士学位论文的要求有所下降;加之学风不正,道德失范,致使弄虚作假,剽窃等现象在博士学位论文中也时有发生。
第四,博士生教育缺乏学术创新性和创造性。博士生教育的价值在于培养具有创造性的人才,产生具有创造性的智力成果。因此,检验博士生教育成效的主要标准,应该体现在博士学位论文的水平上。学位论文是博士生教育计划的核心要素,必须是进行创造性的研究,以对学科的建设与发展有独特的贡献。然而,实事求是地说,目前有些高校对此还缺乏足够的认识和高度的重视。其具体表现是:一些博士论文的选题或过于陈旧,或过于空泛,或流于琐碎,或流于炒作,而不能把握当前学术前沿,参与学术对话;一些博士论文的前期资料积累不够扎实,因此不能针对最具价值的切入点进行广泛而深入地探讨,论述流于粗放;一些博士生对所需了解的相关领域的知识涉猎不广,基础不牢,因此在论文撰写过程中常常捉襟见肘,理论和方法运用不能做到娴熟有秩;一些博士生在批判性、创造性等方面的训练不够,造成思想的力度和对相关问题的挖掘和解决不力。这些都造成了一些论文成为资料的简单梳理,即使有的选题具有新意,但由于研究功力不足,无法创造出具有创新性和学术价值的研究成果。
二、新闻传播学博士生教育的几点建议
今年,北大国际关系学院唐士其教授的新书《全球化与地域性》却让人有了一种“眼前一亮”的感觉。但这本书同时又让圈里人感到尴尬,因为作者的学术专长并不在此。2002年北大出版的那本长达50多万字的《西方政治思想史》,才是他的代表作。那本书被认为是中国近年来对西方政治研究最为透彻的专著,打破按思想家人头来写思想史的窠臼,用连贯一致的理论主题来串起整个观念史。出版之后,很快就被反复翻印,很多学校政治学专业的学生基本上是人手一本。一时间洛阳纸贵,让负责该书出版的北大出版社喜出望外。
因此,很难想象,一个搞政治哲学的学者能做这个更偏国际政治经济学的主题,还能做得如此出彩,把国内其他同类研究都给比下去。看着这本新书脚注里丰富的参考文献,我心里一边为作者资料掌握深度感到佩服,一边为其他那些没有阅读文献也能发表观点、擅长“无米之炊”的记者型学者感到羞愧。
其实,唐士其的这一手并不是凭空而来的。他的博士论的就是《国家与社会的关系:社会主义国家的理论与实践比较研究》(北京大学出版社1998年版),后来“一发不可收拾”的《西方政治思想史》只是他后来在东京大学博士后期间做的研究。这样看来,今天这本新书并非无源之水,而是延续了他博士论文的研究思路,在全球化的背景下继续梳理国家与社会的关系。
在这个漂亮的回马枪中,唐把全球化下的国家角色系统地梳理一遍,并站在中国这样一个发展中国家的视角来提出自己的观点。他的中心观点是:作为人类政治生活地域特征的最高体系,国民国家(nation state)在全球化时代不仅不应该像新自由主义宣称的那样过时而后退,反而应该承担起一种更加积极主动的角色,在保护社会传统关系免遭自由市场侵害方面发挥创造性作用。
这个观点本身并不新颖,国外政治学界早就有成形的讨论。只要稍加留意,你也不会像一些国内学者那样甘心被新自由主义的主流经济学忽悠。而唐的贡献在于他系统地梳理了相关学者的讨论,并站在“中国视角”上做出独立的评判,并形成逻辑一致的系统论证。与记者相比,学者永远没法追求时效性,学者的长处在于逻辑严密、论证深入。唐的新书在历史与理论这两个方面都体现了这种长处。
拿历史来说,很多成天把全球化挂在嘴边的人,连基本事实都没有搞清楚,总以为美国霸权体系之下的全球化是个新事物,所以应该全身心地拥抱这个新时代的到来。然而,事实上,在19世纪英国霸权下早就发生了自由市场全面跨越国家边界的全球化过程,其深度甚至要超过20世纪末的全球化。在英国霸权的全球化之下,各国社会为此而做出的反弹直接打下了两次世界大战的基础。对此,唐士其的新书花了两章来专门检讨这段历史,逻辑清楚,行文缜密。
就理论而言,他紧扣政治学核心的国家与社会关系来展开分析。他指出经济全球化的过程中,各个地域共同体内部国家与社会的关系变动存在着这样的矛盾:一方面,国家为了适应经济全球化的要求倾向于放松对市场的管制,另一方面社会在市场侵袭之下又要求国家对社会提供地域性的保护与服务;一方面是要求削弱国家权力缩小政府规模,另一方面又要求强化国家能力和管理水平来解决地域性的社会政治问题。是否能平衡这对矛盾的要求,就成为各国能否在全球化下健康发展的关键。在这个理论框架下,唐士其分析了全球化时代地域国家各方面的职能所面临的挑战,尤其是探讨了像中国这样的发展中国家应该如何应对这些挑战。
当然,与那些热衷于提出政策建议的学者们不同,唐士其严格地克制了自己给出更多具体政策建议的冲动,只在全书末尾强调中国模式完全有可能突破新自由主义限定的发展局限。作为学者,他只能对已有现象做解释与推理,建立起严密的理论解释,而把历史的检验留给时间。贯穿全书,他只在自己研究搞清楚的范围内发表意见,决不渲染情绪、噱头。
据北大学生盛传,唐士其会英、俄、日、德四门外语,这显然是他能读懂一手文献的能力基础。学生爱搞个人崇拜,这个八卦消息还有待验证。不过,从唐士其这两本扎实的专著来看,他的确是个能力够强的多面手。
摘要:为实现特定的发展目标,党和政府在公共管理活动中有针对性的制定了各种公众政策。现实国情决定了我国中央与地方政府间关系存在失调的现象,而在区域合作、一体化进程中出现的区域公共政策冲突越来越成为一种普遍现象,这些区域矛盾、利益冲突等严重影响了区域合作的深入开展。因此,有必要在正确理解我国区域公共政策冲突的实质以及区域治理模式特点的前提下,提出合理建议以求消解这些冲突,最终实现区域更好的合作与发展。
关键词 :治理理论;区域公共政策冲突;基本原则;消解路径
区域内各成员所具备的各自不同的经济基础、意识形态、利益选择等因素相互作用,共同导致了区域公共政策冲突的出现,而区域内各成员的利益冲突是政策冲突的实质,具体表现为区域内各主体利益的重新调整和再分配。为消解区域公共政策冲突,进一步深化区域合作,首要步骤就是要正确理解我国区域治理模式——以政府为主导的科层制,在此基础上认识我国区域公共政策冲突的实质,进而提出有效的消解政策冲突的路径。
一、治理理论与区域公共政策的相关理论阐述
现有关于“治理”的各种定义中,由威利·勃兰特倡导成立的联合国全球治理委员所做出的阐述具有较大代表性、权威性,《我们的全球伙伴关系》指出:所谓治理是各种公共或私人机构管理共同事务的诸多方式的总和,它是一个使相互冲突的、不同的利益集团得以协调并采用联合行动的持续过程。①作为阐释现代社会区域内政治秩序、结构变化的一种新理论,区域治理理论为有效的指导区域合作提供了一种全新的分析框架。作为“舶来品”的区域治理最早流行于欧美学界,我国对其研究起步较晚。依据现有的相关概念阐释,可以将区域治理定义为:政府、私人部门、非营利组织、公民等利益相关者为实现区域公共利益的最大化而经由协商、谈判等方式,实现对区域公共事务的集体管理。简单的来说,区域治理就是治理理念或理论在区域公共事务管理中的具体运用。分析现今我国区域治理的实践可知,政府仍是推动区域合作的关键角色,而公民、私人部门和非政府组织作用微弱,总体看来,我国区域治理仍是以政府为主导,科层制特征浓厚。由于政府仍是协调区域内利益冲突的主体,因此我国现有的这种区域公共事务的管理方式还不是真正意义上的区域治理。
针对区域公共政策的概念阐释,学术界尚未得出统一明确的结论。本文从区域公共政策的一般制定过程出发将其界定为:区域公共政策就是由中央或地方政府制定的,旨在解决区域发展问题、维护与协调区域公共利益的各种政策和措施。而与之相对应的,区域公共政策冲突则是指在区域合作与发展的过程中,区域内各政策主体所制定的公共政策相互对立、矛盾,甚至相互冲突的一种情形。由于区域内各政策主体出于自身的利益需求而制定、实施不同的公共政策,区域内的冲突、矛盾不可避免。利益主体间的相互角逐是公共政策冲突存在的本质原因。总体看来,区域公共政策冲突虽有利于政策的不断调整,但其弊大于利,如区域公共政策冲突最终会导致政策资源浪费,政策失败等,因此,必须在理解区域公共政策冲突实质的基础上,经由理性研究进而提出消解政策冲突的有效方法。
二、区域公共政策冲突消解的基本原则
以理解我国区域治理模式基本特点为前提,为更好的深化区域合作、有效消解区域公共政策冲突而采取的相关措施必须遵从的总原则主要有以下几点:
1.利益共享的原则
区域内各主体制定政策的出发点就是使得区域利益的最大化,因此,利益共享对于各政策制定者而言具有重要的影响。为达到鼓励各方沟通、协商,利益共享原则应该包括:⑴区域合作与一体化应更有利于各地方的发展,不能损害他方利益却有利于己方利益。⑵正确处理地方利益与区域利益之间的关系,必须明确二者是相辅相成而非相互对立的。区域合作的积极性需要靠地方利益的增加进行激发,同时,区域内的和谐发展、深入合作则为地方利益的增加提供强有力的保障。
2.和谐发展的原则
在区域内的不同地方、不同产业之间对区域利益进行合理的再分配,达到利益共享基础上的最大程度的公平,从而使区域利益分配达到一种比较公平的状态,实现区域的和谐发展。总之,区域利益的合理分配能够直接调动区域内成员的积极性,维持区域合作系统的稳定,最终有利于实现区域的和谐发展。
3.法治秩序的原则
一方面,制定明确、清晰的规则制度,对区域内成员的利益行为进行规范,严格依规定进行相关的奖惩,使其对违反者的惩罚有理有据,减少人为的随意性,妥善行使自由裁量权,最终实现:以一种规范化的方式来治理地方利益冲突。另一方面,明确相关的责任制度,加强内外部监督。明确各方在区域合作中所扮演的相关角色,在全员达成一致时,若有违约行为必将严惩。此外,完善的内外部监督有利于区域内各方端正自己的行为,严格遵守相关规定。
4.运行高效的原则
一是,依据具体需要,设置多样化、灵活的利益协调机构。既可以是常设性的协调机构,也可以是临时性的项目小组或专业委员会;二是,在协调过程中,应尽可能的避免各种繁文缛节,树立专设协调机构的权威、威慑力。三是,应及时、准确、客观的评价利益协调的结果,并鼓励、监督各方根据实际情况及时予以修正,而后由专设的协调机构进行验收。
三、区域公共政策冲突消解的对策建议
当前中国区域治理模式是以政府为主导的科层制模式,因此为规避区域公共政策冲突的消极影响,有必要在我国区域治理模式根本特征的基础上,提出全方位、多层次、前瞻性地改进措施。
1.建立公共政策冲突的事前控制、事后排除机制
解决公共政策冲突的基础性措施是建立事前控制、事后排除机制。此措施同样适用于解决区域公共政策冲突。简单而言,事前控制是一种预防性手段,指在公共政策冲突发生之前就已经采取一定的措施来避免冲突的发生。而相应的事后排除则是指政策出台后,针对冲突的实际情况而采取的解决措施。
具体而言,可从以下两个方面着手:一是要加强对政策主体权限的控制。虽然我国已出台诸如《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》以及《法规规章备案条例》等法律法规,对政策主体的权限进行一定的原则性约束,但这些规定并不够明确,甚至相互抵触、矛盾,直接造成对政策主体权限的控制乏力,加剧了政策冲突的现象。因此,我国应在现有的法制环境下,通过协商制定各种具体的政策,明确各政策主体的权限范围,并予以严格地监督,以此避免越权、超权决策。二是加强对决策程序的控制。为使决策者遵循一定的决策程序从而避免和减少政策冲突,需建立健全统一审查和批准制度。在区域内成立专门的审查机构,避免政出多门,区域内成员所制定的政策必须报经统一的机关批准,确保各级政策间的衔接和统一。同时,下级政府机构制定政策须报上级政府机构批准,进而有效地减少和避免上下层级政府间的公共政策冲突。
健全事后排除机制的方式主要有以下几点:⑴备案审查。区域内各政策制定主体在制定、出台各自的公共政策时,应按总规定及时将其报送指定的机关统一备份在案,以便进行进一步的审查、监督。⑵利用适用规则。公共政策冲突发生时,为正确适用法律规范而应当遵循的基本原则,如上位政策优于下位政策,同位阶政策具有同等政策效力,特别规定优于一般规定,新规定优于旧规定等②。⑶裁决机制。当区域内公共政策发生冲突时,由协调委员会或临时协调机构等专设机构进行裁决,明确各方责任。⑷改变或者撤销机制。区域合作发展组织应该明确要求各地区政府机关要依照法律规定的权限和程序,对违反制度、规定或者与上级部门政策相抵触的政策予以改变或者撤销,这是一种监督机制③。⑸定期清理机制。区域内各政府机关应定期对域内实施的政策进行审查、考核,判断其是否与法律、法规、区域合作发展组织制定的政策等存在相互抵触、冲突、矛盾的现象,进而进行政策整改,清理不合理的、无用的政策。
2.加强公共政策主体能力建设,深入推进大部制改革
一方面,政府机关人员应明确自己的职责,扮演好自己所承担的角色,通过认真的学习、领悟,在正确理解自己的责任的基础上,不断加强学习,提高自身的素质、修养,进行合理的自我定位。根据区域内各自的需要,制定合理的公共政策,自觉抵制各种诱惑,以区域利益为根本出发点,以公共利益为己任,确保公共政策的正确性、公正性,最大程度上减少公共政策的冲突。
另一方面,深入推进大部制改革,重塑政府角色。我国政府机关应对行政组织内部结构进行自上而下的调整, 科学设计行政组织结构, 把组织和业务及人事制度设计得使政府部门之间没有任何重复、交叉的职能、权责④。为进一步推进大部制改革,我国应加大对其的宣传力度,就改革达成全民共识,赢得公众理解;科学预测改革进程中可能遇到的各种问题、障碍,有计划的采取合理措施进行防范,而不是回避矛盾,掩盖问题;尽可能的减少职能交叉,完善行政运行机制的同时,落实“问责制”,建设责任政府。总之,大部制改革的推进,应加强领导、科学规划、周密设计、统筹协调、稳步推行。
3.畅通政策信息沟通渠道,建立政策咨询协商机制
政策信息沟通不畅是许多公共政策冲突产生的重要原因之一。任何一项政策都很难兼顾多方利益,在其实施过程中必定存在许多的歧义与抵触,矛盾的产生不可避免,而有效的沟通则是减少矛盾、冲突的重要手段。因此,不仅要不断加强区域内各成员的内部沟通交流,还要不断加强政策执行部门与目标群体之间的外部沟通。一是由区域合作发展组织成立专职的沟通协调机构,具体负责区域信息公示、传递、沟通等职责,使沟通协调职能专业化、权威化。二是构建多种沟通渠道,使沟通渠道畅通化。三是缩短沟通距离,保证信息的真实有效。四是实现沟通手段和技术的现代化。此外,还需要在畅通信息沟通的基础上,构建专门的政策咨询协商机制。通过对区域内各个政策的咨询协商,协调不同的利益诉求、政策价值观和政策主张。如果区域内各成员缺乏关于政策目的的共同价值观的同时,在利益关系上也是根本对立的,那么只有采取变通的方法来达到合意,从而维持协商关系。总的来说,政策协商机制的构建将有利于提高公共政策制定的科学化。
4.创新更为灵活的区域治理组织形式
针对我国现有的治理模式,单纯的依靠传统的层级控制来对区域公共政策冲突进行协调,效率明显较低。因而,有必要通过交互式的合作来为实现共同追求的目标而努力,这需要从三个方面着手进行变革:
⑴跨区域协调机构的组织创新。作为此机构发挥功能和作用的基础和载体,组织形式至关重要。以欧盟为例进行说明,欧盟之所以能在此区域内发挥如此之大的作用,与其建立的完善的决策、执行、监督、仲裁等机构密不可分。通过构建一个完整的欧盟区域管理权力体系,欧盟组织实现了区域内的深入合作,并不断地发展、壮大。着眼我国的区域组织不难发现,我国当前的跨区域协调机构在组织机构设置上还是过于简单, 分工不明、责任不到位等因素都会直接导致区域合作组织的诸多职能无法履行和发挥。为此,我国的区域合作可借鉴欧盟的管理模式,在决策机构、执行机构、仲裁机构、咨询机构等各个方面进行不断改进、完善。
⑵跨区域协调机构的功能完善。在合理设置区域协调机构组织的基础上,必须完善其功能,设置机构的目的是使其发挥应有的功能:在协调功能上,综合考虑整体区域资源、区位优势、经济状况,在整合与提升区域整体竞争力等方面发挥作用;在服务功能上,立足于服务区域市场一体化、服务区域经济均衡发展,实现共同繁荣;在监督功能上,审查和监督区域合作规则的执行情况⑤。
⑶跨区域协调机构的网络化。区域协调机构功能的正常发挥,离不开网络化运转。在对区域公共事务的管理上,必须实现多元化的参与主体,以问题的解决为焦点和行动导向,尽可能的弱化科层等级制色彩,强调各种主体的跨层级互动、协商对话、相互信任,实现区域治理模式的网络化。
5.构建利益共享与利益补偿机制
区域政策制定主体的目的就是为实现自身利益的最大化。因此,要实现区域合作的深入,离不开有关利益共享与补偿制度的构建,为此,做出的整体性制度安排主要包括以下几点:
⑴区域内产业调整中的利益分享与补偿。产业调整作为区域圈内公共事务管理的重要内容,直接对地方利益产生影响,同时也会与市场发生作用。区域产业分工的过程中,存在着产业替代、淘汰和升级,这必然会带来利益的重新分配。每项产业的淘汰与升级,总将引发相关的利益冲突。只有建立了与产业相关的财政税收制度,形成配套的利益共享和补偿制度,才能使产业规划和调整真正实现⑥。
⑵对区域内欠发达地区的主动推动。区域内总利益的维护离不开欠发达地区的努力,各地方的共同发展、共享区域发展成果,是区域内各方融入区域经济一体化的根本动力。若是区域合作与区域一体化仅有惠于发达地区,而欠发达地区并不能获得同等的发展机会,那么它就很容易丧失融入区域合作的动力。因此,区域经济发展应该统筹规划,有侧重的实施有利于缩小地区发展差距的财政政策和税收制度:在财政方面,通过中央政府、上级政府的转移支付、财政专项补贴等方式给予欠发达地区以政策支持;而在税收方面,可以对落后地区给予税收政策方面的优惠。
⑶利益共享的有效保障。构建区域内保障机制的重要功能就是使复杂的利益协调行为易理解和可预见,从而使区域合作行为变得可确定。另一方面,当利益相关者拒不履行协调意见,或者履行义务时违反区域合作协议规定的,应有承担违约责任的相关规定。保障机制的有效构建将大幅度提高区域内各主体的参与热情,进而有利于区域合作的深入开展。
引文注释
①汪伟全.区域合作中地方利益冲突的治理模式:比较与启示[J].政治学研究,2012(4):5-21.
②宋丽华.公共政策执行中的问题及其对策研究[D].东北师范大学硕士论文,2006.
③刘晓宇.我国公共政策冲突及其治理研究[D].湖南大学硕士论文,2008.
④袁明旭.官僚制视野下当代中国公共政策冲突研究[D].吉林大学博士论文,2008.
⑤袁明旭.官僚制视野下当代中国公共政策冲突研究[D].吉林大学博士论文,2008.
关键词:辅导员;职业化;专业化;对策
课题组为详细了解我省高校辅导员队伍当前状况,对我省部分高校辅导员队伍进行了深入调研,调研采用座谈、问卷、电子邮件等方式,对辅导员的专业、学历、职称评定等情况进行了详细统计和分析。
1 高校辅导员队伍现状
(一)高校辅导员可以评聘职称、享受与教师同等待遇
从2014年起,将高校辅导员纳入教师专业技术职务评聘范围,在综合评委会中单独设立学科小组,对辅导员申报材料进行评审,按照相关文件要求,专职辅导员可按助教、讲师、副教授、教授要求评聘思想政治教育学科或其他相关学科的专业技术职务。
(二)专业背景复杂多样化
调研结果发现,辅导员队伍中大部分辅导员并不是思想政治类专业,很多高校选任了跟自己学院或系部专业相关的人来担任辅导员,也有部分高校为了解决自己学校本科生或研究生就业,接收本校本科生或研究生担任辅导员。
(三)学历要求越来越高
我省省属本科院校辅导员队伍中主要具有硕士研究生学历,地方本科院校辅导员队伍中少部分具有硕士研究生学历,大部分都是本科学历,高职院校辅导员队伍中大部分都是本科学历,也有部分专科学历。随着社会的发展,高校在招聘辅导员时对学历要求越来越高,省属高校辅导员要求是硕士研究生,地方本科院校和高职高专要求至少是本科以上。
(四)职称结构偏低
高校辅导员中高级职称的几乎没有,中级职称的不到3成,初级职称的不到3成,还有部分大专学历的辅导员和没有编制的辅导员没有去评职称。《普通高等学校辅导员队伍建设规定》文件中明确规定高校"结合各高校实际,制定辅导员评聘教师职务的具体条件,突出其从事学生工作的特点",然而部分高校将辅导员评职称与思想政治教育专业评职称放在了一起同等对待,忽视了辅导员工作的特殊性。辅导员工作繁忙,在老师上课的时候要在办公室处理事务,老师下课了还要对学生进行思想教育、给学生开会、组织活动、处理学生事务等工作,占用了辅导员大量的精力和时间。如果辅导员还要花更多时间去搞科研,那么势必会降低学生工作的质量。而调研发现如果辅导员晋升了高级职称,那么肯定会转成教师岗,不再担任辅导员,这样也不利于辅导员队伍的稳定。
(五)高校辅导员队伍不稳定
调研发现专职辅导员担任10年以上的几乎没有,5年以上的占3-4成,绝大部分入职在4年以下。在辅导员队伍中部分辅导员转入行政岗位或教学岗位,部分辅导员考入公务员或离职,反映出高校辅导员队伍不够稳定。辅导员工资相对较低,特别是没有入编的辅导员属于临时工,工资就更低,与付出的时间和精力不成正比。辅导员普遍反映工作压力大、责任重,工资低,没有激励措施,职务得不到提升,只要有其他更好的岗位就立刻转岗,使得辅导员队伍没有梯度,大大影响了辅导员队伍职业化、专业化建设。
(六)辅导员工作职责不明确
部分高校辅导员职责不明确,与班主任职责界限不清晰,部分高校出现了学生事务都是辅导员做,班主任不管;也有的高校出现了学生事务工作都是班主任做,辅导员不管;还有的高校出现了辅导员不管,班主任也不管,最后就是无人管的境地。辅导员日常考核受到系部(院系)和学工处的双重管理,而职称评聘和工资待遇又是人事处管理,存在考核机制、激励机制、晋升机制实际操作性不强,影响了辅导员队伍的职业化与专业化。
2 高校辅导员队伍中存在的问题
当前高校辅导员队伍建设存在职责不明确、定位模糊、数量不足、专业技能差、经验缺乏、知识结构不合理、思想不稳定等问题。故此,高校急需解决这一重要现实问题,大力加强高校辅导员队伍建设,走职业化、专业化发展之路,具有重要的战略意义。
(一)辅导员队伍工作不到位
在日常工作中,每个辅导员要管理200多个学生,处理学生相关事务繁多,辅导员个人精力和能力有限,没有时间和精力对学生进行心理健康教育、思想教育、就业与创业指导,特别是很多辅导员非科班出生,对辅导员工作不熟悉,不专业,效果不好。同时辅导员工资待遇差、地位低下、晋升不快等问题,很多人把辅导员岗位当做临时过渡工作,不认为是稳定的职业,大大影响了学生教育管理工作。
(二)辅导员队伍不稳定、经验缺乏
目前很多高校辅导员队伍都是引进刚毕业的大学生担任辅导员,队伍呈现年轻化,工作经验不足,特别是很多辅导员在辅导员岗位上工作二三年刚有点经验就要转岗或离岗,高校又要找一批新辅导员来充实辅导员队伍,很多新任辅导员又缺乏经验,形成恶性循环,这样大大导致了辅导员队伍不稳定,不利于辅导员专业化、职业化建设。
(三)辅导员队伍职业认同度低
当前辅导员队伍主要是很多不能从事教学的人来担任辅导员,能从事教学的都担任任课教师了。故此高校整体对辅导员职业认同度较低,严重影响了辅导员队伍的自信心、荣誉感和自豪感,从而影响辅导员队伍职业化、专业化建设,影响辅导员进取的动力。
(四)辅导员队伍知识结构不合理、技能有待提高
当前辅导员队伍来自各类专业,有教育类的、非教育类的,知识结构较单一,反映出高校辅导员队伍专业化程度相对偏低。高校辅导员要求辅导员队伍具有较好的思政政治素质,具有较好的理论水平,具备较扎实的思政政治学、管理学、心理学、社会学、教育学等相关学科的知识,在学生教育管理中灵活运用,更好地做好辅导员工作。同时高校辅导员队伍还要加强交流沟通能力、管理能力、协调能力、亲和力等技能。
(五)高校辅导员队伍总体投入较低
辅导员队伍管理机制有待进一步提高,部分高校在辅导员队伍建设方面投入的资金相对较少,辅导员收入与普通教师收入差距太大。部分高校辅导员队伍没有进行中期、长期规划,在辅导员队伍选拔、培训、发展规划、制度等方面还要进一步完善,对辅导员考核、激励、惩罚等机制也要进一步健全和完善。
(六)辅导员职责不清晰
在部分高校中,辅导员工作岗位职责模糊、不清晰,特别是配备了班主任后,班主任与辅导员职责界限要进一步明确,要召开全校辅导员与班主任大会,对班主任和辅导员职责进行明确分工。
3 辅导员队伍职业化、专业化建设的对策
高校辅导员队伍职业化、专业化发展是我国高校发展的需要。职业化就是辅导员队伍能够长期稳定的从事辅导员工作,把辅导员当成自己从事的职业,全力以赴做好学生思想政治教育工作。专业化就是把辅导员培养成学生思政教育、心理咨询、就业指导、学生教育管理等方面的专家。
(一)进一步加强对学生思想政治工作重视程度
高校的教学、科研固然重要,但是学生工作亦非常重要,没有做好学生思想政治教育工作,一旦学生出事那就会严重影响学校的声誉。很多高校在招聘辅导员队伍时没有进行严格考核,不是那么公正公平,最后导致招聘的辅导员队伍质量不高。同时部分高校辅导员队伍数量不足,要严格按照200:1来进行标配,新招聘或从事辅导员工作的人员要进行严格培训才能上岗,后期还要有针对性的培训教育。
(二)完善辅导员的选拔与培养机制,提高辅导员队伍的整体水平
高校要高度重视辅导员队伍选拔聘任工作,建立严格的辅导员选拔机制。对辅导员的选拔招聘要从严、公正公平,尽量招聘综合素质高、思政专业类相关专业的人才,对学历要有最低限制,要重点考核辅导员应具备的知识与技能,不要随便招聘人员上岗。高校要进一步完善辅导员培训体系,完善辅导员队伍专业化、个性化的培训制度,要对辅导员队伍工作进行思考和规划,对辅导员要进行岗前培训、专题培训、日常工作培训、外出进修、挂职锻炼等相结合,不断提升辅导员的整体能力水平,让辅导员队伍不断职业化、专业化。
(三)建立辅导员队伍的考核评价机制
高校应该建立起辅导员考核评价标准和科学评价体系,定性与定量相结合,过程性评价与结果性评价相结合,通过学生评价、辅导员相互评价、系部或学院领导评价、学生家长评价及辅导员自我评价等方式来进行考评。高校要把考核结果与辅导员工资待遇、评优评先、职称评定、干部提拔、临时工转正等挂钩,对考核优秀的辅导员予以全校表彰并重奖,优先安排外出学习进修,对考核不合格的辅导员予以辞退或调离岗位,进一步优化高校辅导员队伍。
(四)完善辅导员的激励措施,稳定辅导员队伍
辅导员工作难度大、事情繁杂、耗费时间多,导致科研成果相对较少,评聘职称不占优势,收入较低,没有相应激励措施,导致辅导员队伍不够稳定。高校应当采取激励措施,对做得好的辅导员给予重奖,对辅导员的付出给予肯定,对辅导员队伍生活、工作、感情等方面给予关心和帮助。辅导员工作时间长、精力投入多,高校可以增加辅导员的工资待遇,增加岗位津贴,对辅导员周末及晚上加班提供交通补贴和加班补贴,对辅导员辛苦的付出与努力给予肯定和支持,对辅导员生活要多给予关心、帮助和支持。
(五)进一步明确辅导员和班主任职责及角色定位
让辅导员和班主任找准角色定位,明确各自的工作职责。辅导员具有教师、干部的双重身份,是开展大学生思想政治教育的骨干力量,是高校学生日常思想政治教育和管理工作的组织者、实施者和指导者。其主要职责有思想教育、督促检查、组织协调、服务协助等。班主任是班级管理的主要责任人,其只要职责有思想教育、学习引导、班级管理、心理疏导、活动组织、生活服务等。
(六)积极搭建辅导员职业生涯发展平台
高校要积极搭建辅导员职业发展平台,提高辅导员的地位和积极性,使辅导员队伍建设朝着职业化和专业化方向发展。高校要为辅导员队伍发展创造条件,对辅导员队伍进行职业生涯发展规划。一是鼓励辅导员去评聘职称;二是鼓励辅导员积极参与校、省、国家的思政类课题,提高科研能力,进而更好的促进辅导员相关工作;三是进一步加大力度对优秀辅导员的宣传和表彰,使得辅导员队伍享受更多的荣誉感、成就感、自信感;四是辅导员队伍与高校党政管理干部队伍建设打通,优秀辅导员可以升格为党政管理干部,提高辅导员队伍的积极性。
(七)设立辅导员专业,提供专业人才保障
在部分高校试点设立辅导员专业硕士点和博士点,深层次研究学习辅导员相关知识与技能,为辅导员队伍职业化、专业化提供人才保障。
总之,高校要提高辅导员队伍的地位,进一步稳定辅导员队伍,才能使高校辅导员有强烈的使命感和职业成就感,从而使高校学生政治辅导员在高校人才培养中发挥越来越重要的作用。职业化、专业化是辅导员队伍建设的发展趋势,只有坚持职业与专业一体化的发展思路,高校辅导员队伍的专业化才能走上可持续发展之路。
参考文献:
[1] 陈勇. 高校辅导员系列专业技术职务评聘发展对策研究 [J]. 当代教育理论与实践,2013(2).
一
在德国行政法学中,行政主体是指在行政法上享有权利,承担义务,具有一定职权并可设置机关以便行使,藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。
(一)行政主体是具有权利能力(Rechtsfaehigkeit)与法律人格(Rechtspereson)的组织体。法律规范对社会秩序的调整,是通过设定权利义务来实现的,但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger),而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力,又称权利义务能力,与法律人格的概念大致相当[3] ,是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看,享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响,但凡生理上的人(Mensch)均具有了法律上的人格(完全的权利能力),然而在前近代社会,并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力,存在很多不具有权利能力(如奴隶)与仅具有部分权利能力的人(如妇女)。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人,尚包括具有完全权利能力的组织体,即法人(juristische Person)。一般所谓法人,简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二,其一是团体性,它是人或财产的集合体而非一个个人,故与自然人不同;其二为人格性,即能够以自己的名义享有权利,承担义务,从而与一般的组织不同。根据法人人格(权利能力)来自于私法抑公法,法人分为公法人与私法人。所谓公法人,在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同,更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定,即要有自己的独立财产,并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴,但其在公法上的功能则不限于此,即公法人意味着该组织是统治权的主体,能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国,公法人包括国家(联邦与州)、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上,虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”,承认非法人团体具有一定的权利能力,但尚未成为通说,也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上,则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括,行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当,但有如下几点重要差异:1、公法人具有完全的权利能力,而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力,具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权,所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时,才可称为行政主体,否则只能称为公法人。另外,后文尚要提及3、私人(自然人与法人)在某些特殊情况下也有可能成为行政主体,即所谓被授权人。
前述所谓权利能力,严格说来,仅指外部权利能力,而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体(执掌者),从而被视作法律上的人格,所谓内部权利能力,是指能够成为内部法律规范的调整对象,承担内部权利义务的资格,从而只为权利义务的中间归属主体,其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学,着眼于不同人格者间的法律关系,而对具有人格的组织体内部构造重视不足,在私法上,对法人的内部关系委由当事人自治,法律并不直接加以规范,在公法上,囿于传统的法规概念,公法人的内部领域没有存在法的余地(详见本文第三部分的相关讨论),故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展,私法上组织不断扩大,内部构造日益复杂,对社会、市民的影响力日渐增强,国家法需要加强对其控制,其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务,这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整,在组织体内部享有一定的权利义务,成为权利义务的(中间)归属主体。在公法领域,国家内部存在法的观点亦已被广泛接受,国家内部的机关、单位、职位,具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力(权限),法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系,在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的,原则上具有法律上的人格,拥有内部权利能力者不具有法律上的人格,仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务,而对外只能作为法律人格者的机关,以法人的名义进行活动,产生的法律效果最终归属于其所属的法人格,因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性(Rechtstraegerschaft)概念与外部权利能力保持一致,而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性,亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet),是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规,对一主体赋予一项权利或义务时,即存在法律主体性。这一归属,也并不需要是法律技术上终局的归属,为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属,亦属之。[7] 在行政法学中,与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ,公行政主体的范围较行政主体的范围为宽,不仅包括具有法律上人格的行政主体(参见本文第二部分),还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]
(二)行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源,即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态,作为统治权的功能之一,其源自统治权的执掌者国家,因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑,亦常常将其部分统治权授予其他组织,如地方自治团体,职业团体等,从而亦使其取得行政主体资格,能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义,有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题,作一介绍。
1国家法人说。从法学史来看,作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代,虽然没有法人的概念,但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达,罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说,则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说,当时,德国处于警察国家(Politzeistaat,absoluter Staat)时期,代表皇室行使统治权的行政(政府)被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束,公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上,可作为缔结条约的主体;而在国内则行使统治权,不受国家法律的支配,也不接受法院审判,因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分,不能审判自身。
另一方面,在工业革命与重商主义盛行的大背景下,政府希望通过促进工商业的发展来增加税收,提高国库收入,从而也重视对人民私权的保障。同时,由于工商业的展开,国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份,即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体,其财产储于国库之内,由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体,私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼,在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律(私法的绝对性)及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位,但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人,在理论上存在困境 ,法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说,“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来,那么不论把国家瓜分成两个人格,还是(总要得到同样的结论)把人格观念只限定在这些表现的一个功能上,即限定在私法的观念上,都将陷入无法使人接受的结论。例如,在那时我们必定要说,国家按公共权利来说,对于国家按私人所作的行为 是不能负责的,反过来说也一样……。无疑地,在国家中区别出它人格的两个方面,在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为,而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式,那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后,这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人,即承担所有法律上的权利义务的国家法人,并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律(公法)的拘束。实际上将国家作为一法人,与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾,只要将公法真正作为具有拘束力的法,毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人,故应服从法的支配,而不能任意而为,国家为有独立主体资格的法人,而非国王或其他统治者的财产,故公民可以以其为相对人提出权利主张,要求其提供权利保护。[15] [16]
2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程,而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家,为与英法等老牌资本主义国家抗衡,德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外,国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为,国家的统治权[18] 既非属于君主,亦非属于国民,而是归属于国家,但要把主权归属于国家,须认为国家为法律上的权利主体,而赋予其人格性,所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为,主权的原始执掌者为民族,即国民全体。民族是一个独立的人格,具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时,国家才能出现,故民族先于国家而存在,无论国家是否产生或有未消亡,民族均拥有主权。德国学者则认为,法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格,这是不能接受的。国家人格只有一个,民族是国家人格的要素之一,而统治者(君主或民选官员)亦非民族的代表而是国家的机关,就其作为机关来说,并无人格。“象哲学家所说的那样,德国的学说肯定了国家,并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的,同时却是由组成其人格的三种要素构成,这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成,仍是单一而不可分割的;它是一种权利的主体,而它的权利便是公共的权力,即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权,国家对其他人格者可以下达命令让其服从,在其不予服从时,可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者,无论自然人还是法人,在法律上必然只有唯一的意思,统一人格,而有两个意思,与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现,因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分,并不意味着统治权的作用(或称功能Function),也不可分。近代各国,一般将国家统治权立法、行政、司法三权,并分由不同的国家机关执掌,是为权力分立制度,国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt),而为权限(Zustaedigkeit),即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度,其只是主权(统治权)的作用,而非主权本身,故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体,因此这并不影响国家主权的统一。[21]
(三)行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致,而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念,一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法,行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式,但在行政法学中研究行政主体,并不是要研究其统治权的各种形态,而仅研究其行政权的作用。从而,行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点,而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
但这里还应指出,国家的活动并不仅限于权力活动,国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动,在现代社会由于服务行政(Leistungsverwaltung)[22] 的发展,国家在社会经济中的作用日益显著,这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政,亦称为私经济行政,或国库行政 (Fiskalische Verwaltung),一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung),行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法(Verwaltungsprivatrecht)三种类型。 1行政辅助行为,指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于,其并非直接达到行政目的,而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件,包括办公、用品、汽车、房地产等,这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用,但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务,或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动,其主要目的在于增加国库收入,有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种,其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动,另一是国家依特别法或公司法的规定,投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的,必须遵守经济活动的一般规则,其依据也是私法。3行政私法,指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制,在需要以强制手段为后盾的行政领域,如秩序行政与租税行政,国家的高权不能放弃,行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域,故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制,只有在公法出现缺位时,国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政,是作为私法(私权利)主体活动,除采取私法组织形式外,并不影响其行政主体的身份,因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的,而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束,则是一个重要的理论问题。[25]
二
德国的行政主体包括以下几种类型:
(一) 国家。德国学者所理解的国家,其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民,但除此之外,其存在及权限不能从其他组织推导出来,因而被称为原始行政主体(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德国是联邦制国家,由16个联邦州组成。州不是省份,而是本身就具有国家权力的政治组织体,具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时,还拥有自己的主权和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州,国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家,为执行行政任务,必须设置行政机关作为其手足,其典型形式为科层制(官僚制)的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”(Die Einheit Verwaltung),即国家行政整个成为一体,由最高行政首长指挥、监督,并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴:其一为在一个行政辖区内,尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群,另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27] (二)公法人[28] 。国家执行行政任务可以通过所属行政机关,也可以通过或多或少独立的行政单位(Verwaltungseinheit)。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的,它就具有了法人和行政主体的特征,可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束:其存在与职权由国家赋予,因而相对于原始的行政主体-国家,被称为衍生行政主体(derivativer Verwaltungstraeger)。[29] 这种具有公法人性格的行政单位,可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30] 其所具有的共同的特性是:1具有完全的权利能力和法人地位,在其任务范围内为权利义务的归属主体,具有为自负其责地执行任务所必需的独立性,并可以以自己的名义提起诉讼和应诉。2其设立必须有法律依据,为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人,至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种,具有固定的任务,执掌,管辖权与权限。公法人执行行政任务,受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员,而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性,但作为衍生行政主体,其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督,但在例外情形,亦及于合目的性(相当于我国行政法学中的合理性)监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法,其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施,构成行政处理,相关人民可对之寻求行政救济。[31] 下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]
1)公法社团 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社团一词源自拉丁文,意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立,以社员为基础组成的公法组织,通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征:1社员团体。一如其名,公法社团是由社员所组成的公法组织,而且社员必须参与社团事务的决定,公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体,在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指,在国家之下的行政主体以自己的名义,独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下,公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行,可以制定自治规章,此即所谓的自治权。因此,所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言,此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]
公法社团可分为如下几类:1 地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员,地方自治组织如乡镇与县为其适例,其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则,根据该原则,公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感,也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外,也执行国家的委办事务,此时其身份为国家的行政机关,而非独立的行政主体。对于乡镇,法律强调居民对乡镇事务的参与,除通过选举(乡镇代表会)代表外,也拥有直接参与的权利,如公民集会,公民请愿,参加乡镇代表会的听证,抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询(Information),纠正(Beastandung),代履行(Ersatzvornahme),认可保留(Genehmigungsvorbehalt),报备保留(Anzeigenvorbehait)等进行监督。2 身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份,或有共同理念或利害关系的人,依据法律规定组成的公法社团,以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成,德国的乡镇规模较小,人口一般不满一万,从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性,身份团体且有强制收费的权力,以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入,俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法,公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚,常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等,各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格,并且在会员名录上将其除名。3 联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体,如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4 其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关,其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜,是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学,依照大学基准法第58条第1项的规定,其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质,拥有行政自治权,教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。
2)公共营造物(或称公共机构,oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广,很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定,即营造物主体为持续履行特定的公共目的,所成立的一个结合人与物的组织体,其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期,当时所成立的营造物如监狱、学校等,其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的,主要是为避免法律保留原则的拘束,使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者,对使用者并且还拥有一定的惩戒权,司法机关对其内部争讼没有管辖权,故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充,国家承担了大量的服务行政任务,有些任务具有特殊性与技术性,为执行的方便,便成立公共营造物,来执行这些任务,其中最明显的是在国营企业的范围内,如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物,国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关,因其虽有使用人与工作人员而无成员。
公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于,营造物与使用存在者利用关系,使用者参与营造物任务执行的权利,仅为其组织目的下的客体而已,反之,公法社团则是一种成员关系,其是众多成员组成的组织体,组织的形成与运作,成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构,从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关,其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务,从而才须强调其为人与物的结合,其所提供的服务包罗甚广,涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等,其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系,亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的,作为公法机构,其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断,但从行为法上,虽其任务的执行大多采用公法的手段,但亦常常运用私法方式提供服务,此时应遵循私法的规则。在公法关系中,传统上将其纳入特别权力关系的范畴,
3)公法财团(Stiftungen des oeffentlichen Rechts)。是指国家或其他公法社团,为履行公共目的,依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济,但如今范围则已大为扩张,包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多,一些以前的公法财团,如今却被纳入公共营造物的范畴,如学校和医院。[35] 公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体,并无社员的存在,财团设立者并非财团的成员而立于财团之外,捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响,在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理(属行政处理的一种)而设立,设立时即确定了其持续存在的目的,其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外,在人事安排上也受极大的影响。另外,营造物执行的任务,通常是属法律赋予营造物主体的任务,而公法财团所要达到的目的,通常不属财团设立者的任务范围。
公法财团应受到的规范包括以下诸方面:基金财产必须加以特别管理,不得有所损耗,并须妥善经营以便不断获取孳息;基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的,在发生疑问时以财团的章程为准;公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法,人事管理须合于相关人事法规,邦的会计、审计法规亦有适用。
(三)具有部分权利能力的行政单位。在民法(私法)上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团,并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同,对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全,具有完全权利能力的方为公法人,仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力(Teilrechtsfaehigkeit)是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动,因此它不是一个完全权利能力的法人,而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力,在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围,而部分权利能力只是一种特定权利能力,在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立,没有公法人资格,经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体,公共营造物,也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体(公法人)可以对抗所有人,包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人,作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校,可以对国家或教育部提起诉讼。而仅具部分权利能力的行政主体,如德国联邦铁路、联邦邮政,在所辖任务范围内,得为权利义务主体并对抗第三人,但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。
(四)被授权人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名义行使国家以法律,或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与(Beleihung)的公权力(高权)之私人(自然人或法人)。在组织上其为私法主体,但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂,由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予,国家(或其他行政主体)可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等,从而减轻自己的负担。[37] 这种类型的行政主体有如下特征:1 须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同,也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力,在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系,并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权,既包括官方高权(威权),有包括单纯高权。[38] 但基于法治国家的“制度法律保留”,国家不得将其全部权限皆授予私人,而仅可授予其中的一部分。[39] 被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约(通常是承揽契约)的方式,将一定的行政任务委由私人办理,如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路,起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人(行政助手,Verwaltungshelfer)不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手,其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力,而是直接受行政机关的指挥命令从事活动,犹如行政机关的“延长之手”(Verlaengerter Arm),如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序,对于行政辅助人行为的法律效果,直接归属于国家。[40] 4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担,但基于以下理由,仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性,从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使,除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更,机关权限既由法律规定,其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力,则无异于加以私人以负担,依据法律保留原则,理应由法律规定,即使是以缔结公法契约的方式授予,因此授予行为尚涉及第三人的权益,因此同样应有法律规范作为基础。[41]
通过授权,在授权行政主体(主行政主体)和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系,被授权人除有行使公权力的权利外,同时亦有行使的义务,未经授权主体同意,不得擅自停止执行,其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用,由授权行政主体承担,因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人(法律)监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]
(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务,即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动,也可以成立私法人,如股份公司等,由其执行行政任务,此即所谓的公企业(oeffentliche Unternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活,但实际上其受到行政主体的很大控制,后者通常拥有其全部或部分的股权,从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体,在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为 ,应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力,即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为,这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体(高权主体,Hoheitstraeger),则公企业当然不可以成为行政主体(除非其得到国家的授权,作为被授权人,以高权方式执行行政任务);但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织,则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者,但毛勒亦指出,由于公法行政主体具有特殊规则,在任何情况下都应当对而这进行明确区分,私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]
(六)关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物,当时流行的主权学说为国家主权理论,无论在国法学领域,还是在行政法领域,将国家作为统治权的主体并无理论上的困难,但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民主权的原则(基本法第20条第2款规定,“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”)。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此,毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出,行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关,而是有着密切的联系。各种主行政主体(联邦,州,县和乡镇等)的基石是民主,其他公法团体也具有内部的民主结构,而且,间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]
三
行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中,在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。
(一)行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国,内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类,其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系,还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时,由于严格的法律概念,代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律,国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德,法(实质意义上的法律,materielles Gestez)的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人,其人格如同自然人,自然人有密闭性,国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言,国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域,调整具有行政权的国家(Verwaltender Staat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的,也即调整行政与其他意思主体(含国家与个人)关系的规范,为法规(Rechtsvorschriften),具有法的性质。行政机关的组织规定,如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则,但若及于行政机关之外部者即为法规。[45] 在叶律尼克,“法不是为了它本身而存在,乃是为一切的人而存在,包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限,如果一个规定的内容具有此种目的,即可被称为法规(Rechtssatz),这种法律也就是实质意义上的法律;反之,如果法律不具有此种目的,则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体,国家是一个不可分的、统一的集合体,因此国家与其机关应是同一体,国家没有机关即无人格,亦即成为“法律上的乌有”(juristisches Nichts),同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时,国家才进入法律领域。如此,在国家内部(包括国家与机关间、机关与机关间)无主观的法(Das subjecktive Recht)即权利存在。但叶律尼克认为,有关机关权限之规定属客观法(Das objective Recht),因为这种规定是将国家的权力分配于各机关,且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制,也即是说,这种规定是在划定国家权能(Machtbefugnisse)的界限,并调整法主体间的关系。[46] 在今日德国,拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同,认为在国家(行政主体)内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说,国家内部亦存在法律关系已被广泛接受,但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则,并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在,一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域,但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域,如法律渊源(Rechtsquellen)、法律主体(Rechtspersonen)与权利能力等。
(二)行政主体概念与行政组织法。
1 行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中,行政措施由机关担当人(机关构成员,Organwalter),即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取,机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人,亦非行政主体,而是行政官署(Verwaltungsbehoerde),作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织,行政官署对外行文以自己的名义,而不是其所属的行政主体的名义,也非以行政主体的名义。这样,行政主体,行政机关,行政官署,机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括:行政主体是行政权的最终归属者,是具(外部)权利能力的行政组织体,享有法律上的独立人格。行政机关是无(外部)权利能力的行政组织体,其中行政官署亦不具有权利能力,但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格,但在从事行政行为时则仅为国家的工具,而不具有法律人格。[47]
2 行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限,机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础,行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动,因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48] 由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题,如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系,而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署,而非行政主体自己,因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。
3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定,具有法律上的拘束力,行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权,也不得放弃本身的管辖权,是为管辖规定的绝对性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中,根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间,而区分权限的授予(Delegation)与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe),并确立不同的规则。[49] 权限授予是同一行政主体内部,由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关,并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间,包括国家与地方自治团体(机关借用与委办),以及国家与私人间(公权力授予)。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使,主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动,其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办,是指自治团体在其固有自治事务以外,受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务,其行为效果归于自治团体自身。公权力授予,是指国家将其公权力托付给私人,使其作为独立的行主体执行行政任务,公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身,但在赔偿责任上,则由国家承担,从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿,较有利于对公民权利的保障和救济。
4 、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权,是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令,还是可以由有行政机关的内部规则规定,即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权,在威码宪法时代,组织权仍然被认为是行政之家主权。在当今德国,组织权主体的确定随组织权之内容(设立、设置或配置)与对象(行政主体、行政机关或其内部组织)的不同而有变化。对于行政主体的设立(包括对私人授予公权力),即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织,因事关国家的重要决定,已对宪法的决定产生影响,必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时,要一并确定其管辖权,而管辖权规则必须有法律的基础,行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整,但在具体制度上,联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87 条的规定,立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关,但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定,联邦政府有权设立行政机关。由此规定,可以看出,在德国的联邦层次上,关于行政主体的组织权适用法律保留,必须由立法机关决定,而对于行政机关,则仅有法律优位原则的适用,联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致,但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]
(三)行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法,此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化,根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则,对于行政机关的具体行为,区分行政处理与内部勤务指示,在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理,根据德国联邦行政程序法的规定,是指行政机关在公法领域,为规制个别事件,以直接对外发生法律效果为目的,所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果,亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人,以其为一法律人格者的地位,就其权利义务所作的规制,如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施,构成行政处理,而作为法律人格者的行政主体内部,其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果,而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时,因其作为国家的机关行动,是上级政府的延伸,而非作为独立的地方自治团体的机关,上级政府就委办事项所作的指示,则不构成行政处理,而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系,受到法律的调整密度较高,学者亦较为重视,其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式,从奥托·梅耶至今对其概念的探究,规则的探讨已达相当完善的程度[51] ,而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。
四 行政主体概念与行政救济。
行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系,行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为,如法规命令与行政处理,而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。
一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时,相对人一般均可以提起行政诉讼,但行政机关就行政主体内部事项所作的行为,相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济,只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决,此即禁止自己诉讼的原则[52] 。然而,在同一行政主体的内部领域,各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时,并不排除内部诉讼的可能。具体的说,同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利,对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时,一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预,则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害,此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼(宪法机关之间)或行政诉讼(行政机关之间)[53] ,从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。
人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼,担当被告者除在国家行政组织是行政机关(官署)外,其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任,原则上也由其所属的行政主体承担[54] ,即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。
转贴于 四
从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中,我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。
1 德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说,主权学说,法规概念等均有着密切的联系,而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中,才能对其有较为透彻的理解。
2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面,通过行政主体概念,将国家之外的众多公法组织体,甚至在特定情况下的私人,都纳入到对同一个行政主体概念中,并在此基础上对其进行类型化的分析,从而有助于贯彻权力分散原则,即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来,交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面,行政主体概念的界定,是从统治权的角度出发,以国家作为(原始)行政主体,具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关,不具有法律上的人格,各个机关之间应保持协调一致,共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性,但在与国家关系上仅为衍生行政主体,须受国家法律的约束并接受国家的法律监督,在某些情形下尚须接受合目的性监督,这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。
3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力,随着社会经济的发展和研究的深化,学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织(特别是在公法组织),而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析,对行政程序法中的权利能力问题认识不足,随着行政程序法的发展,这一点也逐步受到质疑,程序权利能力(程序参与能力)的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响,行政主体不再与(行政法上)的权利能力的概念完全等同,而是仅限于外部的、实体的权利能力,但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应,在权利主体外另创造出法律主体的概念,在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构,明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位,在一定程度上克服了行政主体概念的局限性
4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应,公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制(公)权力,而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体,其权利能力均来自于公法,其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然,行政主体与私人也并非可截然两分,行政主体可能立于私法(私权利)主体从事私经济活动(在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题,尤其在行政私法的场合)。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力,从而取得行政主体资格。
5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中,具体指导着行政法诸多制度的建构,特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架,对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。
作者:中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果,论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助,作者在此表示诚挚的感谢。
注释
[1] 我国行政法学中的行政主体概念,与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系,但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色,近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发,对通说提出挑战(参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨——兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期),理论的论争必将有助于研究的深入,但应注意的是,既以国外的行政法理论中的相关概念为参照,自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解,如此方能真正发挥比较法的功用,此也即为本文的写作旨趣所在。
[2] 吴庚,《行政法的理论与实用》,第154页。
[3] (外部)权利能力与法律人格并非完全等同,因法律人格是权利义务的主体,权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著,王闯译,《民法中的人--―以民法财产法为中心》,载《民商法论丛》,第8卷,法律出版社,1997年12月1版。
[4] 在罗马法中,已承认部分公法组织,如国家,自治市等具有法律人格(Personalita),但由于罗马法是一个跛足的法律体系,其私法虽然极为发达,被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系,但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织,均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力,并未从公法,即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗·彭梵得著,黄风译,《罗马法教科书》,第29页,第50-54页。
[5] 参见王泽鉴《民法总则》,1992年版,第148-149页。龙卫球《民事主体论》(中国政法大学博士论文,打印稿),第104-105页。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著,高家伟译,《德国一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht(中国政法大学教学参考资料),第219页。
[7] 参见陈敏《行政法总论》,第202页。
[8] 作为Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文译名,公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体,另一则包括私行政主体,其实并非如此,因二词所指均为公共行政的主体,两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的,在公行政主体为Subjekte,在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger(权利执掌人,权利主体)。实际上可以说,对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词,只是出于功能上的考量,而强作分别。
[9] 参见陈敏,前揭书,第234页。
[10] 在行政法学上还有程序参与能力的概念,指个人或组织以自己的名义参加行政程序,享有程序权利,履行程序义务的资格与能力。一般而言,其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见,蔡志方《行政法三十六讲》,第84页。
[11] 参见黄异《行政法总论》,第17页,第13页。
[12] 在德国法学界,公法(oeffentliches Recht)这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用,即指宪法和行政法,至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法,但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见,翁岳生,《论行政处分的概念》,载于所著《行政法与现代法治国家》,1990年10月9版,第23页。
[13] 转引自狄骥,前揭书,第445页。
[14] 国家法人说在理论上面临的最大的难题在于,法人人格必须根据法律获得,而若要以国家为法人,则必在国家之前就存在法律,然而脱离开国家又安能有法存在?对此主张国家法人说的学者的回答是,国家与法有互相不可分离的关系,并非先有国家然后才有法,而是国家一旦成立,法即同时存在。一种团体要成为国家,必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关,此统治权并非国家成立后方能具有,相反其正是国家成立的一构成要件。因此,国家本于其成立的事实,当然即可具有法律上的人格。参见,钟赓言,前揭书,第20-21页。而按照凯尔逊的观点,所谓法人并非一个独立的实体,而只不过是一定法律秩序的人格化,国家亦不过是国内法律秩序的人格化,所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人,也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务,国家问题就是一个归属问题,国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点,从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样,即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著,沈宗灵译,《法与国家的一般理论》,第203-205页,第222页。
[15] 关于国库理论,参见陈新民《行政法总论》,第10-12页。狄骥,前揭书,第444-446页。
[16] 王和雄《论行政不作为的权利保护》,1994年5月第1版,第20-21页。
[17] 法国的人民(国民)主权说(以卢梭的社会契约论为典型)与美国的人民主权说名同而实异,其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people 是个复数名词,它虽是个集合名词,却有复数词的形式。而法语中的peuple(以及意大利语中的popolo,德语中的Volk)是单数名词,含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体,一个全体,它可以经由一个不可分割的普遍意志(公意)表现出来,从而个人极易被集体吞没;而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人,个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外,二者在对民主问题的终点,即国家(政府)的理解上亦有不同,英美学者一般用政府,即使用到国家仍不忘其背后的具体的人(掌权者),而欧洲大陆人不关心政府,因为政府是变动不居的,令他们受过理性主义训练的大脑感到不安,他们总是用国家,而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见,(意)萨托利著,冯克利等译:《民主新论》,东方出版社,1993年6月第1版,第25页,第 55-57页。
[18] 在德国,(国家的)统治权与主权的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为,主权并不表示国家的统治权外的另一种权力,它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质,即在国内最高,对国外独立。参见,萨孟武《政治学》,第54 页。统治权与主权的区别主要在于主体上,即作为主权主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使,从而使其分享统治权,但它们并不具有主权。德国另有高权(hoheitliche )与公权力(oeffentliche Gewalt)的名词,前者为学术用语,后者为立法用语,涵义基本相同。在十八、十九世纪时,高权的概念与统治权的概念是等同的,如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命,毋庸获得其同意,得以强制之力,命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后,高权概念渐已扩充,包括官方的高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichte Holietsverwaltung),其中前者指以命令、强制的手段活动,为统治权的作用,后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务,但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位,以类似私法的方式,如公法契约等完成行政任务。参见,罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》,载(台)《法学丛刊》总第109期,第58页,第 61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》,载《法学丛刊》总第111期,第90页。翁岳生,前揭书,第19-20页。
[19] 参见萨孟武,《政治学》,第52-54页。
[20] 参见狄骥《宪法论》,第437页。另外,大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家,即(广义的)政府,用政治术语来说,即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体,具有独立的法人格,政府仅为其一个要素,或称为机关。如耶律尼克所说,“国家作为法律的组合团体来说,它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力(统治权)的一种人民组合团体。”(转引自狄骥,前揭书,第439页。)在对地方自治团体的理解上也应注意,其所指为一定地域上的人民所组成的共同体,至于具体的自治组织仅为其机关,从而依他们的观念,我国的村民委员会并非地方自治团体,而仅为作为地方组织团体的村的机关,村为公法人,村民委员会是公法人的机关,自身并无法人资格。
[21] 钟赓言,《行政法总论》,第22-23页。公法学者在讨论主权的特征即与行政权等权力作用形态的描述,与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为,所有权是对所有物的全面支配的权利,其具有整体性,不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式,即其权能而非所有权的分割(参见,陈华彬《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年4月第1版,第187-189页,第 213页)。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出,“在十七和十八世纪,主权被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是主权的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌主权的。主权是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权,为了特殊的理由,它也有不可让与性。它和一切的所有权一样,是绝对的权利。”狄骥,前揭书,第428页。
[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政,因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义,但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆,故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之,而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民,前揭书,第36页。笔者赞同陈氏的观点,这里补充的一个理由是,在我国行政法学界,给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23] 参见毛勒,前揭书,第17-18页。翁岳生,前揭书,22-23页。陈新民,前揭书,第27-35页。
[24] 这种选择自由,包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系,但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下,行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒,前揭书第18页。
[25] 关于国家(行政主体)的国库行为应受宪法基本权利的限制,在德国已无不同观点,但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为,国库与国家同为一体,国家并不因为是否行使统治权而有所不同,基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用,对于国库行为也应全面直接适用。此外,根据基本法第1条第3项的规定,基本权利应直接适用于“执行权”(vollziehende Gewalt),这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力,对行政辅助行为与行政营利行为,并非所谓执行权的行使,不受基本权利的直接约束,而如同一般私法主体仅受间接拘束(直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态);而在行政私法,其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动,但其目的为直接完成国家行政任务,其实质为行政,因此应受基本权利的约束,尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》,载《当代公法理论》,第181-183页。廖义男《国家赔偿法》,第37-38页。陈敏,前揭书,第582页。
[26] 毛勒,前揭书,第216页。
[27] 参见翁岳生,前揭书,第311页。
[28] 国家是最大的一个公法人(社团法人),但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29] 毛勒,前揭书,第216页。
[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人,也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31] 参见翁岳生,前揭书,第275页。
[32] 资料来源,参见蔡震荣,《公法人概念的探讨》,载于《当代公法理论》,第254-267页。翁岳生编行政法,272-281页。陈敏,前揭书,第806-824页。毛勒前揭书,第238-253页。
[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初,即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物,自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展,城市人口急剧增加,行政事务因而增多,增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点,其一是在政治层面上,执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民,其二是在法律层面上,即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团,随着任务不断扩充而及于社会保险领域,而后更扩及于职业性的公法社团,即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下,为避免过度分权导致国家分裂的危险,自治行政最后被纳入国家行政的范畴,称之为国家间接行政,从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名,民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的(建筑物)概念相混淆,不能反映其为人与物的结合体的特征,有见物不见人之弊,因此陈新民主张将其译为公共机构,参见陈新民,前揭书,第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I’etablissement public(公共机构,公务法人)概念的翻译相同,不知是否受其启发。参见,王名扬,《法国行政法》,,中国政法大学出版社,1989年第1版,第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法,但同时又提出一新的译名,即特定目的的行政机构。参见翁岳生编,前揭书,第272页。
[35] 参见毛勒,前揭书,第253页。
[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人,但该词词根beleihung义为授权,且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人,较为贴切,但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力,理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》,载(台)《中兴法学》,总第38期。
[37] 参见毛勒前揭书,第254页。
[38] 关于官方高权与单纯高权,参见本文注10。
[39] 参见陈敏前揭书,第810页。
[40] 参见李建良前引文,第101-102页。
[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》,载于翁岳生主编《行政程序法研究》,第248-249页。
[42] 参见陈敏,前揭书,第814-815页。
[43] 参见毛勒前揭书第218页。
[44] 同上注。
[45] 德国学者Ossenbuehl认为,拉班德在论及法时,认为国家具有密闭性,其内部范围不属于法,可他又将行政与统一的国家分离,认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法,这犯了结构性的错误。参见,萨孟武,前揭书,第243页。
[46] 参见朱武献《公法专题研究》(一),第243-245页。(美)博登海默著,邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年2月第1版,349-350页。
[47] 参见许宗力前揭文,第239页。董保城,《行政法讲义》,第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩,而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃,他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde,而用机关译德语中的Verwaltungsorgan,大陆学者亦是如此。但在德语中,Organ(机关),Verwaltungsorgan(行政机关),Verwaltungsbehoerde(行政官署)构成了位阶分明的概念体系,此种译法显然将该体系的完整有所损害,在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时,更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是,其所指一般为机关首长,而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国,不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著,朱林译,《德国普通行政法》,第21-22页。日本行政法学中的行政(官)厅的概念与行政官署的所指相同。参见,(日)室井力主编,吴微译,《日本现代行政法》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第277页。
[48] 毛勒前揭书,第223页。
[49] 陈敏,前揭书,第766-769页。
[50] 毛勒,前揭书226-227页。陈敏,前揭书,第772页。
[51] 林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》,载《当代公法理论》,第342页。
[52] 参见平特纳前揭书,第27页。
[53] 陈敏,前揭书,第237页。毛勒,前揭书,第220页。
[54] 唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时,并非由其自身承担,而是由授予其公权力的行政主体承担,这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足,由其承担赔偿责任,可以更有力的保证人民的权益。参见,毛勒,前揭书,第254页。陈敏,前揭书,817页。
本文参考书目:
1(法)狄骥著,钱克新译《宪法论》,商务印书馆,1959年2月第1版。
2(奥)凯尔逊著,沈宗灵译《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社,1996年1月第1版。
3(台)萨孟武《政治学》三民书局,1986年增订再版。
4(德)毛勒著,高家伟译《德国一般行政法》(中国政法大学教学参考资料, 打印稿)。
5(德)平特纳著,朱林译《德国普通行政法》,中国政法大学出版社,1999年1月第1版。
6钟赓言《行政法总论》(朝阳大学法律讲义),北平(今北京),1925年。
7(台)陈敏《行政法总论》,1998年第1版。
8(台)吴庚《行政法之理论与实用》,1996年增订3版。
9(台)蔡志方《行政法三十六讲》,1997年增订再版。
10(台)陈新民《行政法学总论》,1997年修订6版。
11(台)翁岳生编《行政法》,1998年第1版。
12(台)董保城《行政法讲义》,1994年第1版。