时间：2023-03-24 15:33:44
[摘要]当代大学的学院制教育，其目的首先应当是进行理论思维与学术思考能力、反思和科学批判精神的培育。作为人文学科的法律教育，在传授基本知识的基础上，必须注重对知识体系和理论思维的系统训练。“经典”阅读是必不可少的途径，在对经典文献细致析理和批判性阐释的基础上，培养法律的理性思维方式，进而弘扬法律的精神和理想才成为可能。
[关键词]理论理性 理论思维 法律教育 “经典”文本
[中图分类号]G640 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03
[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)
现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。
一、理性的力量：世界是用理论来表达的
对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!
哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。
二、法律教育中理论思维与批判精神的培育
法律教育的宗旨，在于培育对法律具有深厚的理论理解和系统的法律知识体系，站在法律的立场上，通过展现法律的理论力量，在法律的概念框架里去解释并变革现实的生活世界。法律的学科建制和学院式教育，应当通过特殊的学术训练，建构起从法律理念、价值追求到具体的法律知识、实践操作技艺的完整知识体系。法律科学既是实践理性，用以定纷止争、裁判利益冲突以维护秩序与安全；更是理论理性，包含着法的形而上理念和终极价值追求。法律本身内在地凝聚着价值，并且是分配价值的权威性规则体系。同时，法律并非仅仅是系统化的知识体系，更体现为人类的一种信仰，即对法律的正义理想的信念。也就是说，法律是实然性与应然性内在一体化的知识。有如拉德布鲁赫所言：“三种对法律可能的思考向我们表明：涉及价值的思考，是作为文化事实的法律思考——它构成了法律科学的本质；评判价值的思考，是作为文化价值的法律思考——法哲学通过它得以体系；最后，超越价值的法律思考，是本质的或者无本质的空洞性思考，这是法律宗教哲学的一项任务。”④法律本身不是既定不变的知识，不是固定的结论，也不是枯燥的条文，而是包含着价值、认知、评判和信仰，并且还要追求生活的意义，追问并探寻理想生活的真善美。人类的历史就是在孜孜不倦地求索生活的意义，“自古希腊时代以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念”，“这套观念可被用于进行证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思想和社会政治思考的框架”。
在法律教育中，既要进行对实然意义上的具体法律知识(即部门法学)的传授，更要注重在更为宏大的理论理性的视野中思考法律的意义和目的、价值与理想。唯有从理论思维的高度出发，才能真正地建构出对法律的根本性理解。并且，通过理论理性的培育，逐步发展起学术的想象力、确立尊重法律的信仰和以法律为武器去反思批判社会陋弊、变革现实社会。若仅视法律为以强制力为基点的“裁判术”，这种工具主义和操作主义的态度，必将导致法律理想和精神的衰落。失去了法律正义理念的生活世界，又将退回至通行“丛林法则”的前文明时代。如何在法律教育中进行对理论理性思维、想象力和批判精神的培育?以大学的学院制度为基础，应当注重对“经典”文献的细致化研究和分析性解读。因为大学制度本身就决定了(限定了)与现实具体的社会生活的“距离”，法律教育的学院制(或称学园式，而非学徒制)性质，也就规定了必须通过广泛的社会科学和人文学科知识来拉近与社会生活的“距离”。在阅读中认识和理解现实生活，并最终引领法律的实践理性，实现法律承载的价值理想。如何理解法律?黑格尔深刻地指出：“法的理念是自由，为了得到真正的理解，必须在法的概念及其定在中来认识法。”@理论的东西本质上就是实践的，并且越是理论的，就越是实践的，在理论世界中去审视现实生活，通过现实生活世界来检验和发展理论理性。
一、公民的知识姿态
二、法律的“中国”与“中国意识”
三、真理、道理、情理和法理
四、汉语法学
一、中国法律公民的知识姿态
本书辑录汉语法学文论二十篇，概分为“中国经验”和“西方样本”两部分。如此安排是基于下述考虑，即中国百年来的法制建设主要是一种移植西制，汲取西方法意的过程，以西方工商的法制形态为样本，并以此为建设自家法律生活的起点。而对于西方法制的认识，很多情形下基本上是“纸上谈兵”，即经由研读西方法学原典来揣摩那一方水土的法意与人情，通过纸面的法律文本来认识那一群人民的制度及其运作。走马观花与实地观摩，留学苦读与切近考察，实际上也都还是另一种形式的“纸上谈兵”。只要中国的现代形态法制一日未臻成型，这一过程就一日不能止息。因此，对于西方“文本”的研读已经是并且仍然将是汉语法学的重要任务。
如此进路固为不得已，也是文化借鉴中的常态，为毁旧创新的社会－文化转型提供了榜样的无穷力量。上常有此事，非今日始出。十七世纪前后欧洲的“中国风”和神州大地百多年来的崇洋热，正可比勘。不同人文类型间的彼此崇羡，哪怕往往是添枝加叶想当然的憧憬，倒恰恰是改善自家生活进程的发动装置。不过，具体进程则取决于特定情形，祸福相倚，难能一概而论。就中国情形而言，这一进路不仅将“榜样的力量”发挥到极致，逼使老大文明穷则思变，奋力于长程的社会－文化转型，而且，也确实导致了并正在导致着一些负面的后果。例如，将西方学术原典的阐述误当作人家现实人生的实际，以法律文本的规定推论甚或断论真实的制度运作，并进而以此臧否中国历史的制度安排，排比中国当下的现实人生。其末流者，更粘连电视连续剧的情节以配合想象，营构出形上态的“西方国家”或“人家外国”。还有，因为作出此种判认的智识资源来自西方原典对于自家历史的合理性还原，因而，伴随着阅读而来的对于这一历史的天然合理的不知不觉认可，往往便是对于自家历史的漠视甚至歪曲，纷繁复杂的人世生活遂简化为局域的秩序，无限多样的人类历史便无形中萎缩成一元的单线进程。于是，我们看到，在中国焦虑的被当作中国问题的也许并非中国问题；在中国言说中国问题而恰恰湮没了中国；言说中国问题却失去了真实的中国语境而不自知。而且，由于继受的时差，导致出现了舶来的新鲜物资其实在生产地已经是淘汰产品的尴尬。想一想那些振振有辞倡言中国法官，甚至是乡镇派出法庭的法官佩饰假发这类让人笑掉大牙的傥论，便不难理解其间的勾连。
正像法典化是规则不足与规则过量的矛盾达到一定程度的产物，法律移植通常反映了本土旧有规则之不足以应付新型的生活事实；随着新型的生活事实的逐渐发育，继受地必有一个经由规则与事实的长期磨合，将移植而来的规则善予筛选，妥帖安置于事实，并从事实中培育出新规则的过程。经此过程，成功的法律移植最终服务于营造理想而惬意的自家人世生活的目的，也才能确乎发挥出这一功能，如果法律本身具有这一功能的话。最近二十多年来，随着中国社会－文化转型的渐次深入，中国问题与中国意识已然而且越来越清晰地凸现，使得对于西方原典和法律文本的研读，导引出并让位于对于中国问题的深度关注。或者说，历史而言，正是对于中国问题的切近关注，曾经引发了人们对于他山之石的借重，而今日的任务却正在于反身回观，将两极之间的关顾以对于自身问题的专注而深切的省视为归依。国际视野中以“中国问题”为重心的思考姿态，恰是中国的法律公民应有的知识身份与知识姿态。事实上，虽然不明所以的“与国际接轨”声浪甚高，但近年来汉语法学的一个重要特征就是将对于法制的探讨置于中国语境下，即在营造中国人理想而惬意的人世生活与人间秩序的意义上，仅仅扣住中国的人世生活——现实的和理想的，应然的和可能的，苦恼着的与欣欣然的——来立论与思考，来比较与评判。这是文化自觉意义上的汉语文明法律智慧的真正觉醒，也是汉语法学当下的迫切任务。因此，对于“中国经验”的关注和阐发，已经是并且将永远是汉语法学的根本任务。
二、的“”与“中国意识”
过往二十年间，“西方文本”与“中国经验”的交相呼应，是中国大陆法学中出现的一个奇特场景。一方面，法律从业者不仅继续经由文本研读、规则解析来认识西制，而且注重省视此一法制类型的地域与属性，尤其渴望了解纸面的规则与现实的运作之间的互动，其背后的人生与人心，以及这一切所可能具有的偶然性和不确定性，如果它们不过是必然性和确定性的别名的话。事实上，这二十年是汉译西方法学著作出版的黄金档，也是无数法子纷纷趋骛于西学经典的高潮期。扪心而论，近年来汉语法学中许多或大或小的学术兴奋点的形成，都直接间接地源于或者激于汉译法律西学的鼓荡。“认真对待”什么几乎成了一句时髦的套话，即为一例。而且，对于自家事务的任何评论，必然征引西方座标，以之为衡准。一旦论述进入到西方层面，似乎一切不证自明，获得了天然的合法性，不言而喻的正当性。但是，也正是在此激荡中，就笔者管见，不少研究却反而慢慢恢复了或者说获得了以省视的态度和批评的精神为底蕴的学术信心，动辄以中西两极作为优劣成败的绝然样板这一娃娃心态与市侩眼光，虽未绝迹，却不再是主流。
另一方面，如前所述，最为鼓舞人心的，是汉语文明的法律公民们对于中国自家事务的“问题意识”的觉醒，一定程度上，这种意识甚至渐有占据法学心智的核心之势。概而言之，其用力方向主要集中在以下几个方面。首先，继续进行理念层面的法律思想的梳理，对既有的法律知识体系重予反思，从而，在与现实之维中观察中国法律与，在中国与西方的比较中体认中国法律与社会。对于汉语世界“法”的概念的发生史的知识考古学研究，不仅是知识论的拨反，而且是思想史的改写，归结到底还是对于中国问题的关注，即究竟如何在中国建立法制这一人间秩序，如果这一秩序本身乃是可欲的话。正象法律语境下关于“现代”还是“后现代”的汉语学术圈的论争，似乎不着边际的过招如茶杯里的风波，但透过论争双方的分歧，不难发现，其实双方指向的还是这一共同目标。而且，特别耐人寻味的是，都是以当下中国的现实焦虑作为座标，同样展现了论争者的“中国问题”意识，解决“中国问题”的用心，同样是“当下中国的现实焦虑”的法律版本。其次，或宏观或微观，继续梳理百年中国建设现代法制的曲折历程，于人文类型的比勘中爬抉这一历程的种种特性。尤需指出的是，经由平静省思，认识到这一历史进程特有的诸多堪具历史悖论性质的难处，从而对于非西方后发国家的“法制现代化”作出中国历史语境的说明。这些悖论和难处，不论是大而言之的事实与规则的脱节，还是中而言之的反映为“税收”与“乡镇选举”的宪政之维，以及小而言之的“单位人事制度”的增删，均承接这一历程而来，但却不一定伴随着这一历程而去。厘清悖论，看出难处，恰是迈出下一步的起点，也是这一脉法意的用力之处。再次，着力于中国的宪政进路和司法模式的探索，同时，在迎对现实难题的努力中，将作为“公民生活的百科全书”的私法制度进行中国式的安置，而兼顾法制的“公法”与“私法”双轨。对于“宪法司法化”的探讨，关于“民法典”的论争以及“孙志刚案件”，于此可谓“时代的触须”。凡此种种，一言以蔽之，正不外认识“法制中国”，建设“法制中国”。正是这一动机，这一用力方向，催生出收入文集的这些作品。也正是为了展现这一“交相呼应”的知识场景，催生出这本文集。
三、真理、道理、情理和法理
推而言之，建设“法制中国”正如建设“法制德国”或者“法制美国”，其实出于无奈。人世生活一步三磕，不期然间迎来了一个“工商时代”，将人性的美好与邪恶悉数展现，人们不得不诉诸“法制社会”以维持自身存续，并求。如果说理性的证明是理性自身的事这话不谬，那么，人世的事恰恰只能用人世的办法来打理，天国或者地狱的手段暂时得靠边站。经由法律或法制的生活方式来营造人世生活，是近二百多年间逐渐蔓延全球的打理方法，也是近二十多年间中国社会日益认识到不得不采用的较好的打理方法，一种处理现时段人间事务的人事。说来悲哀，人间事务必须借助体制才能运转，体制是人世的造物，原是安排生活的路数，使事情走得通的法子，但却反过来成为束缚力量。很多时候，一旦成型，常常是一种不受约束的存在。积弊既深，势将创造者本身裹胁而去，挤压得如同体制本身一般邪恶。因此，“法制社会”这一打理方法的要义首在用法律驯服体制，防止它为非作歹。从而，更进一步，这一打理方法意味着用法律理性约束人性中的狂野，防止它与体制狼狈为奸。正如用的温情来中和法律理性的僵硬，防止体制的理性与法律的理性过度膨胀，以致目中无人，不通人情。如此，真理、道理、情理和法理是健全人性的四维支柱，科学、规范（包括法律、道德，以及宗教）和艺术是美满人生的空气、阳光与水。
法上所谓的事实，是事实与规则或者规范两相对应意义上的存在。如果说对于真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理，对于真实的研索表现为道理，而对于价值真实的主张则为情理，那么，关于真实的思想、学说和知识，则凝聚而为法理。法律真实主要涉关组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。但是，万流归宗，它经过法律理性的综理，得出的是规范所要求的真实，即法律真实。因而，这种“真实”可能是实然的，也可能是拟制的，还有可能是应然或者或然的。1 但是，它们都是法律真实，而成为一定的“法理”的载体。
正是在此，真理、道理、情理和法理，构筑起支撑健全人性殿堂的四维支柱。也正是在这里，西方已有的经历提供了相当的资源，但不足以含括前所未有的生活。当下十三万万人建设“法制”的事业，恰恰就是一项前所未有的人世生活方式的试验。但是，以法律驯服体制，用法律理性制约人性藉由体制作恶的倾向，却是共同追求，基本的指标。在此，“西方文本”为我们展示了一方水土的生聚教训，而有待“中国经验”的进一步发挥。也恰恰在此，情、理、法三维合一、通盘致思这一“传统的”思考方式和打理人间事务的，不是什么缺点，或许反倒是优点，即便是在今天。至少，它提醒我们阅读“西方文本”时注意，一旦法律和法律理性对于生活世界进行过度的殖民化，将会是一种什么样的情形。从而，“中国经验”才可能是中国的经验，一种规范、料理人事，而服务、造福人世的生存之道。
四、汉语法学
编选这本文集的动议甚早，中经搁宕，几乎夭折；拖延再三，重开炉灶，终于利用这个假期完工。二十篇论文均为最近十来年间发表的新作。作者的年龄跨度近四代人，生活的空间有国内与海外之别，操持的学业亦非全然“法律”。但是，大家都在同一场域言说，关注的是共同的不同面相，诉说着同样关切的不同声部。而不论是解析西学文本、梳理历史陈案，还是试答当下难题、纾解现实困惑，一个共同的特征是大家都以汉语作为工作语言，讲述着的是汉语文明对于法律作为一种生存之道的感受，表达了汉语文明生活场景中人关于法制之为一种人间秩序的体认。正是这种共同的感受和体认，涓滴汇流，持以久远，笔者坚信，必能积集、凝聚而成汉语法意，垒砌汉语文明法律智慧的切近基础。可望的将来世界上，伴随着一种叫做“中国法制”的法律生活方式的诞生的，必是一种叫做“中国法学”或者“汉语法学”的法律之道，而与英美法系、大陆法系，或者法学、德语法学同映共辉。
但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]
因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。
一、法律关系与生活关系
(一)作为规范关系的法律关系
在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]
因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。
那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。
萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。
(二)法律关系与生活关系的相互关系
1.法律关系与生活关系概念上的区分
在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]
根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。
萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。
这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。
萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。
由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]
生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。
2.法律关系与生活关系的联系
萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。
至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。
法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。
普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。
(三)本部分的结论
萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社
会实证主义。
二、法律关系与法律制度
(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察
在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]
萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。
而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]
如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]
如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]
基础
法律规则
法律制度
支
决
支
配
定
配
判决（权利）
法律关系
基础
(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则
“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。
萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。
同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]
这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。
法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]
(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察
1.法律关系与法律制度概念上的区分
“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]
而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]
无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]
在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]
如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]
但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]
而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]
在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]
萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。
2.法律关系与法律制度的相互关联
尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。
萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。
萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。
换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。
这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。
同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。
(四)本部分的结论
法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。
但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。
三、结论
法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：
生活
生活关系（素材）————甲和乙的关系
法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系
规范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律关系
————民法体系
从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:
[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。
[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。
[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。
[4]同注[3]引文，第36页以下。
[5]同注[3]引文，第38页。
[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。
[8]同注7引书，第333页。
[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。
[10]同注[7]引书，第331页。
[11]同注[7]引书，第331页。
[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。
[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。
[14]同注[12]引书，第50页。
[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。
[17]同注[15]引书，第12页。
[18]同注[7]引书，第206页。.
[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。
[20]同注[7]引书，第331页以下。
[21]同注[7]引书，第334页。
[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。
[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。
[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。
[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。
[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。
[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。
[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。
[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。
[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。
[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。
[32]同注[7]引书，第331页。
[33]同注[19]引书，第238页。
[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。
[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。
[36]同注[7]引书，第368页。
[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。
[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。
[39]同注[7]引书，第393页。
[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引书，第10页。
[44]同注[7]引书，第7页。
[45]同注[7]引书，第7页。
[46]同注[7]引书，第7页。
[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。
[48]同注[7]引书，第8页。
[49]同注[7]引书，第9页。
[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。
[51]同注[7]引书，第10页。
[52]同注[7]引书，第9页。
[53]同注[7]引书，第291页。
[54]同注[7]引书，第342页。
[55]同注[7]引书，第339页以下。
[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。
[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。
[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。
[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。
[60]同注7引书，第380页。
[61]同注7引书，第369页。
[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。
[63] 参见同注[19]引书，第2页。
[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。
[65]同注[59]引文，第132页。
[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。
[67]同注[7]引书，第346页，注释a。
[68]同注[7]引书，第345页。
[69]同注[59]引文，第133页。
[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。
[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。
[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。
[73] 同注[7]引书，第9页。
[74]同注[7]引书，第16页。
[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。
[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”
[77同注[38]引书，第385页以下。
[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。
[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。
[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。
[81]同注[72]引哈曼书，第24页。
[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。
[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。
[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.
[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。
[86]同注[12]引书，第49页，注128。
[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。
[88]同注[79]引书，第275页，注75。
[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。
[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”
[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。
[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。
[94] 同注12引书，第50页。
[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。
[96]同注[12]引书，第50页。
[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。
[98]参见注[12]引书，第51页。
[99]参见注[91]引书，第99页。
[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。
[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。
[102]参见注[47]引书，第343页。
[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。
[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”
[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。
[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。
[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。
[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。
[109]同注[22]引Pinto书，第87页。
[110]同注[47]引书，第343页。
[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。
[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。
[113]同注[79]引书，第276页。
[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。
[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。
[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。
[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。
[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。
[119]同注[118]引书，第94页。
[120]同注[118]引书，第95页。
[121]同注[118]引书，第95页。
[122]同注[118]引书，第94页。
[123]同注[79]引书，第277页以下。
[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。
[125]参见注[79]引书，第277页以下。
[126]同注[114]引书，第14页。
[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。
[128]参见注[79]引书，第278页。
[129] 同注[7]引书，第10页。
[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。
[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。
[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto书，第87页。
[关键词]法的本质，阶级性，经济性
法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。
一，法的本质的传统理论观点
要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。
二、对法的本质传统理论的质疑
我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。
国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。
法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。
转贴于 我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。
进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。
因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。
三、确定法的经济性的意义
通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。
参考文献：
1.《马恩全集》第三卷
2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》
3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社
4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社
5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社
6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社
7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社
8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社
9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.
10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”
然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”
这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。富勒的问题是这样的：
让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？
……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？
杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。于是，在我们关于“ 四人帮”的“历史性审判”中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。比如，对于“ 四人帮”是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判？如果采取法律审判的话，如何处理“四人帮”与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免“四人帮”的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外？如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚“文革”罪行的溯及既往的法律的正当性问题？但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。[4]如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。
尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。
然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。
在法理学而言，与“法律的本质”联系在一起的所谓的法律与道德的关系问题。几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的“成人礼”，构成了法理学问题问题上的“青春期焦虑”。因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题联系起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。[6]
然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在？为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题？这似乎是一个从来没有追问的前提问题。正是对这个法律学问题的“前问题”的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的“话语捐税”中，变成一种“ 知识的僵尸”。知识考古学的工作就是一种抗拒“话语捐税”的本能的工作。当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。
在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。悖缪的是，以“根本问题”为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的“问题的历史”，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。
因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。
自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词 ”。面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”（the separation thesis）。[10]
1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢？他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢？这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的？
二、法学家阶层与法律实证主义
当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了“法律之口”，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。
几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的最终以国家法的一统江湖而告终。布罗带尔批评了人们对资本主义自由市场经济的假象，认为资本主义的本质不是竞争而是垄断。如果人们能够从法律竞争的历史来理解资本主义的话，那么就能够更清楚地看清这种垄断的性质：统一的法律、统一的司法、统一的法律教育、统一的国家。在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一的金字塔式的等级规范体系，在法律外部，法律独立与宗教、道德、意识形态成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统，法律与社会之间依赖专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成一个规则主义的法律系统，成为的自主性的法律秩序。[14]正是在垄断的国家法的法律系统中，才形成所谓韦伯所谓的“形式理性法”。
从人的立场出发，以人为基本的根源，去认识法律，去研究法律，去体察法律，去感受法律的存在，去领悟法律存在的功能，即是人本的法律观。由此开展出来的方法论探讨法学之建构理路，人本法学也因之应势而形成。①
人本的法律观，在西方法律思想史上的出现，肇因于对中世纪神本思维之反动，14世纪至16世纪的文艺复兴（ the Renaissance ）时代，摒弃以神为中心的思想，代之以人为本位，意大利的佩脱拉克（ Patrach）、薄伽丘（ Bocaccio）、克里索罗拉（ Chrysoloras）等，提倡人文主义，强调人类的俗世生活，崇尚自由与知识，后来引出17、18世纪的启蒙运动，此一启发世人至为深远的运动，使人们特别相信人的理性，提倡个人自由，排斥宗教，追求实利，个人本位的法律思潮从而产生。迄20世纪初叶，社会本位的法律思想修正了绝对个人主义的观念，转而认同权利相对，②社会法学强调法律在社会生活上的功能，法律是应人类经营社会生活的种种需求而产生并存在的。法律的存在现象离不开人，离不开人之共存乐活的人性需求，研究法律这门学问，不论是出发点或是归结的终端，都是以人的立场贯彻始终，这是本文所首先揭橥的人本法学方法论。为阐明此一法学研究的方法论，避免不必要的误解与混淆，笔者拟在下文分别从人本的本义、人本的自然法、人本的法律建构、人本的法治和人本的法学方法论等五个层面澄清之。
二、人本、人文与人道
“人本”是一个上位概念，每被视为空泛模糊，失诸明确，尤其尚与“人文”、“人道”此二名词混用，以致脱逸其正解，孳生疑义。事实上，人本的思想已衍义成人本精神，人文与人道皆已含纳其中，③成为立法、司法甚至行政的基理，在此仅先就此三名词比较对照叙明之：
（一）人本思想的本义
“人本”字面上的意义是以人为本，人本思想指的是人本主义（ anthropocentrism ），英文原义是以人为中心的思想，也就是以人为主体，以人为人置身其中的大自然的中心，易言之，即是指人为宇宙万物的中心。如此一个思想，显然有自我膨胀，藐视神祇，否定造物主之嫌。然而，此一观念并无意作如上的狂傲自大，其立论基础是未尽知论（ agnosticism ） ，④系人类检视史实，正视人类自身几千年来所累积的知识，包括各式各样、各种各类的科学知识，领悟认清了一个事实：一切的一切，都是因为人的存在，都是人想出来、做出来的结果，都是人以其思考，去认定世界、自然界的所有有形无形事物，以人的生存需求，去说明、描述、解释之，赋予全部事物各个单独或集体的意义。一言以蔽之，是人的生存、人的思考，使世上的万事万物因而产生名目、称呼、作用和功能。
截至当今，人的存在的确是因为人能运用智慧、利用自然资源帮助人自身之生存。此一人类史的事实，如果在未来某一天出现变化，人不再主宰称雄于人的生存空间和自然环境，而由另外一种生物或更超级的新物取而代之，或人类集体退化或因大浩劫被消灭，那时候，就不是以人为本，就无所谓人本，就没有人本思想可言。所以，人本思想并非永远的必然，它只是以人类迄今普遍的知识作为基础。⑤人本思想可以被视为暂时的真理，随着人类知识更进一步发展积累，有可能无法继续为人类所认同，被证明是自相矛盾，没有说服力，若因而遭到驳斥推翻也会是顺理成章，理所当然。不过，人本思想在当前人类知识的检证之下，仍然可以获得肯定，仍然有其意义与价值，将此一思想作为法理去探讨法律这门学问，即是人本的法律观。人本思想的本义追根究底，就是围绕着人及其生存活动所做的诠释。
③ 人本精神的衍义流程为：①人本→②人→③人性→④人心→⑤人生→⑥人文→⑦人道→⑧人伦→⑨人权→⑩人义。参见前引①杨奕华：《问宪法为何物——人本宪法刍论》，第177—179页。
④ 英文的agnosticism原义为“不可知论”，笔者从人本主义改善论（ meliorism ）和行动论（ activism ）的观点，觉得以“未尽知论”称之，似更能诠释人本精神追求人类更美好生活的理念。
⑤ 英国哲学家罗素（ Bertrand Russell 1972—1970）于1948年著《人类的知识》一书。参见[英]罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆1997年版。
⑥ 杨奕华：《中国人文精神与两岸法学研究》，载《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版，第27—28页。
法律课在内容上有着自身的特殊性，而初中法律课的教学，由于学生的年龄特点，有着更多的特殊性。因而，我们探讨初中法律课的教学方法，从其特殊性而始，至教学效果而终。
初中生抽象的逻辑思维能力还不够强，但思维活跃，兴趣广博，探索精神强。如能采用生动活泼、形式多样的教学方法，则可以激发其兴趣，调动其主观能动性，从而使他们积极地参与到法律课的教学中，成为能够发挥主观能动性的主体，而不再是被动地、机械地接受知识的对象。而且，生动活泼、形式多样的教学方法更符合初中生的接受特点，有利于学生将具体、直观的材料和经验同法律课的内容联系起来，从而更好地理解一些比较抽象的概念、知识和理论。下面，我们来分析、探讨法律课教学中能够收到上述效果的几种方法。
一、多种层次、多种形式的演讲
所谓多种层次，就是从正规的演讲一直到不太像演讲的各个层次；所谓多种形式，就是记叙、议论、夹叙夹议、感想、心得等等。这样的演讲，虽然常常会不太像演讲，但可以使更多的同学积极参与到演讲活动中来，因而，对于法律课的教学来说，是有其特殊功用的。
开展演讲活动，应先确定一个较大的主题范围。主题的确定应视具体情况而定。比如，刚开始接触法律课的时候，很多同学认为法律是法院、检察院、公安局的事，跟自己的关系不大，反正自己不去犯罪。针对学生的错误观念，不妨选择这样的主题：法律和公民的关系。主题确定后，可安排同学预先准备。每一节法律课开始的时候，可以请两位同学来做演讲。每个同学的演讲不少于两分钟，不超过三分钟。演讲结束后，可先由同学组成的评比小组评一下，再由教师作简要的归纳和引伸。比如，一个同学说，他去买了一个微风扇，没过多久发现是伪劣产品，于是去找消费者协会，可购买时忘了开发票，结果消费者协会不予受理。教师引导说，法律是最讲证据的，刑事方面是这样，经济方面也是这样。要想维护自己权利和利益，就必须掌握充分的证据。通过演讲活动，同学对法律课有了崭新的认识，不仅纠正了原来的偏见，而且学到了很多与现实生活关系非常密切的法律知识，增强了法律意识。这比教师光讲大道理效果要好得多。
二、讨论
讨论是一种很受同学欢迎的形式。演讲有时会让一些同学紧张不安，而讨论则让人放松自在，参与更积极。与演讲一样，讨论也需要一个主题，但应具体一些，以便同学可以围绕主题集中讨论。主题最好是同学比较关注的、感兴趣的，比如隐私权问题、青少年自我保护问题、环境保护问题等等。讨论可分四五组，教师参加其中的一组。每组安排一个同学做记录，讨论结束后归纳一下，然后在班上进行交流。讨论有利于同学交流看法，探讨问题，同时也有利于教师了解同学的动态，做到有的放矢地正确引导。
隐私权问题是大多数同学都遇到过的，不少同学还因此和家长发生过冲突。将隐私权问题列为讨论主题，同学们感兴趣，容易展开讨论或争论。在讨论中同学们发现，学生的隐私权受到家长不同程度的侵犯，主要形式为未经同意擅自拆信、偷看日记、偷听电话等；而学生发现后有一种共同的心态，那就是非常反感。经过讨论，同学们得出结论，既然隐私权受到法律保护，大家应有意识地维护。但是，在家长侵权时应如何维护的问题上，同学们却展开了激烈的争论。有的主张大吵大闹，有的主张充分说理。通过争论，最后大家达成了共识：首先应对家长宣传法律知识，使其明白隐私权是受到法律保护的，然后根据法律知识和家长进行讨论，以理服人。有了法律知识，有了同学的共识，一些隐私权受到侵犯后忍气吞声的同学也准备和家长说理了。从这个例子中我们不难发现，讨论这种课堂形式的最大好处是，可以让同学交流经验，展开讨论或争论，最后达到共识。
三、信息、资料的交流
教师指导学生列出大纲，同学在大纲范围内按照自己的兴趣收集有关信息、资料，定期在课堂上交流。收集信息、资料有多种方式：购买多种报纸，然后将有关资料剪下，分门别类地贴起来；阅读有关杂志图书，将所需要的复印下来；在电脑网络上查阅，下载信息资料。交流的时候，有的同学带的是实物资料，有的同学带的则是软盘信息，介绍后供同学拷贝。通过信息、资料的交流，同学不仅开拓了视野，扩大了自己的信息资料库，而且还学习、借鉴了其他同学收集信息资料的经验和方法。
在课堂上进行信息资料的交流，同学们的积极性高，课堂教学效果好，而且有效地推动了学生的课外学习，使学生的自学精神得到培养，自学的方法得到提高。另外，信息资料库的扩大也十分有利于演讲活动的进一步开展，有利于组织论文写作和课堂辩论等活动。
四、文章的交流、评论和修改
掌握了较多的信息、资料，就有了写作的基础。如演讲、讨论一样，布置写作时应确定一个主题范围。主题应是较受同学欢迎且易于展开的，比如，环境保护就是一个很好的主题。文章的形式应灵活自由，不受限制；可以是调查报告、专题论文，也可以是记叙文、随笔、感想，甚至是小品、科幻，只要是同学感兴趣的，都可以。文章写好后，可以在课堂上进行交流。对文章的长处和不足同学可进行自由的、充分的评论，并提出调整、修改的意见，最后，由教师作归纳总结。作者可综合大家的意见对自己的文章进行一次较大的修改。如有必要，可和语文教师协商，请语文教师在作文课上指导同学进行修改，并将该文章作为语文课的一次作文。这样做的好处是可以得到更好的写作指导，从而提高文章的水平。好文章可以刊登在黑板报上。如有条件，还可以出一个专刊，集中刊登优秀作品。
五、模拟和表演
对有益于法律课教学的一些事件进行概括，提炼出必需的要素，写出脚本，然后由同学根据脚本在课堂上进行模拟，常常可以收到意想不到的教学效果。比如，一个同学的自行车被盗，报案后，他写了一个脚本，大致内容是这样：失主打电话给派出所报案，警察告诉他，报案本人应该去一趟，并带上有关的车照、发票。失主去派出所后，警察询问了被盗的时间、地点及有关情况，记下了他的住址、电话，最后，失主将被绞断的钢丝锁给警察看，警察说对调查破案可能会有帮助，将锁留下了。通过这样的模拟，同学们明白了报案的几个要素：报案应该去人而不能只打个电话；口说无凭，应带上相关的证件、凭据；应详细提供各种有关线索。模拟生动、直观，对于理解和记忆有很大的帮助。
小品由于其高度的艺术夸张，可以创造生动活泼的气氛，激发学生的学习兴趣。比如，下面的这个小品就产生了很好的艺术效果。主人公去寄车，拿到取车凭证后不当一回事，随手扔了，可是取车的时候，却发现车没了。他到处奔波，到处受挫，最后，只好自认倒霉。不过，他还是觉得有所收获的，那就是明白了一个道理：法律讲证据。
六、辩论
辩论是一个难度很高的项目，对于初中生来，尤其是这样。可以利用其他课堂形式先做一些准备工作，主要是资料的积累和议论文写作能力的提高。有了一定的基础后，确定一个辩论题目，让辩论双方分头准备。由于有胜负之分，辩论双方的斗志被激发起来，各自的支持者热情也很高。应给予充足的准备时间，以便每一方的几位同学能协调起来，确立己方论点，寻找充足的论据，讨论出最佳的论证方式，并对对方的论点、论据和论证方式进行充分的估计，以便进行有效的反驳和应变。
辩论总有胜方和负方，教师应向同学明确指出，这仅是辩论技巧的胜负，而不是论点的胜负。比如，在一次题为“盗版弊大于利”的辩论中，反方胜了，但不能就此认为盗版是正确的。教师总结时应该根据有关法律，说明盗版是违法的，会带来极大的危害，应该加以制止和惩罚。
刑法解释，是对刑法条文含义的阐释。刑法解释是“纸面上的刑法”到“生活中的刑法”的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具，刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法，进一步促进刑事立法的完善。刑法的生命力就在于不断地被解释，这恐怕也是在国外为什么一部刑法常常可以被解释几十年甚至上百年直到被废除的主要原因。在立法与具体个案之间，作为解释者，究竟应该采取一个什么样的姿态或立场，这会导致法律适用结果的不同。刑法解释的立场，也称为刑法解释的基本思想，就是关于刑法解释的目标的理论。这一问题，决定了刑法解释的基本思路，不同的思路、立场对同一案件的处理结果并非全然一致，甚至会出现相反的结局，不同的解释立场也体现了解释者不同的价值取向、对法律的不同态度。刑法是关系到人的重大法益的剥夺与限制，因此，如何正确界定刑法解释的立场，对于刑事司法实践而言，显得尤为重要。围绕这一点，不同的时代、不同的国家、不同的主体都有不同的观点。国内不少学者在论述法律解释的立场、方法时，往往是泛泛而谈，没有结合部门法自身的特点来进行，本文拟从刑法自身的特征的角度，通过刑法与其他部门法的区别，尤其是刑法与民法的区别，阐述刑法解释应有的立场。
关于刑法解释的立场，各国刑法理论与实践主要围绕主观说和客观说展开了激烈的争论。在此基础上，还有一些学者兼采主观说与客观说的长处，提出了折衷说。这些学说的争论，为繁荣刑法解释学起到了积极的推动作用。
（一）主观解释论
主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出：“做超出刑法条文之原意解释是不行的。”主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以“此时立法者所意愿者”，即预期之今日立法者的意志，来取代历史上立法者的实际意志。这种解释观围绕立法者的立法意图，认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出漫无边际的解释，这种出发点无疑是正确的，也为刑法解释指明了具体的方向，特别是当对法律文本的解释出现多种含义时，应当选择最能体会立法者立法意图的含义，防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。
主观解释论的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的目的，这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思，法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三，基于三权分立原则。按照三权分立原则，法律只能由立法机关制定，法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素，从而法律解释即应以探求立法者意思为目标。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。
（二）客观解释论
客观解释论又称为实质的解释论，客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。
客观解释论的主要理由是：其一，刑法一经制定，便与立法者保持了距离，获得了自身存在的意蕴，立法者在立法时主观上所具有的立法意图便不再有法律上的约束力；其二，法律具有抽象性和稳定性，而社会生活在不断地变化，面对不断的变化的社会生活，立法者在立法之初并不可能全部预见，因此，对于这变化不断的社会生活，不可能不断地修改刑法以期适应，因此，最好的方法便是解释法律，从法律的发展史来看也是如此，因此，如果固守立法原意的话，则法律将无从适应不断变化的社会生活，客观说最能达到补充或创造法律的功能，主观说使法律之发展受制于“古老的意思”，不能适应社会发展的需要；其三，立法者的立法原意是不可探明的，我们只能借助立法文献大致了解立法原意，人类认识理性的局限性决定了我们不可能完全回复立法原意。当然，客观说也遭受了不少的非议，客观说对立法原意的否认，会导致刑法解释过于随意，使法官的自由裁量权无限扩大，这与三权分立的理论和罪刑法定的基本精神是对立的。“立法是否反映客观规律及其反映得好坏，这是评价立法的一个客观标准。但立法者在立法的时候，有着充分的自由度。解释则有所不同，它受到文本的限制，不是像立法那样是一种从无到有的确立，而是一种从隐到显的阐发。法律解释更是如此，它只是把已经或者应当包含在法律文本中的意义（可以称之为立法意蕴）阐发出来。因此，离开了法律文本的意义，像激进的客观解释论者所主张的那样。从根本上否认立法意图的存在，就已经不是在解释法律，而是在创制法律了”。
围绕上述两种基本解释观，还出现了折衷说，以其中一说为主，兼采他说。主观解释论、客观解释论、折衷论在刑法解释中都曾发挥了不同的积极作用。两者的实质区别在于，刑法解释是应当“固守原意”还是“与时俱进”，即是严格遵守立法者的立法意图来解释法律，坚持形式上的合理性，还是通过解释法律使之不断适用社会生活，使法律具有实质上的合理性，而不仅是固守立法者的立法意图。
关键词：法律基础课程；低效原因；高效课堂教学
法律基础课程是一门对高校学生进行社会主义法制教育的课程。通过法律基础教育，一方面，可以让学生掌握法律基础知识和法学基本理论，另一方面，也可以有效增强学生的法律意识，帮助学生树立正确的社会主义法制观念。然而，就是这样一门重要的学科，在实际的教学过程中却遇到很多的困境，使得这门课程始终徘徊在低效甚至无效的境地。
一、法律基础教学低效的原因
（一）对法律基础课程缺乏正确的认识
在很多教师的心目中，法律基础课程就是一门普法教育课程，在这种观念的指导下，很多教师在开展法律基础教学的过程中，把法律基础知识的传授作为了该门课程唯一的教学目标，并且很多教师在课堂上往往会采取单一的灌输式的教学方式。在对学生进行评价的环节，也多以知识的识记作为标准来进行评价方式。而对于学生而言，他们心目中的法律基础课程往往是一门没有什么“技术含量”的学科，要想学好这门课程，只要在考前“临时抱佛脚”，背一背、记一记就可以了。可以说，无论是教师还是学生，由于对法律基础课程缺乏正确的认识，使得他们在实际的教与学的过程中也出现了偏差，导致法律基础课程本身应当具有的更为重要的学科意义被忽视殆尽，让这门课程失去了其应有的价值，直接影响了教学活动的有效性。
（二）教学活动重理论轻实践
毋庸置疑，法律基础课程是一门理论性很强的学科，然而，同时它也是一门实践性很强的学科，我们之所以开设法律基础这门课程，其目的是为了让学生在掌握了一定的理论知识以后再把这些知识应用到各种实践活动中，以更好地适应法制社会对人才的需求。然而，一些教师在教学过程中却只重视其理论性，而忽视了其实践性，在教学过程中使得理论和实践发生了严重的脱离，导致学生在学完这门课程以后，虽然熟练地记住了一堆的理论，但是却不懂得如何来运用自己掌握的理论知识，这种重理论轻实践的教学活动既是当前法律基础教学缺乏有效性的原因，又是其缺乏有效性的最突出的表现。
（三）教学模式单一枯燥
很多时候，在法律基础教学中，一支粉笔、一块黑板就是教师开展教学活动全部的教学工具。在课堂上，教师讲学生听的讲授式教学模式占据了绝对的主导地位，在很多高校，这种教学方式甚至是教师开展法律基础教学的唯一的模式。在这种教学模式中，学生的学习主体地位往往被教师所忽视，使得学生沦为了教师灌输知识的容器。由于教学模式过于单一枯燥，不但让学生很难对这门学科产生兴趣，同时，也造成了该门学科的学科价值无法得到充分的体现，使得教学活动很难取得理想的效果。
二、提升法律基础课堂教学有效性的对策
（一）正确认识法律基础课程
意识对物质具有能动的反作用，如今的高校法律基础教学之所以出现这样那样的问题，与不科学的认识具有不可分割的关系。大学生是未来社会建设和发展的中坚力量，为了适应未来法制社会的要求，对大学生一个基本的要求就是学法、知法、守法、用法、护法，而法律基础课程恰恰就可以起到这个作用。无论是教师还是学生，只有正确认识了法律基础这门课程的意义和价值，才能在实际的教育教学活动中用正确的观念来指导自己的实践活动，从而提升教学活动的有效性。
（二）用案例分析把理论和实践联系起来
我们学习任何知识的最终目的都不仅仅是掌握这些知识，而是希望把学习到的知识转化成实践的力量，用理论知识去指导实践活动，以便实实在在地给我们的生产生活带来积极的作用。同样，法律基础课程的开设也不可能就是为了让学生知道一个个法律概念、法律条款，而是希望学生通过学习到的知识去指导自己的实践活动。那么，怎样才能把理论知识同实践活动联系起来呢？在课堂教学模式下，案例分析就是一个十分常见而有效的教学方式。与单纯的理论灌输相比，案例分析法是一种启发式的教学方式，教师通过对实际案例的分析，使得课本上的理论知识能够直接加注到一定的情境之下，这样不仅有利于启发学生的主动思考活动，还可以让学生在真实的案例背景下逐渐学会把各种法律理论、法律条文直接应用到各类实际的案例中，这才是我们开展这门课程最终的目的。
（三）丰富教学方式
相较于其它的教学方式，讲授式教学之所以在很多课程中能够长期占据着霸主地位，与其自身具有的优势有着不可分割的联系。通过教师的理论讲授，学生可以在较短地时间内迅速地掌握一些系统性的理论知识，这对于奠定学生的理论知识体系具有非常积极的作用。然而，如果我们一味地把讲授式教学作为唯一的教学模式，就容易让教学活动陷入到理论灌输的境地。因此，作为教师，除了基本的讲授式教学方式以外，还要注意引进一些其它的教学方式，如阅读学习法、探究式教学等，也可以适当地引入多媒体工具，充分发挥多媒体工具生动、形象、直观、大储量等优点，用多媒体工具进行辅助教学，来丰富教学形式，提升学习的学习兴趣。另外，如果条件允许，教师也可以带领学生走出课堂，去开辟第二课堂，通过各种实践活动来丰富教学活动内容和形式，使得法律基础教学活动更具生动、高效性。
高校的教育活动目的就是为社会培养符合社会要求的现代化人才，而建设法制国家是我们国家在未来相当长一段时间内的基本的目标，因此，培养一批具有较强法制观念、法律意识和能力的人才是社会对高校教育提出的基本要求。因此，作为一名法律基础教师，我们一定要意识到自己肩上的重担，正视当前法律基础教育中存在的问题的同时，努力从观念、实践等多方面入手来提升法律基础教学活动的效果，通过高效的法律基础课堂积极发挥法律基础课程的功能，为社会培养出亟需的人才。（作者单位：四川职业技术学院思政部）
参考文献
[1] 李金忠.大学法律基础课程有效教学研究[J].科教导刊（中旬刊），2012年09期.
1.1.1 研究背景
新中国成立的初期，我国的法治实践曾有过一段辉煌的成就，但是十年**，使法治建设和法学研究都陷入了低谷。在改革开放以后，中国的法学研究和法治建设也都走上了正轨，尤其是我国已经建成了自上而下的法律体系。这表明中国的法治建设取得了很大的成就，一种形式合理性的法律体系已经建立，中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。但同时中国的法治建设也暴露出了很多问题，主要体现在形式法治与实质法治之争的过程中。首先，由于中国的法律体系是自上而下建构而成。在法治建设过程中重点受到关注的是法律体系的逻辑合理性，而社会事实以及规则与事实之间的关系则没有得到足够的重视。使得很多法律规范要么因其与百姓的现实生活无关而被无视，要么因其与社会风俗、生活惯例不同而没有得到人们的自觉有效的遵守。其次，西方权利话语的力量在立法及司法实践中被人为放大，而传统的道德因素却被排斥在法院门外，导致了像《秋菊打官司》中主人公秋菊那一类人的彷徨和无助，而原本为传统道德所不容的“恶人”却能逍遥法外。形式法治在法治实践中暴露的问题，凡此种种，不再一一列举。
针对法治实践中出现的种种问题，归根结底也是指导我国法学实践的基础理论面临的难题。目前中国的改革进程已步入深水区，面对着快速发展和变化着的经济和社会生活，如何能够保证我们的立法既能适应时代的变化，妥善解决社会生活中出现的新问题，又能够保持法律的稳定性给百姓合理的预期；如何能够在司法实践中既排除了其它干扰，保持形式法治的纯洁性实现程序正义，而又不以牺牲传统道德、社会习俗为代价。面对诸多难题，笔者认为仅仅分析实证主义法学的对法律的逻辑分析的研究方法是难以解决问题的，必须结合法社会学的实证调查、自然法学的价值研究等研究方法和理论成果才能摆脱目前我国法学理论界面临的困境。而作为分析实证主义的一种新的修正形式的制度法学在法学领域能很好的融合道德和事实，通过制度事实理论，能够综合的运用分析实证的研究方法、社会实证的研究方法以及解释学的方法。因此，制度法学的制度事实理论如果能被我国法学理论界认真研究、借鉴和吸收，或许能很好的指导我国的法治实践。除此之外，本人因在读书、上课，参加学术沙龙、读书会的过程中深受老师和同学的启发，带着深刻的问题意识认真阅读了麦考密克和魏因贝格尔的《制度法论》，并对制度法学产生了浓厚的兴趣，因而也广泛收集了一些有关制度法论的材料。这也是选择本题的背景原因之一。
1.1.2 研究意义
理论意义：以实践哲学为基础的制度法学的制度事实理论在吸收西方的分析实证主义法学理论精华的同时，对法学展开解释学的、社会实证的研究，并把这几种研究方法结合在一起，实现了对法学更加深刻的理解。这也对中国的法学理论界自觉的开启一个研究具有本土特色的法学的新时代具有重要的指导意义。
现实意义：在中国面临社会转型的今天，如何更好的实现从人治向法治，传统之治向规则之治的转变，是时代给我们提出的挑战。而在向法治转型的过程中，如何处理好现代精神与地方传统、法律的程序正义与国人的实质正义之间的关系则是问题的关键。而制度法学的制度事实理论在坚持法律实证主义立场的同时，实现了道德、规则和事实三者之间的沟通。对我国的法治建设具有极为重要的指导意义。
1.2 文献综述
笔者在将近一年的论文写作过程中，针对本文的论题做了长时间的资料搜集工作，资料搜集的范围也广泛的涉及到了中外着作、网络期刊等各种形式的资料。仅就本人能力范围之内搜集到的资料而言，目前中外法学界对制度法学的制度事实理论的研究还相当的薄弱。而对于制度法学的理论，学界的普遍态度还是认为其是对分析实证主义法学理论的继承和发展。从我目前接触到的资料来看，有关制度法学的理论，以麦考密克本人的作品居多。而爱丁堡大学也曾专门针对麦考密克的制度法学理论召开过研讨会，会后还曾以一本书的形式发表了研讨会的研究成果。但是由于本人能力所限，不能得到这手宝贵资料，对于研究制度法学的理论来说实为憾事。
就国内发表过的有关制度法学理论的文章数量来看，也只有几篇，研究者较少。笔者收集到的制度法学的学术期刊论文共 7 篇，但是只有唐仲清的《对‘制度事实’的法哲学思考》、陈金钊的《法律事实的定位与制度性事实--评制度法论》、温博的《事实与价值的调和--制度法学的方法论》三篇期刊文章谈到了制度法学中的制度事实理论。其中发表在南京大学法学评论上的陈金钊的文章还专门谈到了制度事实与法律事实的关系。陈金钊教授把有关法律事实的学说大体上分为三类，一类是前提说，一类是对象说，还有一类是本体说。陈教授认为关于法律事实本体说的提出者就是制度法学的作者们，它认为，在这一意义上法律事实其实就是一种制度事实。同时，在他的这篇文章中，他还明智的指出了我国法学理论在法律事实领域研究的薄弱现象。因为我国深受大陆法系的有关法律的制定、解释、适用技术的影响，使得我国的法学研究主要片面的强调对法律体系的逻辑结构的研究，而忽略了对法律事实的研究。而制度法学的制度事实的理论无疑会增加中国法学研究的深度以及回应司法实践的能力。
在上述期刊文章中对制度法学的本体论和方法论进行过全面的阐述的当属张文显所写的《超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识论方法论和本体论》。文章指出，制度法学的理论之所以能够实现对法律实证主义与自然法的超越，其主要原因在于提出了一种新的法律本体论观，即把法律视为一种制度性事实，并在方法论上对传统法学流派（主要指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学）的法学研究方法实现了突破和重组。其余几篇文章的内容大同小异，对制度法学的功过是非做了客观性的评价。而对制度法学中的另一个重要概念“实践理性”以及实践理性与制度事实的关系做出独到而深刻的探讨的是梁晓俭教授所着的《实践理性：一种方法论意义上的探究》一文。在文中，作者精到的指出制度法学的作者们提出的关于“法律是一种制度事实”的理论体现了制度法学的作者们希望在法学的研究中结合分析法学和社会学法学的用心。法律作为一种制度事实，既有规则和规范在思想客体意义上的存在也有社会现实意义上的存在。因此，对法学的研究，要综合分析实证的研究方法和社会实证的研究方法。除此之外，制度事实的存在依靠的是规则对客观事件的解释，而法律规则的背后体现的必然是制定规则的立法者的意志和目的，体现了他们的道德和价值观，所以要想知道规范具有何种性质，就必须首先弄清楚理性行为的性质，而这里的理性行为便是实践理性。通过实践理性，制度法学把解释学的方法运用到了法学研究之中。最终实现了制度事实和实践理性的完美结合。
除了上述所列的学术期刊之外，笔者目前没有搜集到任何有关制度法学研究的专着性文章，此外对制度法学的制度事实理论在博士或者硕士论文中进行专门研究的也较少。在笔者搜集到的有限的资料中，山东大学的博士生杨建军在他的博士论文《论法律事实》中的第一章“法律事实的概念”里曾有一小节来专门讨论法律事实与制度事实的关系。他认为制度事实与法律事实不同，制度事实是立法者为了实现对复杂的社会生活进行调整，而经过理性的抽象所概括出来的事实。因此，制度事实是立法者通过对复杂的具体事实进行抽象的概括而形成的抽象事实。所以当具体的法律事实发生以后，法官就能依据法律规定的抽象事实对具体的纠纷做出裁决。一个法律规范一般包括行为模式和法律后果两个部分，而他认为制度事实就相当于法律规范中的行为模式。而且他还认为，法官能够对没有明确的法律规则规定的疑难案件做出格式化的分类和处理，主要原因就是在于制度事实不仅概括在法律规则之中而且它还概括在法律原则之中，因此在面对复杂的案情变化时，法官可以依据原则中的制度事实对案件进行格式化的裁决。而法律事实与制度事实完全不同，是一种具体意义上的事实。现实生活中所发生的所有能够导致法律关系的产生、变更和消灭的事实就是法律事实。因此，他认为制度事实与法律事实的根本区别在于，制度事实是一种立法角度上的事实，而法律事实是司法角度上的事实。
在笔者搜集到的有关制度法学研究的 5 篇硕士论文中，其中有三篇论文的作者是出自同一个学校，西南政法大学。他们分别是论文《法律和道德的制度性结合--制度法基本理论研究》的作者席琳，论文《制度法学对法律实证主义的批判修正》的作者夏菲以及论文《作为制度事实的法律--制度法学基本理论研究》的作者徐海同。还有另外两篇，分别是华东政法大学的赵建兵写的《浅议麦考密克的制度法理论》和重庆大学贾哲写的《制度法论创制规则问题研究》。总体上，这些论文把研究的重点都放在了对制度法学思想的梳理介绍方面，包括制度法学产生的哲学背景、制度法学的内涵以及制度法学的理论价值等等，鲜有文章讨论过制度法学的制度事实理论对制度法学的意义。
综上所述，笔者结合收集到的关于制度法学的制度事实理论的有限材料，认为各个学者大部分的讨论都是集中在有关制度法学产生的理论背景、哲学基础以及制度法学与自然法学、分析实证主义法学、法社会学的内在联系。而对于制度法学的制度事实理论的来源、特征，以及它是如何解决以往法学流派的困境从而成就了制度法学，及其对中国法治的建设意义等方面却鲜有论述。本文的写作目的和可能的创新之处便在于此。制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1.3 研究思路与研究方法
1.3.1 研究思路
从改革开放至今，在短短的 30 多年的时间里，中国便建立起了完善的法律体系，中国的法学研究和法治建设都取得了伟大的成就。但是，这种在立法方面取得成绩，并没有掩盖司法现实方面所遭遇的困境。如反映法律与道德之争的“泸州二奶继承案”、反映法律与社会现实之间存在张力的“吴英集资案”、（虽然案例并不新颖，但是如果我们不做改变的话，谁能保证日后就不再发生了呢？）以及法院遇到的一系列的执行难的问题等，这种种问题处处都在暗示着一种没有道德支撑的、与社会现实相脱离的只依赖强力而存在的法律规范在实际运作过程中的软弱无力。但是，我并不是在否认离开强力的法治是可行的。恰恰相反，我的观点是我们需要一种建立在形式法治合理性的基础之上的强力。而我国在形式法治的建设方面，付出的努力虽然可圈可点，但取得的成效，却不尽人意。因为大量的不符合程序正义的案例已经发生而且正在发生。如最近改判的发生在内蒙古的呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案，以及各种发生在刑事诉讼过程中的刑讯逼供、非法取证等问题。
我国目前的法治困境促使我不断的思考，如何才能够在坚持形式法治的同时，借鉴和吸收实质法治的理想成分；如何能够在坚持程序正义的同时，也满足实质正义的要求；如何能够将国家颁布的法律转变为人们心中的法律？我国的法学理论研究是否已经解决了这些问题，如果没有，那问题又出在哪？我带着这一系列的疑问，最终，在魏因贝格尔和麦考密克的《制度法论》中找到了答案。
在西方，20 世纪以来，尤其是二战结束以后，以分析实证主义法学为理论基础而建构起来的形式法治的大厦不断的受到来自新自然法学派、社会学法学派甚至是现实主义法学派的攻击。自然法学派以新自然法学的面貌重新出现，并再次强调法律的道德基础；经济法学派则更重视法律背后的成本收益分析；社会法学派注重对影响法律的社会现实因素的考察，甚至提出“活法”的理论。所有这些都构成了对分析实证主义法学的强力挑战。它们的产生本身便说明了法治实践中存在的问题。在此背景下旨在建立一种能够融合道德、法律、事实的制度法学的制度事实理论应运而生，并很好的满足了实践的需求。
而目前中国法治建设的实践中出现的问题是，如何能够把形式法治和实质法治进行很好的结合，并处理好形式法治理念与百姓心中传统的价值观念相冲突的矛盾。这是时代给我们的任务。而这一情形又与制度法学在西方产生的历史背景颇为相似。因此笔者认为，制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性特征，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1.3.2 研究方法
本文主要采用文献考察、比较分析和实证分析相结合的方法。首先通过搜集和查阅相关的文献资料，为自己的学术研究积累丰富的素材。然后在此基础上，通过对自己收集到的文献认真的阅读和比较分析，得出结论，完成自己的学位论文。
1.4 研究内容与结构安排
本文旨在通过对制度法学制度事实理论的解读，指出制度事实对制度法学的本体论和研究方法的重要意义，以及制度法学运用制度事实理论实现的对以往法学流派瓶颈的突破。最后论述了制度事实理论对中国法学研究和法治建设的重要意义。
本文分为五大部分。第一部分是绪论，论述了本文的研究背景、研究意义以及前人有关的研究成果等内容；第二部分是制度事实范畴研究；第三部分是制度事实对法律本体论的贡献；第四部分是制度事实对于法学方法论的贡献；第五部分是制度法学的制度事实理论对中国的法治建设的指导意义。
【关键词】案例教学法；知识产权法；课程教学
【中图分类号】D913-4【文献标识码】B【文章编号】2095-3089（2017）05-0038-01
民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和，它存在于我们每个人的生活中，与我们息息相关。但在民法教学过程中现存在着如：教学方式单一，教学内容重复落后，教学重理论轻实践、重概念轻分析等问题。在我国正在紧张制定《民法典》且今年两会已经通过了《民法总则》的情况下，对民法学课程改革创新十分必要。
一、案例教学法在民法学课程教学中的作用
案例教学法是指教师在教学过程中，通过向学生展示案例、介绍案情，教师提出问题，由学生思考、分析、研究从而解决问题，進而加深对理论知识的理解，培养学生理论联系实际能力的一种教学方法。其实，在我国法学传统“演讲式课堂教学法”[1]的教学模式下，案例教学作为系统讲授的辅助方法已经存在，其表现为理论课例证讲解以增强学生对基础理论和原则的掌握。但这种方式并不能完全有效的帮助培养学生的法律思维能力和提高法律逻辑能力。本文系从法学教育目标和我国成文法国家背景两个层面谈案例教学法在我国的作用。
1.法学教育目标层面
民法课程教学目标应在法学教育目标指导下，结合民法课程的特点、教学对象的客观实际，合理定位。[2]我国目前的法学教育模式重理论轻实践，重概念轻分析，重视对法学理论的学术研究，但其实法学教育不仅要重视理论研究，亦要培养适应社会需求的高素质法律人才。针对教育对象的不同，民法课程改革的方向也就不同，教学方法对其的作用更是不同。（1）实践型人才：“卓越法律人才教育培养计划要求强化法学实践教学环节，搞好案例教学，切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力。”[3]案例教学法有利于学生理论与实践相结合，从而掌握其中的原则和原理，培养其法律思维和法律逻辑，以达到在实践中灵活运用知识，培养出真正符合社会所需要的实践型法律人才。（2）学术型人才：案例教学既可以培养学生的法律思维和理论联系实际的能力，让其“像法律人一样思考”，更能让学生检查、校正和巩固已学的专业知识，变深奥为浅显，帮助加深对枯燥难懂的法律原则和原理的理解。
2.成文法国家的背景
我国属于成文法国家，法院以成文法为依据做出判决，此类判决也不具有先例的作用。[4]但在英美法系国家，有将判例法作为其法源，因此其对案例的重视程度非常高，案例教学法在其教学过程中也起着主导性作用。而我国在民法学课程改革中，对案例教学法的应用不能照搬照抄英美法系国家的做法，而应探索出适应我国民法教学发展的特色案例教学模式。因为在我国这种成文法国家，对法律基础理论的讲解是必不可少的，这也导致了案例教学法只能作为系统讲授的辅助方法，有效的弥补传统的讲授模式教学的不足，在保证民法教学知识的系统性前提下，打破枯燥沉闷的课堂教学气氛，增强学生的学习热情，迫使学生化被动为主动。
二、案例教学法在民法学课程教学中的具体应用
1.精心选择案例
案例的合理选择是案例教学法的关键之处。所选的案例应该具备以下几点：（1）真实性，即所选的案例应贴近生活、真实发生，只有是现实生活中真实发生的案例才能引发学生探究的兴趣和情感上的共鸣，即便案件的情节虽然可能是虚构，但其必须是现实生活的缩影。[5]当前案例教学失真的根本原因是案例失真，因此，建立一个“原生态”的案例库是十分必要的。[6]（2）典型性，指所选案例具有代表性，即案例所要解决的问题或涵盖的原理应与教学内容相联系，能够深刻地反映所学的理论知识，促使学生通过对该案例的研究融会贯通所学的基础理论，从而达到举一反三解决同类案例的效果。（3）适当性，指所选的案例难易程度适当，民法学体系庞大，内容繁多，理论性、概念性很强，学习难度自然颇大。因此在选择案例时，应选择与教学内容相联系的能使学生直观的了解其所反映的法律问题的案例。
2.具体实施步骤
案例分析教学：
开设专门的案例分析课程。
（1）教师根据教学内容，选择适当案例，向学生介绍案情，向学生提出问题。特别是面对较难的知识点所选择的案例，教师应隐晦的给出提示，让学生主动开发思维独立思考。（2）学生课堂分组讨论，找出论点，自由交流，化被动接受知识为主动探究真理，各自在课堂上发表建议，通过对与自己不同的观点的反驳、辩论，最后找出案例的解决方法得出结论。（3）教师根据学生发言给予评论，并对学生进行“苏格拉底式提问”，不断追问、层层递进，迫使学生不断承认自己的错误与疏漏，从而引导学生辩证思维，培养其科学的法律逻辑推理能力。
课堂例证教学：
教师在课堂讲授民法基本理论和基本概念时，引用某个与教学内容相关的案例，加深学生对所学知识的理解。虽此种方式大多数人认为其不属于真正的案例教学法，但我们认为其起着案例教学法的作用，同样可以提高学生的学习兴趣，培养学生运用法律理论知识分析解决案例的思维能力。当然，在民法教学课程中对案例教学法不能过度依赖，因为案例教学不适合民法教学中的所有内容，不能单纯追求案例教学法的优点而忽略了不能避免的其本身无法囊括所有知识点、不能系统有效的传授基本知识的缺陷，只能培养法律思维和科学的法律逻辑，更妄言培养学生实践能力，所以只能作为辅助教学法与传统教授教学相结合适用。法学教育应当以能力、素质，特别是法律思维的培养为其宗旨，而不应以某些僵死的知识的传授为其宗旨。[7]
参考文献
[1]陈思民：民法教学与案例教学法[J].湖南财经高等专科学校学报，2004（3）.
[2]王荣珍：对法学本科民法课程教学改革的思考[J].广东外语外贸大学学报，2006（04）.
[3]参见中华人民共和国教育部、中共中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》（教高（2011）10号）.
[4]申建平：论案例教学法及其在民法教学中的运用[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2007（03）.
[5]李锋.高校课程互动型案例教学方法探讨[J].当代教育论坛，2006（10）.
[6]熊玉梅：民法实践教学改革探讨[J].中国成人教育，2008（21）.
关键词：刑法教学；法律思维能力；培养策略
社会秩序的稳定与法律息息相关，只有完善法律才能发挥法律工作者的法治精神，继而促进其法律思维能力提升，并确保整个社会的运行均符合法律规范。基于此，必须培养法学生的法律思维能力，使其以法律视角来思考和解决问题，获得专业素质技能的增强。
一、学生法律思维能力培养的重要意义
1、学习法律旨在培养良好法律思维能力
法学教育以培养具备法律职业基本素质人才为中心理念，在法学教育过程中法学生必须掌握相关法律知识技能，养成能够胜任法律工作的基本素质能力。法律工作者综合职业能力主要指法律思维与知识的能力，而法律思维以法律知识为根本，以所学知识为中介，然后将感知到的信息通过综合比较、抽象概括等，充分认识其本质与规律。法律思维从形成到变化再到发展的过程，实际上就是运用法律知识的心理过程。法学具有较强实践性、应用性，若缺乏一定的逻辑思维能力，必定难以有效运用所学，这就需要培养其良好法律思维能力。
2、法律工作者的必备专业素质
法律是一项特殊职业，主要具有这些特征：一是法律职业对象具有特殊性，其通常以人与人的关系为基础。由于法律职业对象的特殊性，在复杂案件或颇具争议的案件处理中，就需要法官强烈丰富的直觉、经验。二是从业活动具有特殊性。法律职业工作内容具有抽象与经验、实践与理论、同一与复合的统一性，能够整合精英化与大众化。三是必须具备相关执业资质，比如法律专业体系基本理论知识；法律职业素养及其从业技能等。故而，针对法律职业的特殊性，更需要培养从业者法律思维能力。
二、刑法学特征及其教学中现存问题
1、刑法学特征
法学理论基础中最重要的学科即刑法学。刑法学课程旨在让学生完成学习后，可灵活运用刑法理论分析界定何为犯罪？如何定罪量刑？如何更好地执法去打击犯罪，维系国家良好治安，确保社会主义现代化建设事业与改革开放的正常发展？从法学生层面来说，了解刑法学特点，采取合理学习方式，是提高其法律思维能力的重要途径。具体来说，刑法学特征主要包括：一是政治性。规定犯罪及其法律责任的法律规范即刑法。而犯罪则指一个阶级反抗另一个阶级。二是基础性。刑法学基本知识及原理，如特征、概念、类别等；同时刑法学具有较强实用性，可以说实践性是其理论魅力与活力的根本。刑法学与司法实践紧密相联，能将成熟司法实践经验提炼出来升华为理论，再借此指导解决实际问题。三是完整性。刑法学具有良好内在逻辑结构，其主要围绕刑法来构建完整严密的刑法学体系。刑法学涉及刑法分论与总论。前者规定了十大类罪，如危害国家与公共安全、扰乱社会管理秩序、侵犯财产等。后者指刑法一般理论知识、犯罪及其构成与形态，刑法适用制度及一般理论。
2、刑法教学中的问题
刑法教学中实践课程是训练学生法律思维能力的最佳手段，但现阶段国内大部分法律院校实践教学效果都较为差强人意，其主要在于本末倒置的训练学生的法律实际操作能力。以教学中最常见的法庭模拟为例，在这个过程中原本事实材料主要为当事人向律师提供的诉讼请求或素材，因此，学生接触案件的第一步是对事实材料进行详细分析，区分事实与法律的问题，并基于此寻找相应的法律规范及其要点等，进而形成辩护见解。但实际操作期间却相当尴尬，大部分院系开设模拟法庭都避讳提供真实案件素材，通常使用的案件均为接受审判后的，材料中已包括判决书和辩护词。这样一来，必然会不利于调动学生的法律积极性和思维意识，多数是按诉讼法的规章流程浮光掠影，难以取得应有成效。
三、刑法教学中培养学生法律思维能力的策略
1、树立正确的刑罚观
刑法观念的形成并非一朝一夕，而是一种循序渐进的过程。纵观我国刑法发展历程，虽然我国古代刑法相当完善，但从整个法律体系来看，其具有刑主民辅的特征，也就是说重刑轻民观念较重。由于这种观点一直存在，导致法学生常常带着是否违反刑法的眼光去看待和处理问题，显而易见这种观点有失偏颇。刑法以刑罚为主要处罚手段，在我国罚金为最轻刑罚，此外，则是最重、最严厉的刑罚，即限制人身自由或直接判死刑剥夺其生命。当然，刑法主要作用是预防打击犯罪，因此越重的刑罚并非越好，最理想的处罚为刑责，这种手段在安抚被害人与普通民众时效果较好，并且还能有效打击犯罪。所以，要树立正确刑法观念的第一步是养成正确刑罚观。要树立正确刑罚观，必须强调刑法谦抑性。这里提出的刑法谦抑性，就是说立法者少用或是不用刑罚，以达到社会效益的最大化。简言之，即以最小支出实现对犯罪的有效控制预防。刑法谦抑性具体表现为：当面对危害社会安定的行为出现，若国家仅以民事或行政法律措施无法抵制，就需要采取刑罚手段，通过刑事立法对其定罪，并实施相应刑罚处罚，最后再以刑事司法活动进行解决。由此也就不难看出，在解决社会冲突时要运用刑法手段需满足这两个方面：首先，危害行为应与刑罚处罚的社会危害性要求相符；其次，刑罚是对危害行为的一种反应，具有一定的不可避免性。
2、树立罪刑法定观念
罪刑法定主要指法无明文规定不予论罪处罚，即哪种行为算构成犯罪？犯罪行为又该受到什么处罚？这些均要在法律中明确规定。罪刑法定要严格坚持法定性、明确性原则，并以成文法形式确定哪些行为为犯罪？法律应该制裁的行为有哪些？但这里需要注意一点，避免学生机械化、死板的理解该原则，以防其形成错误认识。例如，在处理单位负责人组织本单位员工窃取外部单位财务案例时，一般法学生皆认定这种行为并未构成犯罪，因为刑法中规定的盗窃罪犯罪主体并非单位，故该行为无罪，可任由单位进行盗窃。很明显这种观念是错误的，这就需要教师引导法学生了解刑法规定绝非所有犯罪指控的准绳，法律条文中规定不明确的无法定罪。不过也要避免死扣法律条文，而是带领他们突破僵化思维方式的束缚，充分利用法律思维对有无罪界定做出理性分析。总之，只有转变错误刑法观念，才能更好培养法学生严谨性，尤其是将来从事法官职业的法学生，其面对的是鲜活生命及其人身自由，必须做到谨慎、严谨。
3、积极创新教学方法
我国传统刑法教育教学中，由于刑法知识过于庞杂繁多，教师一般采取讲授式教学。这种教学方法单调乏味，教学内容抽象死板，学生难以完全接受。甚至还会造成教师滔滔不绝，学生兴致怏怏的现象。其归根究底是在于教师对学生主体性的忽略，即不论学生接受与否，教师都强制性向学生灌输知识，导致学生逐渐变为被动接受者，无法主动参与到教学活动中去。为此，这就需要积极创新教学方法，才能使其掌握法的基本概念与过硬法律知识，从而培养出对法律的信仰与理念，并形成独特法律思维方式，能够在解决实际问题时运用法律知识。具体做法是改变传统教学方法，尽可能将实际案例引入课堂教学中，通过案例分析帮助学生构建法律思维能力，让他们直接感受刑法条款应用，然后再通过“理＋实”教学，带领法学生走出课堂，亲身参与司法实习实践，切实感受刑法使用氛围，以培养其法律思维实践能力。
4、合理安排教学内容
教学实践中无论案例实践课或理论课，都要将法律思维能力培养渗入教学内容及方法中。刑法教学中一是要重视学生刑法理论训练，但要避免单纯的传授理论知识。只有让法学生加深理论理解，才能有助于其法律思维能力的培养提高。从逻辑结构来说法律思维主要指法律规范、原则和精神层面对问题观察、分析、解决的一种思维形式，因此，法律思维是以深厚理论素养为基础。二是要在传授法律知识的同时，让学生了解法律规范设置的重要性，以及法律规范形成过程。当然，这其中首先要揭示隐藏于法律规则中的原理，引导学生在现实生活中积极运用法律规范来思考问题，进而不断加深对法律规范的掌握和理解。鉴于此，教学中分析实际案例时要突破仅理解理论知识的束缚，而应灵活运用法律方式训练学生的法律思维能力。例如，在评析民法案例的过程中，教师可采取请求权基础规法分析法，引导学生穿梭于法律和案件之间，使其在事实与法律规则中进行多次纠缠，并循序渐进的养成缜密法律思维方式，全方位的提高锻炼其法律思维能力。
5、积极培养批判思维
批判性思维即敏捷性、机智严禁、怀疑辨析和推断的日常思维，对于法律思维能力而言批判性思维是基础，换言之，就是基于理性思维的创新和怀疑。而在批判性思维中创新性思维为核心，包括综合性与分析性两种思维，从这个角度来看，批判性思维实质上就是综合性运用多元化思维方式。因此，刑法教学中要合理渗入批判性思维，不断加强学生批判性思维培养，这样才能既培养学生特长，启迪他们思考并自觉判断理解，又能有效提升其法律思维能力，避免学生被所谓的标准答案束缚，受到传统定势思维的禁锢。法治社会对法律人才的要求极高，其既要不屈权威服从法律，还要培养批判思维意识与能力，进而为法律思维能力培养奠定基础。实践中要充分训练学生批判性思维能力，引导他们合理质疑证据材料，恰当提出问题积极识别虚假，尽量保证结论的合理性、说服力，以增强法律权威性，促进法治社会的建设。
6、积极改革考试方式
考试是检验教学成果的主要方式，更是引导教学方向的有效手段。现阶段，法律院校考试方式通常以题库出题，按标准答案计分为主，这种方式旨在考察学生掌握教科书或教师授课内容的程度，考分高低与能否将标准答案准确完整的复述出来进行评定，这种方式无非是对学生背诵能力的考核，无法反映其真实水平。法律作为实践性极强的学科，既要充分掌握理论知识，但更重要的是学会灵活运用知识，因为实践中每位法官对案例的解释不同，如果继续沿用完全一致的积分考试法考核学生，势必会与法律运用规律相背离，引起学生忽略分析过程，并限制其发挥创造性思维。因此，这就需要加强考试方法改革，坚持重分析过程方式，计分时围绕分析的缜密程度、合理性、逻辑性等进行，使学生高度重视问题逻辑性推理和思考的过程。总之，刑法仅是完整法律体系的缩影，通过学习刑法理论知识，有助于学生充分了解法律概念本质，在实际问题解决中灵活运用法律知识。因此，刑法教学中要积极培养学生法律思维能力，使其深刻理解刑法知识，构建完整知识体系，以促进刑法运用效率获得提高。
参考文献
[1]李玉德.刑法教学对学生法律思维能力的培养[J].法制博览,2016,(7):294-294.
[2]龙江.浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养[J].法制博览,2015,(22):287-287,286.
[3]郑绪诚.试论刑法教学对学生法律思维能力的培养[J].读书文摘,2015,(10):70-70.
[4]刘安华.在法理学教学中培养学生的法律思维能力[J].产业与科技论坛,2015,14(15):165-166.89.
[5]白夜罡.依法治国视域下学生法律思维的培养[J].课程教育研究,2016,(12):226-226.243.
