时间：2023-03-24 15:39:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇诉讼法学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
刑事诉讼法学专业教学重点在于理论+实践，在实践教学的过程中，以课程内容教学为主，案例模拟教学为辅，将社会热点案例作为教学素材，以法学的角度，来模拟诉讼实践。如此可以调动学生的积极性，使得学生能够参与到实践教学来。
一、《刑事诉讼法学》实践教学模式
任何的教学框架设计，均需要围绕着教学目标，而法学教育目标决定着《刑事诉讼法学》实践教学目标的确立与实施。因为《刑事诉讼法》属于程序法，同人权保障以及法治建设，有着直接的关系，具有其独特性，因此在实践教学过程中，要注重凸显出学科特点。培养学生的社会责任意识，基于法律教育理念，合理设计实践教学程序，注重培养学生的实践能力，以及运用法律来保障人权的能力。
二、《刑事诉讼法学》实践教学模式构建分析
(一)制定教学计划
基于《刑事诉讼法学》实践教学目标，即培养复合型法律职业人才，在实践教学的过程中，侧重于培养人才的应用能力与综合素质，采取立体式规划设计，合理的制定教学计划，将教学组织与课程设计等，容纳到教学计划中，培养学生的实践能力。
(二)实践教学模式
因为《刑事诉讼法学》实践教学模式，主要分为课程性实践教学与集中性实践教学模式，其设计理念不同，因此教学方式不同，对教学模式要分别设计:1)课程性实践教学。教学方法多采用案例教学法与模拟庭审教学法，中间环节是物证实验，以实践教学课程作业的形式，来检验学生的学习成果，加深学生对知识的认知，起到检查督促的效果。2)集中性实践教学。以社会调查为基础，采取参观与庭审观摩的方式，运用法律咨询和服务教学法，开展校内实践教学，以实习或见习的方式，来开展校外实践教学，以毕业论文的形式，检验学生的实践效果。多数《刑事诉讼法学》实践教学采取的是集中性实践教学，虽然符合教学实际，但是存在着一定的弊端，若能够将案例教学法与模拟审判法等，引入到实践教学中，加强学生的职业技能训练，包括法律援助与辩护技能等，对培养学生的综合素质，有着积极的作用［1］。
三、《刑事诉讼法学》实践教学模式实施策略
(一)合理选择教学案例
《刑事诉讼法学》多采取集中式教学模式，基于此模式的教学弊端，提倡引入案例教学法与模拟庭审法，开展实践教学。运用此方法，需要合理的选择，以某些社会热点案例为例，将其作为教学案例，能够调动学生的参与积极性，因为社会影响较大，而且存在着较大的争议，但是此类案件诉讼程序具有时间跨度长的特点，在不同诉讼阶段，其职能不同，对于《刑事诉讼法学》专业学生的诉讼能力培养有着不同的要求，对此可以采取分阶段案例分析教学方式，按照时间脉络，逐一跟踪模拟教学，或者采取综合案例模拟教学法。值得一提的是，在选择案例时，要注重选择具有典型性的案例，能够符合教学目标与授课内容要求，体现理论知识。
(二)注重实践
《刑事诉讼法学》实践教学重点在于实践，要遵循知行合一的原则，先做到“知”再做到“行”，开展实践教学需要扎实学生的法学理论知识，使其能够明确此程序法的各项法条内容以及诉讼环节，这是最基本的内容［2］。在实际授课的过程中，组织学生以小组研究的方式，充分的了解法条规定与相关理论知识，再开展案例分析，运用庭审模拟教学法，来模拟案件庭审场景，实现刑事诉讼法学的“知行合一”。在实践教学的过程中，教师要将学生放在主体地位，注重引导学生，以学生的兴趣点出发，来开展实践教学。丰富教学评价方式，采取阶段评价方式，做好学生日常表现记录，打破以论文作为最终评价的模式，采取多元化评价方式，合理的评价学生的学习成果。
(三)结合运用先进的教学方法
采用集中性实践教学模式时，运用案例跟踪模拟教学法，为了能够提高学生的学习效果，增强学生外界信息获取能力，可以结合运用PPT教学法、课堂讨论法等，来开展案例跟踪模拟教学。利用PPT教学法，可以利用图片与视频等形式，将案件的最新进展与观点争议等，及时的呈现出来，同时还可以借助互联网，及时搜索有关《刑事诉讼法》的最新修订内容或者其它原有的内容，因为法学的内容较多，条例数目庞大，适用的范围不同，为了能够加深学生的印象，可以借助多媒体与网络等途径，来配合实践教学，能够提高教学效率。
四、结语
《刑事诉讼法学》实践教学模式主要分为集中性与课程性教学模式，两者各有优势与缺点，因此为了能够提高实践教学的有效性，可以结合运用此模式，结合教学实际，合理运用各种教学方法。
［参考文献］
［1］陈志英．刑事诉讼法案例跟踪模拟教学研究［J］．潍坊学院学报，2014(05):96－97．
关键词：程序性契约 诉讼 仲裁 和解
引言
“契约”这一概念，今日已被广泛地应用于法学的各个部门，“社会契约”、“政治契约”、“物权契约”、“债权契约”、“身份契约”、“劳动契约”、“行政契约”、“诉辩交易契约”等等早已为人们所熟稔，这要归功于文艺复兴以来西方个人主义思潮的兴起与扩张。彰显个体意思自治的各种契约概念的涌现呈现出了从私法向公法、从实体法向程序法蔓延的趋势，而程序性契约概念的提出，即是其中的一个阶段性成果。要理解这一概念，我们就有必要回溯其形成的历史背景，分析其典型的下位概念，进而以归纳的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契约概念的提出
程序性契约萌芽于罗马法。在罗马法上，虽然尚未有程序法和实体法的严格区分，但是却存在公法和私法之别，契约被认为有公法上的契约和私法上的契约之别，如优士丁尼《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种（李永军，2004）。与现代法不同的是，涉及私人利益的诉讼制度，在罗马法上长期被纳入了私法的范畴，因为在“法律诉讼”和“程式诉讼”时期，罗马国家的司法权力远不像现代法上这样强大，在这种背景下，诉讼法上的契约自然被认为是私法契约。这种状况一直持续到中世纪“非常诉讼”时期。
每一场浩大的立法改革，总是以理论上的突破为先声的。实际上，在近代法典编纂运动以前的几个世纪，人们就开始追求诉讼法的外部独立了。18世纪到19世纪，以法典编纂为主要表现形式的部门法运动正式席卷欧洲大陆。最先以近代法典的形式宣告诉讼法独立的是1753年《巴伐利亚诉讼法典》，继之还有1806年《法国民事诉讼法典》、1819年瑞士《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等等。与此相应，经过漫长的学术发展，诉讼法学逐渐独立于实体法学（宋旭明，2007）。实体法与诉讼法的分离对于诉讼法的发展产生了重要的促进作用，诉讼法得以“从私法思想的枷锁中解放出来”，“充满了独立的概念直至对既判力进行独立的诉讼上的阐释”，从而“在诉讼法学界带来了意想不到的繁荣”。与此同时，由于民族国家司法权力的强化，诉讼法被纳入了公法的范畴。正是在这种理论与立法背景之下，学界普遍以诉讼的公法性为由，不接受典型地彰显着意思自治理念的契约概念在诉讼法学领域的存在（陈桂明，1999）。
不过，伴随着公法学上公民与国家、权利与权力、程序与实体等关系理论的更新，诉讼法学经过一百多年的发展，一些理念和制度也因之发生变迁。目前，更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，即法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止（陈桂明，1999）。在各国立法和司法实践中，作为旨在产生诉讼法上程序形成效果的当事人合意的诉讼契约已经大行其道，如程序选择契约、不契约、诉讼管辖契约、举证时限契约、证据交换契约、限制证据使用契约、证明责任分配契约、撤诉契约、不上诉契约、不提起再审契约、诉讼和解契约等（张卫平，2004）。既然如此，从理论上说，在契约法上就应当存在着程序性契约与实体性契约的区分，将程序性契约作为一个独立的一般性法学概念提出来，并对其法律特征加以归纳总结，自然而然地成为了理论上的需要。
诉讼契约与仲裁契约之特征
实际上，在一个更具概括性的程序性契约概念提出之前，早已有大陆法系民事诉讼法学者提出了诉讼法契约的概念。日本学者兼子一认为，诉讼法契约是指“私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意”。可见，对诉讼法契约的理解深受实体性契约的影响，强调“合意”和“目的”。与诉讼契约类似的还有仲裁协议。可以说，诉讼契约和仲裁协议，是最为典型的程序性契约，程序性契约的概念由诉讼契约和仲裁协议引申而来，是对后二者的抽象和归纳。既然如此，诉讼契约和仲裁协议的特征，对于程序性契约之特征的认识，具有不可回避和不可替代的参考意义。而据此获得的程序性契约的一般性特征，又不妨通过演绎论证的方法，成为其他具体类型的程序性契约的鉴别标准。因此，我们先对诉讼契约和仲裁协议的特征进行总结，以期获得对程序性契约的一般性特征的认识。
关于诉讼契约的特征，张卫平教授（2004）作了甚为全面的总结，认为理解诉讼契约需要注意以下几点：第一，诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，例如，当事人对合同履行地的约定就不是诉讼契约，尽管民事诉讼法规定合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，但契约并未直接就本案的管辖法院予以约定，故而只是产生一种从属性效果。第二，诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。第三，诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。第四，在诉讼请求提出之前，当事人之间的诉讼契约对诉讼法律效果没有什么影响，撤销该契约不影响诉讼程序。第五，实体契约与诉讼契约尽管内容上合一为一项契约，但效力上各自独立，前者的无效不会影响后者的效力。第六，诉讼契约附随于实体契约而存在，不能独立地成为诉讼标的，仅可请求法院对该契约的合法性加以确认。第七，诉讼契约是当事人相互之间的合意，而非诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。
关于仲裁协议的特征，学界则一般认为表现在以下几个方面：
首先，从目的上看，仲裁协议旨在约定纠纷的终局性解决方式。当事人达成仲裁协议，也就意味着同意以之作为纠纷解决方式。而对纠纷解决方式而非结果的约定，显然只涉及程序而不直接涉及实体权利义务关系。其次，从内容上看，虽各国立法不尽相同，但一般要求有请求仲裁的意思表示，有仲裁事项，有选定的仲裁委员会。这些内容的约定均只涉及对自己的程序性权利的处分，包括对仲裁请求权的行使和对诉权的放弃，但不涉及对实体权利的处分。再次，从效力上看，仲裁协议突破了契约的相对性理论，不仅仅在当事人之间，而且对于法院和仲裁机构都产生相应的约束力，形成“防诉抗辩权”。最后，从独立性上看，仲裁协议的效力不受其所附从的法律关系的影响。原法律关系不成立、被撤销或无效的，作为纠纷解决机制条款或曰“结算和清理条款”的仲裁协议，其效力不受影响（侯登华，2004；汪馨宇，2008）。
诉讼契约和仲裁契约的前述特征，对程序性契约之特征的提炼具有重要意义。
程序性契约的特征总结
第一，从性质上看，程序性契约是一种程序法律行为。传统民法上的法律行为，是指以意思表示为要素而旨在按照意思表示的内容发生法律效力的行为。如果将这一定义中的意思表示和法律效力扩张到程序法领域，即可以很好地解释程序性契约。质言之，程序性契约性质上是一种程序法律行为，旨在通过一定的合意行为在当事人之间变动某种程序性法律关系。
第二，从内容上看，程序性契约是当事人对程序性权利的合意处分。凡契约必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到对当事人一定权利的处分。程序性契约的合意所包含的内容特殊在其所处分的权利是程序性权利。在现代法上，相当一部分程序性权利属于私法自治的范畴，可以由当事人通过契约加以处分，例如诉讼中的特别授权。在美国，甚至存在在公诉人和犯罪嫌疑人之间就定罪量刑讨价还价的诉辩交易程序。
第三，从渊源上看，程序性契约主要由民事公证、和解、仲裁、诉讼、执行等方面的程序法律规范来进行调整。相关的程序法因此构成了程序性契约之存在与效力的判断依据。不过，值得注意的是，程序性契约的法源判断不能以部门法为单位，任何部门法中堪作其渊源者均应纳入。从这个意义上说，该渊源不限于私法和程序法领域，宪法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法等部门法都可能对程序性契约做出规定。
第四，从效力上看，程序性契约不仅在私法上具有当事人之间的内部效力，而且在公法上发生外部效力（汪馨宇，2008）。传统私法上的契约作为债之发生根据，均按照“债的相对性”原则发生效力。尽管自古以来即已存在债之相对性的例外情形，但也均限于针对私法主体发生效力。程序性契约则不限于此，而是通常对公权力机关也有约束力。例如，《法国民法典》第2052条规定，“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”。这显然是对私人之间的和解契约赋予了可以排斥诉讼主管的公法效力。
第五，从主体资格上看，程序性契约虽然不限于诉讼契约，但其有效成立往往同时构成对诉权的处分，与诉讼程序具有莫大的关系，因此主体必须具有诉讼行为能力。一般说来，值得由立法者设立某种诸如诉讼、仲裁、和解、授权等程序者，均属可对当事人的利益形成较大影响的事项。立法者允许当事人通过契约来自由处分这些权利，主要是因为它们隶属于私法自治事项而无涉于他人及公众利益，这绝不意味着它们不重要，反而说明了其重要性。据此，要求程序性契约的缔结者具有诉讼行为能力，也就顺理成章了。
第六，从独立性上看，程序性契约独立于其所附随的实体性契约，其法律效力不受前者效力的影响。从程序法与实体法的关系来看，理论上通常认为程序法是服务于实体法的，质言之，程序法规定的程序性权利终究是为了服务于享有该权利的主体的实体性利益之实现。然而，就程序性契约的效力而非目的来说，它具有独立性。通过程序性契约对程序性权利作出的处分，不意味着对该程序性权利所服务的实体性利益的处分。典型者如受害人与加害人达成不合意放弃诉权，不意味着放弃索赔的权利。
第七，从可诉性上看，程序性契约仅具有形式上的可诉性，当事人不得就其所确立的内容请求法院作实体性审查。所谓形式上的可诉性，是指就该契约“本身”作为一个整体，其缔结过程是否违背自愿原则等强行法规定，而具有可诉性。至于该契约约定的实体内容，基于主观公平的价值判断标准，不得由法院加以干涉，否则程序性契约的存在价值将受到挑战。这就是《法国民法典》第2052条规定“对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击”的理论依据。
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关键词：行政诉讼，行政诉讼类型，行政诉讼法的修改
一、行政诉讼类型化和行政诉讼类型的定义
“类型”语意解释：“类，种类相似，惟犬最甚。从“犬”，因犬种类最相似-《说文》。“类型则是指一定数量的人或事物，具有把他们与一个集体或种类区分开的共同特征或特点。笔者认为，由于类型较之抽象概念更接近于生活事实，同时又与具体的、个别的社会现象保留了事物的个别特征，从而使其具有相对的确定性。严格的讲类型是介于抽象和具体之间的中介物，其较抽象概念具体，相对讲来“具有较高的认识价值”。
行政诉讼类型字面上意为对有共同特点或特性行政诉讼的系统化归类后形成的行政诉讼的种类。但是要在行政法学理论上给行政诉讼类型下一个恰到好处的定义是一件很困难的事情。这是因为行政诉讼类型涉及到行政诉讼过程中方方面面的问题，从诉讼的提起、受案的范围、审理的规则到证明的标准、裁判的方法无一不与行政诉讼类型相关。行政诉讼是动态的过程。这就决定了我们给行政诉讼类型下定义时要充分体现出各诉讼主体之间的互动关系，体现出行政诉讼是一个动态的过程。
笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类，并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。
二、行政诉讼类型化的价值
行政诉讼类型化的价值就是行政诉讼价值在行政诉讼类型中的具体化。所谓法的价值，是指在法与人的关系中，作为客体的法按照主体的需要对主体产生效应的属性，它具体表现为人们为法律确定的法律所追求的目标、法律在追求这些目标时的实际效果以及人们依据这些目标对这些效果的评价等。价值描述的是主体与客体之间的一种关系，它的内容是一种客体主体化的问题即以作为主体的人按照自己的内在尺度和需要认识客体、改造客体从而使客体所具有的能够满足主体需要的各种有用的属性。
（一）便于行政相对人接近诉讼、接近正义。国家建立之初，公民把自己的权力转交给国家去行使，但政府也不是“天使”，因而各种针对公民权利遭到侵害时的救济措施就成为必要。诉讼是公民保障自己权利的最后一道屏障，从程序正义的观点出发，诉讼也是最为有效的手段。公民的行政救济权就是其中一项重要的权利。可是，我国的行政诉讼法1989年颁布以来，行政诉讼的受案率在经历几年的绝对快速增长后却出现持续走低的态势。其中的原因何在呢？笔者认为原因之一就在于行政诉讼的非类型化对公民行政诉讼法律意识的消极影响。在行政法主体中，行政机关可以扮演多重角色，行政诉讼的性质也不仅仅限于行政相对人处于被管理地位而行政机关行使公权力这一种。我国的行政诉讼法的立法例中并未体现出行政诉讼性质的多样性。只是在公民的诉权中规定公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法利益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这样的规定明显有套用民事诉讼立法例的痕迹，因为民事诉讼的性质很明确就是处理平等主体之间所产生的民事争议。这样的做法未免过于简单化。其导致的直接后果是不利于国民行政诉讼法律意识的提高。1989年行政诉讼法的颁布实施，具体行政行为被明确列入司法审查的范围，从此为民告官提供了法律上的依据。公民的民主、法治意识有了很大的提高。现在，十多年过去了，对许多老百姓来说行政诉讼的性质在他们的眼中仍旧是模糊的。法治目标的实现以及法治进程的加速归根结底需要全民法律意识的提高。国家的责任不单在以公共的立场为公民伸张权利，维护人道、公平和正义；国家更应增强公民权利的自我保护功能，使公民权利得以充分的自我表达，自我伸张。因为，没有谁比自己更清楚自己的权利状态，没有谁比自己更清楚自己的维权需要。促进公民权利的自我保护功能，就能形成对于政府权力的全方位监督，使其逐步驯化，从而最终形成代表国家的司法机关和公民双方的理性互动，合作互利。司法机关说“不”和公民权利自我保护双管齐下，政府的法外用权才可能真正销声匿迹；发展经济与保障基本人权、繁荣与进步、强大与文明才可能兼而得之，这对于构建和谐社会无论从目前看，还是从长远看，也都具有积极意义。行政诉讼的类型化有利于厘清行政诉讼性质的多样性，能够顺应行政诉讼受案范围的扩大化的趋势，能够使得相对人更明确自己所享有的诉权，从而使得相对人能更好的接近诉讼，以权利制约权力，通过诉讼以更好的保证正义的实现。
（二）有效的控制与监督行政权。古希腊哲学家亚里士多德主张“法治应当优于一人之治”，“法治应当包含的两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”我国已将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法。依法行政也是依法治国的应有之意。可以说我国现阶段强调的形式行政，没有法律的依据，就没有合法的行政。行政应当有行为法的依据，又应当有组织法的依据。那么，有一部制定良好、能够顺应时展的相对健全的行政诉讼法就显得非常重要。。行政诉讼的类型化，可使行政诉讼法及相应的制度系统化，使得司法权与审判权的关系明晰化，从而加强司法权对行政权的监控力度。。类型化后明晰的司法审查范围本身对行政机关权力的行使就有着良好的警示的作用。司法女神利剑时刻高举，行政机关的法外用权的恣意性必将得到遏制，其依法行政的意识必将得到增强。
（三）保障审判的公正和效率。“刑不可知则威不可测”，从立法的技术上来讲，一部语言过于专业，而使得普通公民难于理解的法律只不过是法律专业人士的专利。这与奴隶社会的不成文法，封建社会的统治阶级的工具法实际效果并无多大的区别。我国是人民当家作主的社会主义国家，立法上理应力求法律语言的简洁，条理，系统，可操作性。至少要让人民群众知道哪些性质的行政行为可以受到司法的监督和制约。在现实的行政诉讼过程中，法院的受理与不受理，才可以得到人民群众的评说，而不再只局限于行政诉讼法学界的批评和争论，从而促进审理的公正。而且类型化之后，法院裁判的权限，裁判的方式等也会具有更大的确定性和可操作性。判断行政诉讼案件也不会象以往那样令法官头痛了。这样就可以大大的提高审判的效率，从而达到诉讼经济的目的。
对诉讼法学基础理论的研究，是任何诉讼具体问题研究的前提。。实际上，行政诉讼类型化是个系统性的工程，有许多问题还有待学术界研究和争鸣，以打好类型化的理论基础。只有待理论的讨论成熟之后，类型化才会对我国的立法和司法作出其应有的贡献。
参考文献：
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关键词：诊所式法律教育；民事诉讼；教学方法
中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）10-0274-02
一、诊所式法律教育模式及其特点
诊所式法律教学模式是一种以培养学生的技能、法律道德和专业责任感为核心的法律教学模式。其起源于美国20世纪60年代，是传统的判例教学法不断发展的产物。这种教学模式不仅借鉴和发展了判例教学法的经验式教学方法，而且还借用了医学领域的临床教学模式，通过教师对实际案件的具体运作过程来指导学生，从而培养学生把课堂上理论知识贯彻到实践中去，提高了学生在实践中自己分析问题和解决问题的能力，并且真正地锻炼了学生的法学知识运用和实践能力。经过近五十年的发展，诊所式法律教学模式已经成为法学教育中经典的教学模式 [1]。与传统法学教育模式相比，其具有如下特点：
1.内容上强调实践性。诊所式法律教育的内容有很多，但实践性是其最显著的特点，强调学生从经验中学，从实践中学。诊所式法律教育通过指导学生真实案件，真实参与到从事法律职业的工作环境中，运用法律技能，并在认真分析的基础上，最终作出恰当的诉讼或非诉讼实践活动。这样就给了学生接触实践的机会，了解和掌握法律的实际运作流程，避免了传统的法学教育只停留在书本上的被动的识记模式。
2.方法上突显互动性、技能性。诊所式法律教育的教学方法有课堂和课外两种形式，课堂内采用角色模拟训练、互动式个案指导、小组讨论、头脑风暴和课堂游戏等；课堂外采用法律咨询、案件等。诊所教学超越了传统课堂的时空界限，改变了知识从老师到学生的单向流动，给予了学生主动参与、师生互动和实际演练的机会。同时，通过诊所教育，学生们能够切实地掌握重要的专业技能，如法律分析和推理的思维能力、事实的调查能力、与当事人的交流、法律咨询、谈判、诉讼等各种法律服务所需要的必备技能。
3.重视学生主体地位，教学效果注重启发性。以学生为主角是诊所式法律教育模式的重要理念。在诊所式法律教育课堂中没有传统意义上的老师和学生，师生均是具体案件的承办人。学生们扮演不同的法律角色，教师甚至只担任次要的指导角色，而让学生充分发挥主观能动性。学生充分运用自己在课堂上所学到的法律基础知识，紧紧围绕所承办案件中面临的法律问题，并且按照自己喜欢的办案方式和程序来进行处理。教师只对学生的行为进行宏观的指导和监控，并且在案件讨论的过程当中提出自己的意见，这种方式极大地调动了学生的积极性和主动性，学生的主体地位得以确立。
4.评价方式独特。传统的法学教育以单纯的期末考试成绩作为评价学生的唯一标准，呈现出一种应试教育的特征。这种教育模式无法评价学生的分析能力、推理能力、判断能力，很难培养学生的思辨能力和独立的思考能力。而诊所式法律教育根据教学目标创造出一套全新的与传统教学评价方法不同，同时对学生学习成果和教师教学成果进行评估的方法。在诊所式法律教育中，学生更加关心的是他们所承办案件的成败与得失，更加关心当事人对案件结果的感受，学生关注的焦点同样也是教师对他们进行评价时所关注的焦点。案件的成败固然是评价教学效果的标准，但这只是一个方面，最重要的是要考核学生是否在承办案件的过程中真正地学会运用法律并认识到法律精神，是否得到了解决问题的思路和方法 [2]。
二、中国传统民事诉讼法学教学方法存在的问题
1.中国传统民事诉讼法学教学方法。传统的民事诉讼法学教学方式采用“填鸭式”，只重视理论灌输，而不太重视司法实践和民诉法的关系。这种方法产生并延续至今的原因在于：第一，许多政法院校专门设立诉讼法教研室，阻断了其他法学课程与民事诉讼法学的联系和交流，使得民事诉讼法学日益成了一门枯燥学科，只能从理论到理论。某些从事民事诉讼法学教学研究的教师自身的理论与实践脱节现象更加加剧了“书院式”教学方法的采用及流行。第二，“书院式”教学方法，一般都由主讲教师讲台上讲，学生则在下面记笔记，到考试时，学生只要背住即可。考试评一个简单的分数而学生往往在考试完之后就将知识还给了教师 [3]。这种教学法特别强调教师的作用，而不能充分的调动和发挥学生的主观能动性。
2.传统教学方法存在的问题。法律教育应当以职业教育为目标。如前所述，传统的民事诉讼法学教学仍是以教师讲授为主，学生参与为辅，所培养出来的学生还不能很好的适应司法实践的职业要求。民诉法学教育缺乏相对成熟稳定的运行模式，具体表现在以下两个方面：（1）教育理念落后。目前中国法学教育的思想很大程度上还属于应试教育范畴，忽视学生个人特长、能力、创新思维等综合素质的发展，是一种畸形的教育模式。在这种教育理念的影响下，法学教育一直比较注重理论知识的灌输，而忽视专业技能的培养。（2）“学院式”教育和法律职业教育仍有很大差距。传统的课堂讲授法的不足之处在于大多数学生不能形成主动性，缺乏独立思考和独立办案的能力。尽管在民诉法学教学方法上的不断探索和尝试有助于培养学生的实践能力，但学生毕竟没能真切地参与到案件的处理过程，所学的法学理论并未经过实践的检验，法律技巧并未得到运用，学生毕业之后往往要适应很久才能独立办案，这与法律职业教育的目标相去甚远。
三、诊所式法律教育模式的理念对民事诉讼法学实践性教学的启示
民事诉讼法学是一门实践性、应用性很强的法学学科，对于本学科的学习，不仅要有系统的法律知识的讲授，更重要的是要使学生参与到法律实践中去，把理论贯穿到实践，用实践来检验理论。传统的民诉法学教学重视知识的灌输而忽略了对学生的实战训练，因此，实践性教学一直是教学方法改革的方向。上述诊所式法学教育，在实践教学上的成功做法，值得我们借鉴到民诉法学教育中来。笔者认为，民诉法学实践性教学改革可以从以下几个方面着手：
1.确立法律职业教育的教学理念。我们应当改革现行法学教育中还或多或少存在的以应试教育考试为主的教学现状，创立素质教育的教学考核模式。要把考试从考记忆、考模仿力转到重点考运用理论知识，解决实际问题的能力上，建立起一整套符合实际需要的考试考核标准，重视诊所式教学法的推广与应用。
2.完善已有的案例教学法，推广双师同堂解析民事疑难案例教学法，充分发挥案例式教学方便实用的优势。案例教学法应当遵循以下原则：第一，选择案例要有明确的目的性，应当以教学目标为导向，以培养学生的思辨能力为目的；第二，选择的案例应当真实，切忌空穴来风，闭门造车；第三，案例的选择要典型，所谓典型即是指案例具有普遍意义。案例教学法是一种启发式教学，对于启蒙学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的思维非常重要。此外，也应该注重教学方法的革新，如程序法结合实体法解析民事案例的方法。双师同堂解析民事疑难案例是对案例教学法的创新和发展，应当继续推广，惠及更多的学生。
3.细化模拟法庭的实训内容和环节。在以往的模拟法庭训练中，重点往往集中在开庭审理阶段，而事实上一个民事案件从、受理、答辩到审理前的调查取证、证据开示、调解等程序也是处理民事案件的重要环节，笔者建议在今后的模拟法庭实训中应当重视庭前程序，给学生展示一个完整的民事案件处理过程。
四、法律诊所教育视角下教学方法改革的对策
为了实现中国高等法学教育培养具有创新精神和实践能力的高级专门法律专业人才的任务，必须进一步推广能够提高实践能力的诊所式法律教育方法。并以这种新型教学方法作为辅助教学手段，推进法学教学方法的改革。为了顺利移植诊所式法律教育，中国必需从思想上到具体制度保障上作一系列变革。笔者认为，应当从以下几个方面着手：
1.意识形态领域的变革。广大法律教育工作者应转变观念，加强对学生实践能力培养的重视。把法律教育的目标定位为职业教育，树立起正确的教育观念，科学的教育方法才能顺利推行。只有观念转变了，我们才会有勇气制度创新，为诊所式法律教育在中国的推行提供制度保障。
2.资源保障。（1）专项经费。应充分发挥各法律院系全体师生的主观能动性争取各方面社会资源的支持。如呼吁政府、社会以及各界人士建立法学实践教育公益基金，号召投资者与法律诊所协会建立友好互助关系等。（2）师资。一方面可以聘请有经验的律师或法官担任诊所法律教育的兼职指导教师，另一方面可以加强本校教师实践能力的锻炼和综合素质的提高。（3）案源。可以通过走进社区进行法律宣传，社区法律咨询等方式与老百姓接触，使法律诊所在群众中获得一定的认知感。
3.加强制度建设。（1）培养模式。可将法律诊所教育的对象限定在大学二年级以后的学生，他们已经积累了一定的法学基础知识。没有任何理论指导的实践必将是盲目的，我们应当遵循在理论的指导下进行实践的原则。（2）评价制度。法律诊所教育由于其实践性，其评价标准不应只是简单的成绩单，而是通过学生的实际工作所反应出来的综合素质。应当建立科学合理的多元的评价体系与评价标准。法律诊所应当建立起学生自我评价、客户评价、学生办案小组内互评与指导教师评价相结合的评价体系。此外，还可以以承办案件的成败，当事人的满意程度以及学生在办案过程中所积累的解决问题的思路、方法、技能和职业道德素养等诸多因素来综合评价。
参考文献：
[1]刘晓善.诊所法律教育模式与中国法学教育改革[J].法制与经济，2009，(2)：112.
在16大报告中指出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以说，力求在现行民事诉讼法的框架内，不断完善民事诉讼程序，强化程序公正的兑现程度，以最大限度地确保民事实体法在市场经济中发挥切实的作用，是2002年民事诉讼法学研究的侧重之点。与此相适应，最高人民法院也将“公正”与“效率”昭示为21世纪法院审判所应环绕的两大中心主题。在这两大主题的感召和指导下，人民法院内部的民事审判方式和诉讼……
（一）学术活动频繁、活跃
本年度召开的较有影响力的民事诉讼法学术会议主要有：2002年5月6-7日中国人民大学民商事法律研究中心和天津开发区法院在天津共同举办的“民事证据法（专家稿）研讨会”，会议集中讨论了民事证据立法中的若干重要问题；2002年8月8-10日在中国人民大学法学院召开“比较民事诉讼法国际研讨会”，与会的中外学者和专家就诉讼模式、审级制度、法院调解等问题进行了深入细致的探讨；2002年9月28-29日在北京召开“审前程序与庭审方式改革研讨会”，会议对审判方式改革中出现的各种相关举措进行了全面的理论评析；2002年12月3-6日在南京师范大学召开“2002年诉讼法年会”，年会主题是民事诉讼法的修改和简易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召开名为“程序公正与诉讼制度改革”的全国法院第十四届学术研讨会，等等。
（二）学术成果丰富、涉及面较广
据不完全统计，本年度发表的学术论文有200余篇之多，不仅数量可观，而且涉及面广，几乎涵盖了民事诉讼各重要理论及程序制度。出版学术专著、教材、译著数十部，主要有：沈德咏主编《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年5月版；江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年5月版；齐树杰主编《英国证据法》，厦门大学出版社2002年7月版；乔欣、郭纪元著《外国民事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年6月版；王亚新著《对抗与审判—日本民事诉讼的基本结构》，清华出版社2002年4月版；徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月版；宋世杰著《证据学新论》，中国检察出版社2002年3月版；杨大明、杨良宜著《英美证据法》，法律出版社2002年6月版；肖建华著《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年1月版；程春华主编《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年10月版；傅长禄主编《程序与公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正举等著《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年1月版；李国光主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年10月版；主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版；梁书文主编《民事诉讼管辖司法解释诠释》，中国法制出版社2002年8月版；毕玉谦主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的解释与适用》，中国民主法制出版社2002年2月版；杨立新、汤维建主编《民事诉讼法学教学参考书》，中国人民大学出版社2002年8月版；汤维建主编《民事诉讼法案例分析》，中国人民大学出版社2002年10月版；（美）史蒂文.苏本·玛格瑞特（绮剑）伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月版；（德）莱奥·罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》，中国法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要问题及观点综述
（一）民事诉讼法学基本理论及相关制度研究
1.关于司法公正与司法效率问题
有学者指出，公正的缺失是我国现行司法体制的结构性缺陷。为了实现公正，该学者主张：在改革的动力资源上，必须依赖国家与社会的双向互动；在改革的路径选择上，需要在本土化的基础上走创新型制度移植的道路。（注：谢佑平、万毅：《论司法改革司法公正》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，效率与公正是理想型诉讼所追求的目标，但两者之间存在着内在的紧张关系。在诉讼价值取向问题上，我国应选择“公正优先，兼顾效率”。（注：谭世贵、黄勇则：《诉讼效率研究》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，第2002年第4期。）
有学者认为，公正与效率是相伴相随的、是两位一体的，其实现有赖于以下各种保障机制：司法观念的现代化转变是司法公正与司法效率的理念保障；司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障；诉讼制度的现代化改造是司法公正与司法效率的程序保障；证据制度的科学构建是司法公正与司法效率的理性保障；监督体系的完善是保障司法公正与司法效率的配套机制。（注：曾宪义：《司法公正与司法效率的保障机制研究》，《法律适用》，2002年第1期。）
2.关于诉权
有学者认为，传统的诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明显的“法定诉讼”的痕迹。并认为，诉权是当事人发动诉讼的基本权能，它既不是一般的实体性权利，也不是一般的程序性权利，而是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动的，而审判权是被动的，两者相互制衡。（注：吴英姿：《诉权理论重构》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，2002年第1期。）也有学者具体分析、探讨了检察机关享有民事诉权的理论基础和现实必要。（注：张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第3期。）
3.关于人民陪审制度
有学者指出，长期以来，陪审制度在我国的司法实践中并未得到足够的重视，造成这种现象的一个重要原因，就是我国学者一直将陪审制度仅仅视为一种司法制度，而忽视了其民主功能。同时对陪审制度政治参与功能、监督司法权力功能、保障司法公正功能以及教育功能进行了深入分析。（注：张泽涛：《论陪审制度的功能》，《河南大学学报》（社科版），2002年第3期。）
有学者对人民陪审制的缺陷进行了分析，并提出了完善人民陪审制度的诸多措施。（注：徐徽：《我国现行人民陪审制度之缺陷及其完善》，载《法律适用》，2002年第11期。金成：《中国陪审制度改革构思》，《法律适用》，2001年第6期。）还有学者认为，在我国可以引入美国陪审制。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
4.关于合议制
合议制在实践中存在不少问题，因此需要改革，这是学者们的共识。有学者对改革审判组织运行机制的必要性和可行性进行了研究，并提出了取消案件的汇报审批制度、取消审判委员会、修改法院组织法和诉讼法、以及改法院管理由“平行管理”为“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王国庆、马海翔：《审判组织运行机制改革之探讨》载《法律适用》，2001年第8期。）
有学者详细分析了我国现行审判运行机制中存在的种种缺陷，并从制度基础和价值的高度对合议制的存在进行了探讨，提出了改革完善合议制的若干设想。（注：宣澎：
《从现行审判运行机制存在的缺陷谈对完善合议制度的认识》，《河北法学》，2002年第3期。）
（二）民事诉讼法的修改与完善
1.关于民事诉讼法的修改
有学者认为，对民事诉讼法加以修改的重要前提乃是对现行民事诉讼法的体系结构进行调整，调整的方法是先分化、后统一。所谓先分化，就是指将执行程序、证据制度、破产程序、人事诉讼程序、非诉讼程序、涉外程序等从现行民事诉讼法中分离出去，然后再将它们统一起来，形成一个以民事诉讼法为中心的关系法规体系（注：汤维建、卢正敏：《民事诉讼法修改与完善若干问题探讨》，载毕玉谦主编《中国司法审判论坛》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有学者对国家本位为我国民事诉讼立法指导思想在法律规定上、诉讼体制上以及司法观念上产生的问题进行了分析，并在对这一指导思想赖以产生的社会经济体制、政治理论背景进行深入探讨的基础上，主张在修改完善民事诉讼法中，应抛弃国家本位主义的立法指导思想，确立充分反映市场经济对司法救济程序要求的根本指导思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的国家本位主义批评》，《现代法学》，2002年第5期。）
2.关于审前程序
有学者指出，我国民事审前准备程序具有较强的职权主义色彩，且不具备审前程序特有的功能等缺陷，因此，主张借鉴西方市场经济国家民事诉讼审前准备程序改革的有益经验，设立适应市场经济发展要求的具有中国特色的现代民事诉讼审前准备程序。（注：王跃斌、杨宪义：《关于设立民事诉讼审前准备程序》，《河北法学》，2002年第1期。）
有学者认为，我国当前民事审判审前程序改革中存在三种结构模式：管理职能的结构模式；管理和监督职能结合的结构模式；部分庭前准备程序与管理、监督职能结合的结构模式。并对这三种模式存在的弊端进行了剖析，在此基础上对民事审前程序结构模式进行了设计并对民诉相关条文提出了修改意见。（注：韩庆解、廖朝平：《民事审判方式改革中之审前程序结构模式研究》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事诉讼审前准备程序应当从民事诉讼失权制度、健全诉答程序、实行初步审理、建立多元纠纷解决机制以及规定法官释明权等几个方面加以完善。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
3.关于答辩和反诉
有学者从法理的角度对答辩状进行了分析，认为按时提交答辩状是权利义务平等原则的要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本作用的前提；也是法官裁判的基础。同时针对法律规定所产生的消极影响，提出要以国外相关规则为借鉴，建立一套既与现今国家的规定相衔接又符合我国国情的答辩状强制提出规则。（注：李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》，《法学评论》，2002年第4期。）
有学者对反诉制度的内涵、性质、内容、特征、条件和反诉案件的审理进行了分析和探讨，并提出了修改和完善反诉制度的建议。（注：房保国：《论反诉》，《比较法研究》，2002年第4期。）有学者还对中外反诉要件进行了比较分析。（注：邵明：《反诉要件之中外比较》，人民法院报，2002.4.9。）也有学者对反诉制度在司法实践中适用遇阻的现状、原因、后果进行了分析，提出了保障反诉制度适用的具体建议。（注：张晋红：《反诉制度适用之反思》，《法律科学》，2002年第5期。）
4.关于调解
有学者认为，调解相对于判决而言具有自愿性、和解性、协商性、开放性和保密性等比较优势。但是我国目前调审合一的诉讼体制妨碍了法院调解发挥其比较优势。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，法院调解制度改革势在必行，并提出以下改革、完善措施：对人民调解协议实行审核制；设置庭前调解制度；修改调解协议生效条件，增加对恶意调解实行强制措施条款；将“由法院主持进行调解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”；对法院调解实行审级限制。（注：冯战评、韩轩等：《法院调解制度改革的思考》，《法律适用》，2002年第9期。）
5.关于上诉
有学者认为，改革和完善我国上诉程序，应当理顺第二审和第一审的关系，将一、二审的关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审，同时，应确立附带上诉制度、不利益禁止变更原则，改进第二审裁判规定。（注：刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第4期。）
有学者对我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端进行了分析探讨，提出重构民事诉讼一审与上诉审关系，即进一步完善普通程序与简易程序，充分发挥一审程序的功能；适当限制上诉条件；科学定位一审与上诉审的运行模式。（注：江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，《法律科学》，2002年第6期。）
（三）民事证据制度研究
1.关于民事证据理论及其立法
有学者认为，“证明案件真实情况的一切事实都是证据，而证据必须经过查证属实方能成为定案的根据”这一命题存在着明显的逻辑和理论上的错误。从本质上说，证据并非事实，其只是证明案件待证事实的根据，其既可以是一种客观存在，又可以是某种反映人的思想、认识、知识、经验的主观形态。其本质属性是关联性和合法性。（注：熊志海：《论证据的本质》，《现代法学》，2002年第4期。）
有学者认为，在证据立法中，要着重研究程序模式与证据制度的关系，不同的诉讼模式会产生相异的证据制度，证据立法必须与民事诉讼法的修订同步进行（注：汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲－－－－－以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编《证据学论坛》第5卷，中国检察出版社2002年11月版。）。
有学者认为，证据法学的理论基础应是认识论和法律多元价值及平衡、选择理论。（注：张建伟：《证据法学的理论基础》，《现代法学》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事证据制度应当采用单独立法，但不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应采用“原则—制度—规则模式论”。我国民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原则、证据制度、证据程序和证据规则组成。（注：汤维建：《我国证据立法的体例结构与内容安排》，《法学评论》，2002年第1期。）
2.关于证明标准
有学者认为，证明标准具有无形性、模糊性、法律性、最低性等特征。证明标准的确定受诉讼证明的特殊性、案件的性质、事实的重要程度、证明的困难程度等因素的影响。（注：李浩：《证明标准新探》，《中国法学》，2002年第4期。）
有学者从民事证明标准与刑事证明标准对立的角度分析了民事证明标准的性质及英美法系国家的民事证明标准，指出，我国民事证明标准改革的思路在于理性与现实性、应然与实然的统一；证明标准的定位以盖然性权衡与排除合理怀疑标准之间的中等证明标准为妥。（注：牟军：《民事证明标准论纲》，《法商研究》，2002年第4期。）
有学者指出，优势证明标准虽然具有便于操作和运用的优点，但其不具有妥当性。因此，主张
以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准，这种标准如用百分比来说明，应当是80%左右。（注：李浩：《民事证据的若干问题》，《法学研究》，2002年第3期。）
3.关于证据规则
有学者认为，我国证据规则的构建机理为当事人主义与职权主义的差异与融通；进路为法定证明与自由证明的融合与分野；目标为公正与效率的协调与衡平。（注：王铁岭：《民事证据规则的理论透视与制度构建》，《法律适用》，2002年的2期。）
有学者指出，在建构我国民事诉讼证据规则时，应当特别注重对当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障，建立系统的取证规则（注：汤维建、徐灿：《论民事诉讼当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年7月版。）。
有学者认为，由于我国传统上深受大陆法系的影响，至今关于证据排除的规定还很欠缺，不具有整体性和系统性。因此，确立并完善证据排除规则是现实急需。该学者从理论视角系统地分析了证据排除规则的特点，提出了具体构建证据排除规则的具体内容：非法性排除、非原本排除、资格排除、超期限排除、程序排除、协商和解证据之排除、程序瑕疵排除、关于国家事项证据之排除、根据公共利益之排除和传闻证据之排除。（注：房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，《中国法学》，2002年第4期。）
4.关于举证责任的分配和倒置
有学者认为，民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政策三方因素共同作用的产物。其中，结果责任主要由民事实体法预先静态地配置，反映实体法的价值目标；行为责任由民事诉讼法概括地规制，体现程序公正和诉讼效益的要求；而法官则在个案中审时度势依法律的精神、公平正义的基本观念对预置的举证责任分配规则作出微调。（注：肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴涵》，《法律科学》，2002年第3期。）
也有学者认为，举证责任分配原则不是单一的，而应当是多项的，主要包括依照法律规定的举证责任分配原则；依照理论上通用的举证责任分配原则—法律要件事实分类说；依照举证责任倒置原则；依照公平和诚实信用原则。（注：张艳丽：《确定合理的民事举证责任分配原则》，《法学杂志》，2002年第2期。）
有学者认为，举证责任倒置是大陆法上的一个概念，其在构成要素上有以下特点：基本规范上的前置性；倒置对象上的局部性；待证事实上的相反性；承担主体上的对换性。并认为证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑、盖然性标准、举证妨碍等因素会导致举证责任的倒置。（注：汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》，2002年第6期。）
（四）民事执行制度研究
1.关于强制执行的基本原则
有学者认为，强制执行法的基本原则有：全面保护当事人合法权益原则；优先清偿原则；执行标的有限原则；以财产执行为主，人身执行为辅的原则；以当事人主义为主，法院职权主义为辅的原则。（注：王建红：《强制执行法基本原则思考》，《法律适用》，2002年第7期。）
有学者认为，基本原则应是，法院独立行使执行权原则；执行主体分工原则；执行名义法定原则；执行效率原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）还有的学者认为，除了上述原则之外，还有执行当事人不平等原则；公正高效原则；协助执行原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
2.关于执行权的性质
关于执行权的性质，理论界和实务界颇有争议。有学者认为，司法权说以权力的行使主体作为界定权力性质的唯一标准是不恰当的，而司法行政权说虽充分考虑了执行行为和审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重特点，但是从民事执行权的分配目的、民事执行权的运行机制以及民事执行权的属性看，行政行为本质说是更恰当的。（注：童兆洪：《民事执行权若干问题研究》，《法学家》，2002年第5期。）
有学者认为，假设执行权不附属于司法权，而是附属于行政权，那么，此种情况下的司法权必将是残缺不全的，是不具有独立性、不完整的国家权力。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
3.关于执行主体制度
有学者通过对我国执行权主体制度的分析，从程序公正的角度指出了构建这一制度的设想：建立完善执行员制度；确立法官督导下的执行权主体的组织体系；健全执行机构；执行权主体外延的适当延伸，如设立执行举报人制度、执行调查人制度、完善协助执行机关制度等。（注：参见黄文艺：《比较法：批判与重构》，载《法制与社会发展》2002年第1期。）有学者通过对世界一些主要国家民事执行主体制度的介绍，并通过分析民事执行机构的主要弊端，提出了我国民事执行主体的建议。（注：参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。）
有学者还对被执行主体变更与追加的概念、区别、特征和类型进行了分析和研究，并提出了完善变更和追加被执行主体的几个程序问题。（注：参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第1040页。）
三、民事诉讼法学研究展望
论文摘要：课程设置作为教育教学的前期准备工作，对整个教学过程意义重大。医学院校卫生事业管理专业作为20世纪80年代初以来的新兴专业，课程设置随着时代的发展不断调整。随着依法治国理念的不断深入人心，法律课程在卫生事业管理本科教育中的重要作用愈加凸显，因此必须对医学院校卫生事业管理专业课程结构和课程内容的设置等方面进行改革，以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。
一、我国卫生事业管理教育发展概况
我国卫生事业管理教育初兴起于20世纪80年代初。当时，为适应卫生事业现代科学管理的需要，在全国建立了7个卫生管理干部培训中心和5个卫生管理干部学院。此后，全国各地职工医学院和普通医学院相继建立了卫生管理院系，到20世纪80年代末，卫生管理教育机构已有33个。目前，基本上各医学院校都设置了卫生事业管理专业。总体上讲，我国的卫生事业管理教育是从卫生管理干部培训起步，发展到逐步开展成人学历教育的卫生管理干部专修科，而后发展为从专科、本科到硕士、博士学位多个层次的学历教育。
开展卫生事业管理学位教育，对于培养新型的卫生事业管理人才具有重要的意义。随着社会的进步，卫生事业管理专业在课程设置上也不断修正，以适应当前我国卫生管理体制改革的需要。20世纪90年代以来，国家提出要实行“依法治国”，党的十五大将“依法治国”确定为基本治国方略；1999年，在《中华人民共和国宪法修正案》中第一次确立了“依法治国”原则；党的十六大又提出要加强社会主义政治文明建设，而政治文明建设的核心是社会主义法制建设。随着法治理念的不断深入人心，设置法律课程有助于完善学生的知识结构和提高学生的能力。作为未来的卫生事业管理者，必须对国家的法律制度有全面的了解，增强法制观念，这样才能保证依法行政，保证卫生组织的经营方针、经营措施等合法、合规，因此法律课程在卫生事业管理教育中的重要作用愈加凸显。通过系统的法律教育，使学生由自发的、零散的法律心理上升为自觉的法律意识，为将来的依法管理、依法办事奠定坚实的基础。因此，如何在课程设置中将所开设的法律课程与学生毕业后所从事的职业有机结合，也成为本专业亟待解决的问题。
二、卫生事业管理专业法律课程设置及分析
课程设置是指一定学校选定的各类课程的设立和安排，主要规定课程类型和课程门类的设立及其在各年级的安排顺序和学时分配，并简要规定各类课程的学习目标、学习内容和学习要求。课程设置主要包括合理的课程内容和课程结构。课程设置是一定学校的培养目标在一定学校课程计划中的集中表现，必须符合培养目标的要求。作为培养从事卫生事业管理的高级复合型人才的专业，在设置课程时，应有利于学生形成系统的知识体系。当前，很多学科的知识是互相交叉的，在课程设置时应删除重复赘述的内容，不贪求容量多而要求内容实。唯有课程设置适当，才能为学生后天的学习奠定良好的基础。
笔者在对全国十几所高校的卫生事业管理专业所开设的法律课程进行分析、比较后发现，目前该专业在法律课程设置上主要存在三个方面的问题。
1.法律课程所占课时较少，一般占总课时的7%～15%，只有极少数学校能达到20%，这就造成整体课程体系单薄、结构失衡。
2.法律课程内容单一，对法律基础课重视不足。由于受总学时的限制，法律专业课程只开设了应用性的课程，相关基础学科开设较少。此外，还存在基础课缺位或大量基础课被合并讲授等现象。
3.课程结构设置包括课时安排、上课次序等存在不同程度的不科学性，容易给学生的学习造成人为的障碍，不利于学生由易到难、由浅入深地学习、理解课程内容。比如，某高校将《公务员法》作为一门课程安排了36个学时，课时安排畸重，可以调整为18学时或者将《公务员法》调整为《行政法》和《行政诉讼法》。又如，有的学校将《经济法》安排在《民法学》之前，显然违背了法律学科的发展规律，无助于学生理解课程之间的渊源关系，容易使他们混淆各部门法在法律体系中的主次地位。一些高校将大量的法律课程同时安排在第三学年，但由于第三学年其他专业课的课程量也非常大，学生学习压力大，而且同时开设几门分量很重的法律课程，学生的接纳能力也会受到影响。
三、卫生事业管理专业法律课程的重置
1．完善课程内容，加大法律基础课程设置。除《宪法》外，加设《法理学》《行政法》《刑法》等基础课程，共学习《法理学》《宪法》《民法学》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》《经济法》等8门课程。由于《经济法》是一个综合性比较强的部门法，建议在讲授《经济法》时重点讲授《保险法》，以达到突出重点的目的。此外，可在第四学年将《医疗事故处理条例》作为选修课纳入学习范围，这对此前所学的《民法学》《刑法》《民事诉讼法》《行政法》和《行政诉讼法》是一个融合复习的过程。
2．增加必修课科目。目前很多高校选择将法律课程作为限选课。限选课给了学生选课的自由，但也容易造成学生因主观判断能力较弱而在课程选择上出现偏差，进而影响到知识结构的构建。本专业应将《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》和《行政诉讼法》列为必修课，以达到强制本专业学生学习构造法律基础课程的目的。
3．调整课程结构设置。可将课程整体作出如下设定。第一学年第二学期：《宪法》（限选课，36学时）；第二学年第一学期：《法理学》（限选课，36学时），《民法学》（上）（必修课，36学时）；第二学年第二学期：《民法学》（下）（必修课，36学时），《民事诉讼法》（必修课，36学时），《刑法》（上）（必修课，36学时）；第三学年第一学期：《刑法》（下）（必修课，36学时），《行政法》《行政诉讼法》（必修课，36学时）；第三学年第二学期：《经济法》（限选课，36学时），《卫生法》（必修课，36学时）；第四学年第一学期：《医疗事故处理条例》（选修课，18学时）。
这样设置主要有以下优点：（1）适当安排各课程课时。在所选定的课程中，《民法学》《刑法》作为最重要的两大部门法，所占课时均为72学时，学习时间为一年，学习的持续时间和课时数基本能满足教学要求，且学生学习压力不会很大。《宪法》《法理学》《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》分别占36学时，由于《宪法》《法理学》理论性较强，且开课时间靠前，学生初次接触法律课程，所以需要用较长的时间来向学生灌输法律思维和理念，为使教学达到“循序渐进、潜移默化”的效果，安排36学时。而《民事诉讼法》《行政法》《行政诉讼法》《卫生法》虽然内容较多，但由于此前已有《宪法》《法理学》《民法学》等课程作基础，加上这几门课程程序法较多，记忆内容多于理解内容，所以教学速度可以稍快，安排36学时。（2）调整开课时间及次序。本着“先基础、后专门、厚基础、宽口径”的原则，遵守“循序渐进、逐层推进、构造金字塔形”法律框架的标准，从第一学年第二学期开始，依次学习《宪法》《法理学》《民法学》《民事诉讼法》《刑法》《行政法》《行政诉讼法》《经济法》《卫生法》《医疗事故处理条例》。这样有利于学生形成清晰的法律思维，构造科学的法理框架体系。而主要课程被均匀分配在第一学年至第三学年，不会影响学生学习其他专业课以及消化吸收法律课程的能力。
四、结语
在当前依法治国的大形势下，未来的卫生事业管理人才需要有扎实的法学基础和广泛的法律知识，这就对法律课程设置的系统化、综合化提出了较高的要求。所以，在进行课程设置时应本着“短时、高效”的原则，在有限的课时里、有重点地选取部门法作为法律课程的内容，尽可能在数量有限的法律课程中扩大覆盖面，达到基础法和单行法兼顾、搭配合理的效果。在教学内容上，应时刻把握知识的新动向、新发展，使学生能在学习的过程中与现实社会紧密结合。此外，法律教师在选择教材时也要注意优先选择优秀教材，并可采用多媒体教学，使传统教学方式与现代教学方式相结合。总之，要统筹安排课程设置的各个环节，这样才能达到良好的教学效果。
参考文献：
一、选题依据
随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导；在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。
二、研究内容
研究内容及关键性问题
在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。
在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：
1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务？
2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范？
3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则？
三、研究方法
研究所用的理论及方法
本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：
文献研究法；本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。
描述性比较分析法；在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。
四、论文进度
五、参考文献
[1] 董开军等.民事诉讼法修改重要问题研究，厦门：厦门大学出版社，2019年版
[2] 张嘉军论诉讼契约的合法性，法学论坛，2019年，第4期
[3] 奇树洁.台湾地区民事诉讼制度改革评述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鲍玉洁.浅议民事诉讼和解制度，法学研究，2019年，第8期
[5] 包建华.美国民事和解及调解制度研究，法制与社会，2019年，第11期
提纲
摘要
引言
一、1民事诉讼和解制度的概述
（一）1.1民事诉讼和解制度的概念
1.2民事诉讼和解制度的特征
1.3民事诉讼和解制度的性质
二、2域外民事诉讼和解制度分析
2（一）.1大陆法系民事诉讼和解制度
2.2英美法系民事诉讼和解制度
2.3两大法系对比
3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议
3.3.4合法原则
3.4我国民事诉讼和解制度优化建议
3.4.1民事诉讼和解的试用期间
卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
关键词：
卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学
一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义
十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略
（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。
（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。
最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。
当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。
参考文献：
[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.
[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.
[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.
我国现行的证明责任理论完全是“舶来品”。因此，不免令人产生疑问，即该理论是否切合当下中国民事审判制度的实际状况。申言之，该理论是否可以解我国当下民事立法、司法所面临的困惑。民事诉讼法学界对于证明责任理论早已不再陌生。但该理论却一直未能获得民事司法实务界的青睐。以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机，证明责任理论因其为“法院减负”提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。然而，改革十余年后，作为民事诉讼之“脊梁”的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用，甚至已逐渐沦为民事诉讼的“尾骨”。究其原因，不仅在于我国对于证明责任理论本身的认识不够透彻，而且也缺乏主张责任之依托。本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联，希冀为未来我国的民事立法及司法实践提供有益的启示。
一、要件事实理论概述
（一）构成要件（Tatbestand）的语义变迁
Tatbestand一词直至18世纪末期始被用于指代犯罪事实（corpus delicti）。1799年卡尔文在《德国普通刑法纲要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一书中写道“作为整体，乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系，构成罪体。”[1]概言之，其引用Tatbestand指代构成犯罪的行为，意指该行为应适用刑罚法规，并取传统的罪体（corpus delicti）概念而代之，成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。原本，corpus delicti意指一定类型的个别的犯罪形态，一如私法上的actio制度，乃是具体的、个别的概念。
随着刑法学的日益发达，Tatbestand概念所包含的规范性要素逐渐增多。但在李斯特时代，该词仍然是用于具体指代某行为具备犯罪构成要件的事实概念。然将构成要件视为事实概念难以型构法律规范意义上的犯罪论体系，故李斯特王朝之后，刑法学日趋将Tatbestand演化为法律规范概念。
第一次世界大战期间，出现了subzumieren亦即“该当”一词。该当（对应、契合之意）构成要件的事实并非通过经验考察所获得的经验事实，而是通过理念思考，经由法律规范性价值判断而得出的事实。换言之，其乃观念上的事实。因此，并不应将其视为事实概念，毋宁是法律规范性概念。
此后，提及Tatbestand即意味着法律规范性事实、观念性事实。可见，该词已经完全法律规范概念化。然若为了表达事实概念，则改用构成要件事实一词（Tatbestandstatsche）。换句话说，所谓“数个构成要件（Tatbestand）”所对应的事实关系（Tatsachen Komplex），并非单纯的个别事实（Tatsche）抑或其集合，而是经过法律价值判断的所谓构成要件事实（Tatbestandstatsche），抑或构成要件该当（Tatbestandsbetroffenheit）事实（Tatsache）。[2]
正如事实一词所彰显的具体性一样，法律规范所规定的抽象要件，或称为法律要件或称为构成要件要素。从词源上讲，私法学引入构成要件（Tatbestand）概念远较刑法学为晚，大致已迟至19世纪后半叶。“诉权之父”温特夏伊德并未使用Tatbestand一语，虽然其已经在措词上指代法律事实（juristische Tatsache），但与李斯特意指的事实概念如出一辙。而Tatbestand正式成为私法学、民事诉讼法学上的术语时则已逐渐步入二十世纪。在《学说汇纂》的私法体系中，事实与法律尚未分离。因此，为了避免在术语上造成混乱，特别是在法律与事实之间的区别已经泾渭分明的当下，混淆法律要件与法律要件事实将不利于解决诸多理论上的问题。然若将Tatbestand视为事实概念，那么将无法藉此厘定作为法律规范问题的“请求”范围。反之。根据“请求”的法律规范性构造（构成要件）却可以决定作为事实概念的构成要件事实。[3]
（二）要件事实概念及要件事实论
何谓要件事实，众说纷纭。归结下来，大致可以分为三类：其一乃当下民事诉讼法学界之通说。一般而言，所谓要件事实乃指实体法条文（法律要件、构成要件）所揭示的类型化事实（法律概念）。同时，该理论将要件事实所对应的具体事实指称为主要事实，[4]亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。一者抽象、一者具体。第二种观点为日本的司法实务界所主张。持此见解的代表为司法研修所及以伊藤滋夫教授为首的要件事实研究所。该观点主张，要件事实乃是法律规定要件所对应的具体事实，并与主要事实、直接事实、要证事实同义。[5]第三种观点乃是折衷论，为仓田卓次法官所倡，其将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。[6]
可见，三说之间就要件事实一词的理解区别甚大。传统通说认为要件事实和主要事实系同一物，后来由于现代型诉讼的发展，学者认为“过失”和“因果关系”这类概念属于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作为事实处理，因为事实只能是具体的，所以只能将法律评价的基础事实作为主要事实，赋予本来的要件事实以抽象性并作为法律要件加以处理。此外，造成这种认识上的差异还有一些学术上的背景，那就是各个学派要保持自身学术体系的传承和逻辑自恰性，并欲协调要件事实论与间接反证等理论的内在矛盾。基于构成要件一词的语义变迁，同时考虑到用语上的统一，为避免措词上的混乱，我们认为要件事实亦即法律要件该当的具体事实，亦即将法律规定的抽象要件作为构成要件或法律要件，而将要件对应的具体事实视为构成要件事实或法律要件事实。要件事实理论则是关于要件事实的一套完整理论体系。
二、要件事实的证明责任与主张责任
（一）要件事实的证明责任
随着法国大革命的胜利，自由心证主义逐渐取法定证据主义而代之。在自由心证主义之下，法官依据自己的良心和理性认定事实后适用法律并作出裁判。比起规定诉讼中可资利用的证据方法以及证据力的法定证据主义而言，自由心证主义清除了阻碍法官自由判断的羁绊，保证了法官在最大限度内准确地认定事实。然而，自由心证主义对于事实存否不明之困境依旧束手无策。因此，事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来加以解决。申言之，事实真伪不明乃采用辩论主义抑或职权探知主义之民事诉讼均会面临的共通问题。一方面，各国法律均规定，法官不得在事实真伪不明的情形下拒绝裁判，否则便是侵害了当事人作为国民接受裁判的宪法权利。另一方面，由于缺乏具体的裁判基准，强制法官判决则又可能导致法官恣意。此时，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基准的证明责任便应运而生，这也是证明责任被引入民事诉讼继而成为其“脊梁”的原初动因。正如罗森贝克所言“自由心证用尽之处，证明责任始得支配。”[7]
然而，是否所有事实均涉及证明责任？该问题需要特别予以澄清。就事实的分类而言，除了实体法规定要件所对应的具体事实亦即要件事实之外，尚有间接事实及辅助事实。间接事实乃是借助经验规则可以推认要件事实存否之事实。辅助事实则是关涉证据资格及证据力的事实。对于证明而言，间接事实及辅助事实可以视同间接证据。当然，要件事实与间接事实之间的区别也是相对而论，两者之间并非总是泾渭分明。[8]证明责任所关注的事实，或者说当事人需要对于哪些事实承担证明责任，似乎并没有太多争议。因证明责任乃系某事实存否不明时法官不承认以该事实为要件的法律效果而导致一方当事人遭受的不利益或危险。[9]从此概念中不难发现，与发生法律效果相连接的要件事实才是证明责任的题中应有之意。
要件事实依据不同的标准可以做出不同的分类。根据法律规范间相互补充、支持、排斥的关系可以分为权利发生基础规范（基本规范、原则规范）与其他规范（反对规范）。申言之，反对规范包括自始妨碍基本规范发生效力的权利障害规范、事后消灭基本规范效力的权利消灭规范以及排除或阻止实现已经发生的法律效果之权利排除规范或权利阻止规范。而对于上述反对规范，又可以成立种种反对规范。[10]持此分类方法分配证明责任的学说即规范说。而若按照要件事实之属性又可分为消极的要件事实与积极的要件事实，持此分类方法的学说称为要证事实说。要证事实分类说乃是与法律要件分类说相对立的学说。[11]
（二）要件事实的主张责任
盖因民事诉讼所涉及的案件多与当事人之间的私益有关，国家力有不逮、无暇顾及，抑或其有意令当事人与法官共掌操控诉讼之大权，故现今绝大多数国家的民事诉讼均采辩论主义。具体而言，为了尊重当事人的处分权，法院审判对象的范围亦即我们通常所言的诉讼标的亦由当事人主张确定。当事人没有主张的事实法院不得任意斟酌。从抑制法官职权调查探知的角度而言，其乃尊重当事人权利的体现。然而若从另外一个方面而言，当事人若因故意或过失导致自己遗漏本应向法官主张的事实则必须承担相应的不利后果。此处所涉及的负担抑或不利后果，就是我们通常所说的主张责任问题。
所谓主张责任乃是当事人因未在口头辩论中主张要件事实而导致以该要件事实存在为前提的法律效果不被法院认可所承担的不利益或风险。[12]从此概念不难推知，主张责任的对象事实，限于要件事实。当然，目前也不乏认为主张责任的对象事实不限于要件事实的观点。[13]该学说主张以重要性作为识别是否属于需要主张责任予以规制的事实。但因即便同一事实在不同诉讼中的重要性也会千差万别，所以不仅当事人无从加以预测，即便是法官也未必可以悉数尽知。如此一来，势必造成诉讼审理处于不安定状态。从诉讼审理的安定性着眼，将主张责任的对象限定于要件事实较妥。[14]将主张责任的对象限定于要件事实，并非意味着当事人对此外的其他事实全无提出的义务。因此，即便是要件事实之外的其他事实，只要与解决案件相关，当事人双方均应尽早向法院提出。特别是在医疗纠纷案件中，这一做法似乎已经成为实务中的通行做法。[15]此外，主张责任的问题还关涉口头辩论终结时，法官必须断定当事人是否已经主张确定诉讼标的即实体法上权利存否所必要的要件事实。因为民事诉讼采用“主张共通”的原则，所以不论由哪一方当事人主张皆可。
就主张责任而言，学说上认为并无特定的分配原则。实务中，只要当事人主张“某要件事实”且不论哪一方当事人主张均不会发生主张责任的问题。因此，若试图寻觅针对不同案件分配主张责任的实质性基准将非常困难。进而，制定独立的主张责任分配基准亦几无可能。[16]
（三）证明责任与主张责任之比较
如上所述，所谓证明责任乃是要件事实真伪不明情形下当事人所承担的不利益或风险；主张责任乃是因当事人未主张某要件事实所承担的不利益或风险。比较两者的概念不难发现两者存在如下共同点：（1）规制对象：不论是证明责任抑或主张责任都将其规制对象事实限定于要件事实，而与间接事实等其他事实无涉。尽管近来不乏倡导主张责任具体化的见解，但其势必动摇辩论主义的诉讼结构。因此，即便是为了解决医疗诉讼等现代型诉讼中的主张问题，也并非单纯依赖主张责任，而是求诸于诚实信用等民事诉讼法的基本原则。（2）法律属性：就民事诉讼而言，通说将其视为一种法律现象。而就此法律现象的理解，又可分为法律关系论与诉讼状态说。一者静止、一者动态。如上所陈，不论是证明责任还是主张责任均为当事人所承担的一种不利益或负担，而非一种义务或责任。因此，可以说针对作为一种法律现象的民事诉讼，两者所采取的立场都是动态的。（3）分配基准：不论上述何种观点，均承认主张责任与证明责任之分配具有高度的一致性。即便是持反对立场的学说也仅能列举少数几种例外的情形。换言之，几种学说的分歧仅仅在于，主张责任与证明责任分配标准的一致性程度有所不同。
在承认证明责任与主张责任有诸多牵连的情形下，两者之间的差异则表现得更为明显，其一是根据不同。如前所述，证明责任乃是要件事实存否不明情形下的法律措置，其理论根基乃在于确保国民接受裁判的宪法权利。申言之，法官作出判决之前提为事实存否明确，而事实存否不明的情形下，法官不得以事实不清拒绝裁判。因此，设置证明责任之法理依据在于保护当事人的诉权。依通说，主张责任之根据在于辩论主义。一般而言，辩论主义包含三点内容，亦即法院不得将当事人没有主张的事实作为裁判的基础、当事人自认的事实应作为裁判基础以及法院之证据调查以当事人主张的证据为限。其中，第一点内容即为主张责任之理论根基。
其二，两者的机能不同。证明责任乃是解决某要件事实存否不明之情形下法官的裁判基准问题。换言之，证明责任乃是一种法律措置。这是证明责任理论的原发动因。因事实存否不明之状态的确定基准时为口头辩论终结时，所以证明责任在诉讼中首先表现出来的作用并非指示法官下判，而是表现为两个方面：一者引导法官指挥诉讼。因为法院可以通过判定哪一方当事人承担证明责任来整理当事人的取效行为。[17]换言之，证明责任为法院的诉讼指挥提供了基准，决定了法官对于诉讼中的管理和指挥以及法官行使阐明权的对象。证明责任在诉讼过程中的作用对于诉讼当事人而言亦举足轻重。客观的证明责任之产生与诉讼审理进入终了阶段时事实仍处于存否不明之状态有关。但其实，该责任于诉讼前就影响了当事人的行为。交易者一般会在交易时就考虑到此后涉讼情形下的举证问题，而且还会及早准备以绝后患。当事人之间缔结的证明责任契约即是著例。此外，诉讼中的证明责任及其分配还是区别本证与反证、请求原因及抗辩（再抗辩、再再抗辩）的标准。当事人是否需要负担主张责任以及提供证据的责任，完全根据证明责任的归属来判断。在此意义上，证明责任可以说是整个“诉讼过程的指挥棒”。
而主张责任的功能则不同于证明责任。首先，主张责任的原初机能乃是解决诉讼要件亦即诉之合法性问题。当事人向法院起诉时，自当向法院提交诉状抑或口头陈述相应的诉求及事实、理由。否则，当事人会因诉不合法而遭致法院不予受理。其次，如同证明责任一样，主张责任同样具有诸多派生功能。主张责任令当事人承担主张责任的同时，也圈定了法院审判对象的范围，而在这个领域，乃是不容国家染指的首要区域。最后，对于他方当事人而言，一方当事人主张某要件事实还具有信息提供机能。这一点在审前准备程序中表现得尤为明显。换言之，当事人履行主张责任，同时也行使了主张权利。根据主张共通原则，只要某要件事实在口头辩论中出现即可，而不论其究竟是由哪一方当事人所主张的。因此，主张责任也蒙上了一层当事人对话交流的色彩。[18]
三、裁判规范视角下的主张责任与证明责任
前面我们提到，主张责任是当事人没有主张相关事实而遭受的不利益或风险；证明责任则是要件事实真伪不明情形下一方当事人遭受的不利益或风险。[19]两者均为当事人在一定条件下承担的不利益或风险。这似乎就注定了二者之间必然存在某种牵连。在要件事实理论框架下，两者究竟具有怎样的关系呢？
日本学界曾经长期坚持证明责任与主张责任无论在规制的对象事实方面还是承担责任的主体（当事人）方面，原则上都是一致的。[20]日本的要件事实论强烈主张主张责任和证明责任的一致性，完全不承认有其他例外情形。甚至有学者认为，离开证明责任，主张责任概念的独立性根本无从谈起。[21]该说基本上是日本实务界的通说。该说认为当事人对某要件事实负担证明责任意味着在该要件事实没有被证明的情形下当事人将承担相应的不利益。当事人对某要件事实负担主张责任则意味着如果该要件事实没有在辩论中出现，当事人即须因为法官不承认该要件事实对应的法律效果而应承担相应的不利益。因为某法条规定的法律效果发生从而受益的当事人固定，所以该当事人对一定法律效果所对应的要件事实承担证明责任以及主张责任便为理所当然。这是从证明责任和主张责任的概念中推导出的必然结论。不论是主张责任的分配依从证明责任的分配还是说主张责任是证明责任经过辩论主义过滤后在主张层面的投影，主张责任的分配基础只能是规定该当法律效果发生要件的民事实体法。也就是说，通过解释民事实体法的法条以确定法律效果的发生要件时，该要件所对应的具体事实的证明责任和主张责任也就找到了各自的归属。无论如何，两者都由从上述法律效果的发生而受益的当事人负担。即使是对于不需要证明的显著事实而言，结论也并无不同。亦即主张责任仍然由因法律效果发生而受益的当事人承担。[22]持该说的学者认为根本没有必要承认主张责任与证明责任相分离的例外，甚至断言主张责任与证明责任之间的一致性是民事裁判实务运营的前提或民事诉讼运营的根基。[23]
探讨主张责任和证明责任最为重要的意义在于确定这两种责任的分配标准。前面我们提到，确立独立的主张责任分配标准虽非全无可能，但须颇费周折，而证明责任的分配标准相对而言则比较容易确定。此外，主张责任之所在往往与证明责任之所在具有一致性。也正基于此，诸多学者倡导依据证明责任的分配基准分配主张责任。根据证明责任之所在分析和判断主张责任之所在，不免有以证明责任的分配标准决定甚或取代主张责任分配标准之虞。从上面的分析可以看出，主张责任与证明责任乃是为了民事诉讼的顺利进行而相互独立、分工配合的两个理论机制，两者之间相互依赖但并非隶属关系。因此，就两者的分配标准而言，应该遵从相较此二者更为上位的理论，而此上位理论正是作为裁判规范的民法。
要件事实论乃是在明确理解要件事实法律性质的基础上考察民法构造以及民事诉讼审判构造的理论。亦即，要件事实论以实体法条文、判例和学说中所讨论的法律要件为前提，并在分析上述法律要件相关内容的同时，从谋求公平妥当地分配主张责任与证明责任的基本观点出发，在民事裁判中判断何为原被告各自应该主张、证明的要件（事实）。[24]质言之，要件事实论乃是以实体法的规定为解释论的线索而展开分析的，且依此分配民事实体法规定要件（法律要件要素）的主张责任和证明责任。此前的证明责任及主张责任的分配，或过度拘泥于民事实体法的条文构造及措辞，或走向另外一个极端从而脱离实体法而仅从诉讼法的角度寻求制定独立的证明责任规范。[25]两种分配思路的共同之处在于割裂了民事实体法与民事诉讼法之间一衣带水的紧密关系，而要件事实理论正是“理论与实务之桥”，同时亦为“民法学与民事诉讼法学”之桥。[26]在要件事实的理论框架下，民法已不单纯是作为实体法的行为规则，而是能够回应诉讼中真伪不明情形之裁判规范。作为裁判规范的民法即是规定主张责任和证明责任分配要件的民法。民法本来兼具裁判规范与行为规范的性质，但是其本质在于裁判规范。作为裁判规范的民法并非完全摆脱了行为规范的属性，相反却建立在作为行为规范的民法的基础之上。在某种意义上，作为裁判规范的民法可以说是要件事实理论对于作为行为规范民法的重新诠释。所以，援用要件事实理论分配主张责任和证明责任恰恰可以弥补自19世纪下半叶以降民事诉讼法学术方法“门罗主义”的固有缺陷。
依据要件事实理论分配主张责任和证明责任意味着作为裁判规范的民法预先规定了相应的法律要件，当该法律要件具备而发生相应的法律效果时，受益的当事人也随之确定。因此，与该法律要件对应的要件事实的主张责任和证明责任自当由因此受益的当事人承担。申言之，主张责任与证明责任的分配同时依赖于法官对于裁判规范也即民法的解释。而隶属民法解释学的要件事实理论对于民法规定要件的解释，不仅仅要考虑民法条文的构造与措辞，而且也要在关注制度旨趣的同时，平衡动的安全与静的安全。这样做不但避免了恣意讨论法律要件要素从而分配主张责任和证明责任的危险，而且避免了因固执于民事实体法条文而带来的僵化，故其既兼顾了民事实体法的内容与制度旨趣，又参酌了民事诉讼中的利益衡量。
结语
重新反省民事实体法与民事诉讼法的关系，重新审视民事实体法作为裁判规范的本质特征，有利于我们正确分析和判断主张责任与证明责任的关系。我国民事诉讼中分配主张责任与证明责任的标准，也必须以正确认识主张责任与证明责任的相互关系为前提。割裂民事实体法与民事诉讼法，割裂主张责任与证明责任，将会有损我国民事司法实务的安定性。如果说民事实体法与民事诉讼法乃是民事诉讼的“两驾马车”，证明责任与主张责任则不啻为民事诉讼法理论的“两个车轮”。两者之分配统一于要件事实理论，统一于作为裁判规范的民法，并且具有高度的一致性，因此必将共同为民事诉讼法的顺利适用保驾护航。
【注释】
[1]（日）中村宗雄：《民事诉讼法学的主要问题》，敬文堂1968年版，第271页。
[2]前注[1]，中村宗雄书，第271页。
[3]同一事实、同一‘证据所认定的事实关系可能会对应数个构成要件。因之，虽同一事实、同一证据所认定的事实乃是经验事实，在数量上仅为一个，但是契合构成要件的事实亦即经过法律规范性价值判断的观念事实在同一案件中却可能数个并存。由是观之，在刑法学领域中，Tatbestand已经由事实概念逐渐演化为规范性概念。然在民法领域，稍显混乱。
[4]（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁2005年版，第376页。
[5]山木户克己也持此观点，山木先生认为法律上规定的全部事实称为法律要件，构成法律要件的各个事实才是要件事实（法律事实）。对应法律要件事实的具体事实才是主要事实，也可以称为直接事实。
[6]相关文献参见（日）中野贞一郎：《要件事实的主张责任与证明责任》，载《法学教室》2004年总第282期。
[7]（德）罗森贝克：《证明责任论（全订版）》，仓田卓次译，判例时报社1987年版，第75页。
[8]（日）小林秀之：《新证据法》，弘文堂1998年版，第23页。
[9]（日）中野贞一郎等：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁1998年版，第298页。
[10]松本博之认为所谓法律要件分类说乃权利主张者就权利根据事实、对方当事人就权利消灭事实、权利障碍事实以及权利行使阻止事实各自承担证明责任的证明责任分配学说的总称。其将法律要件分为四类。松本君亦同时主张应该区别规范说与法律要件分类说。参见（日）松本博之：《证明责任的分配》，三月章、青山善充编：《民事诉讼法的争点》，新版，法学家1988年增刊，第205—253页。
[11]分配证明责任的学说还有利益衡量说等诸说，此处不赘。详细参见：松本博之：《证明责任的分配》，三月章、青山善充编：《民事诉讼法的争点》，新版，法学家1988年增刊，第205—253页。
[12]（日）伊藤滋夫：《要件事实的基础：法官裁判的构造》，有斐阁2000年版，第62页。
[13]参见前注[4]，高桥宏志书，第385页。即便是主要事实，若其不重要，当事人亦毋庸主张。虽然是间接事实，只要其重要，当事人亦应当主张。
[14]（日）伊藤滋夫、难波孝一：《要件事实讲座1》，青林书院2005年版，第179页。
[15]当事人应当提出要件事实之外的其他事实源于当事人有依照诚实信用原则进行诉讼的义务。
[16]前注[12]，伊藤滋夫书，第68、97页。
[17]当事人的行为可以分为取效性行为及与效性行为。所谓取效性行为乃当事人发动法院以获得诉讼法上效果的行为。相反，与效性行为无庸通过法院，当事人诉讼行为本身就可以直接获得诉讼上的效果。参见（日）林屋礼二、小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，信山社2000年版，第222页。
[18]（日）蔌原金美：《诉讼中主张证明的法理》，信山社2002年版，第21页。譬如就律师之间通过邮件了解证明责任而言。在可以预料到争点和被告抗辩的情形下，因为有益于早期把握案件并促进审理，所以当事人在诉状中记载积极否认的事实和再抗辩事实是恰如其分的。但是，在无法明确预知被告主张的情形下，胡乱预想被告的主张，将积极否认的事实与再抗辩事实捷足先登记载于诉状中似乎更好。
[19]（日）上野泰男：《证明责任》，载《法学教室》2002年第12期。
[20]（日）吉野正三郎：《民事诉讼中的主张责任和证明责任》，载《铃木（禄）古稀纪念论文集》1994年版，第577页。
[21]（日）兼子一：《证明责任》，载《民事诉讼法讲座（1）》，有斐阁1954年版，第581页。
[23]日本司法研修所编：《民事诉讼中的要件事实一总论》，1986年版，第200、201页。
[23]就两者关系的不同见解还有折衷说、互不相干说，参见段文波：《要件事实理论下的主张责任》，载《法学评论》2006年第5期。
[24]（日）村田涉：《作为法律事务家养成教育的要件事实的思维方式》，载《法律家》2005年第4期。
关键词 证明标准 高度盖然性 证明责任 自由心证
作者简介： 乔乐天，上海大学法学院2013级法律硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-025-02
一、民事诉讼证明标准的基本概念
“证明标准也称证明度，是指证明案件事实要达到的法定程度，又称‘证明程度’”。当然，学界对于证明标准的理解往往是从两个方面来看的，从证明主体来看，证明标准是当事人所提供的证据能证明该事实所能达到的水平；而从审判者的角度即法官的角度来看，证明标准是指被证明的案件事实在法官的内心所要达到的一种“心证”程度。
我们不难看出，证明标准的确立在司法实践中是相当重要的。当事人在诉讼过程中必然会为自己所主张的事实努力举证，而在此我们也很有必要阐述一下关于证明责任这一概念。相对于证明标准而言证明责任是证明过程中的另一面。证明标准强调的是证明所要达到的某种程度，是一个量的问题；而证明责任则是关于举证责任的分配，其更多关注的是由谁举证。法官在判定事实的过程中必然也会考量这两方面的因素进而在内心形成确信。所以证明标准的确立是法官作出判决的重要依据，故此在司法实践中也显得尤为重要。
二、两大法系民事诉讼证明标准的比较
由于历史、政治、经济、文化等各个方面的因素形成了两大特色鲜明的不同法系——英美法系和大陆法系。英美法系更多的依赖判例的传承性；而相较于大陆法系而言其更多的是强调制定法的权威性。
（一）英美法系下的民事诉讼证明标准
在民事诉讼中，英美法系适用的是盖然性占优势标准（preponderance of probability），当然其还有另外两种表达方式：“证据占优”（preponderance of evidence）和“盖然性衡量”（balance of probability）。即所主张的事实存在的可能性比不可能更大的标准，当然这三种标准所表达的意思是没有差异的，preponderance of evidence在美国较为流行，而英国法院更多的使用Balance of probability。
关于盖然性优势的证明标准在后来的实践中也得到了进一步的发展，最为经典的是在1950年巴特诉其配偶的案件中，丹宁勋爵认为：“当然在我们的法律当中，刑事案件要求比民事案件更高的证明标准。但这需要一个限定，即，在两类案件中都没有绝对的标准。一个民事法庭，当它在考虑关于欺诈的指控时，自然要求达到比在确认‘是否存在过失’时更高的盖然性程度。即使它面对一个刑事性质的指控，也不需要采用刑事法庭的盖然性程度。”在这一案件的处理中法院采用了一种灵活的处理证明标准，并未将证明标准固定到某处，并由此衍生出了灵活的证明标准这一概念。而在2008年上议院的两个判决中似乎否定了灵活证明标准，在前一个判决中只承认盖然性优势的标准，而在后一个判决中认为证明标准有两个：排出合理怀疑和盖然性优势。关于英美法系中证明标准的演变将会是一个长期持续的话题。
（二）大陆法系中的民事诉讼证明标准
在大陆法系国家的立法及司法实践中，其会将民事诉讼证明标准与法官的内心证明是联系在一起的。而且对于不同性质的案件处理上也会采用一定程度上不同的证明标准。而且很多国家与地区在因为经济、文化、传统等存在的差异也会在证明标准上有所差异。原则上采用的是高度盖然性证明标准，而相对于一些特殊的案件，其可能采用的证明标准与高度概然性的证明标准是不相同的或高于或低于其标准。最为典型的则是德国，在立法上德国《民事诉讼法》第286条第1款规定“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及现有的调查证据的结果，以判断事实上的主张是否可以认为真实作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”该条的内容确立了在普通的民事案件中适用这一证明标准即高度概然性的证明标准。但也存在其他的可能性即在一些特殊的民事案件中，立法上或者司法实践中却采用了不同程度的证明标准。基于大陆法系证明标准的适用上与英美法系有一定的共通，故本文在此适当减少论述。
三、我国民事诉讼证明标准的现状及存在的不足
（一）民事诉讼证明标准的理论研究
我国学界对于民事诉讼证明标准的研究已经有了很长一段时间的探讨，在这些探讨之中也取得了一些可喜的成绩，确立了“高度盖然性”的证明标准。但是从另一方面来看，对于“高度盖然性”这一证明标准的理论渊源，未能给出很好的释义，而且很多问题的讨论并未阐明问题的本身反而使得问题越来越模糊了。下文主要论述我国民事证据证明标准的几种具有代表性学说：
客观真实说认为，证明事实的证据需要客观真实的程度，并且从哲学的角度出发认为只要发挥人的主观能动性发现案件的客观事实是完全可能的。即要求我国的民事诉讼证明标准需要达到刑事诉讼中的事实清楚，证据确实、充分的“一元制”证明标准。我国《民事诉讼法》第六十四条的规定已将民事诉讼中的证明标准拔高到了证据确实的程度。而相比于我国现行的民事诉讼与刑事诉讼制度来看，民事诉讼制度中的证明标准完全没有必要和刑事诉讼相一致。一方面这不利于当事人通过正常的诉讼程序解决双方之间纠纷，另一方面来看也脱离了民事诉讼的本质。
法律真实说是指法院在裁判中对事实的认定符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据来看已达到了可以视为真实的程度。”从该学说的观点出发，“客观真实”说相对来讲是一种传统上的理想司法模式，其最大的特点就是过于空泛，不切实际，操作起来难度大。所以有学者比较认同用“法律真实”取而代之。客观真实强调的是法院所依法作出的判决应当与实际发生的案件事实在一定程度上达到完全的吻合。而法律真实比较赞同法院通过已经查证的证据来判定案件是否符合证明标准即可。相对真实说观点认为，人们对于事物的认识只能达到一种相对真实的状态，人们所认识的事实并不能与客观事实达成绝对统一的状态。故审判活动本身也是一种认识活动，对于案件事实的认定也具有一定的相对性。基于认识相对性原理，民事诉讼的证明标准应当是：主观上可以概括为法官内心确信无疑，客观上可以概括为最大限度地符合或接近案件客观事实。
（二）民事诉讼证明标准的立法现状
我国民事诉讼立法现状应从两个方面着手，一个是即是现行的立法，以我国的《民事诉讼法》中的条文为标准；另一方面则是以最高人民法院颁布的《最高人民法院关于证据的若干规定》中的第七十三条为准，以下就这两个方面进行论述：
关于我国民事诉讼证明标准的争议一直存在着，学者们通过自己对于法条的解释得出了自己的观点。当然这些观点也是随着时代的发展与日俱进，从最初的一元论到后来的二元论到之后的多元论，真所谓百花齐放。早在上世纪九十年代所谓的一元论占据着上峰，该学说认为我国的民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准是相同的即“事实清楚，证据确实、充分”。随着时代的发展这种观点也逐渐被世人所抛弃。最重要的原因主要是在我国的《民事诉讼法》中没有写明“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。
在我国现行的《民事诉讼法》关于证明标准的规定的法条主要有：第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”关于第六十四条只是规定了关于证据的审查核实问题其并没有更深入到证明标准的判断；第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件经过审理按照下列情形，分别处理：……”，关于第一百七十条的规定对于案件的事实的判断分为事实清楚、事实错误、事实不清分别处理，这一规定在一定程度上已经很接近于证明标准的概念，但是只是关于二审的处理，并不能就此得出结论我国在《民事诉讼法》确立了证明标准的观点；第二百条第（二）条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；”该款的规定相较于第一百七十条的规定来说更为详尽，从一个侧面可以看出我国关于证明标准的立法越来越受到重视。总的来说，目前的立法并未确立任何关于证明标准的规定，上述一元论的观点并不能站住脚，因此本人更倾向于二元论的观点。
四、完善我国民事诉讼证明标准的法律建议
（一）完善法官“内心确信”，树立高度盖然性证明标准
我国目前实行的是类似于德国的一元制审判结构，主要要专业的法官作为裁判者。这样的审判制度对于法官本身的素质有着很高的要求，而且“内心确信”更加符合大陆法系法官的思维方式，所以提高法官的素质势在必行。另一个方面，严格意义上在我国民事诉讼立法上还没有确立统一的民事诉讼证明标准，只是在最高人民法院出台的《证据规定》确立了高度盖然性的证明标准，这是远远不够的。在立法上，将高度盖然性的证明标准纳入到《民事诉讼法》是非常必要的。而且需要将证明标准进行具体细化地规定，达到刑事诉讼领域中相当的水平。
（二）寻求具体的多元化证明标准
在民事诉讼领域中适用单一的高度盖然性证明标准存在着很大的缺陷。传统的大陆法系国家中对于一些特殊的案件往往会采用高于或者低于高度盖然性的证明标准，而在我国的立法技术上还未达到如此先进的水平。故有必要采用多元化的证明标准，在特殊的侵权案件中可以采用盖然性占优势的证明标准，在商事案件中采用客观真实的证明标准等等。当然上诉的建议只是在学界中的初步探索，在实际司法实践中也会存在着一些缺点，这是不容置疑的。
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海外来风
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数本论文由整理提供不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题，大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmin本论文由整理提供d)为此，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过本论文由整理提供来，各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号，第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题，也本论文由整理提供就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中心，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下，这种重视实本论文由整理提供务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试本论文由整理提供特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法本论文由整理提供科大学院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合，有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的支持。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间，就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、本论文由整理提供司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
【关键词】概述；滥诉的认定
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-082-02
一、民事滥诉概述
（一）民事滥诉的界定
民事滥诉，即民事诉权滥用，它是大陆法系的一个概念。近代以来古典自然法学理论的盛行，使得权利本位思想大行其道，人们在这种思想的影响下开始无限制地行使权利，权利滥用的现象发展到不容忽视的地步。十九世纪末，强调社会利益为本位思想的社会法学理论取代了古典自然法学论，法律保障的中心也从个人转向了社会。①由此，诉权滥用的概念得以出现并被纳入立法之中。
诉权是一种司法保护请求权，具有公法的性质，它的行使必须出于善意或正当的目的，否则必然与诉权的立法目的相悖。大陆法系很多国家都对诉权滥用予以界定，但由于各国具体国情、法律传统的不同，对于诉权滥用的定义也大相径庭，至今学界也未得到统一。有学者提出，滥用诉权指当事人故意或重大过失、缺乏合理根据而行使法律赋予的各项诉讼权利，使相对方当事人遭到不公正的对待，造成不必要人力、财力和时间浪费的行为。②也有人认为诉权滥用的定义为，当事人故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理依据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。③还有学者认为，滥用诉权，是指当事人出于不合法的目的，违背诉权行使的界限，在不具备诉讼要件或明知自己缺乏胜诉理由等情况下，以合法形式进行恶意诉讼的违法行为。④由此可见，学者们从诉权滥用的目的或主观恶意方面对诉权滥用进行了界定，可谓仁者见仁，各有所长。
（二）民事滥诉的性质
1.侵犯实体权利与程序权利的行为
关于诉权滥用的讨论，主要有三种学说：其一为本旨说，即权利滥用是权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利的社会性）；其二为界限说，即权利滥用是权利行使超过法律规定的正当界限；其三为目的与界限混合说，即权利滥用超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限而行使。⑤运用此学理来研究诉权滥用的性质，可以得出，诉权滥用不仅仅是不正当的诉讼行为，而且还属于民事侵权行为的一种，具有双重性质。
2.违反诚实信用和正当程序原则的行为
诚实信用原则的基本内容是：任何诉讼当事人实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务，都要讲求诚实，信守诺言，兼顾对方当事人的诉讼利益和社会公序良俗。其要求当事人不能实施诉权滥用的行为，当事人一方不得背信弃义，在对方当事人毫无防备的情况下，专门进行损害对方当事人的行为。滥用诉权正是违背了诉讼的诚实信用原则。
正当程序原则的基本要求就是使与某一程序的结果有利害关系或者可能因给结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并有机会提出有利于自己的主张和证据，以及反驳对方提出的主张和证据。⑥
正当的法律程序能保证人们充分表达自己的异议和观点，能够考虑和权衡互相博弈的各层面的价值取向或利益。诉权滥用行为人明知自己不享有诉权，仍提讼，以侵犯他人合法权益而获得不法诉讼利益为目的恶意行使诉权。这违背了程序正当性的基本要求，意味着对正义的背离。因此，滥用诉权因与正当程序对立而应受到制裁。
3.背离民事诉讼以解决纠纷为目的的行为
兼子一教授认为，诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。⑦诉权滥用与民事诉讼的目的相背离，诉权滥用者的目的并不在于解决纠纷，而是要增加对方当事人的讼累，抱有欺诈的目的。
二、民事滥诉的认定
对于当事人寻求司法救济的正当性而言，美国联邦宪法第3条要求提交到法院的案件必须是真实的争议，联邦法院和州法院不受理假设诉讼或解惑请求诉讼。就此，符合美国联邦宪法第3条要求的案件应具备三方面的要求：第一，必须涉及真正争议或对抗的当事人；第二，必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益；第三，争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决的。这种利用诉讼程序处理案件的可能性，美国有学者将之称为诉诸司法的权利，类似于大陆法系所称的诉权；⑧这里所言的可的争议，是确定的、具体的而影响到有“对立法律利益”的当事人之间的法律关系的案件，同时还应该是“真实且有实际意义的，容许通过结论性的判决采取特别救济”。⑨《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款明确规定“，每一诉讼应以实际有利害关系的当事人的名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人，或者依制定法授权的当事人，可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义。如果美国制定法特别规定，为他人行使权利或为其利益的诉讼，可以美国的名义提起。任何诉讼在实际有利害关系的当事人要求追认诉讼的开始或要求合并或替代当事人的异议之后，在合理的期间许可之前，不得以不是实际有利害关系的当事人的名义进行诉讼为理由撤销诉讼，并且这种追认、合并及替代当事人与以实际有利害关系的当事人的名义开始的诉讼具有同等效力。⑩《美国联邦民事诉讼规则》第17条关于条件的限定，具备两个条件：以自己的名义；具有利害关系。否则，原告的将被视为违背正当程序的要求。
美国联邦宪法第3条和《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款的规定，构成了当事人启动诉讼程序寻求司法救济的前提，也是民事滥诉认定的标准。民事滥诉在构成要件上需满足：原告必须证明被告提起和继续一种民事诉讼；没有合适和合理的理由；主观上具有恶意；民事诉讼的结果有利于被告。
其中，没有合适和合理的理由，这是侵权行为诉讼的一个难点。“合适和合理的理由”意味着基于合理的理由真实地相信民事诉讼是正当的。缺少合适和合理的理由的举证责任在原告，即要求原告证明被告缺少合法的理由。
主观上须具有恶意。所谓“恶意”，是指被告主观上的一种不当的动机，没有恶意，就不存在民事滥诉。如果被告是诚实的，有适当的目的，只是存在过失，那么就不会产生赔偿责任。被告是否具有“恶意”，可以通过各种形式表现出来，比如证明被告的动机是不当的。
注释：
①④张晓薇.民事诉权滥用规制论[D].四川大学法学院，2005年博士学位论文.
②刘虹.论对滥用诉权的法律规制[J].南昌航空工业学院学报， 2003（4）.
③乐岚.论诉权滥用[J].西南民族大学学报，2003（8）.
⑤汪渊智.论禁止权利滥用原则[J].法学研究，1995（5）.
⑥陈刚.比较民事诉讼法[M].中国人民大学出版社，2002：22.
⑦章武生，吴泽勇.论民事诉讼的目的[J].中国法学，1998（6）.
⑧江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002：128.
⑨[美]彼得.G.伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].贺卫方，等译.中国政法大学出版社，1999：226；253.
⑩美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].白绿铱，卞建林，译.中国法制出版社，2000：39.
参考文献：
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.
[2]江伟.民事诉讼法学[M].复旦大学出版社，2002.
[3]陈桂明.程序理念与程序规则[M].法律出版社，1999.
[4]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].中国法制出版社，2002.
[5]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].中国法制出版社，2000.
[6][日]白绿铉.美国民事诉讼法[M].经济日报出版社，1998.
[7]张晓薇.规制滥用诉权行为的场域选择[J].河北大学学报，2005（1）.
