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开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇消费者知情权论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
论文摘要:目前我国对消费者权益的保护尚不到位,尚未建立科学、全面的保护体系。本文在对消费者知情权进行概述的基础上,分析了现阶段我国消费者知情权保护存在的缺陷,进而提出了完善我国消费者知情权保护的对策,以期推动我国消费者知情权保护事业的发展。
一、消费者知情权的概述
(一)消费者知情权的含义。消费者知情权,是指消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实、充分、准确、适当信息的权利。消费者知情权不仅保障消费信息的真实性,而且还应当保障其准确性、充分性、适当性,是消费者做出理性选择的有力保证。知情权体现的是一种非平等的关系,强调给处于弱势地位的消费者以保护,体现了追求实质上的自由平等的现代法的精神,是现代民法确立的一项重要民事权利。
(二)消费者知情权的特征。消费者知情权的特征有两个:第一是主体的特定性,即消费者知情权的主体是生活消费者。正如我国《消费者权益保护法》第2条中规定的那样:“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护,本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护”。生活消费是指人们为了满足生活需要而消耗物质产品或消耗劳动服务的行为。这里的为生活需要而购买、使用商品或接受服务的消费者是指为个人或家庭的生活需要购买、使用商品或接受服务的自然人。第二是消费者知情权实现时间上的特殊性,即消费者只有在购买、使用商品或接受服务时才享有知情权。
(三)消费者知情权的内容。《消费者权益保护法》第8条第2款明确规定了消费者可以要求经营者提供商品或者服务信息的内容,即:“消费者有权根据商品或服务的不同情况要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用说明书、售后服务、规格、费用等有关情况。”消费者知悉真情权的内容大体有三类:第一,关于商品或服务的基本情况包括商品名称、商标、产地、生产者名称、生产日期等;第二,有关技术状况的表示,包括商品用途、性能、规格、等级、所含成分、有效期限、使用说明书、检验合格证等;第三,有关销售状况,包括售后服务、价格等。
二、我国消费者知情权保护的现状
(一)立法缺失和滞后。要使消费者知情权得到实现,完善的立法是基础。随着我国社会主义市场经济日益向纵深发展,我国的消费者知情权立法显出滞后和缺失的尴尬境地。例如,在现代消费中,电子商务因其快捷而越来越具有重要的消费地位,网络消费的电子化和即时性等特点也使得消费者难于收集证据,一旦消费者知情权受到侵犯,消费者在寻求救济时就会面临确认侵权人和举证的双重困难。另外,法律对于消费者知情权在某些方面的规定过于原则和笼统。例如:在“售后服务”方面,《消费者权益保护法》仅仅规定经营者有义务实行售后服务,而对于售后服务应达到什么样的程度则没有规定,消费者得到的只是一个不具有实际操作性的“售后服务权”。对于消费者的询问权,《消费者权益保护法》也只是规定经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。对经营者不履行答复义务却没有规定对应责任,导致此义务难以落实,该规定成为一纸空文。
(二)缺乏方便、快捷的消费诉讼程序。由于消费者诉讼的标的金额小、标的分散,且诉讼程序繁杂又漫长,即便是采用民事诉讼中的简易程序,诉讼期限也显过长,消费者要为此耗费掉大量的时间、精力和金钱。这对于本身经济实力就不雄厚,没有足够闲暇时间来应付诉讼,而且缺乏完备的专业知识的广大消费者而言并不是一件轻而易举的事,再加上消费者自身权利意识不强,认为个人力量不足以对抗企业组织,对于复杂的诉讼程序感到陌生和畏惧,对于司法制度缺乏足够的信赖,因而不知道或不愿意起诉来请求损害赔偿,自甘受损,任其请求权趋于腐烂。
(三)缺乏有效的行政保护。在目前,行政机关对于消费者知情权的保护还存在着种种问题:首先,在保护消费者权利的国家机关的设置上,我国缺乏政策制定和管理处罚合一的、单独的行政机关对消费者进行保护,通常是在各级政府的领导下,由工商、卫生、质检等部门在必要的时候联合执法。这些部门往往各自为政,缺少合作与大局意识,对违法者的追查不彻底,还常有互相推诿和扯皮的现象出现;其次,消费者知情权作为消费者享有的一项基础性权力,对它进行有力的保护可以起到很好地事先控制消费风险的作用,从而防范于未然,尽可能避免消费者为了解决消费纠纷而耗费不必要的人力和物力,因而行政机关对消费者知情权进行事前保护非常重要。
三、完善我国消费者知情权保护的建议
(一)完善消费者知情权立法
1.充分发挥惩罚性赔偿制度的作用,加重经营者侵害知情权的民事责任。鉴于《消费者权益保护法》第49条的适用范围非常狭窄,且其适用条件又常加以严格解释,使消费者的损失很难得到有效补偿,所以,今后立法应扩大经营者承担民事法律责任的范围,如误导行为、隐瞒行为也要承担民事责任、适用加倍赔偿规定;同时要体现出“罚当其责”,对多次实行欺诈或误导行为的,消费者可要求多倍赔偿。
2.法律应赋予行政权力适当干预的依据。行政机关严格依照法律规定的程序,对侵犯消费者知情权的行为,在法定限度内对经营者进行行政处罚。行政机关的这种合法的介入,对于弥补法律漏洞、保护消费者知情权是大有裨益的。
3.增设消费者的特别撤销权(或反悔权)。经营者提供虚假信息、误导信息等不过是想通过增加交易量来获得利润,若能设置消费者基于误解的撤销权或反悔权,将对经营者形成一定程度的威胁,促使其向消费者提供详尽而清晰的消费信息,而消费者也可以运用这种更简便易行的权利保障手段维护自身权利。需要注意的是,在设置该权利时,条件要求不能太高,程序也不能太复杂,应考虑消费者的弱者地位而与民法上一般的撤销权有所区别。
(二)建立方便、快捷的消费者诉讼途径
1.建立小额诉讼法庭。在诸多消费受损现象中,给多数消费者带来小额损害的所谓“小额多数损”现象占相当比重。针对消费者投诉面广、金额少的实际情况,可借鉴英、法等国的经验,设立小额诉讼法庭,以此来简化诉讼程序,提高工作效率,便于消费者投诉,降低投诉成本,提高消费者的积极性。笔者建议在大中城市商业集中区设立小额诉讼法庭,以方便消费者的投诉,使消费者的合法权益及时得到保障。
2.采用集团诉讼。集团诉讼在国外已不鲜见,但我国诉讼法领域尚未规定该诉讼方式。集团诉讼可以扩大同一诉讼主体的主体容量,通过判决效力的扩张,使更多的权利主体的合法权益得到保障。在消费者权益保护领域,纠纷中的被侵权人往往因个别请求额低,诉讼费用高而放弃诉讼请求。个别的放弃就意味着最终全部放弃。而集团诉讼允许在未经别人特别授权的情况下起诉,就可在维护自己合法权益的同时,也维护其他成员的合法权益。因此,在我国有必要积极推进集团诉讼制度,促进消费者权益的有效保护。此外,建议赋予消费者组织集团诉讼的权利,使其在消费者权利保护的工作中发挥更大作用,更能增强其与经营者抗衡的实力和社会影响力,也更有利于维护消费者的群体利益。
3.免除诉讼中先予执行的担保。消费者在受到经营者的侵犯后,往往因为看病治疗、误工、与生产经营者交涉等,给经济上造成很大的负担。而进行消费诉讼又会给消费者再次增加负担,并且这些负担将会持续一段时间。先予执行制度不仅解决了消费者在经济上的部分困难以方便消费者的诉讼,而且也会增强消费者保护自己权利的信心,更可以避免胜诉后的执行困难,有利于消费者权利的保护。从我国《民事诉讼法》第97条、98条的规定看,消费诉讼是可以申请先予执行的。消费者应学会充分利用这项诉讼程序的规定来保护自身的权利。建议在《消费者权益保护法》中作出对先予执行的消费诉讼免除担保的规定,这样更方便消费者权利得到迅速的恢复和补偿。
(三)强化消费者知情权的行政保护
1.针对卫生、工商、质检等部门“各自为政”的弊端,建议在各级人民政府中设立一个独立的具有综合行政管理能力的消费者权利保护机构,明确规定该机构的职权和活动范围,使其能够具有保护消费者必要的行政措施能力。该机构一方面可以收集有关消费者反映的意见和建议反映给上级有关的政策制定部门,制定适合本地区的消费者权利保护法案。另一方面可对本地区侵害消费者权利的企业进行处罚,对情节严重构成犯罪的,送交检察机关提起刑事诉讼。此外还可以为消费者提供法律咨询和帮助。
2.针对重“事后补救”,轻“事前防范”和“事中监管”的执法弊端,要加大行政机关对经营者行为的事前、事中的监管力度,将力量向预防违法行为倾斜。
3.政府还应积极履行公共服务的职能,通过多种渠道向消费者提供消费信息,全面推行消费教育。需要注意,政府在有关消费公共信息时应注意信息的真实性、充分性、时效性和适当性。
参考文献
[1]鲁晓明:《论消费者知情权的法律保护》,《消费经济》2004年第3期。
[2]董文军:《消费者的知情权》,载《当代法学》,2004年第3期。
[3]范振国:《我国消费者知情权受侵害原因浅析》,载《吉林公安高等专科学校学报》,2005年第5期。
[4]顾仁达:《消费信息制度在社会监督中的影响力》,《法治论丛》2000第4期。
关键词:侵权责任法;购房知情权;保护范围
自从2010年7月1日开始正式实施以来,《侵权责任法》在积极发挥维护民事权益重要作用之余,对于一些具体权益的维护、问题的解决,实施效果还不尽如人意。随着社会经济的发展,近年来侵害消费者权益的案件越来越多,尤其是在该法颁布后,保护消费者知情权的呼声日益高涨。
一 案情简介
上诉人(原审被告):鑫东海公司;
被上诉人(原审原告):穆大红、李长华、陈良;
原审被告:某物业公司。
2009年6月,原审原告三人购买了鑫东海公司开发的某小区9号楼一单元101、102、103室。购买时,鑫东海公司未告知三住户在其地下室安装有高压配电设备。三住户入住后感觉室内有持续噪音,这才发现其所住房屋地下室内有鑫东海公司安装的供整个小区使用的一套高压配电设备,现场没有安装隔音、隔磁设施。因此,原告三人诉至南阳市卧龙区人民法院,诉称:1、在购房时,被告未告知其地下室安装设备事项,侵犯了三原告的购房知情权;……。故请求判令被告停止侵害,拆除安装在地下室的高压配电设备、应急发电设备及配套油罐。
被告鑫东海公司辩称:1、设备安装在前,购房在后,买房人应对周围环境进行考察,并不侵犯原告购房知情权; ……。故请求驳回原告诉讼请求。
一审法院,河南省南阳市卧龙区人民法院,受理后查明:……
河南省南阳市卧龙区人民法院(一审法院)审理认为:1、被告在原告买房时没有告知地下室安装设备事项,侵犯了原告的购房知情权;……
故判决结果为:1、判决生效后三十日内,被告鑫东海公司拆除地下室安装的全部高压配电设备及应急发电设备,并迁移到不影响小区居民安全生活的地方;……。
鑫东海公司提起上诉,河南省南阳市中级人民法院(二审法院),经审理判决:驳回上诉,维持原判。
二 购房知情权提出的法律依据
本案中,一审法院与二审法院均支持了原告的诉讼主张,判决书认为开发商在出售房屋时应对9号楼的业主特别是一楼的购房户予以释明,以保障消费者的知情权。
本案提到的购房知情权,性质为何?提出的依据是什么?受什么法律保护?是否存在责任竞合问题?通过查阅相关审判案例,并参考学者们的理论观点,笔者归纳总结出以下三种不同意见。
第一种意见认为购房知情权属于消费者知情权,而消费者知情权只能受到《消费者权益保护法》的保护,不受《侵权责任法》的保护。所以原告提出被告侵犯其知情权的基础,是《消费者权益保护法》。
第二种意见认为知情权属于我国《合同法》规定的先合同义务范畴。本案中,开发商鑫东海公司未告知三住户其在地下室安装有高压配电设备,没有遵循诚实信用原则去依法履行自己应负的先合同义务,应承担相应责任。
第三种意见认为,知情权作为一种民事权益,还应受《侵权责任法》的保护。虽然在该法第2款列举中没有提到知情权,但是,从该款“等”字这个用语中可以推断出,知情权属于“等其他人身、财产权益”。
对此问题,笔者支持第三种意见,原告可以依据《侵权责任法》提出请求。受立法条件的限制,侵权责任法无法将各种各样的民事权益一一列举,但是这并不代表着这些民事权益不受侵权责任法的保护,并且法律本身具有滞后性和不周延性,即便是以后重新修订也必然无法将新涌现出来的各种民事权益全部列举进去。我们在处理这个问题时还是应该把着重点放在第2条第1款“概括性”的规定上面,承认其对重要民事权益的保护,比如此处的消费者知情权。
三 《侵权责任法》的保护范围
有关该法的保护范围,尤其是如何界分其与《合同法》的保护范围,自从其2010年实施以来,争议一直不断。
在充分借鉴《法国民法典》第1382条抽象概括式和《德国民法典》第823具体列举式的基础上,从实际出发,我国《侵权责任法》最终采取“概括+列举”的方式,该法第2条规定,“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”。那么,没有被明确列举的民事权利以及民事利益是否受本法的保护呢?正源于此,产生了几种不同的观点。
1.学者的不同观点。
第一种观点认为,侵权责任法以救济合同外的私权为目的,由此决定了其必然以绝对权为主要保护对象。第2条在详细列举其所保护的权利时,有意省去合同债权,这表明立法者试图以此宣示,侵权责任法保护合同债权之外的其他权利。并且以王利明为代表的一部分学者认为我们要防止侵权责任法过度扩张,如果其过度扩张而以致涵盖合同债权,则必然导致侵权责任法对合同法的替代,对民法原有体系构成威胁。
第二种观点认为合同债权虽然是相对权,但是其既然是一种权利,就当然的和物权等绝对权一样具有不可侵犯性,也是侵权行为的一种客体,理应成为侵权责任法的保护对象。
第三种观点认为,鉴于合法利益是侵权责任法的保护对象,与其说第三人侵害合同债权,倒不如说第三人侵害债权人享有的合法利益(履行利益),可依据《德国民法典》第826条获得救济。
第四种观点认为,虽然合同债权原则上不属于侵权责任法的保护范围,但是对于一些故意侵害债权的行为,以及第三人侵害债权行为,侵权责任法可以进行调整。
2.笔者观点分析。
笔者支持第四种观点,并不是所有的合同债权行为都不适用侵权责任法。如果按照第一种观点,只依据保护范围的不同来界分两法的关系,这难以解决实践中出现的大量责任竞合问题,并且笔者认为该观点中的担心也是没有确切依据的。并且我国民法在理论及体系上进行了变革,创立了民事权利-民事义务-民事责任模式,而《侵权责任法》正是这种立法模式的组成部分。再结合制定社会主义法律应保护公民和法人的人身权利和合法权利的重要任务,以及侵权责任法的立法目的,我们应该承认《侵权责任法》是一种保护民事权益的法律,它不仅保护法律明文规定明确列举的权利,而且保护虽未明确列举但应受法律保护的民事权利,而且保护尚未形成民事权利但应受到法律保护的民事利益。
四 结论
从一桩实例着手,从购房知情权是否受《侵权责任法》保护这一问题出发,分析了该法的具体保护范围,总结归纳了不同专家学者的不同意见,阐述了自己的观点:侵权责任法就其保护范围采用“概括+列举”的方式,虽然只明确列举了18种具体的民事权益,但也应该承认该法对其它重要的民事权利及民事利益的保护。
并且对此问题,综上分析,笔者建议:(1)关于立法,我们应保持开放性和包容性,在以后重新修订时将一些重要的民事权益和社会经济发展过程中涌现出来的新的民事权益,比如知情权、配偶权、受教育权等加入到具体列举中去,以解决审判实践中适用法律模糊的问题。(2)关于审判实践,在重新修订该法短期内不可能立即进行的情况下,出台相关司法解释变的很有必要,一定程度上的司法先行,对于及时维护当事人的合法权益,促进司法公正具有重大意义。
参考文献
[1] 郭洁.《纯粹经济损失概念研究》,对外经济贸易大学学位论文,2012年
[2] 王利明.《侵权责任法与合同法的划分--以侵权责任法的扩张为视野》,载《中国法学》2011年第3期
[3] 张新宝.《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年版
[4] 冉克平.《论我国侵权责任法》的保护范围,载《江西社会科学》2009年第8期
[论文摘要]当前,网上购物一片蓬勃,然而网民享受网购便捷的同时也面临权益受到损害的危险。文章主要从消费者权益保护的角度入手,通过案例分析网上购物存在的问题和诉讼中遇到的难题,最后对其提出建议。
[论文关键词]网购;消费者权益;法律保护
据CNNIC (中国互联网络信息中心)的数据显示,中国网民的数量在2007年6月就已经突破了1.62亿,平均每分钟就新增近100个网民,成为仅次于美国的全球第二网络大国,有25.5%的中国网民有过网上购物的经历。简单来说,网上购物就是抛弃传统式面对面的交易,利用网络直接购买自己需要的商品或者享受自己需要的服务。“网上购物”,这种购物方式已经被越来越多的人所接受,发展迅猛。但是这其中也出现了很多问题,很多商家肆意侵犯消费者的权益,消费者维权的成本加重,诸如此类损害消费者权益的问题屡见不鲜。因此,要从法律上加大对消费者权益的保护力度。
一、透过案例分析消费者权益受损的表现
前段网上热议的“网购不满意退货惹纠纷,湖南买家竟收到死老鼠”,帖子是这样的:梁女士平时十分喜爱网上购物。2012年10月15日,她在淘宝网某女装店内购买了一条黑色格子连衣裙。“到货后,我发现实际尺寸与所标尺寸相差4到8厘米,裙子前后长度也相差很大。”梁女士说,“网店答应退货,但不肯承担运费。”三天后,网店仍未回应,梁女士一气之下就给了个“差评”。当天梁女士就接到了网店店主的电话:“像你这种人让别人生意还怎么做?真是一粒史上最臭的老鼠屎!”并且店主还在网页的评价详情上开口骂人。随后数天,梁女士的手机经常接到归属地显示为广东的陌生来电,梁女士买的裙子就是从广东的店铺寄来的,怀疑是卖家打的骚扰电话。2012年11月10日下午5时许,梁女士收到一个快递,包裹送货单上只有一个电话和姓名,没有详细的地址。她打开纸盒一看,里面是一只用塑料袋包住的死老鼠,她说:“肯定是淘宝店铺邮寄的!”当晚,梁女士便向淘宝网客服投诉,工作人员表示会处理此事。“两天过去了,没有回音。”梁女士说。而网店店主周先生向记者解释,他们不会寄死老鼠恶意报复,“我确实打过电话跟梁女士协商,可梁女士坚持退货,一定要我们店方承担全部运费,但衣服尺寸有误差不属于质量问题,我们是不承担退货运费的。”
通过上述案例以及“228人团购烤肉券,餐厅关门了案”、“网购疑遇假货欲退遭拒案”、“网购足浴器引纠纷,消费者状告淘宝网案”等案例体现了消费者权益受到侵犯的问题,表现如下:
(一)消费者的知情权受到侵犯
我国《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”买卖双方面对面的传统购物方式就能确保消费者知情权的实现。然而网购的虚拟性导致卖方提供的信息与买方获知的信息严重失衡。消费者在网购时,无法亲自看到商品实物,不能亲自检验商品或者直观感受商品的性能,而是只能通过浏览卖家的网页以及已买商品的消费者对商品的评价来获得商品的相关信息。然而,诸如淘宝、拍拍等网站对于卖家的商品图片以及文字信息并没有实际审核。与交易联系密切的关于商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证等均是卖家以图片或者文字的形式单方面提供。因而卖家为了达到销量的增加获得利润的目的,往往以次充好、夸大宣传,消费者在网上获得的相关商品信息就可能存在与实际见到的商品本身不一致的现象。从一定层面上讲,网购剥夺了消费者在决定购买商品前验收货物的权利。网上经营者也常常利用与传统交易的这种差别进行欺诈或者隐瞒商品质量的真实情况,侵害了消费者的知情权。
(二)隐私权受到威胁
一般的网络购物平台为了达到提高点击率和知名度以及便于管理的目的,都要求网购者进行相关的用户注册,个人邮箱等私人信息就已经有所曝光。并且由于异地购物,卖家在发货时都要求购买者输入个人姓名、性别、通讯地址、电话号码甚至身份证号、工作单位等个人背景资料。然而,一旦消费者的个人信息进入国际互联网,就很有可能遭到广泛传播。由于网络中的信息易于复制和窃取,且不留痕迹,这就给不法分子以可乘之机,导致各种侵害隐私权的行为屡屡发生。例如网络经营者为追求利润和利益使用甚至买卖消费者个人信息,有的经营者未经消费者同意就利用消费者的个人信息进行商业活动。这些情况对消费者人身隐私权构成了极大威胁。而在传统购物中,买家与经营者面对面交易,以钱易货,此种情况基本不会发生。
(三)侵犯消费者的求偿权
《消费者权益保护法》第23条规定:“经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担保修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”由于网络的虚拟性,网络上的经营者大多数没有实际经营场所。网络使消费者购物范围和经营者销售范围无限扩大,从而拉大了消费者和经营者的实际距离。当前,如果消费者不主动要求提供购买商品的相关凭证和发票,网上经营者几乎是不提供的,这样一旦发生纠纷,消费者就处于不利的地位,其求偿权将得不到实现。有的网上经营者甚至在格式合同中直接规定某些商品不得退货。即便是在退换范围内的商品,经过经营者规定后也变得无法退换。
我国《消费者权益保护法》第11条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”在传统面对面的交易模式中,如果消费者的人身或者财产受到损害,消费者就可以直接找到具体的经营者或生产者请求赔偿。然而在虚拟的现代网络交易模式中,消费者权益受到侵犯后,要获得赔偿就会比传统消费模式困难千万倍,甚至更本找不到赔偿者。
(四)侵犯消费者的安全权
根据我国《消费者权益保护法》第7条的规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利,消费者有权要求经营者提供的商品符合保障人身、财产安全的要求。”安全权是消费者享有的一项最基本的权利。而在网络购物中,较传统交易而言,因无法真切地接触商品的实物,而无法准确地对商品的质量安全进行判断。而部分网络经营者为追求更高的经济利益,充分利用网络购物的这一缺陷,不顾消费者的人身安全,出售质量不合格产品,给消费者的身心带来伤害。同时,不仅商家有非法获取消费者隐私的可能,也为不法分子通过篡改信息等方式侵害消费者的财产权提供了契机。
二、网上购物投诉困难
(一)侵权方难以寻找
由于网络的虚拟性,买卖双方素未谋面,卖家的真实姓名是否和网络上注册的一致,都是一个难以确定的问题。很多网上交易的店铺并没有进行登记注册,这导致经营者在实施侵权行为后,消费者保护委员会只能通过咨询网站所有者、查IP地址、查银行账号所有者等其他途径来侧面查找,难以找到现实中的经营者。即使找到了经营者,由于网购的跨地区甚至跨国的特性,超越管辖范围以及法律的适用也都将是非常棘手的问题。
(二)侵权证据难以掌握
一方面证据不好保留,消费者在交易时的网页没有保存,投诉时很难再找到。所以消费者上当受骗以后,举报的时候甚至连一个证据都没有。另一方面,网络交易往往不开发票,买卖双方没有交易凭证,在涉及售后服务纠纷时缺乏依据。
(三)侵权责任难以认定
由于网络交易涉及多个环节,不仅是交易双方,还包括运营商和网站经营者,涉及物流商等多个环节。消费者的权益受损害,往往不是一个环节造成的,但是各个环节之间相互推诿,就使得侵权责任更加难以认定,消费者获得赔偿权也就更加难以实现。
三、完善网购中消费者权益保护的建议
(一)消费者应提高自我保护意识,积极维权
消费者要挑选信誉比较好的商家以及交易平台,有效利用网络交易的信用评价体系和第三方交易支付平台,提高交易的安全程度。仔细阅读合同的条文,做到货比三家,详细询问有关商品的品质、产地以及有关的保修时间等,维护个人作为消费者的知情权。保留相关电子证据,以备不时之需等,提高防范意识。不要乱扔快递包装,小心个人信息泄露;在丢弃网购包装前,要将填写了个人信息的快递单撕下销毁,或者用笔涂画抹掉关键信息,以消除信息流失隐患。消费者不应该觉得网上购物的规模和涉及的金额并不是很大,不像骗银行卡的,一下能把银行卡里钱全拿走,从而放弃权利的维护。
(二)完善消费者权益保护法相关方面的法律法规
目前,网上消费者权益的保障在我国还是一个“盲点”。用我国现有的法律法规,对网上购物中消费者权益进行保障显得简单、散乱、可操作性不强,远不能适应网上购物迅速发展所要求的对消费者权益保障的迫切需要。因此,加强对网上购物中消费者权益保障的法律研究和立法,已经迫在眉睫。
(三)使用权威认证工具,避免权益受损
笔者建议,消费者在网上进行购物时,最好选择一些可以使用如支付宝这类有第三方机构权威认证的交易工具的网站。因为使用这类工具,只有在用户收到货,并认可后,才会将钱汇入卖家的银行账户,这样可最大化地保证消费者的权益。
消费者在购买商品前认真了解网站的资质,对生疏、冷僻、甚至是境外的网站要提高警惕,尽量选择一些有保障的规模大的网站,争取采用货到付款的方式,避免权益受损。
(四)实行举证责任倒置,由经营者承担举证责任
在举证责任方面对消费者予以特殊规定,以鼓励消费者通过诉讼途径维护权益。由于消费者的弱势地位以及维权意识、证据意识的缺失,消费者实际举证能力十分有限,对消费者维权造成严重威胁,动摇了消费者维权的信心。因此,当网上购物发生纠纷时,应由经营者来承担举证责任。
(五)网络商家必须建设诚信信用机制
应完善商家的注册信息、信用等级、银行保证金以及关联机制,明确网络经营者对商品或服务内容信息的披露义务及网络经营者不履行信息披露义务的法律责任。
(六)加大政府监管力度
政府应加强对经营者身份的审核与公布,加强对网络经营者信息披露义务的监管,加强网络虚假广告的监管。
(七)建立健全网络信誉等级评价机制
[论文关键词]自主选择权 权利意识 消协 监管体制
一、消费者自主选择权的概述
消费者在行使购买、使用商品或者接受服务等消费行为时,享有我国《消费者权益保护法》第九条规定的自主选择权利。正如杨紫烜教授所说:“市场经济是一种由独立的市场主体自主决策、自主选择的经济,消费者作为与经营者相对立的市场主体,同样是独立的、自主的”。在市场经济相对独立的情况下,消费者的自主选择权尤为重要。
消费者作为独立的市场主体,清楚自己的需求,其对于是否购买或接受所需商品或服务以及对商品和服务的品质、数量、价格等都有权自主地作出判断并自主地选择。据此,消费者的自主选择权可定义为消费者享有的自主选择商品或者服务的权利,其强调的是消费者的自主与独立,不受他人妨碍。消费者行使自主选择权的具体内容可分为四个方面:(1)自主选择经营者;(2)自主选择商品品种或服务方式;(3)自主决定是否购买商品或接受服务;(4)在选择商品或服务时,自主进行比较、鉴别和挑选。消费者对经营者以及有关商品或服务的内容,都可以自主选择。在生活中,由于消费需求和愿望的不同,在购买商品或接受服务的过程中,消费者也会提出不同的要求。在不同需求的情况下实现消费行为也就是行使自主选择权的表现。
二、消费者自主选择权在现实行使中存在的问题
对于消费者自主选择权目前存在的侵权现状及原因,笔者以100份抽样调查问卷的统计结果为依据,进行分析与认识。
(一)消费者自主选择权受侵害的现状
在我们的社会生活中自主选择权频遭侵害,且受侵害程度仍比较严重,下面笔者从以下两个方面来阐述其受侵害的现状。
1.自主选择权的地位与处境
《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有保障安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权以及监督权。在100份的调查报告中,受访对象在被问及“哪三项权利最为重要”时,知情权、安全保障权和自主选择权成为九项权利中最重要的三项权利,然而在被问及“哪三项权利维护差”时,知情权、求偿权和自主选择权的位列前三。根据这样的对比,不难得出一个结论:消费者的自主选择权很重要,但维护水平却很低。
2.侵犯自主选择权的常见行为
在日常消费中,我们去饭店消费时有时会被要求“谢绝自带酒水”或者“最低消费×元”,也经常会收到通讯运营商的广告短信,有时还会遇到卖家用糖果强制替代找零等行为。这些行为都是经营者们侵犯消费者自主选择权的行为。
在调查问卷中,针对饭店的“谢绝自带酒水”问题,64%经常遇到,30%偶尔遇到;针对商家的“最低消费”问题,40%经常遇到,51%偶尔遇到;针对是否收到通讯运营商的垃圾短信,73%经常会,24%偶尔会;针对商家是否捆绑搭配销售商品,33%经常遇到,61%偶尔遇到。在被问及“在日常生活中是否遇到过侵犯自主选择权”时,49%经常遇到,45%偶尔遇到,不过幸运的是还有6%未遇到或未意识到。
从调查数据来看,近乎所有的消费者都会遇到侵犯自主选择权的行为,只有微乎其微的极少数人幸运地“躲过”了。这不仅反映了我国消费者自主选择权被侵害的严重性,同时也反映出了侵权形式的多样性与广泛性。
(二)消费者自主选择权屡受侵害的原因分析
上述侵权现状直观地反映了消费者自主选择权受侵害的严重事实,追究其原因,可从问卷入手。被问及“如果您的消费者权利受到侵害,您通常通过什么途径来解决?”48%选择与卖家协商解决,41%选择了自认倒霉算了,另有11%选择了上论坛、微博发表言论,以表不满,然而选择通过消协、提出仲裁或诉讼的方式解决的比例为零。同时,如果以与卖家协商解决为途径,9%认为权利能得到有效救济,66%认为很难得到救济,25%认为不能得到救济。从这样的结果来看,自主选择权屡遭侵害可以总结出以下几点原因:
1.消费者自身维权意识薄弱
问卷的救济途径中,41%选择了自认倒霉算了,11%的人选择上论坛、微博发泄不满。出现这一结果,消费者考虑的因素很多,如损失价值不大,或找其他解决途径成本太高,或怕麻烦,其实这都是消费者的维权意思薄弱的体现。消费者维权意识薄弱,在自主选择权受到侵害时,不主动积极采取救济措施,从而导致权益受损,其就犹如人的惰性,是阻碍发展的重要原因,它不仅不利于消费者权益的保护,而且还会助长经营者们更加疯狂的侵权气焰。
2.消协未发挥有效的作用
消协作为我国依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体,是消费者权益组织中最为普遍和重要的,应当发挥其最大的价值。但在问卷调查中,几乎没有人选择通过消协来解决侵权问题。我国《消费者权益保护法》第三十二条主要规定了消协对消费者权益的社会保护,其赋予了消协很多权利。然而在实践中,无论是教育宣传还是建议帮助,消协都并未充分发挥其作用。
3.监管体制不完善
在自主选择权受到侵害时,选择与经营者协商解决问题的受访对象中,66%认为很难得到有效救济,25%认为不能得到救济。这样的结果说明,在实际交易过程中经营者处于强势地位,而消费者处于相对弱势的地位。处于弱势地位的消费者在权利受损时,寻求处于相对强势地位的经营者解决问题,问题是很难得以有效解决的。但是,如果相关部门加强监管力度,加强社会监督,效果就不一样了。
三、消费者自主选择权保护的完善
俗话说“对症下药,方能药到病除”。针对消费者自主选择权保护中存在的突出问题,提出相关解决措施才更有利于消费者自主选择权的保护。
(一)完善立法,充分保障自主选择权
如今,网络购物、电视购物、电话购物、邮购等消费方式多种多样,保障消费者的自主选择权,就要完善立法,让选择权有可靠法律依据和保障。在此次的《消费者权益保护法修正案》草案中,关于选择权的立法完善主要有:一是草案第九条赋予消费者在适当期间单方解除合同的权利,规定:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,但根据商品性质不宜退货的除外,经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。”二是草案第十条规定:“经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性电子信息。”这样的规定即肯定了消费者享有广泛的自主选择权,同时又提供了法律保障。
(二)充分发挥消协的作用
对消费者权益的保护,无论是事前预防的宣传教育、事中的监督建议,还是事后的帮助救济,都需要充分发挥消协的职能作用。我国《消费者权益保护法》第三十二条赋予消协的职能还有待完善,在此次的修正案草案中,第十三条增加了两项职能:一是向消费者提供消费信息和咨询服务,引导节约资源和保护环境的合理消费,提高消费者维护自身权益的能力;二是参与制定有关消费者权益的法律、法规和强制性标准。同时,草案第十九条明确了消协的公益讼诉地位,即“对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。”这不仅从立法上加强了消协的职能,也提升了消协的地位。消协应积极教育宣传,提高消费者的自我权利意识,同时,消费者也应当自觉强化自我保护意识,维护自身的合法消费权益。
[论文摘要]目前电子商务发展势头猛进,大有取代传统商业之势。但是与传统的商业交易相比,电子商务有其自身的特点,在这其中,消费者的权益保护也呈现出新的特点,如何在确保电子商务经济不断进步的同时,又有效保护消费者的正当权益,文章针对这一问题展开讨论,分析了电子商务消费者权益保护问题。
[论文关键词]电子商务 消费者 权益保护 问题分析
近年来,随着信息网络技术的不断发展,在网络的有效辅助下,世界联系成为一个有机的整体,信息网络拉近了人与人之间的距离。商务交易的方式也呈现出多样化特征,网上商务交易逐渐盛行起来,信息网络为商家与消费者提供了一个虚拟的教育环境,成为商务教育的舞台。电子商务作为一种新的贸易形式逐渐走入人们的视线,与传统的现场交易相比,电子商务交易为人们的生产生活节省了时间、精力,已经逐渐为人们所接受,网上购物成为现代人们炙手可热的购物方式。据阿里巴巴的的数据统计,截止2012年11月30日,淘宝和天猫的销售额突破万亿,这从侧面预示着电子商务真正的走进了千家万户。但是,在电子商务发展过程中还出现了一些不和谐的声音,以次充好、以假充真等等,给消费者的效益保护带来了新的问题,为此,本文对电子商务消费者权益保护的问题进行分析探讨。
一、电子商务中消费者权益保护的特殊性
电子商务简单说就是网上购物,网上成交生意,买家与卖价通过信息网络,本着各自的需求进行交易与交流,在网络提供的虚拟平台中,获取自己的利用。与传统的真实的现场交易行为方式对比,网络交易具有自身的特点。
首先,网络信息的传播速度更加快捷,而且网络商品信息往往能够波及更多的人,覆盖更大的消费人群,而且网上交易往往在形式上更加单一,缺少复杂的交易制度或者行为规范的制约。
其次,网上交易是一种虚拟交易行为,交易双方没有真实地看到对方,消费者无法真切地触及到商品的质量与模式,而是通过网页或者网页图片上的说明,或者宣传海报来选取产品,签订交易协议书,在这一过程中,客户缺乏的是直接的感官认识,与实际产品的验证。
再次,网上交易对于消费者来说具有很大的优势,节省了消费者的时间与精力,但是主要的优势特征还是更加倾向于经营者。因为经营者往往掌握了商品、资金以及货源的主动权,并在网络技术方面也拥有更多的优势,这样的交易性质,决定了消费者一方处于劣势地位。因为经营者有随意掌控商品信息的公开程度的权利,这样就会使消费者对与一些交易方面的具体规则与商品的实际情况发生疑虑,往往在这个时候,消费者会上当受骗。
最后,网上交易属于事后交易。经营者从自身的利益角度考虑,对消费者采取极大的防御措施,一般都是消费者先付款,然后才能收到商品,这样消费者收到商品以后,往往会发生实际商品与网络图片差距甚远,或者不相一致的状况,而且多数情况下,一旦交易行为达成,货物就不予退回,这就对消费者的利益造成了侵害。所以,同传统的现场交易方式想对比,网上交易往往使消费者面临着更大的交易风险。
电子商务交易是科技发展,经济进步的产物,它的持续发展需要建立在一系列公平与公正的规范与制度的基础上,使交易双方都能够在行为规范的限制下约束自身行为。从目前我国的电子商务的发展状况来看,缺乏法律制度方面的规范,电子商务的健康有序发展需要对消费者的权益给予保护。
确保电子商务长远发展的最根本的条件主要包括两个方面:
一方面:交易安全。交易安全是电子商务健康发展的基本保障,这其中涵盖了信息网络系统的安全运行,网络交易过程的安全以及消费者生命财产方面的安全。
另一方面:交易公平。公平是市场交易行为最重要的灵魂。交易双方要本着平等互利的原则,不随意侵犯对方的利益,确保交易双方的平等与互惠、互利,只有在双方互惠互利的基础上才能保证电子商务经济的持续健康发展。一旦电子商务交易失去了诚实信用,对消费者的利益造成损害,就会失去消费者的信任与支持,这种交易方式就会逐渐被人们所遗弃,影响其长远发展。
二、电子商务中消费者权益保护存在的问题
电子商务交易具有自身的特点与特征,在整个的电子商务交易中,消费者属于弱势群体,一方面是由于网络信息技术的欠缺,以及消费者网上购物经验的匮乏,另一方面一些不法商家利用消费者这些弱点来采取措施进行不正当交易,损害了消费者的利益,具体表现在以下几个方面:
第一,大肆宣传商品,用虚假图片诱惑消费者,实际商品与图片大相径庭,以次充好的现象时有发生,消费者在经验不足的情况下,很容易上当受骗,买去劣质产品,自身的利益受到极大损害。
第二,拒绝履行许下的承诺,一些不法商家一旦收到了客户的货款就以为获得了利益,对于消费者的服务十分滞后,不按时送货上门,货品质量低下,严重损害了消费者的正当利益,这是对市场交易公平与城市信用原则的极大破坏。
第三,商品质量与价格不符,损害消费者利益。一些不法商家在商品交易过程中,以次充好,开展非法的传销活动,以此骗取巨额钱款。
第四,一些不法分子利用计算机技术骗取消费者与其计算机相连接,利用匿名与消费者用昂贵的国际长途电话系统,骗取消费者高额的电话消费。
第五,利用网络交易合同中的不科学因素来损害消费群体利益。具体表现在:利用合同格式方面的漏洞来限制或者剥夺消费者的利益,将合同风险责任转嫁给消费者,缩短法定瑕疵担保期限,故意扭曲与模糊合同上面的文字,或者隐藏一些条款等等,这样一旦出现问题,主动权仍然掌握在经营者手中,消费者处于劣势地位。
以上是经营者行为的综合评判,在消费者权益保护方面,电子商务也存在一系列问题:
首先,电子商务本身是建立在一个开放性的网络平台环境下,这样就为经营者犯罪提供了温床,客观上增加了消费者财产受到侵害的风险。在电子商务交易中的网上银行支付,同传统的现场钱物交换行为相比较具有更大的风险性。消费者在网上货币交易过程中往往要成承受下面的风险:在没有获得授权的前提下,启用信用卡形成损失,电子货币被盗取或者丢失,电子货币系统被病毒侵害——目前在这一环节出现问题,导致消费者的权益受损害的例子屡见不鲜。
其次,电子商务交易中,对于所有货品的质量、价格以及使用、送货等环节,消费者都无法深入了解,消费者在不知情的情况下,很难确保自身的利益。
在电子商务交易中,消费者始终处于被动地位,互联网是一个巨大的数据存储设备,商品信息的更新速度异常之快,相关的监管部门不能够对这些信息进行有效地监管与审查,没有对使用网络信息的企业权限进行限制,这在客观上就加剧了经营者对消费者利益的侵害。一些企业在没有取得营业执照的情况下,随意在网上信息,不顾及所的信息是否合法。一些商家随意向消费者的邮箱内广告邮件,这些非法邮件损害了消费者的利益,一些广告由于无法从表面信息辨认出来,使得一些消费者主动打开邮箱,影响了消费者的利益。
再次,消费者权益受到侵害后,无法获得赔偿。在传统的面对面实物消费中,消费者的财产安全一旦受到侵害能够直接找到经营者请求赔偿,然而,电子商务交易本身就是一种虚拟的交易行为,消费者的权益受到损害很难找寻到对应的经营者。
最后,消费者的个人隐私受到侵害,一些不法经营者在交易过程中,会以各种理由向消费者索要信息资料,在未经消费者允许的情况下,随意向他人传播这些资料,严重侵害了消费者的隐私权。
三、完善电子商务消费者权益保护的方法
第一,严格控制网络经营企业的市场准入。要想进入网络世界进行商品销售,从事电子商务,就要接受相关部门的资格登记审查,无论是经营团体还是个人都要向相关部门申请资格认证,获得审批条件以后才能正式进入电子商务经营,而且要具体细化审批条件与登记内容,防止出现问题时找不到明确的负责人。
第二,确保消费者在网络交易过程中享有知情权。电子商务的经营者要负责保护消费者的消费安全,对于一些涉及到消费者自身利益的情况有提醒与告知的义务。具体包括以下几个方面:1.经营者的详细信息,例如:注册名字,责任人的名字,经营生意的网站以及具体的地理位置,联系方式等等。2.和交易有联系的信息。这些信息体现在:商品以及服务的类型、价格以及方式,送货方式以及售后服务等等。3.经营者要向客户说明网络通讯所采用的方式、每一笔费用都要清清楚楚地向客户列出,以此确保客户对信息享有知情权。4.向客户提供争议的解决方法并指出对应的法律依据等等。5.经营者的经营信用情况,具体涵盖了:认证机构以及社会团体,通过一些社会服务性机构对自身的服务质量做出承诺与保证。对于以上信息,经营者没有提供给消费者的行为,完全由经营者承担责任。
第二,建立健全统一的退货与换货制度与规则。为了有效保证消费者的利益,要在互利公平的基础上建立为消费者提供换货的服务,保证消费者的正当利益。经营者还要负责保护消费者的隐私,包括消费者的银行卡号,身份证号以及个人信息等等。
第三,建立健全网上交易消费者权益保护的行政法律制度。要想确保消费者的权益得到切实保护,可以将电子商务交易列入工商行政监管与检查的范围内,由相关的执法部门对经营者的行为进行有效监督。
论文关键词 网络交易 消费者 消费者权益 法律对策
一、网络交易概念的界定
随着互联网的普及和发展,人们消费观念的转变和提高,网络交易正迅速发展成为当今社会人们所崇尚的一种消费方式。网络交易以其高效、便捷、虚拟化、信息化、数字化、全球化等特点已成为信息网络时代最重要的消费手段。网络交易是一种信息化、虚拟化交易过程,是买卖双方通过网站、网店、网页等网络平台为媒介,以商品或服务为交易对象,卖方通过网络媒体交易信息或要约,买方根据自己的需求对要约作出承诺并支付一定价款的一种交易方式。网络交易已经成为人们在现实生活中实现商品或服务由卖家转移到买家的一种最新的表现形式。买卖双方不需要直接面对面的磋商和交易,而是通过电子数据和电子信息,不受时间和空间的限制就可以进行信息交流,并最终实现订货、付款、发货、收货的交易目的。这种交易方式既节约了买卖双方的交易时间,降低了交易成本,更简化了交易环节。
二、网络交易的现状及其特点
随着社会和科学技术的进步,互联网技术也得到了突飞猛进的发展。人类社会正步入了一个以信息产业为基础的新经济时代。在超越以往的钱物交易方式后,网络交易已成为21世纪人类社会发展最快的交易方式。根据中国电子商务研究中心在2011年的检测报告数据显示,截止2011年12月,网络交易规模已经达到8019亿元,同比增长了56%,中国网络交易用户规模达到了2.03亿人,同比增长28.5%。中国消费者网络交易的频率已经超过了欧美等国,在调查中显示70%的中国用户每周至少上网购物一次,而这一比例也远远超过美国、英国、荷兰、法国等国家的网络交易比例。可见,在当今社会,网络交易已经成为人们生活中不可缺少的一部分,作为一种新兴的交易方式,它的出现不仅仅在给消费者带来方便和快捷,更是一种消费观念的全新体验。网络交易在买卖双方不通过直接接触,采取互联网这一交易平台来完成买卖商品或接受服务。它与传统的交易模式相比较,有着自身的鲜明特点:
(一)网络交易是一种信息化、虚拟化的交易过程,网络交易安全系数低
交易双方是通过网络平台的信息和技术来实现交易的目的。打破了传统交易模式,又被称为“电子商务”,是一种“无纸消费”。交易双方无需面对面的磋商、洽谈就可以完成整个交易过程。因此在网络上的各种商品和服务的信息在经营者的操作下存在有低价陷阱、虚假宣传、空头承诺、夸大其词及各种风险和诱惑。这种交易方式将造成消费者受欺诈甚至侵害了消费者的合法权益,较之于传统的交易手段来说其安全系数较低。
(二)网络交易不受时间和空间的限制,网络交易效率高、成本低
交易人在任何时间和任何场所都可以凭借网络作为交易平台,没有地域和国界的限制,交易人就可以按照自己的需求通过网络媒体的各种信息来完成交易活动。
网络交易由于利用了互联网技术,借助网络平台、电子信息,商品和服务的信息都可以在网络上进行公布,交易双方只需点击网络平台就可以查找所需的信息,从而在网上进行磋商、洽谈和交易。大大提高了交易的速度,在成本上也着实减轻了经营者的负担,可以将交易成本降到最低,避免以往的现实交易中的大量库存和积压的现象。
(三)网络交易开拓了交易对象和交易市场
随着互联网的不断普及和增长,我国每年使用网络的人数正在逐步增长,网络交易的对象正在拥有着巨大的客户资源,商家只需要在网络中相关商品或服务的信息,消费者可以通过信息的查询买到不容易买到的物品。网络交易拥有着大量的潜在客户,消费者一旦在网络中查询到自己想要的商品或服务,便可以通过网络实现交易。而且其交易市场广阔,涉及人们生活日常用品、家居建材、电子设备、文化娱乐各式各样的商品和服务可谓是琳琅满目,百花齐放,交易市场可谓是广阔繁杂。
三、我国网络交易中消费者权益保护存在的问题
(一)信息不对称,损害消费者的知情权、公平交易权
由于网络交易属于一种虚拟交易,消费者只能通过互联网在虚拟的平台通过经营者在网站、网页、网店上对商品或服务的广告图片、文字说明、样品、视频等介绍来了解经营者的信息,在这种情况下,由于信息不对称,由于利益的驱使,经营者常常会作出虚假广告、故意夸大商品或服务的效用、性能、价格、承诺,导致消费者很难判别经营者的商品或服务的真实性,消费者知情权难以保障。虽然我国《消费者权益保护法》在第八条中明确对消费者的知情权作出了规定:“消费者的知情权是指消费者享有的知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”但在现实的网络交易中,经营者的相关信息不公开、不透明往往给消费者在作出经验或是主观判断之后,却又增加了交易的风险。很难保证消费者能了解到经营者的真实信息,从而在消费者受到欺诈或其合法权益受到侵害时很难举证,不能切实维护自身权益。
在《消费者权益保护法》第十条明确规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”但在现实的网络交易中,交易方式普遍采用的是格式合同,大多交易条款或是服务条款都是经营者事先拟定的,消费者在浏览网页后直接点击网站上的“同意”或“接受”即可订立网络合同。经营者在没有事先和消费者协商的情况下就拟定了格式合同的条款和内容,消费者在不知情的情况下只能选择全盘接受或者全盘拒绝,明显处于弱势地位。这种条款的出现已经严重违反了《消法者权益保护法》对消费者公平交易权的规定,显失公平,构成了对契约自由原则的挑战,造成了消费者权益的失衡,而且这些条款的隐蔽性也直接带来了消费者维权中的障碍。
(二)消费者在网络交易中的安全权、隐私权受到侵害
在网络交易中,消费者由于需要提供详细的个人信息和资料即包括姓名、身份证号、家庭住址、联系方式等内容甚至还必须拥有个人电子账户如支付宝、网银等才能完成交易过程。这些信息一旦由消费者提供后,可能会遭到黑客的攻击,窃取消费者的电子账号和密码等信息造成财产安全和经济损失问题,甚至交易的数据和信息也会被一些为了谋取经济利益的不法分子窃听、出卖、伪造和篡改。这些情况的出现都会造成消费者的财产安全和个人隐私权受到威胁。
(三)消费者在网络交易中的退货权、损害赔偿权得不到保障
在传统的交易方式中,消费者可以亲身体会和接触经营者的商品或服务的质量,能够直观在见到实物鉴别商品的质地、性能及其好坏,如果发现问题即便在购物后也能及时向经营者告知和反馈。但是在网络交易中,消费者无法真实感受、体验商品的质地、质量,甚至无法验货或是试用,导致消费者在收到商品后,如果发现真实的商品与网络中商品的图片和说明不一致时,此时消费者的退货权由于缺乏相关立法规定,给消费者的退换货带来了困难,有的经营者以各种理由来为自己规避责任。如经营者在网络销售中也常常以“本店一旦出售货物,概不退货”、“退货邮费自理”等理由来为自己推卸责任。在传统消费模式中,如果由于商品或服务造成消费者人身或财产损害的,根据《消费者权益保护法》、《产品质量法》的规定,可以向经营者或生产者请求赔偿。但在网络交易中,由于交易双方是利用互联网这个交易平台,没有实体店铺,消费者明显处于弱势地位,关于商品和服务的质量只有经营者最清楚,当消费者发现自己的权益受到侵害请求损害赔偿时却会因为没有经营者的实名审查和登记、网络的虚拟性、数字化而导致取证难、无法追查、管辖权属、侵权责任难认定等问题的出现受到阻碍,消费者权益收到侵害时由于缺乏立法依据难以切实得到保护和救济。
四、完善网络交易中消费者权益保护的法律对策及建议
(一)完善相关立法,提高网络交易市场准入门槛
目前,在我国网络交易中涉及规范经营者和保护消费者权益的法律主要有:《消费者权益保护法》、《合同法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《侵权责任法》、《商标法》、《广告法》、《食品安全法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《电子签名法》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等,其中2004年8月颁布的《电子签名法》标志我国网络交易从立法的角度给予高度重视,该法的制定承认了数据信息和电子签名的法律地位,一定程度上增加了消费者对经营者的信任度。但是这部法律仍然没有规定如何保护消费者权益问题。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下称《暂行办法》于2010年5月国家工商总局颁布的一部规范网络交易及有关服务行为的行政规章。从《暂行办法》的内容来看,比起以往的网络交易的相关规定来说,它有效的弥补《消费者权益保护法》、《合同法》、《民法通则》的立法不完善之处,然而由于网络交易是一个新生事物,相关的立法规定还处于不成熟阶段,因此《暂行办法》也存在一些不足之处:
首先《暂行办法》仅仅只是一部行政规章,其立法层级较低,网络商品交易及有关服务行为的监督由县级以上工商行政管理部门监督和负责,此项规定不能有效明确相关部门(信息产业、新闻、出版、教育、卫生、药品、食品监管部门)保护消费者权益的职责范围,从而将影响到该规章的权威性和约束性。而一些发达国家如美国、欧盟等关于网络交易中消费者权益保护的立法都是以法律的形式表现出来,其立法层级较高,具有权威性和强制性。因此笔者建议应该提高我国网络交易及有关服务行为管理的立法层级。应该在工商行政管理部门的监督下,有效协调信息产业、新闻、出版、教育、卫生、药品、食品等监管部门共同配合和监督,有效保护消费者的权益,同时,提高立法层级也是与《消费者权益保护法》相衔接的需要。
(二)切实全面履行合同,加强对格式条款的规制
关于格式合同问题,应当从维护交易秩序和保护消费者权益的角度给予严厉打击,笔者建议作出一些规定:经营者在制定格式条款时应当明示消费者,以便提醒消费者尽到其告知的义务。如果没有告知和提醒消费者即便消费者点击了“同意”,该条款也应当视为无效。由于格式条款是经营者单方预先拟定的,订立合同时并未与消费者进行协商,因此在对于不利于消费者权利的一些格式条款或是霸王条款,应当认定为无效。对于滥用格式条款的经营者也必须承担相应的法律责任。
(三)建立消费者个人信息安全保障和隐私权保护体系
目前在我国现阶段还没有关于网络隐私权比较成形的法律,仅是在一些部门规章中有所涉及。因此,我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。在消费者的隐私权方面,可以借鉴美国的《电子隐私法》、韩国的《信息通讯网络法》、德国的《信息与通信服务法》的相关规定在加强消费者隐私权保护方便给予适当考虑,可以设专门性的法律、法规来保护网络消费者的隐私权。从立法层面来解决消费者权益保护问题更具有权威性和严肃性。
(四)修改相关立法,保证退货权与损害赔偿权的实现
在网络交易中因网购发生的纠纷大多数为消费者或购买人,然而在当他们的自身权益受到侵害时,却又会由于经营者身份不明、责任不明确、举证困难、管辖权属等原因导致消费者的损害赔偿权难以实现。最终消费者常常上述事由难以得到法律的保护而主动放弃维护自己权益的救济权。因此,笔者建议首先应当建立一个全国范围内的权威性的网络投诉中心,用以接受来自全国范围内的网络交易投诉。该中心的投诉信息由中心转发给被投诉的网络经营者所在地的工商行政管理部门或消费者权益保护协会,并给予信息核查和处理。其次,确定有利于消费者的诉讼管辖原则,可以借鉴国外的立法经验,采取以消费者住所地管辖为原则,同时也尊重消费者在不违反法律法规的前提下又自由选择权。第三,建立一个电子公证系统,在交易完成时对交易双方的交易时间、交易内容、交易金额、交易方式等做出有效的公证,最终可以为消费者因经营者侵权而受到的损害向经营者进行损害赔偿请求权提供有效的电子证据。第四,设定网络侵权者的法律责任,法律责任的设定是对消费者权益的补救也是对侵权者过错的追究。通过采取民事责任、行政责任、刑事责任等方式来维护受侵害者的权益。
(五)加强消费者自身网络保护意识和自我维权意识
关键词:泄露消费者信息;承担;法律责任
一、消费者信息概述
1、消费者信息的概念
个人信息指的是人的名字、生日、身份证号、指纹、户籍、家庭、婚姻、职业、教育、卫生、财政,和可以识别其他个人信息。消费者的个人信息,s所以,消费者还应该包括姓名、性别、职业、受教育程度、人际信息、婚姻状况、历史的指纹、血型、收入和财产状况等。所有的信息都可以识别个人消费者。
2、消费者的个人信息被侵犯的表现形式
第一,商家不合理地私自收集消费者的个人信息。
第二,商家不当地向他人泄漏消费者的个人信息。
第三,商家非法的交易 消费者的个人信息。
二、保护消费者信息的必要性
一是自然人人格权保护的必然要求。个人信息保护可以促进个人的人格尊严,人类的发展等基本权利的自由,可以减少人身安全和财产违反的可能性,有助于确保安全的个人生活和健康 。
二是建设社会主义法治国家的本质要求。法治国家要求公民的任何权利受到损害后都能够得到救济,而目前我国在保护消费者信息方面还比较欠缺,当消费者的合法权益特别是消费者的信息被商家泄露后,更少的救济方式,因此,为了保护消费者的信息,并做好相关立法符合社会主义法治建设的本质要求。
三是保障社会主义市场经济健康发展的前提。在信息资源时代,个人信息保护是保证社会经济有序发展的必然要求,保护个人信息能促进电子政务、电子商务、信息产业发展和国际贸易等。
四是维护消费者生活安宁的需要。如果公民生活在整天被电话、短信骚扰的环境中,肯定没有好的状态进行工作、学习或进行其他的活动。
五是在我国现阶段,泄露消费者信息的行为非常普遍,因此,保护消费者信息就显得尤为重要。
三、泄露消费者信息后应承担的法律责任
我国针对保护消费者信息的法律法规只是散见于宪法、法律、政府规章、地方性法规中,这些条文要么原则性太强、缺乏操作性,要么缺乏统一性。在市场经济快速发展的今天,无论是对于政府、企业还是商家个人或者是其他可能掌握消费者个人信息的组织和个人来说,消费者信息都变得尤为重要,因此笔者认为有必要制定一部单独的《消费者信息保护法》(以下简称《消法》),笔者认为《消法》应当包括以下主要内容:
第一,信息收集主体的资格问题。《消法》应规定,信息收集主体的资格应实行登记制。只有经过行政主管部门登记并获得合法收集人凭证后才具备信息收集主体的资格。而这种登记制应适用于所有需要收集消费者个人信息的主体,即既适用于企业、公司、组织、个人,也适用于政府。否则,可以让泄露消费者信息的组织或个人与收买消费者信息的组织或个人承担连带责任。
第二,消费者信息收集的方式。《消法》应该监管的主题信息采集不能秘密收集消费者的信息,信息收集器收集消费者的个人信息, ,应当告知消费者收集其信息的目的、用途、收集的内容以及可能带来的风险等。绝对禁止用欺骗、胁迫、贿赂、利诱等非法手段进行信息收集。
第三,消费者信息内容必须准确、完整,没有虚假,没有缺陷的。如果收集消费者的信息是错误的 、或者有缺陷的,就很可能侵犯消费者的名誉权等其他权利,继而会使消费者产生精神上的痛苦或财产上的损失。因此《消法》应规定在进行个人信用数据采集、信息收集主体必须基于善意的目的,是负责保证数据内容的可靠性,禁止消费者的虚假信息,遗漏或误导性陈述。
第四,消费者信息的使用范围界定。《消法》应明确规定进行信息收集的主体须在法律的规定或者在消费者本人同意的使用范围内使用消费者信息。如果信息收集主体利用消费者的信息进行非法牟利活动并给消费者造成损害的,信息的使用者应承担赔偿责任,信息收集者有过错的,应承担连带责任。
第五,消费者信息的披露和公开。《消法》应规定信息收集商家有义务应保护消费者的隐私和信息安全,并负责合理的使用,安全的保管、持有的期限,妥善销毁消费者过期信息的责任,不应该收集和提供服务和产品无关的信息 ,未经消费者允许,不得公开、出售、出租、转让消费者信息,并采取必要的措施,保护消费者个人信息的数据资料的安全,如果信息收集者出现上述任何一种行为,消费者就有权要求信息收集者消除影响,造成严重影响的,消费者有权利要求信息的收集者给予赔偿。
第六,消费者有权控制有关自己的信息。《消法》应规定信息收集主体应以消费者权利为中心,尊重消费者的隐私权、知情权、选择是否给予的权利,收集主体应该提高消费者信息数据的更新频率 ,随时更新消费者信息数据,以保障消费者信息的准确度。
第七,消费者拥有损害救济的权利。没有救济权利不是权利,这是法律认可的原则 。《消法》应规定,只要因消费者个人信息被非法收集、不适当利用等行为给消费者带来损害的,消费者都有权请求信息收集者或信息使用者赔偿损失。
另外,消费者隐私权应作为一项基本权利纳入宪法。此外,刑法也应规定泄露消费者信息罪,造成严重后果的要承担刑事责任。
参考文献
[1]张新宝: 《隐私权的法律保护》,群众出版社
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[4]杨震:《论个人信息保护的路径选择》,《黑河学刊》,2013(7)
[5]吴韬:《关于个人信息保护立法的思考》,《传承》,2011(10)
[6]王学昊:《个人信息保护的立法选择》,《网络传播》,2012(1)
论文关键词:医药企业,市场营销,DTC模式
一、医药市场营销的DTC模式及其特点
所谓DTC(Direct-to-Consumer)营销模式,指的是直接面对消费者的营销模式,它与传统的金字塔形的层级制不同,这种营销模式直接以终端消费者为目标。这种营销模式较早在美国出现,而后成为一种全球化的销售模式。在一些发达国家,一些大型制药公司都不同程度地采用这种新型的营销模式。DTC营销模式在扁平化趋势下使营销活动进入到一个崭新的阶段,尽管这种营销模式在工场手工业阶段或许是唯一而普遍的销售模式。但在信息高速发展的今天,这种营销模式的复归则并不是一个简单的“回到从前”的过程,而是一种否定之否定的前进和上升。那么,医药市场的DTC营销模式有什么特点呢?
首先,终端消费者主要是身患某种疾病而渴望健康的人。当然,作为营销对象,也可能并非患者本人,而是患者的朋友和亲属,甚至是医疗服务人员。
其次,作为一种新型营销模式,DTC营销的主体是药品生产企业而非医药销售企业。一旦医药产品转入到一般药品流通渠道医药企业,则不再是DTC营销模式。
再次,DTC营销由于生产者与消费者之间的联系中省略了许多的中间环节而使沟通反馈更加直接,因而信息流通迅速。
二、医药市场营销DTC模式带来的挑战
诚然这种营销模式具有如上特点,但是同时亦给生产企业和消费者带来了更高的要求。对生产企业来说,从产品质量监控、社会责任、信息化程度、营销队伍素质、机构与权限分布等各个方面都有着严格的要求。
第一,药品质量监控。药品生产的质量要求远远高于一般商品,这不仅是医药产品关乎企业信誉与持续发展的问题,更重要的是它关系到消费者的生命健康,因而也直接关系到企业的生死存亡。就我国而言,遵守《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《药品生产质量管理规范》以及药品质量监督的相关规定等是一切药品生产者责无旁贷的义务。但是,在DTC营销模式下,药品质量的监控要从外在强制力量的束缚转移到依靠自身监控体系自觉提高药品质量上来。这种自觉,来自法制和道德的双重约束。
第二,社会责任。DTC营销的对象是有着强烈健康愿望的群众,他们并非都对自身健康状况和处理办法了如指掌。在这样的情况下,很容易受到各种营销活动的鼓动而陷入盲从和迷信当中。有病乱投医就是患者一般心态的写照。药品生产企业在追求经济效益的时候,不能不兼顾社会效益。有些生产企业采取治疗心理病的方式生产、销售并无实在疗效的“安慰药品”。尽管这些药品并不会使患者的疾病变得更加严重,但它却有可能耽搁患者正确治疗的有效时间。
第三,信息化程度论文参考文献格式。医药市场营销DTC模式的实践需要高度的信息化水平。在电视、电台、Internet、杂志和报纸等大众媒介上做DTC促销广告,使消费者了解药品的功用和疗效是相当重要的。根据企业的不同发展阶段,医药企业需要制定详细的品牌推广计划。同时,信息的精确化投放也是企业宣传产品形象的必修课。在什么媒介、采取什么方式、在哪个时间段,这些都是药品信息有效性的重要实现前提。狂轰滥炸、铺天盖地的广告模式不但使企业入不敷出,更重要的是,作为医药产品,也会是受众逐渐产生反感或者厌恶情绪。大众在极端被动的情况下接受某种信息的结果是使他们对这类信息产生强烈的抵制和排斥心理。除此之外,医药企业信息化程度的高低还表现在知名度与美誉度的反馈,同时还包括负面信息的及时掌控。总之,信息化体现在接受信息、处理信息和传输信息的快捷和敏感度上。
第四,营销队伍素质。医药企业不是专门的医药营销组织,但是,在DTC模式下,必须具有高素质的专职营销队伍。营销人员需要具备良好的个人形象、机敏的反应速度、工作的主观能动性、良好的人际关系能力和沟通能力,他们是企业、产品与消费者之间的桥梁。[①]特别是在DTC营销模式下医药企业,医药企业的营销人员不但需要一般营销人员所具有的营销知识和实践技能,更重要的是,他们还必须是科班出身的医药专业人员,他们应该清楚地知道产品的详细情况,能够解答消费者提出的各种疑问,引导消费者做出购买与否的决定,而不一定要促成购买行为。
第五,机构与权限分布。DTC的要害在于FTF(face-to-face),当我们确定无疑地实施这样营销模式的时候,营销部门应该具有相应的权限。它在选择有效、合理、新颖的营销手段的时候,也相应地赋予它对问题的处置权和对隐含事故担当责任。在法律和道德的范围内从事营销活动,并且对建立良好品牌形象做出重大贡献的人员要予以适当的奖励,并且,整个销售机构的激励模式应该结合企业整体利益的需要来制定。也就是说,在效益、效率、效能等方面进行全方位的综合衡量。DTC模式下的营销部门及其人员如果没有适当的权力,就会使他们面对终端消费者的质疑与其它不确定因素时感到窘迫而无所适从,同时也会使整个品牌和企业的信誉受到损害。同时,这种权力过于宽阔又会使企业和品牌的形象过于依赖部分营销人员的素养。所以,在“收”与“放”之间找准平衡点是至关重要的。
事实上,DTC模式是一个系统,它需要一套组合拳来完成它的使命。上述五个方面可以说是DTC营销模式在医药市场营销中应用时给医药企业带来的挑战。不尽如此,这个挑战的另一方,终端消费者,也就是DTC的直接对象,在整个营销过程中也有着举足轻重的作用。我们知道,DTC营销日渐盛行的主要原因之一就是患者主动地参与到自身的医疗保健中来。他们积极搜寻与病症相关的治疗信息和药品,并向医生询问病情和治疗方案。面对作为患者的终端消费者和作为患者亲朋好友的消费者,必须使用不同的促销工具。
首先,对于直接消费者而言,DTC营销不能机械地搬用传统促销工具。比如折价、优惠卷、赠品、奖品、联合促销、交叉促销等。折价等优惠促销会使患者产生对产品质量和健康意义的怀疑。所以,花哨的促销行为在药品DTC营销模式中是一个累赘。患者更看重的将会是产品的实际用途和它的无可替代性,因此,DTC营销人员如果不能掌握终端消费者的这种心理,一味热情地介绍各种替代产品医药企业,将会使企业战略品牌产品的预期目的无法达到。相反,倘若患者对营销产品持有异议、疑虑,或者根本就不是营销产品的目标消费者,那么,除了诚实地介绍营销产品的疗效范围和功用价值以外,任何虚假宣传、替换劝导都是无效的,甚至是负值的效应。
对患者而言,实际效应是最有说服力的。在渴求健康的人那里,事实胜于雄辩是永恒的真理。免费试用算是比较符合患者需要的。通过免费试用而确证产品宣传的真实性,通过真实性确证而强化消费群的产品忠诚度。当然,对于保健品而言,适当高价也是一种可行的手段,但国家基本药物的营销受到国家药品生产经营的有关法律法规的制约,同时也不适用于免费试用。会员制是可以通用的营销工具,在非处方药物和保健品的营销活动中被广泛采用。会员通过积分会得到相应的奖励和优惠。这里要注意的是,一些药品生产企业专门为试用和会员生产专享产品,或者专门包装。事实上,这种做法是不可行的。患者更愿意相信试用品而不相信销售的商品,这样就使企业人为地把自己的同类产品划分为疗效(功用)不一的层级,而他们总觉得自己购买的正是那些次品。
其次,对作为患者亲朋好友或者接诊医生而言,有些传统的营销工具还是可以派上用场的。比如赠品、奖品和优惠卷等。当这类消费者购买一定量的产品时,厂家为顾客提供一些常用品作为赠品、奖品,或者提供一定的优惠卷,这些都会刺激消费者的购买行为。只是,这类消费者在DTC模式的营销活动中并不是主要的营销对象。他们在DTC营销中可以起到引荐、宣传、尝试、鼓动的作用,故医药营销中的情感注入显得远远高于其它营销活动。医药消费者是一个情感联盟,其中的任何一个环节都渗透着人类高贵而纯洁的情感要素。因此,精湛的专业知识与热情诚恳的亲善能力构成了医药DTC营销的重要动力论文参考文献格式。
三、医药市场营销的DTC模式的忧思
(一)DTC营销不可忽视医生的重要作用。患者听从医生的建议是顺理成章的事情,DTC营销不是草药郎中、赤脚医生那种既行医又卖药的做法。特别是在广告传媒日益发达的今天,很多人都会遗忘医生在医药营销中的重要作用。对药品特别是处方药的销售,医生的推荐和实施会起关键的作用。
(二)终端消费者文化素质制约着DTC营销的绩效。我国公民具有大学学历的人员比率远远低于发达国家,民族整体教育文化水平不高。在这样的情况下,促进理性医药消费的成本会大大提高。只有作为患者或相关人的消费者具有正确的健康理念医药企业,理性的DTC营销才会顺利开展起来。终端消费者缺乏基本的医疗保健常识和科学素养的情况下,DTC难以保证其在法制和德性的范围内健康发展。同时,也只有在人本身的现代化进程中,DTC所要求的信息化才会形成一个双向互动的过程。
(三)法制的健全有利于DTC营销模式自身免疫力的提高。市场经济就是法制经济,医药生产企业直接面向终端消费者必须有法律的依据。《中华人民共和国药品管理法》对药品生产企业管理和经营企业管理是分别规定的。比如第十七条规定,“药品经营企业购进药品,必须建立并执行进货检查验收制度,验明药品合格证明和其他标识;不符合规定要求的,不得购进。”[②]那么医药生产企业如果采取DTC营销模式,检查验收制度如何完善?国家药品监督管理局《药品经营质量管理规范》第五节“验收与检验”部分同样未能提供DTC模式下的质量保证机制。因此在我国现有药品生产经营与管理法制范围内进行DTC营销依然困难重重。
(四)DTC营销不等于广告促销。早在2009年,五官科用药、心脑血管用药、风湿骨科用药、皮肤头发用药这四类药品在仅投放报刊广告的广告费用均超过亿元。然而很多医药生产企业违背“药品广告不得含有利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的内容”的规定为产品的疗效做论证。DTC营销更加关注的是公众的健康意识和产品基于病理药理的可靠机制,然而,就目前来讲,这依然在法制和科学的边沿摸索。尽管民众认为处方药广告的信息十分丰富,但目前只能“仅供医学药学专业人士阅读”(药品广告审查标准)。欧美开始对部分处方药DTC广告解禁,但这并不意味着DTC营销的春天就会来临。
总之,医药营销的DTC模式试图改变传统的销售方式,直接让生产者面向患者;它也希望通过终端消费者对产品享有充分知情权和选择权。DTC的理想是既节约流通成本,又增强顾客忠诚度。但是,这种营销模式在医药营销领域,它所面临的困境远远高于这一新型营销模式的潜在效益。
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参考文献
【1】沈志平.医药市场营销[M],北京:科学出版社2010(2);
论文摘要:依据我国的教育体制,分析了大学治理与学生两者之间的权利与义务,提出了高校治理与大学生维权和谐发展的有效途径。
大学治理与学生权利都是大学的重要组成因素.是互相联系的有机体。离开治理.大学将是一盘散沙;离开学生、离开了学生权利,学校将不成其为学校。校园是学生赖以成长、不断走向社会化的重要环境.也是学生全面进步,健康发展的主要载体。校园环境对学生的成长有着至关重要的影响,因此.应该在不损害学生权利的条件下通过有效的大学治理为学生的全面发展创造一个良好的、和谐的校园环境。
1从高校与大学生的关系看大学生权利
随着高校收费制度的改革,高等教育的办学模式也在进行相应的调整与变革,尤其是新的办学模式的出现,使我国高等教育不再单纯是一种国家的权利和责任.而逐步转化成一种特殊的消费。在这种情况下高校与大学生之间从法律上看存在两种关系:一是高校根据《中华人民共和国高等教育法》的规定。有行使教育执行的权力。在这种意义上校方具有教育执行主体的资格,属于授权执法主体.享有管理权,大学生是被管理者。二是大学生交纳学费.高校提供高等教育服务,双方形成服务关系。在这种情况下大学生不再仅仅是一个受教育者,而且是教育这种服务的消费者,是一种特殊的教育消费者。基千高校与大学生的这种特殊关系,大学生应该享有多种权利。
1.1受教育者的权利
学业、学位证书权:即获得学校公正评价获得学位、学历证书的权利。
使用权:学生有充分合理使用学校教育教学设施、场地、实验室设备、图书馆书刊、电子资料等的权利。
选择权:在符合学校规定的条件下,在兴趣、能力和经济条件的基础上,大学生有选择学校提供的各种教育服务的权利。如选择课程、教师、住宿或申请辅修其他专业的权利。
奖贷权:每个大学生都有按国家有关规定获得奖学金、贷学金或助学金的权利。
1.2学生作为教育消费者的特殊权利
知情权:大学生对学校的各种规章制度、学校发展概况、自己所学专业的发展前景、对木专业的师资队伍水平、课程设置以及经费投人等基木情况有全面了解的权利。
监督权:大学生对教师的教学水平、教学态度以及课堂教学质址,对学校教学经费投人情况等进行监督的权利。
就业权:每个思想品德合格,在规定年限内完成规定的课程,成绩合格或者修满学分,准予毕业的大学生都享有就业的权利。
参与权:学生有参与学校民主管理的权利,尤其是与学生利益有关的事务学生应有提供建议和参与决策的权利。
1.3公民的墓本权利
申诉权:《教育法》规定学生如果对学校给予的处分不服有向有关部门提出申诉的权利。
财产权:学生享有独立的财产权,只要不违法,学校无权没收其财产,并负有保护学生财产安全的责任。
人身自由权:学校无权干涉学生的人身自由,比如限制其外出的权利。
平等的受教育权:每个适龄青年都有享受高等教育的权利。
2目前大学生权利受侵害的现实表现
近年来,大学生权利受到侵害的案件层出不穷,1999年的’‘田永案”改写了“高校无讼”的历史,学生因其合法权益受到损害而将学校推上被告席的现象不断出现。这不仅引起了教育界对高校学生权利维护的重视,也引起了整个社会对大学生权利的普遍关注。目前大学生权益的损害具体主要表现在以下两方面;
(1)学生公民权利的侵害。在传统教育观念的影响下,我国的高校在学校的治理过程中更偏向于管理的角色而非服务者的角色,而学生只能扮演“被管理者”。权利意识的缺失往往使他们忽略了自己作为一个公民应该享有的权利。口前对学生公民权利的侵害主要表现在:教育乱收费,甚至学生的奖学金、助学金也被擅自娜用,学生的财产安全得不到保障,公寓建设质量不合标准,盗贼猖撅等不良现象严重侵害了学生的财产权;高校招生过程中录取分数线的划分不统一,在全国统一实行高考的条件下,不同地区的考生升人高校的机会不均等。有的在校大学生因疾病、残疾或在校犯错等被剥夺了接受高等教育的机会,从而侵犯了大学生的受教育权;某些高校没有经过学生允许就将学生的隐私材料公之于众,扰乱了学生的正常生活,侵害了学生的隐私权和名誉权。
(2)对大学生特殊权利即受教育者和教育消费者权利的侵害。大学生作为一个既年满18岁又没有独立行为能力的特殊群体,他们在享有公民权利的同时,还应该享有受教育的权利.同时高等教育的收费制度又为他们增加了教育消费者的角色,在接受高等教育的过程中他们受教育者和教育消费者的权利也不能被忽略。但是目前我国的学校教育还存在着不同程度的侵害学生这些特殊权利的状况,如:教学设施的匿乏和有偿使用而侵害使用权;对学校发展概况、收费情况、专业发展、课程设置、教师配置等情况缺乏了解而侵害知情权;对专业选择、课程设置和教师课堂选择等缺少自主性而侵害选择权和参与权;对课堂教学质址、学校教学经费投人情况等缺乏有效监督而侵害监督权;学校没有按照有关规定实施奖贷制度而侵害奖贷权;毕业生没有得到良好的就业指导和服务而侵害就业权;有的学校对犯错学生做出了不公正的评判.致使学生拿不到学业、学位证书而侵害了学业、学位证书权;对于各项评判.不管公证与否学生只能被动接受评判而不得提出异议,从而侵害了其申诉权等等。
3高校治理与大学生权利和谐发展的有效途径
《高等教育法》《教育法》以及zoos年3月29日教育部公布的新的《普通高等学校学生管理规定》等一系列的法规为学生的维权提供了法律依据.学生不再完全是一个被动的个体,他们已经开始了自我维权道路的探索。教育模式的改革、教育理念的进步以及旧教育模式所暴露的弊端也要求高校在治理的过程中要舍弃.‘父爱思维”,积极引导和培养大学生的自制能力,增强他们的责任意识和自我维权意识;引导他们积极参加校园的建设和发展,培养他们的生存能力和组织能力。充分实现对学生权利的尊重,维护大学生的权利。所有这些情况都要求高校在治理的过程中加强民主建设,增加沟通渠道,广开言论,为大学生参与学校建设提供一个广阔的平台。增开大学生申诉制度,搭建学校信息的平台,扩大大学生对有关学生问题的参与程度。具体来讲可以从下述5条途径着手解决。
3.1加强法制教育以唤醒大学生的权利意识
由于我国高校与大学生的特殊关系以及中国传统教育管理思想的影响,特别是学校教育环境的影响,口前,大学生维权意识整体上还比较薄弱,为此,我们要引导学生积极参与学校管理,让学生自我教育、自我管理,从而形成正确的权利观,学会采取适当的方法维权,并积极开展有关教育活动,逐步树立正确的主体意识和权益意识,要坚持、鼓励学生成立大学生权益自我保护组织,在实践活动中逐步提高自我维权的能力。
3,2建设高校内部申诉和维权体制
学生申诉制度是指在合法权益受到侵害时,依照《教育法》《高等教育法》及其他法律的规定,向主管部门申诉理由,请求处理或重新处理的制度。在我国学生申诉制度尚不完善,《教育法》对学生申诉的范围规定的比较宽泛,在申诉的对象和内容、受理学生申诉的机关、职权、申诉处理等不够明确的条件下,学校对于学生的惩罚,学生只能被动地接受。为此要建设高校内部申诉制度,完善高校内部的维权运行制度,注重学生的实际参与。学校可设立专门的申诉机构,在对违纪学生的处理上,要做到“处理前须告知、处理中可申辩、处理后可申诉”。
3,3增加学生工作的透明度
只有得到学生的认可,各项学生工作才能得到有效开展,所以增加与学生切身利益相关工作的透明度,以期做到让学生了解自己的事情,关注自己的事情,维护自己的事情,决定自己的牢情。可通过推行“学生工作信息制度”,将学校以及各院系的学生工作计划、学生工作制度、学生工作的各项重大措施、校园活动、综合测评内容及成绩、违纪处分、学科及专业培养规格与培养模式以及各专业的课程设置、教师安排等和学生切身利益相关的各项工作均以信息会或张贴布告栏的方式向学生公开,并设意见箱或专门接待人员接受学生的反馈信息。要将奖贷制度和程序透明化,以帮助家庭困难的学生获得救助。
3,4创建学生与学校进行相互信任的沟通平台
首先要健全学生反馈机制,负责学生工作的部门还可聘请学生助理,从而引导他们积极参与各项学生工作,调动他们的民主意识和参与意识;在建立、健全学生参与机制和监督机制的基础上,设立专门的反馈机构,对学生反映的问题和提供的意见,学校要做到件件有落实,事事有同音,其次还要加强与学生家长的交流与合作,让学生家长也参与到对学校工作的监督活动中。这样不仅可以增加学生工作的透明度,还培养了学生的自我意识和主人翁精神。
关键词:汽车三包;三包责任;举证责任;风险防范
2013年1月15日,国家质检总局正式《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》(简称汽车三包),并于2013年10月1日起施行。汽车三包新规的精髓在于三包责任,其打破了过去对家用汽车“只修不退换”的老规矩。在汽车日益成为普通家庭消费品、汽车消费投诉与维权事例陡增的今天,新规最大亮点在于对生产者、销售者、修理者强制制定了相关责任和义务。同时,延长了生产者承诺包修的期限,打破生产者过去对家用汽车“只修不退换”的老规矩。新规对家用汽车产品“三包”责任、争议处理等方面都做出了较为详细的规定,重点内容概括如下:
1.“三包”责任承担采取“谁销售谁负责”与“过错追偿”原则(第四条);
2.明确规定生产者、销售者、修理者各自具体义务(第二、三、四章);
3.规定“包修期”与“三包有效期”判断标准(第十七条);
4.详细规定“换”、“退”等四种具体情形(第二十、二十一条)与“三包”责任免除的七种具体情形(第六章);
5.明晰汽车消费争议处理法律路径(第三十二条);
6.建立“技术咨询人员库”的鉴定机制雏形(第三十四条);
7.明确罚则(第八章)。
一、三包责任承担形式与问题
自《汽车三包规定(第一次征求意见稿)》起,汽车三包责任就明确了“谁销售谁负责”原则,即由销售者依法承担三包责任。新规增加了一项内容,即“过错追偿”原则,如果是属于生产者或其他经营者责任的,销售者有权向生产者、其他经营者进行追偿。销售者在承担了质量问题汽车退换风险的三包责任后,可依据法律规定或合同条款向生产者索赔损失。此项规定将生产者义务提到比销售者更重要的位置,意在明确汽车生产者应该是汽车产品质量的“最终责任人”。将与产品质量有直接关系的生产者作为最终责任人,有利于促使其通过提升产品品质来提高市场占有率,而不是盲目追求产量。
对于消费者而言,一旦出现产品质量问题,销售者作为三包责任的“第一负责人”,可简化纠纷关系和维权路径。因此,三包责任承担制度的明晰可在很大程度上改善消费者购买存在质量问题的汽车产品后,经销商与厂家相互推诿与扯皮现象,而销售者作为直接责任人又是明确可辨的,因此,极大地扭转了消费者无法可依、投诉无门的两难局面。
三包责任承担形式在现实的法律监管过程中也存在着一些问题:首先,新规将三包的第一责任放在了汽车4S店身上,实质是将本该由生产者承担的责任转嫁给了销售者。在目前汽车生产者话语权、利益分配权远远大于销售者的情况下,由销售者作为被追责的主体,可能导致一些弱势的汽车4S店的消极抵制,使得消费者成为了最直接的受害者。
其次,生产者与销售者素来就矛盾重重、利益各别。汽车4S店在对消费者进行了退、换车等赔偿之后,生产者若不认账,就会给汽车4S店造成巨大损失,由此可能偷天换日地将不能向生产者追偿的成本损失进行违规“转嫁”,消费者由此将会成为最大的受害者。
二、三包责任内容要旨与借鉴
汽车三包新规第二至四章以专章的形式明确规定了生产者、销售者、修理者各自的三包具体义务,为各环节的生产经营规范提供了法律依据。简言之,生产者责任含出厂检验、备案说明;销售者责任含进货检验、销售明示;修理者责任含质量保证、记录存档。
其中,消费者最为关心的“换、退”具体四种情形在新规第二十、二十一条做了详细规定:具体集中在发动机、变速器、转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥等车身主要零件以及严重安全性能故障,60日内或者行驶里程3000公里之内,经2次修理或更换,仍不能正常使用的,可免费更换或退货。该条规定特别是对于一些动辄要求换车的消费者,明确了换车的条件,避免消费者提出过分要求。
纵观美国的《柠檬法》(Lemon-Law,得名是因购买了出厂后问题不断的问题车给人的感觉就像是吃了柠檬一样又酸又苦,因此美国人把保护汽车消费者权益的法律称为“柠檬法”,而问题不断的车被称为“柠檬车”)――汽车保用法,针对缺陷产品生产者与消费者之间的责任界定作出了明确的法律规定:
1.生产者可以进行1次维修:产品的缺陷造成其存在导致死亡或严重伤害的可能性的,如涉及制动或转向方面的严重安全缺陷;
2.生产者可以进行2次维修:产品存在非致命性安全缺陷;
3.生产者可以进行3或4次维修:产品存在其他类型的缺陷;
4.产品因质量缺陷进行维修导致一年中无法正常使用的时间累计达30日以上的。
消费者购买了存在上述任意条款中所描述的质量缺陷的汽车产品之后,有权向生产者提出换车或退车要求,同时厂商应当承担或退还消费者此前修理汽车的合理费用。
可见,美国《柠檬法》相比于我国的汽车三包规定,对汽车存在质量缺陷的危害等级由重到轻进行了详细分类,并规定各类危害有着1到4次的维修机会,“无法正常使用累计时间”的规定更是符合消费者用车要求与赔偿实际。总之,对于车辆仅仅出现一般性的故障或缺陷,可以由维修解决的,生产者不必都承担退、换车的成本,有效地把握消费者维权的适度原则。《柠檬法》的这些经验和做法十分值得我国汽车消费市场法律监管的借鉴与思考。
三、三包举证责任的法理释疑
举证责任是证明并确认三包责任归属的程序规则,要使三包责任兼顾各方利益、不偏不倚,必须考虑汽车4S店与消费者举证能力强弱,平衡双方的举证责任,践行“程序形式正义”是通往结果公正的必经之路。当保修期内的汽车出现质量问题时,销售者认定是由消费者超常规使用引发的,而消费者认为是汽车本身存在的问题,面对这样的纠纷,明晰三包举证责任应是有效解决矛盾的关键。
但新规出台后,我们发现,第三十条第五款“在家用汽车产品包修期和三包有效期内,存在下列情形之一的,经营者对所涉及产品质量问题,可以不承担本规定所规定的三包责任:(五)因消费者未按照使用说明书要求正确使用、维护、修理产品,而造成损坏的”最后部分删去了原《汽车三包规定(第二次征求意见稿)》规定的“生产者、销售者、修理者能够证明不是由于产品质量原因造成的,不承担三包责任”一句话。至于新规为何将明示由汽车生产者及4S店承担举证责任的条款内容删除,其中的利益博弈我们不得而知。但是从新规的个别条款内容、措词及其他相关法律规定中,我们依然能够找到明确三包举证责任的法理依据:
新规第二十、二十三条含有强制意味的载明:销售者“应当”负责更换或退货;第十八、二十一条载明:消费者可以凭三包凭证、购车发票,由销售者负责更换。显然,这并不要求消费者实质举证,仅依相关凭据即可要求汽车4S店承担三包责任。
同时,新规第三十五条载明:三包责任争议,按照产品质量申诉处理有关规定执行。而依据《产品质量法》的规定,对产品质量缺陷的侵权之诉实行举证责任倒置原则,消费者只要能证明侵权事实是该产品所引起的,除非生产者或销售者能够证明该产品属于法定免责情形,否则就必须承担举证不能之法律后果。另外,《侵权责任法》也明确规定,只要经销商、生产商提供不出消费者使用不当的具体证据,就不需要进行质量鉴定,销售商应首先履行免费维护、更换义务,如需做进一步质量鉴定,也应该由厂商来负责。
从举证现实上看,消费者难以掌握汽车的生产工艺和技术参数。因此,一旦出现汽车质量争议,应一律由汽车4S店承担主要举证责任,实现举证责任与举证能力相适应。涉及商品的质量标准、技术指标、安全性能等关键性证据,应提供没有欺诈、侵权的证据,从而在程序上真正保护消费者的合法权益,充分体现保护消费者弱势举证群体权益的立法倾向。
四、三包责任的法律风险防范
1.三包责任的合同形式约定与意思自治
汽车三包新规在确立“谁销售谁负责”与“过错追偿”原则的同时,还指出:家用汽车产品经营者之间可以订立合同约定三包责任的承担。这就为汽车4S店与生产者之间的责任划分与风险防范提供了“私法契约自由”的法律进路。在美国等国家,只要车辆出了问题,就是生产厂商的直接责任。但在我国,牵涉汽车产品退换问题,最终还是要汽车厂商拍板,销售者更多的是扮演“二传手”角色,因此,只有通过合同形式的合理约定,才能使“传递”最终得到落实,有据可依。
从汽车4S店角度看,产品质量保障是由生产者提供,生产者应先把好质量关。销售者提供的是服务和信息沟通渠道,应积极配合生产者解决消费者反映的问题。双方可通过预先订立合同,规范相关质量认证、明细“退、换”标准来划清销售者与生产者的责任,避免汽车4S店和生产者互相推脱责任的发生。
另外,汽车消费市场意思自治适用范畴还应当拓展至汽车4S店与消费者之间。就消费者无法获知订购车辆的内部识别信息,如发动机号、合格证代码等信息,这些信息应在汽车销售合同格式条款中进行标注,以便消费者在提车时核对与所定车辆是否一致,保障知情权,杜绝欺诈现象。
2.质检承诺与换退车瑕疵标记
为了将汽车消费者合法权益置于事前保护状态,汽车在出厂或销售上牌时应先进行必要的检测,一些质量问题在检测中就可以发现,可在很大程度上避免日后的争端。但令人遗憾的是,新规在第八条、第十一条仅笼统的规定了出厂检验制度、进货检查验收制度,查验结果不仅难以令消费者知晓,甚至容易造成逃避监管。
就汽车4S店销售环节,在认真执行进货检查验收制度的同时,汽车产品的任何瑕疵,销售商应当向消费者明示。对于检验合格的车辆,应对消费者做出《质量承诺书》,这也可以作为今后消费者维权的最直接法律依据。
另外,在履行三包责任之后,退、换后的瑕疵汽车去向问题似乎鲜有关注,新规第四十四条也仅规定:销售“三包换退车”应当经检验合格并明示该车更换、退货的原因,其三包责任按合同约定执行。这一点将可能招致最大法律风险。汽车4S店若通过合同形式避重就轻的转化来侵害其他消费者的合法权益,由此将可能陷入退换、再退换的恶性循环中,三包纠纷永无止息。
当务之急应是,建议汽车4S店对已办理退货手续的汽车产品在工商总局或质检总局规定的网站上公布其退货的详细资料供消费者查询,并且明确“三包换退车”再销售的具体三包责任范围。同时,借鉴美国《柠檬法》的“回购条款”(Lemon Law Buyback),强制规定购买具有已知具有瑕疵的车辆消费者也应当至少享受1年以上的质保期,获得同样保护。可见,完善瑕疵标记制度,不仅可以防范三包责任的法律风险,更使得消费者不必担心买到所谓的“翻新车”。
参考文献:
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黄金大米是为提高
大米中胡萝卜素含量而开发
黄金大米是新一代的转基因产品。以前的转基因主要目标是在抗虫、抗病、抗除草剂等协助种植的方面,而黄金大米则是为了提升产品的营养价值。在许多发展中国家和地区,维生素A缺乏很普遍。维生素A的缺乏会导致多种后果,尤其是影响视力,严重的会导致“夜盲症”甚至失明。我国调查发现,一些地区缺乏维生素A的儿童多达10%以上。维生素A主要存在于动物性食品中,植物中的胡萝卜和南瓜都含胡萝卜素,在体内可以转化为维生素A。传统大米中不含维生素A或者胡萝卜素,黄金大米通过转入一些基因,在大米中产生胡萝卜素。儿童每天吃一碗黄金大米米饭,可以满足大部分的维生素A需求。
黄金大米的开发在几年前就已经完成,但是推广一直受到重重阻力。实际上,许多第一代的转基因产品引发争议的问题它都不存在。比如说,它的目的是增加胡萝卜素的含量,并不能增加植物的生存优势,所以那些基因即使“漂流”到野外也不会产生“超级野草”;黄金大米所涉及的所有专利都已经被拥有者有条件放弃,在低收入地区,农民只需付普通种子的价格就可以购买黄金水稻种子,而且可以自己留种;黄金大米是金黄色的,跟普通大米明显不同,消费者的“知情权”和“选择权”完全可以得到保障。
在一定程度上,黄金大米可以算是一个“公益项目”。对于解决维生素A缺乏,它提供了一个选择。固然,多吃肉食、多吃富含胡萝卜素的蔬菜、直接服用维生素A补充剂,都是解决这一问题的方案。与它们相比,黄金大米是否有优势,只能通过实践来检验。更多人担忧的,是这种“转基因食品”是否安全。世界上没有一种食品是“绝对安全”的,对于转基因食品以及其他各种新的食品,科学上评判安全的标准是“是否比传统食品有更高的风险”。如果没有,就认为其安全性跟传统产品“实质等同”,从而认为它是“安全”的。
黄金大米实验是
营养研究的必要,与道德无关
黄金大米的开发安全性的检验已经完成,结论是其“健康风险不比传统大米高”。为了验证从这种大米中摄取的胡萝卜素是否能够高效转化为维生素A,就需要进行临床试验。此前,已经对成人进行过这样的实验,结果符合预期。但要知道它在儿童身上是否有同样的转化率,就只能在儿童身上进行。不仅仅是黄金大米,其他针对儿童的药品和食品的“功效”实验,都只能在儿童身上进行。这跟道德无关,而是研究的必要。在制定实验方案的时候,会对“可能风险”有更严格的控制。换句话说,实验成功,证明的是“产品有预期的功效”;实验失败,说明“效果不好”,但并不会对孩子造成伤害。
这项研究发表在《美国临床营养杂志》上,由美国农业部和医学研究院(NIH)下属的三个机构、北京国家营养与食品安全研究所、湖南疾控中心、浙江医学科学院合作完成。这些都是很严肃的科研机构或者政府机构。这本学术刊物在营养研究领域也很权威,上面发表的临床实验必须要经过“伦理委员会”的审查。科学实验中的“伦理审查”是对实验设计、实验材料、实验流程的全面审查,保证对实验者的安全性。在实验中,除了严格遵循被批准的流程,还需要向实验对象如实提供实验内容以及安全性方面的信息,而实验者可以随时退出实验。在那篇论文中,作者声明做到了这些,也声明没有利益关系牵涉其中。
论文关键词 虚假广告 构成要件 侵权责任
“只要998,XX抱回家”、“中国十大最具成长性房地产企业倾力打造”、“xx病的克星”,这些广告词充斥在各种媒体上,频率之高甚至小孩子们都能当做顺口溜背出来。
经济的高速运转,市场的日益开放,广告与人们日常生产、生活的联系越加密切,在各式各样众多的宣传媒介上不乏虚假广告的身影,网络购物、电视购物等购物方式日益流行,新兴购物平台日益崛起,都为虚假广告的蔓延滋生提供了温床。同时,广告制作手段和样式随着广告行业的繁荣发展也不断提高丰富,虚假广告更是变得无孔不入,为很多商品或服务提供了以假充真,以次充好的渠道。
一、虚假广告的概念
(一)虚假广告的定义
按照通俗的理解,虚假广告主要包含虚假的内容宣传和引人误解的信息传递,一般表现为广告宣传的内容或服务并不具备相应的质量,亦或是使受众对商品或服务产生错误的理解、联想,并最终误导消费者的购买决策。此类广告往往内容充斥着过分夸张的产品描述,且用词模糊,具有诱惑性。尽管在我国法律的相关条文中没有虚假广告的明确定义,但在相关的法律法规中,都可以见到立法者对此类不当行为的约束。《广告法》就采用直白的方式禁止广告采用虚假内容对消费者进行欺骗或误导,《广告管理条例》则要求广告的具体内容务必达到真实、健康、清晰、明白。经营者的经营手段则通过《反不正当竞争法》进行了约束,利用广告的影响虚假宣传商品质量、制作成分等关键信息的行为是明令禁止的,该项要求在《消费者权益保护法》中也有所体现。结合上述相关法律法规,可以看出广告者的广告如若使消费者产生了认知错误,并最终误导了消费时的选择,就可以认定为虚假广告。
(二)虚假广告的特征
首先,虚假广告的行为主体种类并不单一。虚假广告的行为主体主要指广告经营者和广告者两大类,其中经营者除了一般意义上的为推销产品服务而进行宣传的销售主体,还应包括对广告进行设计制作的个人、法人和其他组织,而广告者主要就是广告主,或是电视台、网络媒介等负责对广告进行宣传的法人、经济组织。
其次,虚假广告表现形式复杂多样。其表现形式不仅包括夸大事实的产品或者服务的内容宣传,也有语言模糊、令人误解的涉嫌诈骗性质的宣传语,亦或是为宣传自己的产品而采用广告的形式对竞争对手进行诽谤、诋毁。令人担忧的是,现今社会发展呈现多元化的特点,消息通过新兴媒体传播的途径纷繁多样,虚假广告的表现形式也向着多样复杂的方向发展。
最后,虚假广告的社会危害性极大。虚假广告是市场经济的负面产物,有着极大的危害性,它的内容不真实,损害了消费者的权益,破坏广告的真实性,阻碍广告事业的健康发展,扰乱正常的市场竞争秩序,造成市场信息不灵,导致资源的不合理配置,影响国家宏观调控,破坏市场信用,影响国家公信力,不利于我国在国际经济社会树立正面的商业形象。
二、虚假广告的构成要件
按照我国民法界通说来讲,民事责任由三种构成,分别是违约责任、缔约过失责任和侵权责任。其中侵权责任具备的构成要件,国内学者将其归纳为:行为的违法性,有损害事实,该违法行为与损害事实间存在因果关系,并且行为人有主观的过错。虚假广告宣传行为具备一般侵权行为的要件。
(一)虚假广告行为的违法性
违法性是法律对侵权行为的负面评价,表明行为人的客观行为违反了相关的法律规定。虚假广告行为因不真实的内容,破坏了法律秩序,违背了《民法通则》中诚实信用和公序良俗的原则,违反了法律对民事活动中各方当事人应遵循自愿、公平的要求。
(二)虚假广告造成损害事实
侵权的结果必定造成了损害的事实,现代侵权法对民事主体的保护从民事权利的保护渗透至合法权益的保护。损害事实根据具体的性质和内容,可分为财产损害、人身伤害及精神损害。从消费者权益保护的角度出发,虚假广告侵害了《消费者权益保护法》所保护的消费者在交易活动中所拥有的安全权、知情权和公平交易权。其次,从其他合法经营者角度看,虚假广告行为侵害了守法经营者的公平市场竞争机会,给其正常生产、经营活动带来了负面的影响。第三,从社会整体的角度看,虚假广告行为违反了诚实信用原则,侵害了社会公共利益,不利于正常市场管理体制的完善和社会主义经济的长期健康发展。
(三)行为与损害结果的因果关系
因果关系是指社会现象之间的一种客观联系,指一种现象在一定条件下必然导致另一种现象的产生。相较于一般的侵权行为,虚假广告行为所造成的损害拥有广泛且不确定的对象,由于此种行为的大量存在,受其侵害的消费者和合法经营者的基数庞大,人身和精神的现实危险程度也大大增加。考虑到保护消费者弱势群体的合法权益,认定损害事实时,在存在事实联系的基础上,若违法者无法就违法行为与具体的损害事实间的因果关系提出否定性的证据,即应认定虚假广告行为与损害结果间的因果关系成立。
(四)虚假广告行为主体具有主观过错
如前所述,虚假广告行为的行为主体包括广告经营者和广告者,因主体的复杂多样性,各个主体的主观过错也不尽相同,但可以确定的是,只要行为主体有明显的非法目的,且有侵害他人合法权益的意图,就具有了法律意义上的过错,也就应当承担相应的法律责任。
除了作为的形式,虚假广告行为也可以不作为的形式作出,作为主要是指虚假广告的故意,不作为是指当者具有说明和警告义务时,未履行相应的职责。在侵权责任中,行为人明知或者应知自己的行为会造成危害结果,仍积极作为或未采取补救措施而放任危害结果的发生,其主观心理状态只能是故意。无论在虚假广告行为中是直接故意还是间接故意,其行为成立的本身就有着谋取非法利益的目的。因此,若的广告客观上具备了虚假广告的特征和其他要件,就可以推定其行为主体存在主观上的过错。
三、虚假广告的民事责任承担方式
《广告法》除了规定禁止采用虚假广告的形式欺诈误导消费者外,还规定了实际损害发生时,由广告主承担相应的民事责任。同时,若广告经营者、者等赋有相应说明警告的义务主体在明知广告是虚假的情况下,未履行其义务,仍参与设计制作与,则要与广告主承担连带责任;更严厉的是,不能提供广告主有关信息的,要承担全部民事责任。除了行为主体,消费者的合法权益因一些中介团体组织在虚假广告的推广中受到了损害,这些中介团体组织也要承担连带责任。
(一)损失赔偿的责任
所谓损失赔偿,即消费者因为广告的宣传影响而购买了商品,发现商品的性能、价格、质量等影响商品品质的因素与广告内容严重不符时,拥有提出退货并要求返还费用的权利。若消费者所购买的商品或服务因不符广告宣传而给消费者造成了损失,广告主要承担赔偿损失的责任。在一般的侵权责任中,赔偿损失是最主要也是最常用的责任承担方式,在惩罚不法侵害行为,补偿受害人合法权益遭受的损害方面有着不可替代的作用。
(二)消除负面影响的责任
虚假广告行为是一种侵权行为,不仅会对受害者的财产造成损失,也可能会侵害到其生命、健康、人格尊严等权利。生命健康方面的损失可以采用与财产损失相同的金钱赔付的方式进行责任承担,在人格尊严方面产生权益损害的,可以适用其中的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等承担责任方式。具体而言,如果一则广告具备了虚假广告的构成要件,被认定为虚假广告,就应该被停止传播和播放,即所谓的停止侵害,而被停止播放之后,还应该由专业人士、权威人士或者广告主发表声明,纠正大众的错误意识,消除其带来的各种负面影响。
(三)赔偿数额的认定
作为不正当的竞争行为,虚假广告行为侵害的不仅仅是消费者的合法权益,还会对其他竞争者带来不利影响乃至严重的利益侵害,此种情况体现在假冒他人名称、标志、商标、专利等问题上。除此之外,还有一些广告主在广告宣传自己商品或服务的同时,以直接或者间接的方式贬低扭曲其他竞争者的产品与服务,旨在提高自己的市场占有率。该种行为所造成的损害面广,在进行补偿性赔偿时不易精确计算出具体数额以弥补被害人的损失。此时可以参考《反不正当竞争法》中关于经营者造成难以计算的损害时的赔偿方法,即将赔偿额定为虚假广告行为主体在虚假广告造成损害的期间因该行为而获得利润,同时承担遭受损失的竞争者调查虚假广告行为所获利益时所支付的合理费用。
四、结语