时间：2023-03-24 15:40:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律逻辑学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。
1.强调逻辑自律意识，重视逻辑思维
人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。老师要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。
2.用法律逻辑学理论思考，提高学生法律思维能力
法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑，但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。
3.以法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望
“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。
4.提问式教学，使学生学会思考
提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。
5.课堂辩论，引用事例，设计游戏，激发学生的兴趣
法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。
6.辩证的讲解逻辑学的知识，寻找法律的生命
对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。
法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。 [科]
【参考文献】
[1]陈颖.浅论法律思维与法学教育的关系[J].嘉兴学院学报，2003（S1）.
论文关键词 刑法 因果关系 判断路径
一、刑法因果关系中几种主要的学说概要
目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。
我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。
刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。
我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。
二、因果关系学说的启示
1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。
2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。
3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”
三、有关判断刑法因果关系方法的探讨
1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。
在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。
2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。
根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。
3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：
（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。
（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。
（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。
（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。
四、结语
[摘要]本文从诠释严复关于“西国哲学不出《老子》十二字”这一论断入手，来论述其在中西哲学比较研究方面的三大理论贡献：一是开创了从语言学视角比较中西哲学的思路，通过对西方哲学语言与中国哲学语言、特别是通过对“to he”或“is”与中文“系”、“悬”、“玄”等字义的精微辨析，说明中国古代哲人同样在以其独特的语言表达方式来回答“to be as to be”(是之所以成其为是)的问题，肯定中国哲学本体论的存在乃是不言而喻的客观事实。二是以大量事实证明了中国古代哲人亦工于逻辑学的三段论法，同时又对中国逻辑学不发达之原因、中国语言文字与逻辑学、逻辑与科学精神之关系作了深入探究，深刻论述了在全民族中灌注以朴实而深沉之科学精神的必要性。三是通过中西哲学比较研究来会通中西哲学，以现代哲学的观点纵横评说道、墨、儒、法诸家学说，并力求以现代精神采对传统哲学资源作创造性的转化。严复不仅是“清季输入欧化之第一人”，而且又是中国哲学之优秀传统的真正继承者。
[关键词]严复 本体论 认识论 逻辑学 中西哲学比较研究
[中图分类号]B256 [文献标识码]A [文章编号] 1000―7326(2008)01―0005―11
关于严复的中西哲学比较研究，时贤的研究成果已很多，有专著章节，有博士论文，但我总觉得意有未慊。就拿严复所说的“西国哲学不出《老子》十二字”这句话来说，时贤或避之而不言，或嗤之为妄语。殊不知严复在作出这一论断的时候，正是他大量翻译西学名著之时；其西学水平之高，往往非今人所能想见；其对于西学之尊重，亦至为虔敬而恳挚；岂是随意妄语之人耶?此外如严复关于中国语言文字与逻辑学、逻辑与科学精神之关系的论说，对道、墨、儒、法诸家学说的评论和不同态度等等，也还有深入讨论的必要，此皆吾之所谓意有未慊者也。本文拟从严复关于“西国哲学不出《老子》十二字”这一论断的诠释人手，来论述其在中西哲学比较研究方面所做出的三大理论贡献。
一、“西国哲学所从事者，不出《老子》十二字”――对中国哲学有没有本体论问题的回答
严复在中西哲学比较研究方面的首要贡献，是开创了从语言学视角比较中西哲学的思路，通过对西方哲学语言与中国哲学语言、特别是通过对“to be”或“is”与中文“系”、“悬”、“玄”等字义的精微辨析，说明中国古代哲人同样在以其独特的语言表达方式来回答“to be as to be”(是之所以成其为是)的问题，肯定中国哲学本体论的存在乃是不言而喻的客观事实。
17世纪思想敏锐的中国学者认为，“吾儒之学得西学而益明”；而严复更强调指出：“欲读中国古书，知其微言大义者，往往待西文通达之后而后能之。”“必博通译L之学，而后可读吾儒先之书，往往因西哲之启迪而吾说得以益明。”附录他自述其研究西方语言文字的“至乐”云：“考道之十，以其所得于彼者，反以证诸吾古人之所传，乃澄湛精莹，如寐初觉。其亲切有味，较之乩毕为学者，万万有加焉。此真治异国语言文字者之至乐也。”他认为，只有通过学习和研究西方语言文字、进而研究西方哲学来返观中国哲学，才能使中国古代哲学中蕴涵的那些隐微不彰的微妙学理得以彰显：“西学不兴，其为存也隐；西学大兴，其为存也章。盖中学之真之发现，与西学之新之输入，有比例为消长者焉。”“至于其时，所谓学者，但有邪正真妄之分耳，中西新旧之名，将皆无有，而吾安得致其断断者哉!”这些论述，是严复从事中西哲学比较研究的基本指导思想，既体现了他扎实的学术功力和宏大的世界意识，也表现了他致力于发掘中国传统哲学的精华并予以创造性转化的学术追求。
严复对于日本学者西周关于“哲学”的译名，有一个从不认同到走向认同的过程。他在1898年出版的《天演论》一书中，通篇皆以“理学”翻译西文“Philosophy”(哲学)。1900-1902年翻译《穆勒名学》时，更说出了不认同“哲学”这一译名的理由，他说：“理学，其西文本名，谓之出形气学，与格物诸形气学为对，故亦翻神学、智学、爱智学。日本人谓之哲学。顾晚近科学，独有爱智以名其全，而一切性灵之学则归于心学，哲学之名似尚未安也。”在这段话中，他说哲学(Philosophy)的西文本名是“Metaphysics”，即形而上学或“出形气学”，具有“与格物诸形气学为对”的特征，故又称“爱智学”，并用中国的“理学”一词来翻译之，应该说是基本正确的：认为近代西方亦惟有“爱智学”可以称为通观全体的学问，而“一切性灵之学”则归于“心学”(心理学)的门类了，也可以看出他对西方哲学形态之发展和分化的独有会心之处：而正因为“Philosophy”在古代、中世纪和近代各有其不同形态，似乎以“理学”或“爱智学”的概念来指称它们才显得更为准确，所以他才觉得日本学者发明的“哲学”这一译名未必完全恰当。不过，中国传统的“心学”毕竟又不同于近代西方的心理学，中国的“理学”和“心学”亦分属于不同的哲学流派，如何用一个统一的译名来把具有家族相似性的中西二学和同一学科属性的不同流派统摄起来，除了“哲学”这一译名还有什么译名更好呢?所以至迟到1905年严复在出版其《侯官严氏评点(老子)》一书时，他已经接受了“哲学”这一译名，并将其运用于自己的著作之中。
对于中国古代哲学，严复最重视《周易》、《老子》、《庄子》三本书，并且从中西哲学之会通的观点，作出了西方哲学研究的问题不出《老子》中的十二个字的惊人论断。他说：“中国哲学有者必在《周易》《老》《庄》三书，晋人酷嗜，决非妄发。世界上智人少，下驷材多。以不相喻，乃有清谈误国之说。此如后儒辟佛诸语，皆骚不着痒处者也。吾辈读书，取适己事而已。天下可哀之徒，古今不可一一数也。”《老子》第1章有“同谓之玄。玄之又玄，众妙之门”之语，严复在评论这句话时，明确指出：“西国哲学所从事者，不出此十二字。”以往有学者认为，严复的这一论断不适当地夸大了老子哲学，而小看了西方哲学的成就，但在我看来，这句话虽然语出惊人，亦难以理解，但却不是自大狂的妄言，而是一个精通西方哲学的学者非常精到的论断。事实上，严复正是通过这一论断而回答了哲学界至今仍 在争论不休的中国究竟有没有哲学、特别是有没有本体论的问题。
我们讲哲学，总要讲到本体论、认识论、辩证法与逻辑学的一致，原因就在于本体论(ontology)是关于“being”(是或存在，希腊文to on)的学问，是以探寻“to be as to be”(是之所以成其为是，希腊文to on he on)为其宗旨的，世界的本原或终极原因、追寻本原和终极原因的方法与世界的辩证本性，皆寓于ontology的论证之中。从本体论与认识论之一致的观点来看，严复把西方语言的系词to be或is(“是”)与老子之所谓“玄”看作同一概念，“玄”就是“系”(“是”，to be或is)，“系”(“是”)就是“玄”。他首先以“系”译“是”：“中文之义，系者悬也；意离于物，若孤悬然，故以取译。”在这里，“是”即“系”，“系”即“悬”，所谓“系”或“悬”，在哲学认识论上就是把事物的一般意义抽象出来，使之与具体事物相分离(“悬”)；而哲学之所以是一个高高地“悬”浮于空中的思想领域，其原因就在于此。进而指出“悬”与“玄”相通，――“系者悬也”之所谓“悬”，也就是老子之所谓“玄”：“玄，悬也。凡物理之所通摄而不滞于物者，皆玄也。哲学谓之提挈归公之物德。”――“玄”就是“提挈归公之物德”，即通过对“to be as to be”(是之所以成其为是)的探究，来揭示事物之普遍属性、本原或终极原因。如此来看老子所谓“同渭之玄，玄之又玄，众妙之门”之语，其本体论意义也就昭然若揭了，如严复所诠释：“一切皆从同得玄。其所称众妙之门，即西人所谓Summum Genue，《周易》道通为一，太极、无极诸语，盖与此同。”这终极的“是”(to be，is)或存在(being)，“老谓之道，《周易》渭之太极，西哲谓之第一因，佛又谓之不二法门。万化所由起讫，而学问之归墟也。”他明确认为，老子的“道”也就是西方哲学所讲的“第一因”，指出：“(老子)以道为因，而不为果。故曰，不知谁之子。使帝而可名，则道之子矣，故又曰众甫。众甫者，一切父也，西哲谓之第一因。”如此来看其西方哲学不出《老子》之十二字的论断，不但没有任何不可，而且就其对西方哲学之语言学底蕴的正确理解来说，真可谓是直探本原之论了。
中国哲学的本体论不仅回答了“什么是”的问题，也回答了“怎么是”的问题。犹如赫拉克利特的“逻各斯”一样，中国哲学的本体论也反映了对于世界的辩证本性的认识。严复说，在中国哲学中，“道生于对待”，“凡对待，皆阴阳也。”“近世言西学者动称算学为之根本，此似是而非之言也。日算学善事之利器可也，日根本不可也。《大易》言，道之至者也，执数以存象，立象以逆意。……《周易》以二至矣，……夫以二准阴阳，阴阳亦万物所莫能外者。”他把中国的《易》理与斯宾塞的哲学观点相比较，认为二者足以互相发明：斯宾塞讲“翕以合质，辟以出力，始简易而终杂糅”，正是《易传》所说的“坤其静也翕，其动也辟”的道理； “翕以合质者，合则成体也，精气为物也；辟以出力者，散则成始也，游魂为变也。”在中国的《易》理中，论天行，则有自强不息为之先；论凡动必复，则有消息之义居其始；而“乾坤其易之蕴，易不可见，乾坤或几乎息”之旨，虽然未必如严复所说的可与近代科学的热力学定律相发明，但却是对本体的辩证本性的具体规定，足以推倒黑格尔所说的中国哲学只具有形式上的抽象普遍观念而缺乏具体规定的观点。
当然，严复也从语言上考察了中西哲学思想表达方式的差异，只是这种差异并不能作为中国哲学无本体论的依据。他认为中西哲学语言之差异的关键在于：西方语言中系词“是”(to be或is)与谓词(what)有明确的区分和表达方式，便于给概念下定义；而在汉语中系词与谓词则最难辨别。《穆勒名学》原书说：“名之分殊，莫要于系(即to be或is。――引者注)、察(即what。――引者注)。察者何?所以名物也。系名何?所以名物之德也。如约翰、如海、如几，皆物之名也；以其昭著故日察。如智、如义、如寿考、如凶短折，皆德之名也；以其附于物而后见，又可离其物而为言，故曰系。”严复在按语中写道：“系、察之名，于中文最难辨，而在西文固无难，其形音皆变故也。如察名之白，英语淮脱(即what。――引者注)也：系名之白，英语淮脱业斯(即what js。――引者注)也。独中文系、察用虽不同，而字则无异，读者必合其位与义而审之，而后可得。”严复认为，在中国古代的文言文中，系词与谓词之难以辨别，并不意味着中国古人不运用系词来给概念下定义，问题只在于人们在阅读古代文献时要善于“合其位与义而审之”而已：“西文有一察名，大抵皆有一系名为配。中文亦然，如《周易》八卦乾健、坤顺云云，皆指物德，皆妙众物而为言者也。系，西文曰阿布斯脱拉脱，此言提，犹烧药而提其精者然。”所谓阿布斯脱拉脱，即abstract，译成中文是“抽象”的意思，其具体用法为on to，而所谓本体论即为ontology。中国古代哲人的“妙众物而为言”，遵循的是与西方哲人同样的哲学思维方式，并以其独特的语言表达方式在回答“to be as to be”(是之所以成其为是，to on he On)的问题。
严复之所以作出“西国哲学不出《老子》十二字”的论断，还在于他深刻认识到本体论与逻辑学所具有的同一性。他认为逻辑学在西方具有哲学形上学的意义，其《穆勒名学》按语说：“逻辑此翻名学。其名义始于希腊，为逻各斯一根之转。逻各斯一名兼二义，在心之意，出靠之词皆以此名。引而申之，则为论、为学。故今日泰西诸学，其西名多以罗支结响，罗支即逻辑也。如斐洛罗支之为字学，唆休罗支之为群学，什可罗支之为心学，拜可逻支之为生学是已。”由此展开其关于逻辑学“为体之尊，为用之广”的论说：“本学所以称逻辑者，以如贝根(培根。――引者注)言，是学为一切法之法，一切学之学；明其为体之尊，为用之广，则变逻各斯为逻辑以明之。学者可以知其学之精深广大矣。”也就是说，逻辑不仅是一门论辨的学问，而首先是一门奥衍精博的具有本体论意义的学问。逻辑学在古希腊，直接就是形上之学的组成部分。巴门尼德最先提出了“存在”的概念，并开始探讨揭示“存在”的逻辑途径。赫拉克利特认为，智慧就是驾驭一切事物的洞见，“爱智”就要摆脱形而下的和感性的杂多性的干扰，认识作为最高的智慧和事物运动变化之规律性的“逻各斯”。“逻辑”与“逻各斯”是同一个词根，西方的各门具体学科都以“logy”为词尾，可见逻辑是“一切学之学”。在亚里十多德那里，作为“第一哲学”的形而上学不仅研究存在本身及其固有属性(to be as to be)，还研究表述存在的最一般的范畴以及各门学科都要遵循的一般公理即逻辑规则。而本体论与逻辑学的一致，正是从亚里士多德到黑格尔都一直遵循的哲学传统。
以这一观点来看中国哲学，同样可以看到本体论与逻辑学之一致的原则。老子讲“道可道，非常道；名可名，非常名”，“道”与“名”乃是同一层次的概念。严复有感于此，故译西方的逻辑学为“名 学”，这一译法颇能传神地表现出逻辑学的形上意义。他认为“逻辑”这一概念与老子所谓道、孟子所谓性同为哲学的最高范畴：“精而微之，则吾生最贵之一物亦为逻各斯。《天演论》下卷十三篇所谓‘有物浑成字日清净之理’，即此物也。此如佛氏所举之阿德门，基督教所称之灵魂，老子所谓道，孟子所谓性，皆此物也。故逻各斯名义最为奥衍。”他又说：“逻辑最初译本为固陋所及见者，有明季之《名理探》，乃李之藻所译，近日税务司译有《辨学启蒙》。曰探，曰辨，皆不足与本学之深广相副。必求其近，姑以名学泽之。盖中文惟‘名’字所涵，其奥衍精博与逻各斯字差相若，而学问思辨皆所以求诚、正名之事，不得舍其全而用其偏也。”他不同意日本人把逻辑学翻译成论理学，也不同意英国人的税务司将其译为辩学，认为只有“名”这一具有本体论义蕴的概念才与“逻辑”的意义相符。 “名”的概念同然奥衍精博，而“诚”作为与“名”同一层次的概念，亦可谓广大精微，它既被用作系词“是”，亦被朱熹、王夫之释为“有”，可见中文“是”亦与“有”相通(唐诗“借问酒家何处是”亦作“借问酒家何处有”)。在严复看来，中国哲学之有本体论是不言而喻的。中国古代哲人的“学问思辨皆所以求诚、正名之事”，正是本体论与逻辑学之一致的表现。
张东荪先生在《从中国语言构造上看中国哲学》一文中认为，中国传统语言的最大特点是缺少系动词“是”，因此中国人的思维方式完全是“非亚里士多德式的”。这其实乃是一个经不起严格审视和推敲的说法。一种民族语言中如果没有系动词“是”，就意味着该民族是不作任何指称，以及任何真假、是非、善恶、美丑的判断的，这可能吗?中国的文言文，除了用“乃”、“系”、“为”、“即”、“诚”等字来表征系动词“是”的意义之外，直接使用系动词“是”的本体论命题亦不胜枚举。如孔颖达《周易正义・系辞上》云：“道是无体之名，形是有质之称。”如《坛经・行由品》载神秀的偈语：“身是菩提树，心如明镜台。”如：“一切声，是佛声；一切色，是佛色”；“青青翠竹，尽是法身；郁郁黄花，无非般若”；如陆九渊：“宇宙便是吾心，吾心即是宇宙。”如王门四句教：“无善无恶是心之体。有善有恶是意之动，知善知恶是良知，为善去恶是格物。”(《传习录下》)如王门四无教：“心是无善无恶之心。意是无善无恶之意，知是无善无恶之知，物是无善无恶之物。”如“身之主宰便是心，心之所发便是意，意之本体便是知，意之所在便是物”。(《传习录上》) “盖天地万物与人原是一体。其发窍之最精处，是人心一点灵明。”(《传习录下》)又如罗钦顺《困知记》云：“理只是气之理。”王艮云：“百姓日用条理处，即是圣人之条理处。”(《遗集》卷1)李贽云：“厥初生人，唯是阴阳之气、男女二命。” (《初潭集・夫妇篇总论》)“穿衣吃饭即是人伦物理。” (《焚书》卷1《答邓石阳》)“岂知吾之色身外mi山河……皆是吾妙明真心中一点物相耳。”(《焚书》卷4《解经文》)如此等等，都是用系词“是”来表达的本体论命题。严复没有看到这些本体论命题都是运用“是”这一系动词来表达的，这是他的局限性。
哲学上的心物关系问题亦属于本体论研究的范畴，对这一问题的不同解决区分为“materialism”和“idealism”两大流派。严复把“materialism”译为“唯物论”，把“idealism”译为“唯心论”，认为这一区分也适用于中国哲学。他从“科学家之惟物派”的立场批评了庄子的唯心论倾向，认为它与“欧西惟心派哲学”一样，不如“科学家之惟物派”的学说笃实可信。他引证屈大均论庄子哲学的话，然后评论说：“屈大均日，心从知而得，知之外无所谓心也。常心从心而得，心之外无所谓常心也。知即心，心即常心，大抵圣愚之分在知不知，知即有物皆心，不知即有心皆物。庄生之齐物，亦齐之于吾心尔。知心之外无物，物斯齐矣。屈氏所言，乃欧西惟心派哲学，与科学家之惟物派大殊，惟物派谓此心之动，皆物之变，故物尽则心尽，所言实凿凿可指，持惟心学说者，不可小深究也。”唯物论与唯心论的分歧是全部哲学、尤其是近代哲学重大的基本问题之一，是客观存在着的两大哲学派别。严复以此来审视中国哲学家的学说，认为庄子的齐物论哲学是唯心论，屈大均所讲的实际上也是“欧西惟心派哲学”，其缺点在于没有像“科学家之惟物派”哲学那样研究自然事物发展变化的规律。这一观点是正确的。不仅严复使用唯物、唯心的概念来研究中国哲学，而且海外的许多非学者也使用这对概念来讲中国哲学，这是熟悉海外汉学研究的学者都知道的基本事实。如今国内一些学者鉴于以往中国哲学史研究有教条化、简单化的弊病，而回避或拒绝使用“唯物主义”和“唯心主义”这对概念，其心可悯，但与严复相比，这种态度实际上是一种缺乏学术自信心的因噎废食的表现。
二、“含蓄连珠，于看议论文字时，几随地可遇”――论中国古代哲人亦工于三段论法，兼论逻辑学不发达之原因
在本体论意义上，逻辑学是一切学之学；在认识论或方法论的意义上，逻辑学则是一切法之法。严复虽然对中国古代墨家的逻辑学没有研究，但他却以大量事实证明了中国古代哲人亦工于逻辑学的三段论法，同时又对中国逻辑学不发达之原凶、中国语言文字与逻辑学、逻辑与科学精神之关系作了深入探究，深刻论述了在全民族中灌注以朴实因深沉之科学精神的必要性。这是严复在中西哲学比较研究方面所做出的又一重要贡献。
严复认为中国古代有逻辑学，除了前面所说的中文“‘名’字所涵，其奥衍精博与逻各斯字差相若，而学问思辨皆所以求诚、正名之事”以外，中国人也像西方人一样，是运用三段论逻辑来思考、来论辩的。他用作为中国古代文体的“连珠”一词来翻译亚里士多德的三段论逻辑，认为早在先秦时期，中国哲人就已经把它作为一种论辩方法了：“既为论辩，或明显，或隐约，必用连珠无疑。顾连珠用矣，而有真假，则问其中乎律令否也。夫名学为术，吾国秦前，必已有之，不然，则所谓坚白同异、短长捭阖之学说，末由立也。孟子七篇，虽间有不坚可破之谈，顾其自谓知言，自白好辨，吾知其于此事深矣。至于战国说士，脱非老于此学，将必无以售其技。盖惟精于名学者，能为明辨以晰；亦惟精于名学者，乃知所以顺非而泽也。”例如，《战国策》中陈轸说楚昭工勿伐齐，讲了一个画蛇添足的寓言，其中有一句话说“蛇固无足，今为之足，是非蛇也”，就是运用三段论法的典型例证；六朝时期的连珠，如果透过其俳丽的外表而察其实质，其推理方法恰与三段论逻辑相同；又如苏轼的《武王论》，开篇即言“以臣伐君，武王非圣人也”，也运用了三段论法：圣人不以臣伐君，今武王以臣伐君，故武王非圣人。在中国古代文献中，“含蓄连珠，于看议论文字时，几随地可遇。大抵句法有用盖字、故字、是以、然则等字法者，细按分析，什九皆有连珠。学者若能将其抽出，引而申之，更用雅里氏律令磨勘，将其论辨之坚瑕自见。”所以中国古代哲人与西方人一样，都熟悉三段论逻辑的运用，只是对逻辑学的重视程度不及西方而已：“若夫欧洲，则其学为希腊古贤所最重。二千余年以往，雅里斯多德特(亚里士多 德)为连珠创立准绳，以定辨言之攻窳。近今百年，英、法、德、意，名家辈出，率欲更求良法，有以易之。”
对于人们把中国的科学和哲学不发达归因于中国的语言文字的观点，严复认为对此要作具体分析。中国文字多有歧义，固然是小可否认的事实：“汝等试翻何等字书，上自五雅三仓，说文方言，直至今之经籍纂诂，便知中国文字，中有歧义者十居七八，特相去远近异耳。”可西方的语言文宁又何尝不是如此呢?他说文字有歧义，乃是各国所同，即使在精于名理的西方国家，也不例外：“一国文字……总以多歧之字为多，十恒处其八九。”要在中西语言文字中寻找定义没有歧义的文字(名词、概念)，除了近代科学和哲学所创造的新名词、新概念以外，都是不多见的。在日常生活语言中，对于“义本相暌，音相假借”的情形，人们已经熟悉和适应了，“方其出语，闻者可知，既无紊思，自不害理”，在文学艺术的领域中。人们还利用这种语言文字的歧义而创造出谐谑和幽默呢。但在科学和哲学的领域，就“易为用思谈辨之累”，使得“事理因以纠棼”。中西相比，只在于西方哲人比较早地意识到语言文字的歧义是不利于理论思维的，因而形成了注重给名词、概念下准确之定义的传统，而中国则小然：“所谓一物之名，她称日远，至无可举之定义，此弊诸国之语言皆然，而中国尤甚。……吾谓中国尤甚者，盖西学自希腊亚里十大德勒以来，常教学人先为界说，故其人非甚不学，尚不至凉媾暇囟为破坏文字之事也。独中国不然。其训诂非界说也，同名互训，以见古今之异言而已。”在严复看来，逻辑与语言是互为表里的关系，汉语语言文字之所以比西方语言文字更多歧义，是由于中国古代学者不重视逻辑学研究所造成的；而不重视逻辑学之研究，名词、概念的含义就无法清晰，表达逻辑思维的语言规则也无由发达。严复就深感运用秦汉古文的表达方式来翻泽《穆勒名学》之艰难：“以系、察中文之无所分别，泽事至此几穷。敞稍变本文为之。期于共喻其理已耳。”
语言学和逻辑学的发达都是科学的认识活动发展的产物，因而不能把中国科学和哲学不发达的原因归咎于中国语言文字及其逻辑表达方式，而应该从认识论上寻找其根源。严复认为，从认识论上看，造成中国人语言文字、特别是用于哲学思维的那些语言文字歧义百出、概念混乱的根本原因，就在于传统的中国人太不重视科学研究了：“且科学弗治，则不能尽物之性，用名虽误，无由自知。……智各同于耳目之所及，……不实验于事物，而师心自用，抑笃信其古人之说者，可惧也夫!”逻辑学是随着科学研究发展的需要而形成和发展起来的，不重视科学研究，又怎么能够谈得上概念的精确，又怎么能够谈得上给概念下准确的定义呢?而哲学，则与科学的发达程度、从而逻辑思维的严密程度密切相关。在中国古代，几乎没有严格意义上的理论自然科学，又怎么谈得上中国哲学概念的精确和定义的明白无误?于是便导致：“有时所用之名之字，有虽欲求其定义，万万无从者。即如中国老儒先生所言气字。问人何以病?曰邪气内侵。问国家之何以衰?曰元气不复。于贤人之生，则曰间气。见吾足忽肿，则日湿气。他若厉气、气、正气、余气，鬼神者二气之良能，几于随物可加。今试问先生所云气者，究竟是何名物，可举似乎?吾知彼必茫然不知所对也。然则凡先生所一无所知者，皆谓之气而已。指物说理如是，与梦呓何以异乎?……出言用字如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎?他若‘心’字、’‘天’字、 ‘道’字、‘仁’字、‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出，廓清指实，皆有待于后贤也。”在经过严格西学训练的严复看来，中国哲学中那些关于天人感应的议论简直就是荒谬不通，完全不合乎逻辑。譬如《庄子・马蹄第九》有所谓“上悖日月之明，中隳四时之施”之语，严复责问道：“甚么叫做‘上悖日月之明，中隳四时之施’?日月四时之所为，岂人事所得干预者耶?”他进而写道：“我们古时文章，往往有此说不去处，虽百思不能通其理也。”苏格拉底说得好：“凡是思想既高超而表现又能完美的人都像是从自然科学学得门径。”而严复所批评的中国哲学的弊病，大抵是由于古代学者不重视科学、缺乏严格的科学的逻辑思维训练所造成。
讲到逻辑，必然要讲到归纳和演绎，归纳和演绎既是逻辑问题，也是认识论的问题。严复认为，中同人也像西方人一样，懂得使用归纳和演绎的方法。他说司马迁讲的“《易》本隐而之显，《春秋》推见至隐”就是西方逻辑学讲的“外籀”(演绎)和“内籀”(归纳)，前者据公理以断众事、设定数以逆未然，后者察其曲而知其全、执其微以会其通，“二者即物穷理之最要涂术也”。他又说：“宋儒朱子，以读书穷理解格物致知。察其语意，于内外籀原未偏废。盖读书是求多闻。多闻者，多得古人所流传公例也。穷理是求新知，新知必即物求之。故补传云：在即物以穷其理，至于豁然贯通。既贯通，自然新知以出，新例以立。且所立新例，问有与古人所已立者龃龉不合，假吾所立，反复研证，果得物理之真，则旧例不能以古遂专制。固当舍古从今，而人道乃有进化。”只可惜朱熹讲的“穷理”只是纲常名教的“天理”而不是科学的新知而已。他认为无论是在中国传统社会，还是在西方的中世纪，学者们都有“偏于外籀，而内籀能事极微”的缺点：“吾国人言，除六经外无书，即云除六经外无事理也。而三百年以前，西国宗教之众，则谓天道人事，皆可求诸二约之中。哲学之士，则谓雅里斯多德集群哲大成，即其遗书，可以推求万有。执迷不悟，陈陈相因，而吾人天赋耳目心灵之用，几于都废。”西方科学的大发展，乃是近几百年以来的事情。他说“外籀之术，自是思辨范围。但若纯向思辨中讨生活，便是将古人已得之理，如一桶水倾向这桶，倾来倾去，总是这水，何处有新智识来?”这正是黄宗羲所讲的“以水济水，岂是学问”的道理。他又说，在中国，也不是没有人懂得不应该只在故纸堆里求学问、只向纯粹思辨中讨生活的道理，“尚忆传灯录载：古灵禅师一日见其师在窗下看经，一时蜂子投窗纸求出。古灵曰：世界如许广阔，不去寻路，只钻这故纸，驴年出得。此语真令生死书丛人发深省也。”
严复认为归纳和演绎的基础皆在于科学的实测，而中国之旧学之所以多误，就在于其立论不是建立在科学实测的基础上。他说：“穆勒言成学程途虽由实测而趋外籀，然不得以既成外籀，遂与内籀无涉；特例者所苞者广，可执一以御其余。此言可谓见极。西学之所以翔实，天函日启，民智滋开，而一切皆归于有用者，正以此耳。旧学之所以多无补者，其外籀非小为也，为之义未尝不如法也，第其所本者大抵心成之说，持之似有故，言之似成理，媛姝者以古训而严之，初何尝取其公例而一考其推概者之诚妄乎?此学术之所以多诬，而同计民生之所以病也。……无他，其例之立根于臆造，而非实测之所会通故也。”严复认为科学的逻辑方法首先是归纳法，“内籀西名Inductive，……惟能此术，而后新理日出，而人伦乃有进步之期。……故曰：生今为学，内籀之术，乃更重也。”他从认识论上揭示了近代以来的“中西二学之不同”，即“读大地原本书”与“读第二手书”的区别。他说：“吾人为学穷理， 志求登峰造极，第一要知读无字之书。……赫胥黎言：‘能观物观心者，读大地原本书；徒向书册记载中求者，为读第二手书矣。’读第二手书者，不独因人作计，终当后人；且人心见解不同，常常有误，而我信之从而误矣。此格物家所最忌者。而政治道德家，因不自用心而为古人所蒙，经颠倒拂乱而后误者，不知凡儿。诸公若问中西二学之不同，即此而是。”在《原强(修订稿)》中严复说：“赫胥黎曰：‘读书得智，是第二手事。唯能以宇宙为我简编，名物为文字者，斯真学耳。’此西洋教民要术也。”他把中国在近代的落后归结为“数千年导国新民之事，其处势操术，与西人绝异”。专制统治者对读书人“诱以官、禄、德”，使得升官发财成为中国礼会最为深入人心的思想，绝大多数人只对那种能够升官发财的学问趋之若骛。他还认为，是专制主义者钳制言论自由导致了民智民德的堕落。“事关纲常名教，其言论不容自由，殆过西国之宗教。观明季李贽、桑悦、葛寅亮诸人，至今称名教罪人，可以见矣。”“使中国民智民德而有进今之一时，必自宝爱真理始。”
在论述“开民智”的途径时，严复特别强调在全民族中灌注以深沉的科学精神的重要意义。他驳斥所谓“政本艺末”的错误观点，认为这种观点颠倒了科学与政治的关系。他说科学的公全通理，能够经纬万端，西方近代民主政治的优点就是以科学精神为基础的，而西方近代民主政治之所以还有缺点，也正是由于其并不完伞合乎科学精神的要求，如果能完全按照科学精神的要求来治理国家，那么这种民主政治还不止是目前达到的水平。中国的政治之所以日益腐败，就在于其没有科学精神的基础，与科学的公例通理背道而驰。“今世学者，为西人之政论易，为两人之科学难。政论有骄嚣之风，科学多朴茂之意。且其人既不通科学，则其政论必多不根，而于天演消息之微，不能喻也。此未必不为吾同前途之害”严复独具慧眼地看到了科学精神的真正确立是比其他观念的确立更为根本、同时又是更为困难的事情，他似乎已经接触到民族心理的深层结构的变革问题，尽管这一变革是艰难的，但又是必须勉力为之的。为了使全民族真正确立起科学的精神，严复主张：“中国此后教育，在在宜著意科学。使学者之心虑沈潜，浸渍于因果实证之间，庶他日学成，有疗贫起弱之实力，能破旧学之拘掣，而其于图新也审，则真中国之幸福矣!”他的这一主张，对于正在走向现代化的当代中国来说，依然适用。
三、“吾古人之所得，往往先之”――论西学之命脉及以现代精神融摄中西哲学精华
通过中西哲学比较研究来会通中西哲学，以现代哲学的观点纵横评说道、墨、儒、法诸家学说，并力求以现代精神来对传统哲学资源作创造性的转化，是严复在中西哲学比较研究方面的第三个重要贡献。
严复认为从抽象的学理上来看，把《周易》、老庄哲学与西方近代哲学相比较，往往可以发现“吾古人之所得，往往先之”之处。他在1913年4月作《进化天演》的演讲时，把近代进化论思想的萌芽追溯到古希腊的德谟克利特和中国的《周易》、老庄哲学。他认为“天演学说滥觞于周秦之间”，其“最为深切著明者，尤莫若《周易》之始于乾坤，而终于既未济”；其次为老庄学者之所谓明白然，“自然者，天演之原也，征之于老，如云‘天地不仁，以万物为刍狗’。征之于庄，若《齐物论》所谓‘寓庸因明’，所谓‘吹万不同，使其自己’；《养生主》所谓‘依乎天理、薪尽火传’。谛而观之，皆天演之精义。”与此相似，在古希腊，则有德谟克利特等人的学说。但这些学说都有其历史的和认识的局限性，“今学之见于古书，大抵茫茫昧昧，西爪东鳞，无的然划然之可指，譬犹星气之浑然。故天演之称为成学专科，断于十九世纪英国之达尔文为始。达尔文独以天演言生理者也，而大盛于斯宾塞尔。斯宾塞尔者，以天演言宇宙一切法者也。”他在作此次演讲的前八年、即1906年问世的《(老子)评语》一书中，对《老子》相关论述的意义更有极其透彻的把握。他说《老子》第五章所说的“大地不仁，以万物为刍狗。圣人不仁，以百姓为刍狗”这几句话，乃是“天演开宗语”，并认为从其所蕴涵的深刻意义来看，“此四句括尽达尔文新理”。乍一看去，不免觉得其言过其实，但仔细品味老子的这几句话，就不能不想到生存竞争之严酷和物竞天择的道理，而有不寒而栗之感了。老子看得太破，所以其哲学不能像达尔文新理一样催人奋进。
严复从近代西方哲学的观点来返观庄子哲学，认为《庄子・养生主》所讲的“大理”其实就是西方哲学家所讲的自然法则。他在评点《庄子・养生主》所云“依乎天理”一句时写道：“依乎天理，即欧两科哲学家所谓We must live according to nature。”他更认为《庄子・在宥》所说的无为而治就是西方近代哲学提倡的自由放任主义。《庄子・在宥》云：“君子不得已而莅临天下，莫若无为。”严复评点道：“法兰西革命之先，其中有数家学说正复如是。如Laisser Faire et Laisser Passer(译言放任放纵)，乃其时自然党人Quesnay契尼(号欧洲孔子)及Gournay顾尔耐辈之惟一方针可以见矣。不独卢梭之摧残法制，还复本初，以遂其自由平等之性者，与庄生之论为有合也。”他还从《庄子》中发现了一些重要的哲学智慧。《庄子・天运第十四》有“今取猿狙而衣以周公之服”一段，严复认为这段话正是斯宾塞在其《群学肄言》中所阐述的政治哲学道理。他说：“斯宾塞《群学肄言・政惑》篇言，宪法甚高，民品甚卑，则将视其政俗相睽之程度，终于回循故辙而后已。立法虽良，无益也。夫以卑劣之民品，而治以最高之宪法，即庄所谓‘今取猿狙而衣以周公之服’，彼必齿乞啮挽裂尽去而后慊者也。”这是一个涉及经验主义与理想主义之关系的重大理论问题和实践问题。他看到了庄子哲学中所包含的关于真理的相对性的合理因素，所谓“古之所是，往往今之所非；今日之所祈，将为来日之所弃”云云，可以使人心胸开阔、亦可以医治思想僵化之痼疾，以此立论，他甚至说：“故吾尝谓中国学者，不必远求哲学于西人，但求《齐物》《养生》诸论，熟读深思，其人断无顽固之理，而于时措之宜。思过半矣。”时贤把这一论述视为严复认为“西方哲学根本就不值得中国人学习”，其实是误解了严复的意思。
严复推崇老序哲学，但他也未必没有看到老庄哲学的消极面。他认为《老子》第18、19、20章，“是老子哲学与近世哲学异道所在，不可不留意”。他说：“今夫质之趋文，纯之入杂，由乾坤而驯至于未济，亦自然之势也。老氏还淳朴之义，独驱江河之水而使之在山，必不逮矣。夫物质而强之以文。老氏訾之是也。而物文而返之使质，老氏之术非也。何则?虽前后二者之为术不同，而其违自然。拂道纪，则一而已矣。故今日之治，莫贵乎崇尚自由。自由，则物各得其所自敛，而天择之用存其最宜，太平之世可不期而自至。”严复把《庄子・马蹄第九》中所阐述的观点与卢梭的文明否定论相比，认为庄子哲学的消极面亦与老子相同，亦与卢梭相同。他说：“此篇持论，极似法之卢梭，所著《民约》等书，即持此义，以初民为最乐，但以事实言之，乃最苦者，故其说尽破，醉心卢氏学说者，不可不知也。” 老子之所谓“舌以柔而全，齿以刚而亡”，庄子之所谓“绝圣弃智，大盗乃止”，都是一些极端消极的话。诸如此类的论述还有很多。与西方近代哲学相比，老庄哲学的合理性在于任自然，而其消极面恰恰又在于其走向了任自然的反面而反乎自然。
由老庄而及于杨朱、墨子、黄老之道、法家，严复说：“庄周吾意即孟子所谓杨朱，其论道终极，皆为我而任物，此在今世政治哲学，谓之个人主义Individualism。至于墨道，则所谓社会主义Socialism。”他说所谓杨朱“拔一毛利天下而不为”，乃是孟子对杨朱的污蔑之词，不是杨朱的真正主张；不过他把杨朱的“为我”与西方近代的个人主义Individualism相提并论，却并不恰当，西方近代的个人主义是很重视个人对于社会的使命感和责任感的。说墨子思想与社会主义Socialism相通，有一定的道理，最先提出“大同”理想的是墨家而不是儒家。严复很推崇墨家，认为墨家思想与古罗马斯多噶学派的思想相似，“斯多噶者，……始于希腊。成于罗马，而大盛于西汉时。罗马著名豪杰，皆出此派，流风广远，至尽弗衰。欧洲风尚之成，此学其星宿海也，以格致为修身之本。其教人也，尚任果，重犯难，设然诺，贵守义相死，有不苟荣不幸生之风。西人称节烈不屈男子曰斯多葛，盖所从来旧矣。”他认为墨家学说可以救治当今天下腐败否塞、“熙熙攘攘，皆为利往”的局面，并对孟子非毁墨家的言论给予了严厉的批评：“夫孟子非至仁者欤?而毁墨，墨何可毁耶?……夫天下当腐败否塞，熙熙攘攘，穷极无可复之之时，非得多数人焉如吾墨，如彼斯多葛者之用心，则熙熙攘攘者，夫孰从而救之?”关于黄、老之道，严复说“夫黄、老之道，民主之国之所用也，故能长而不宰，无为而无不为；君主之国，未有能用黄、老者也。汉之黄、老，貌袭而取之耳。”他认为黄老之道乃是民主国家才能真正付诸实践的政治哲学，而汉初的与民休息，不过是得其皮毛而已。对于法家，他肯定商鞅等人的改革精神，但反对商鞅、李斯的“惨核”。他认为法家“有救败之用”，肯定王安石、张居正改革。针对朱熹骂王安石“汲汲以财利兵革为先务……流毒四海”的言论，严复以社会功利主义的观点作了严正批评，指出：“治三代下国，试问不以财利兵革为先务，当以何者为先务耶?民生方困而国时时有亡灭之忧，当此之时而云道德风俗，所论则诚高矣，而果有效耶?”
对于儒学，严复有一句总体性的评价，即：“君主之利器，其惟儒术乎?”他认为儒学乃是帝王的“利器”，是维护君主专制制度的政治工具。他慨叹道：“孔子之教泽被寰区千余载矣，吾国之世风有所改善乎?……中国之社会过于苛戾……(故)吾人须改良儒教。”但对儒学历史作用的非议并不妨碍他从哲学学理的层面上对其有所肯定。他认为，儒学的内容与亚里士多德学说最为相近。亚里十多德讲哲学，“分四大部：曰理、曰性、曰气，而最后日命，推此以言天人之故。盖自西人言理以来，其立论树义，与中土儒者所明最为相近者，雅里氏一家而已。”他把孔子的川上之叹与赫拉克利特“人不能两次踏进同一条河流”的命题以及赫胥黎的相似论述并举，而慨叹“东西微言，其同若此”。他认为需子“万物皆备于我”、《中庸》“诚者物之终始，不诚无物”之义与笛卡尔的“我思故我在”，都同样具有强调认识的主体性的特征。他译斯宾塞之“社会学”为“群学”，即是取荀子“人之所以异于禽兽者，以其能群”之义，并认为其立言之旨“与吾《大学》所谓诚正修齐治平之事有不期而合者”，区别只在于《大学》引而未发、语而不详，而斯宾塞之立论，“必根柢物理，征引人事，推其端于至真之原，究其极于不遁之效而后已。”他还在《天演论・自序》中写道：“赫胥黎氏此书之旨，本以救斯宾塞尔‘任天为治’之末流，其中所论，与吾古人有甚合者，且于自强保种之事，反复三致意焉。”这里所说的“与吾古人有甚合者”，明显是指荀子的“制天命而用之”和刘禹锡的“天与人交相胜”的思想。他还致力于从中国古代儒家和道家文献中寻找一切有利于发挥人的主观能动性的说法，来加以适乎时代要求的发挥。 《老子》第33章云“强行者有志”，严复评点道：“惟强行者为有志，亦惟有志者能强行。孔曰：‘知其不可而为之。’孟曰：‘强恕而行。’又曰：‘强为善而已矣。’德哲噶尔第日：‘所谓豪杰者，其心目中常有一他人所谓断做不到者。’凡此，皆有志者也。中国之将亡，坐无强行者耳。”即使是对于朱熹，严复也肯定了其在阐释“无极太极说”和“格物致知论”的学理时所表现出的较高的哲学思辨水平。
为什么中国哲学中的合理因素在历史上未能转化为人们的社会实践?这又是严复不能不正视和思考的问题。为了解决这个问题，严复致力于从哲学上解释西学的“命脉之所在”，并比较其与儒学之异同。他说西学“于学术则黜伪而崇真，于刑政则屈私以为公”，“斯二者，与中国理道初无异也”；可是，为什么这种理想在西方“行之而常通”，在中国却“行之而常病”呢?严复回答说，根本原因就在于：“自由不自由异耳!”也就是说，近代西学的真正命脉在于自由：而儒家圣贤之学则不是一种崇尚自由的学问：“自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也。”在儒家圣贤所讲的“理道”中，虽然也有与西方哲人所崇尚的“自由”相似的说法，但二者却有很大的区别：“中国理道与西法自由最相似者，曰恕，曰絮矩。然谓之相似则可，谓之真同则大不可也。何则?中国恕与絮矩，专以待人及物而言。而西人自由，则于及物之中，而实寓所以存我者也。”他认为从“自由不自由”这一根本差异，遂派生出中西文化的一系列差异：“粗举一二言之，则如中国最重三纲，而两人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多忌讳，而西人众议评……”，真可谓“群异丛然以生”了。
早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。
笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。
本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。
二、法学方法论与经济学方法论的简单比较
法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。
从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。
庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。
以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。
经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。
关键字：环境会计 环境会计理论体系 环境会计方法体系 环境会计监督体系
Abstract: Environmental accounting is a specialized field of accounting about the completion of environmental capital， is based on the environmental issue. Environmental accounting has been thirty years since its birth and has some achievement. But the system of environ –mental accounting is not perfect. In the article， it will deal with the necessity of environmental accounting system， the theory， the methods of environmental accounting and the surveillance of environmental accounting.
Key words: environmental accounting the theory of environmental accounting the methods of environmental accounting the surveillance of environmental accounting
当代的生活中，企业在追求自身利益最大化的同时，往往过度的开发和利用自然资源，以资源为代价，实现个体一时利益。最终，在经济高速的同时，环境问题也日益严峻起来。“经济之发展与环境之恶化犹如一种双面镜，一面显现出经济社会歌舞升平的景象，而另一面却照出了人类文明的病态”(郭道扬，1997)。为解决这一问题，构建环境会计体系已成众望所归。
一、构建环境会计体系的必要性
（一）我国环境现状提出的要求
由于经济基础薄弱，生产技术落后，长期以来我国经济发展过多的依赖于资源耗费，加以市场条件下，价值对有关社会生态平衡、环境保护、资源利用等问题的“无能为力”，人们环保意识淡薄，环保技术缺乏，环境问题日益突出。，环境恶化、环境污染和环境问题已成为人们最为担忧的问题。从国家环保局公布的调查结果来看，近年来我国大批森林草原遭到破坏，水土流失，土壤沙化、碱化，草原退化，沙丘移动，生态系统严重失衡。我国环境状况已发出种种“黄色警报”，建立环境会计体系迫在眉睫。
（二）正确衡量国内生产总值和企业生产成本的需要
在传统会计核算方法体系下，环境资源未被列入资产加以核算，各项经济增长指标并不能如实的反映经济发展水平和经济增长速度，某种程度上还会虚增国家富有程度，夸大人均收入和经济福利。就企业成本来讲，传统会计只人造成本，而对不能计价的“自然资本”忽略不计，造成企业对社会资源的无偿占用和污染。企业以牺牲环境质量为代价获取“私利”，虚增自身利润。环境会计通过核算企业的社会资源成本，在产品生产成本中加入环境资源成本，从而能够较准确地核算国内生产总值和企业生产成本，促使企业挖掘内部潜力，降低生产成本，维护社会资源环境[1]。
（三）企业自身发展的需要
企业与环境的关系十分密切，良好的社会环境是企业健康发展的前提条件和必要保障。资源枯竭，环境污染，气候改变，废弃物处理，产品安全与卫生等将直接的到企业的生产组织和管理决策。“皮之不存，毛将焉附”，整个社会环境的恶化将直接影响到企业自身的发展。从长远来看，企业只有建立完善的环境会计体系，积极协调企业与环境资源的关系，创造良好的环境条件，才能求得生存和发展。
（四）实现资源优化配置和社会和谐发展的必要条件
资源的稀缺性和人类欲望的无限性始终是经济发展过程中无法回避的难题，在现代化经济高速发展的今天，这一问题更加突出。在资源有限的前提条件下，只有建立环境会计体系，通过环境会计体系提供环境保护、公害防止与消除等方面的信息，找到经济效益，社会效益和生态效益的最佳结合点，促进资源优化配置与社会和谐发展，才可能最终实现“既满足当代人的需要而又不影响子孙后代利益”的可持续发展目标。
二、构建环境会计的理论体系
对环境会计的研究始于20世纪70年代。以1971年比蒙斯撰写的《控制污染的社会成本转换研究》和1973年马林的文章《污染的会计问题》为代表，揭开了环境会计研究的序幕。经过30多年的不断发展，时至今日，环境会计研究已初具规模，且成效显著。但就环境会计理论体系来讲，仍不甚完善，尤其是在，这方面还是一片空白。近年，关于环境会计理论框架的研究颇多，但争议也很大，至今仍未形成“定论”。笔者赞同环境会计理论体系应以环境会计着重解决什么问题为出发点，围绕环境会计应能够解决什么问题，如何解决这些问题来进行研究，构建环境会计的理论体系这一观点[2]。（王金叶，1996；王军法，2004）。围绕这一指导思想，实务中环境会计理论体系应具体解决环境会计的研究、研究的组织机构、基本假设、一般准则、核算体系、报告模式及披露方法等。关于这方面的论述，已发表过多篇论文，本文不再赘述。
三、构建环境的论体系
环境会计是环境与会计学科交叉渗透而形成的边缘性学科，关于它的涉及到、、技术、等各方面的因素。因而，环境会计方法论体系的构建不但与会计学和环境学有着直接关系，也与、数学、经济学、逻辑学、化学、生物学、技术科学、管理科学、法学等学科有着密切联系。在环境会计的研究过程中，要恰当的处理好会计学科方法和其它学科理论方法的关系。具体应该注意以下几个方面：
（一）以经济科学为中心，运用包括理论经济学、经济学、技术经济学在内的众多经济学经典理论，具体论证人与资源、环境、经济之间的关系。从理论角度出发，研究发现能够处理好资源有限性与人类欲望无限性之间矛盾的有效途径，达到合理配置资源，提高资源的利用效率的理想目标，同时积极寻求有效的、丰富的替代资源。
（二）将环境科学贯穿于会计理论与实务研究的始终。随着社会经济的发展，会计与自然环境的联系越来越明显，用会计处理一些环境已成为当代和未来会计学发展的趋势。尤其是将环境价值和生态循环融入传统的会计循环中，运用环境预测和环境规划方法参与有关财务计划、财务决策，用“费用、效益”法，合理开支“绿色成本”，组织绿色成本核算，正确反映企业“绿色利润”，披露“绿色信息”等[3]。
（三）以哲学、逻辑学、数学、化学、生物学、法学等作为环境会计生存和发展的土壤。从环境会计发展和现状来看，哲学为环境会计提供了分析、解决问题的基本思路，为从思维和存在的角度去概括会计本质及内在机制、揭示会计主体与客体之间的关系提供了强有力的理论依据；逻辑学为环境会计思维提供方法基础之补充；数学自始自终都是会计的主体，为环境会计的计量和评估提供了一定的方法；法学为将来环境会计准则的创立提供理论依据；生物学、化学等则为环境会计分析环境经济业务、计量和反映有关损益提供了方法论[3]。环境会计体系大厦的构建应这些学科的不断发展和运用为基础。
四、构建环境会计的监督体系
环境会计体系是一个“微观——宏观共振型”会计模式。它既是一个会计问题，也是一个社会问题，其最终目标是“达到企业经济效益、环境和社会效益的全面丰收”。在市场经济条件下，不仅要考虑到企业自身的利益，而且要兼顾社会利益。因而环境会计不仅要核算与企业直接有关的信息、资金与物质商品，还要对与企业有关的资源环境、废弃物以及与生态环境的关系等进行反映和控制。但在“利润最大化”的市场驱使下，很少有企业会自主、自愿、完全无保留的、正确的提供会计信息。因而必须建立完整的环境会计监督体系，以保障环境会计顺利实施。
（一）建立完善的制度是推行企业环境会计的先导。
为了防止西方国家在环境问题上 “先污染，后治理”的 曲折发展史的重演，我国应加紧推行企业环境会计的实施，建立健全的环境法律法规体系。首先，加紧修改会计法，将环境会计核算和监督列入会计法，以法律的形式确定环境会计的地位和作用。其次，完善会计准则，将涉及环境的列入会计要素，成为披露内容，防止有关部门和单位的短期行为。最后，建立会计制度，会计制度依据会计准则所规定的有关环境原则进行设计，使环境会计具有可操作性，便于会计人员掌握。通过相关的法律、法规、准则与制度的强制性要求，使企业将追求经济效益与社会要求的可持续发展之间的矛盾统一起来，促使企业将开展环境保护工作转化为自觉行动。
（二）政府宏观调控是环境会计实施的重要保证
在市场经济条件下，价值规律对有关社会生态平衡，环境保护，资源利用等问题“无能为力”，这就需要政府的介入，运用政府的权力进行宏观调控。通过政府有关部门在扩大环境管理机构的工作范围，加强财政部门与环保部门的合作，充分发挥相关专业协会的作用等方面的宏观调控，尽快制定出适合我国国情的企业环境会计制度、准则，加强环保部门、财政部门对企业环境会计工作的监督指导，促进企业环境会计的顺利实施。
理论来源于实践又指导实践。环境会计的建立也必须以完善的会计理论为基础。，就世界范围来看，环境会计实务显得相当粗糙，尤其是在计量环节上一直没有取得突破性进展。因而，政府部门还要恰当地施以引导，促进会计理论界给予在环境会计更多的关注，提高我国环境会计理论水平，加快环境会计理论与实务的相结合。
（三）独立的第三方机构监督是推经环境会计稳健发展的强有力的措施
环境会计核算的主体是企业。从自身利益出发，企业往往不会全面、如实披露对环境资源的社会责任履行情况。因此，应加强政府有关部门和社会中介机构的监督，包括行政管理、监督和专项环境审计。其中对于企业环境报告和相关的环境会计信息进行监督、鉴定和评价将有助于环境会计的创建和不断完善。实务中这方面的工作主要是由独立的第三方机构来实施的。因此，加强第三方机构的监督职能，由社会环境审计机构对企业环境报告和环境会计进行审计鉴定，出具环境审计报告，是推进企业环境会计稳步发展的强有力的措施[4]。
此外，企业作为环境会计的主体，只有其自身环保意识不断提高，将环境保护转变为自觉行为，才能为环境会计的顺利实施创造良好的主客观条件。因而，在构建环境会计体系的过程中，还要不断的提高企业员工的环境意识和资源意识，不断提高财会人员的专业素质等。
综上所述，环境会计是环境科学和会计学科交叉渗透而形成的应用性学科。构建科学合理的环境会计体系不仅需要会计学理论研究的不断深入，同时也需要自然、经济、技术、社会等各方的大力协助；不但需要专家学者们的刻苦钻研，更需要企业、政府、社会各界的不懈努力。对于环境会计体系的将来我们这样预期，“前途是光明的，道路是曲折的”。
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[1]王金叶．绿色会计初探，农业会计[J]，1996，(5)．
[2]赵朝丽．试论构建我国绿色会计的理论体系框架[J]，事业财会，1999，(1)．
论文摘 要 随着大学生就业压力的增大，汉语言文学专业人才培养的重心必须要从以往培养学术型人才转向以培养适合社会发展和工作需要的应用型人才为目标。本文先从汉语言文学专业应用型人才培养出现的主要问题入手，对汉语言文学专业人才培养目标进行清晰定位、构建了汉语言文学专业应用型课程体系，提出了汉语言文学专业人才培养的建议。
一、引言
汉语言文学专业是传统中文系中最常设的一个专业，也被誉为文科的万能专业，毕业的学生供不应求，可以从事社会人文领域的很多工作。但随着学科门类的增多，专业的细化竞争压力越来越大，人才市场开始倾斜。导致这一现象的一个本身原因是传统汉语言文学专业人才培养体系缺乏应用性的缺陷，加强汉语言文学专业的应用性是汉语言文学专业改革的一大问题。
二、汉语言文学专业人才培养中存在的问题
传统的汉语言文学专业人才培养目标不清晰；教学内容重纯文学，然而经济、政治、哲学、法律内容偏少是汉语言文学专业人才培养模式比较集中的问题。
2.1培养目标不清晰
汉语言文学专业曾以其深厚的文化积淀一度非常辉煌，学生能够拥有稳定的职业，一度拥有很强的文化优越感与专业自豪感，近几年随着高等教育的大众化，汉语言文学专业失去了过去的专业优势。
再加之社会对人才的需求发生了巨大变化，但很多高校依然抱着传统优势专业意识，未及时调整培养目标，找准定位，更没有考虑就业市场的实际需要，培养的学生与社会实际需求形成反差。造成学生知识面狭窄，并产生强烈的厌学情绪，优势专业成为了劣势专业。
2.2教学内容重纯文学轻社会学
教学内容是对教学计划的具体落实，也是实现人才培养目标的具体步骤。因而教学内容的设置必须科学、合理、切实可行。然而，在汉语言文学专业教学内容大多是文学史、文学概论、文学作品等，教学内容脱离了社会，远离政治、经济、法律、哲学社会学科，影响学生综合素质的培养。学生毕业后与社会格格不入，脱离实际，只会做文字游戏。
教师所教、学生所学，都是闭门造车，对于热点的生活，广阔的实践，基本没有接触。思维方式和写作方式都陈旧落后，极大地约束了学生的创造力和想象力。
三、应用型人才培养目标定位
顺应时代和就业的需求，把汉语言文学专业人才培养目标定位到综合应用型现代化人才上。当代社会各部门和行业之间的融合渗透越来越多，单纯的汉语言文学工作者已经不能满足各个部门和行业的要求。这就要求我们在人才培养目标上要进行深入研究，重新定位。根据不同行业、领域对人才规格的需求，重应用，对专业进行分流，形成基础加特色的培养模式。另外随着现代化媒体技术的发展，熟练运用现代媒体，也是不可或缺的。现代汉语言文学专业培养出来的学生就是要有过硬的写、说能力，还懂得编辑与制作，将语言文字传播、影像传播和网络传播融会贯通，才能适应社会的发展需要。
四、汉语言文学应用型课程体系设置
根据汉语言文学应用型人才培养目标，实行厚基础、多方向、因材施教、灵活多样的育人模式，建立适合学生自主学习的教学新体系，对传统汉语言文学专业课程体系进行重新调整。
4.1基础课程
培养学生从事语言教学和语言教育科研的能力，是一个应用型模块。主要开设语言教育提高系列课程，设置了基础教育课程改革、教育研究方法、教师发展研究、教师职业技能训练、语文课件制作、语文教学艺术、语文教材篇目研究与教学设计、现代职业礼仪、演讲与口才等课程。
4.2提升课程
主要提升专业理论，训练科研能力，着眼于学生升造。可开设现代汉语语法专题研究、现代汉语虚词研究、修辞学研究、文字学、音韵学、文献学、逻辑学、汉语语法学史、中国语言学史、国外汉学研究、中国古代文学专题、唐诗宋词、明清小说研究、中国现代文学专题、中国当代文学专题、影视艺术欣赏、杂文创作艺术论、外国文学专题等类课程。
4.3应用行文课程
开设应用行文相关的理论、实务、实践系列课程，培养学生从事机关文员工作能力。主要设置了应用写作、秘书学、行政法学、编辑与采访、公共关系学、新闻采访与写作、公务员基础知识管理学、广告学、人力资源管理、档案管理学、办公室礼仪等课程。
五、汉语言文学专业应用型人才培养建议
5.1全程辅助职业生涯规划
在大学一年级利用新生入学教育契机向学生灌输职业规划的理念，介绍就业工作的相关概念和基本常识，引导学生树立正确的就业观和成才观，指导学生制订大学四年规划。对二年级则进一步深化就业观教育，帮助他们分析就业形势，调整完善职业生涯规划，引导学生积极锻炼就业必备的素质和技能，夯实基础。大三这个年级阶段我们应注重分类指导，帮助学生分析几种职业去向，是深造读研，当公务员还是企事业单位工作者，或是自己创业？根据学生的不同选择通过专题讲座、报告会、个别辅导等形式集中资源优势进行分类指导。到了大四进行考研与就业分流，对考研学生重点进行学科纵深教育，对准备就业学生重点学习就业相关课程和参加专业技能实践。
5.2增加实践环节
在汉语言文学专业人才培养过程中，要特别注意学生应用实践能力的培养和训练。除了课程设置科学合理，各门课程都要围绕这一主旨有重点地训练学生某方面的能力外，最重要的就是强化实践环节，使学生在实际的工作中得到充分锻炼，增强能力，以适应、胜任未来的工作。
从大三开始分专业方向，根据学生的兴趣爱好和将来的就业意向，在所开设的课程中添加实践内容。将“听、说、读、写”能力训练落实在课程教学过程中，如公务员、教师方向的，其秘书学、行政管理学、中学语文教学法等课程的教学，设置三分之一的实训课程，主讲教师一边讲理论，一边带学生到实习基地观摩、见习、实习，从而真正做到理论联系实际，通过见习、实习让学生查找理论学生中的不足，在后续的课程学习中加以弥补。
依托实验室优势，强化学生办公、制作等操作实践，培养学生“做”的能力。让学生能够充分的参与到每一个实验中去。进一步强化学生办公技术和制作等方面的动手能力。
参考文献
大学开展通识教育的核心也是让学生学什么，怎么学。
从我们选取的几所开展通识教育有代表性的大学来看，可以看到大家仍然在探索中，
每家的设计也都体现出了各自学校的特色。
上期我们介绍了大部分学校通识教育是在两个层面开展的：
实验班（院系）和全校，
本期我们也从这两个层面来看看这些学校的课程设置。
一、 全校层面的通识教育课程设置
大学的通识教育领域可以分为四大块：人文、社科、理科和工科，各个学校大致都按这些领域来开设课程，但有着差别。
上海交通大学的设置最接近这个模式。从2009级开始，上海交大推出四大通识教育核心课程模块，共一百多门课程。
人文学科课程――主要涵盖文学、历史学、哲学和艺术学等学科领域，培养学生对文学艺术作品的理解能力和审美情趣；使学生学会用历史的方法、以历史的眼光认识事物；让学生了解哲学分析的方法，培养思辨能力；提升学生的鉴赏力、想象力、表现力、沟通和交流能力。
社会科学课程――主要涵盖政治、经济、法学、管理学等学科领域，使学生熟悉社会科学的一些主要概念和方法，以加强对当代人类行为的理解，正确认识和处理现代社会面临的问题。教学方法上，则借助于某个学科的某些片断，通过短暂的学术探索，让学生接触到这个学科的研究方法，而不是让学生学习经过简化的、较为完整的学科概论或常识。
自然科学与工程技术课程――主要涵盖物理、化学、生物等自然科学学科和众多的工程技术领域，使学生通过对所涉领域的总体上的理解，认识自然科学与工程技术对于人类社会的重要性，帮助学生提高科学素养和工程意识。
数学或逻辑学课程――数学教学的重点是数学思想和思想方法，使学生了解数学发展中的重大时间及数学家的创见和发明，了解数学的文化功能和思想价值，以及对科技进步和社会发展的意义，尤其注重培养学生的数学思维能力。逻辑学课程则是让学生学会如何正确地进行推理和论证，并能够识别和反驳错误的推理和论证，提高思辨能力。
复旦大学则偏重于人文社科，人文社科的内容也分得更细更专。
通识教育核心课程是复旦学院通识教育模式的一大亮点，其在通识教育中具有基础性地位。复旦大学根据人文精神之传承和学问基础之展示的要求，构建了包含六大模块的通识教育核心课程体系，其主导原则是突破单纯的“专业视域”和单纯的“知识视域”，为学生提供能够帮助其形成基本的人文修养、思想视野和精神感悟的课程。
第一模块“文史经典与文化传承”涉及中国文学经典和中国历史经典方面的研讨性课程。“文学经典”包括中国古典文学和中国当代文学经典两个方面，“历史经典”指中国历史上重要史学家的经典作品。第二模块“哲学智慧与批判性思维”是关于哲学和思想经典的研讨性课程。进入此模块的主要是中国哲学经典和西方哲学经典。本模块旨在帮助学生找到一条进入哲学家思想境域的门路。第三模块“文明对话与世界视野”是关于西方文明及其他重要文明的研讨性课程，重在开阔学生在文明比较方面的视野，从而较深入地了解人类文明的历史演变和文明多元发展、冲突、整合及其在当代的意义。第四模块“科技进步与科学精神”是关于科学与技术的思想基础和历史进程的研讨性课程，重在展示数学思想史、自然科学思想史和技术原理史，以帮助学生领会数学和科学思想的要点，培养科学探索和技术创新精神。第五模块“生态环境与生命关怀”是关于环境与人类生活的关系，以及人类生命的科学与伦理问题的研讨性课程，范围包括环境科学、生命科学、医学及生命伦理学等。第六模块是“艺术创作与审美体验”类的课程。进入此模块的艺术门类主要有：音乐、戏曲表演、绘画、雕塑与陶艺、影视、书法、话剧与朗诵等。
以上六大模块的通识教育核心课程旨在向本科学生展示人类的基础性学问与精神实践领域中的问题及其思考和探索之路，展示人类社会历史进程中的重大演变和人类当代状况的基本性质，并帮助学生获得在祖国语言实践中的生命体验，以引导学生形成天下关怀、文化自觉与学术探讨之精神。
中山大学和复旦大学近似，核心课程四大类中文科类占了四分之三。
中山大学通识课程，将共同核心课程分为四大类，包括“中国文明”“全球视野”“科技经济社会”“人类基础与经典阅读”，要求每个学生在每类中选修4个学分，每一类都不能落下，一共16学分。比如“中国文明”大类，包括中国古今的哲学、文学、历史、经济、政治、法律等相关课程。“全球视野”大类，包括世界体系与资本主义、与国别冲突、国际法等。
浙江大学则偏重于理工，四大模块中理工数学模块占四分之三。
自2008年起，浙江大学创建本科生院。新生按大类招生，入学不分专业，并按照专业相关性修类平台基础课程。工科大类平台课程包括：数学模块课程、电类模块课程、力学模块课程、生化模块课程。理科大类平台课程包括：生化模块课程、数粒模块课程。文科大类平台包括：经管模块课程、人文模块课程、法学模块课程，以及数学模块课程。
二、 通识教育实验班（院系）的课程设置
既然肩负着探索实验任务，这些实验班或者院系的课程设置就比全校通识教育的设置更深入，难度更大，还有些特殊的要求。
中山大学的通识教育开展得比较早，很想闯出一番天地。它的博雅学院的课程设置透露出学校教学上的雄心，学生读下来，应该要很花些功夫。
除了国家规定的公共必修课之外，博雅学院为学生开设的课程主要分为五个部分：第一部分是“经典学习”。开过的课程包括《荷马史诗》《史记》“四书”等，这都是最经典的经典学习。第二部分是“古典语言”，包括一年级的拉丁文、二年级的希腊文以及贯穿始终的古代汉语的学习。学院有时候会开专门的古代文字的课，有时候会借助经典的学习，比如通过《诗经》、《左传》，学习古代汉语的课程。这是博雅学院比较突出的特点，非常强调古典语言的学习在博雅教育中的重要意义。除此之外，博雅学院要求学生在毕业时具有最基本的英语研究能力，所以在学校的公共英语之外还特别为学生开设了学术翻译课程，作业量是每周翻译五页的内容，由任课老师进行逐字逐句的批改。第三部分是“古典研究”，开设过的课程包括“古代希伯来文明”“古代中国文明”“古典政治哲学”“佛教治国与教化传统”等课程。第四部分课程是“现代人文与社会科学研究”，开过的课程包括“民主与”等。另外博雅学院非常强调学生的艺术修养，有许多艺术修养课程，比如书法课，每个学生每周都要写书法作业，有老师批改。另外还有“外国美术史”“绘画技法”“电影欣赏”等修养课程。
北京航空航天大学的通识教育也很有雄心，它和中山大学一样，有一些致力于通识教育探索的老师，而且它的课程设置显然是借鉴了国外的成熟做法，极力按照通识教育“应该”的样子来设置的。
北航知行文科实验班最核心的课程特别强调最经典的阅读、阐述和读书报告的书写，可以概括为以阅读经典为核心的通识教育课程体系。知行文科实验班一年的通识课程主要分三部分：第一是各4学分的中国文明文化史和西方文明文化史，旨在让学生对中西文明的发展历程有个整体的理解；第二是各16学分的中国经典研读和西方经典研读，分别需要读8本经典著作，每学期中西各一本，经典著作的选择偏古典时期和近代早期，旨在培养学生解读文本和书写的能力；第三是4学分的艺术史与现代艺术，以中西绘画为主，旁及摄影、建筑、陶艺等，旨在培养学生的审美情趣和艺术想象力。
清华大学的通识教育实验院系新雅学院的课程设置则透露出浓浓的文史意味，也许是为了给占学校大多数的工科同学熏陶些人文气息吧，但这些课程的难度并不低。
新雅书院成立于2014年9月27日，旨在探索通识课程与养成教育协同的综合改革。新雅书院拟在两年内开设20门左右通识课程，以“文明与价值”为主线，以文学、历史、哲学、艺术和科学为基础，推及政治、经济、社会和传播，培养清华学生对文明和价值的综合理解与有效表达，在认知、思维、表达和运用方面达到融会贯通的高度。每学期要求学生选修1门，两学年内修完4门（每门3学分，共12学分），同时学生还需完成所在专业自身的培养方案。
2014年秋季学期，新雅书院开设了“史记研读”“早期中国文明”“法律与文学”“艺术的启示”4门课程。2015年春季学期的通识课程则是“西方经典与现代社会”“十九世纪英国文学与艺术”“器物与生活”“文学名作与写作训练”“科学发展与人类文明”等。新雅书院认为，通识教育的最低目标是培养宽口径专业人才，最高目标则是培养学生的文化自觉，只有当学生每学期的课程总数比较少时，通识课才可能有高要求并达到一定强度，也才可能达到预期目的。
三、 北京大学
北大的通识教育独具特色，与上面的学校都不太一样，它的“元培计划”，实际是通识教育和专业教育的融合。
刑事法治建设的核心问题是刑法立法与刑事司法的关系问题，其中的根基性问题又是刑法规则与人为的自由裁量的关系问题。回顾我国刑事法制建设所走过的历程，我们自觉不自觉地走入了一个认识的误区，要么是因人治而废弃法治和规则，要么践行法治而排除人的作用。两个极端都是不可取的。刑事法治的核心和精髓是在二者之间求的动态的平衡，我们既需要科学而完备的刑法立法，更需要公正而高效的刑法运行机制。从近20多年来我国刑事法治建设的情况看，我们自觉不自觉地奉行着刑法立法的单边主义，立法修改法条，司法依赖法条，学者注释法条，法条万能思想泛滥，法条崇拜之风盛行。对刑法规则的过度迷信和依赖，已经走向了事物的反面，刑法实践备受冷落，刑法的公正性演化为刑法法条的公正性。从刑事法治建设的大局看、从刑法在我国依法治国方略中承担的历史使命看，刑法应当发挥好其应有的功能。
影响刑法功能发挥的主要障碍是刑法运作机制不顺。机制，是指一个工作系统的构造、功能和相互关系，尤指该系统中组成部分之间相互作用的过程和方式。刑法机制，是指刑事立法与司法适用之间的相互关系和作用过程，二者分别遵循自身的运作规律并相互促进，刑法立法和司法适用有机配合，保证刑法保护社会和保障人权两大功能得到最佳的发挥。判断刑法机制是否顺畅的唯一标准是刑法功能发挥是否正常。刑法机制包括刑法立法机制和刑法适用机制。刑法立法机制要解决的核心问题是刑法立法科学合理，现在需要重视的关键问题是要以科学的刑法立法方法去指导立法活动。刑法适用机制的核心问题是建立良性并顺畅的刑法运作机制，目标是促进刑法功能的最佳发挥，使刑事司法既高效又公正，高效是打击犯罪、保护社会，公正是保障人权、促进社会进步。
当前，我国刑法立法中存在的问题主要是，立法思想理想化，立法目标定位有偏差，法条细则化倾向试图排斥人为裁量。长期以来，我们对刑法的评价和认识是以“立法万能论”为基调的，立法规则至上的直接目标是要否定自由裁量，期望立法能为刑事司法提供一把能开万把锁的钥匙。对刑法典的过高期望，以增强刑法可操作性的面目出现，“合情入理”、自觉不自觉地伴随我们走过了改革开放以来刑事法制建设的全过程，其合法地位似乎勿容置疑。例如1997年修改刑法时讨论最多的“口袋罪”拆分问题、正当防卫中对防卫人保护不够造成“正不压邪”的问题等等，将立法问题和司法适用问题混为一谈，试图通过立法来解决所有问题，使立法承受高压。1997年刑法修订之前，从理论界、实务界到立法层面，曾有一种非常乐观的思想，将刑法修改视为解决刑法适用中所有问题的毕其功于一役的途径。其时，立法机关及刑法理论界似乎将刑法适用本身的所有问题都纳入了立法视野，试图通过刑法立法细化罪状设计来解决刑法适用的可操作性和公正性问题。现在，我们可以说理想化的刑法立法思想可以休矣。我们需要现实的刑法立法思想，我们需要科学合理的刑法立法。
与我国刑事司法的现实状况相匹配，理想化的刑法立法思想成了被动刑事司法的遁词，掩盖了刑法适用机制不顺的现实。由于我们对立法有过高的期待，立法解决不了的问题留给最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，如果没有立法或“两高”司法解释的细则化规定，司法就非常被动，这种状况完全排除和抹杀了法官解释刑法的可能性。法官适用刑法的良性机制无从谈起，刑法功能的发挥受到实质性的制约。
研究刑法机制，目的是揭示刑法立法与刑法适用中的基本规律，促进刑法功能的最佳发挥。收入本研究专题的一组论文，较为系统地论证了本人关于刑法机制问题的一系列想法，当然这些研究还只是初步的，需要深入研究的问题还很多。本人的研究只是抛砖引玉，期望刑法学研究同仁共同关注这一课题。
《刑法立法思想现实化》着重论述，自成文法出现以来，法律的核心是试图以一般化、普遍化的概念和语言（法典）来揭示社会生活中的规律性，这是定性认识（一般性），但是定性认识有局限性。《刑法法典化及其可能性》进一步从犯罪规律的本体论角度论证了刑法规范的局限性。通过这两篇文章的论述就确立了刑法立法思想现实化的基本逻辑起点。刑法立法规范有局限性这一命题的重要结论是，刑法典不能封闭司法活动，它应当为司法留有余地。基于立法思想现实化的考虑，刑法分则条文在设计罪状时只受刑事政策（犯罪态势）的影响和决定，以严厉打击犯罪为主要目标，不能为了缩小打击面（区分罪与非罪的界限）而规定不利于打击犯罪的构成要件（主要指定量因素）甚至以牺牲对犯罪的打击为代价，分则中罪状设计以定性认识为要，目标是不纵，这是《刑法分则的功能：立法定性》所要表达的思想。在刑法分则事实判断的基础之上，对特定行为的价值判断将由总则部分来解决。《刑法总则的功能：刑法适用解释的途径》说明，犯罪构成结构为刑法条款的适用解释提供了一整套规则和途径，为控、辩双方的说理提供了一个法律的场所。《刑法适用解释的功能：司法定量》着重论述，在刑法适用中通过控、辩双方的说理和证明活动保证刑法条款被正确地适用，使具体案件的定罪量刑问题得以合理解决。《刑法适用解释机制与刑事法治改革》指出，刑法适用解释需要外部的制度保障，程序是刑法适用解释形成良性运作机制的必要保障，这里的程序是指具有自治性功能的系统，刑事法治改革应当以程序改革为重点。
一、成文法的出现及其意义
人类社会早期对秩序和权威的认识表现为对由神定或神授的规则体系的信奉，如太阳神将制定好的法典赐给汉穆拉比，摩奴指示其子口授摩西法典。在这种氛围中，世俗社会中，人们将治理社会的理想寄托于人（由主权者来统治）本身，从而推导出对人性的信任。同时，早期社会对人的能力也持乐观态度。古希腊早期的哲学思想中，对人的能力曾寄予厚望，柏拉图曾经设计了一个没有法律的、由哲学王统治的最高、最完美的统治形式。其理由无疑是充分的。柏拉图认为，“法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要” [i] ，只有通晓世间知识的哲学王能满足个别的、特殊的正义需求，正义被认为是“给每个人以适如其份的报答” [ii] .对主权者的迷信产生了人性善的乐观估计，对哲学王能力的肯定致使法律在社会中没有存在的价值。
然而，柏拉图的理想国在西西里岛的叙拉古遭到惨败，这使他意识到，人治是行不通的。因为，“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求享乐而无任何理性”，“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将象最野蛮的兽类一样”，而法律和秩序是人类“第二种最佳的选择” [iii] .古希腊历史上对人性信任的失败记录为后来的贤哲提供了前车之鉴，亚里士多德认为：“人在达到最完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物” [iv] .美国宪法的起草人詹姆斯·麦迪逊（James Madison）说：“人不是天使。”他进一步指出，如果人是天使，就不需要法律了。由此得出一个结论，社会对人的绝对依赖是不可靠的，权力是会被滥用的。自亚里士多德开始，以法律这种非感情的客观的东西来抵抗、克制人性之恶就成为西方社会设定法律价值的一条基本思路。法治被认为是社会能够理性发展的基石。
法治的核心命题是：以法律支配权力。究其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点-权力为恶的工具。其技术性特点均因此而设计，其价值目标在于不仅规制守法者，同时也是规制立法者本身和司法者的尺码。换句话说，成文法的公布是要使全体社会成员的活动被限制在适当的范围之内。法律的技术性特点恰好能满足这一社会需求。
马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经” [v] ，马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点：法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。
所谓普遍性，首先指法律是对社会关系的共性、一般性的揭示与归纳，而舍弃了社会关系的个别特性。其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。卢梭所主张的法律的两个特点之一便是适用对象的普遍性，即“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为” [vi] .法律的普遍性使其保障最低限度的自由、平等、安全成为可能，并使社会活动具有了法律上的可预见性。
所谓确定性，是指法律规定了一定的行为方式及其法律后果之间稳定的因果关系，而模式化、固定化了的因果关系可以使人们在行为之前即可预见到法律对自己行为的态度，进而作出趋利避害的明智选择。法律的确定性以法律的明确性为依托来排除不确定性，模棱两可的模糊性法律会使人们无法把握法律的意旨，无所适从。贝卡利亚指出，法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一本家用私书” [vii] .法律的确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，以避免削弱法律的权威性。亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着消减。” [viii]
法律的技术性特点之所以能满足法治的价值标准，缘由在于法律的普遍性和确定性使其成为不加区别地规范一切的稳定的客观尺度。这种无私无欲的社会控制手段足以使人们获得安全保障，将人性的弱点控制在不得为恶的最低限度之内。具体要求是减少法律的随意性，同时获得“同等情况同样处理”的公平与公正。成文法出现的意义就在于此，中外皆然。
我国古代刑法的特点是：“临事制刑，不豫设法。”在初期的刑书中，罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出现。因此，最易形成的刑书体系是以刑统罪。如五帝时的刑法内容就是这样组成的，如《尚书·大禹谟》：“汝作士，明于五刑”；《尚书·吕刑》：“士制百姓于刑中”等都是以刑统罪的表现。在思维层面上的特点是：当时的统治者以直观为依据而行事，概括能力不够，刑是就个别事项而设立的，概括化的程度极低，即临事制刑。临事制刑又为统治阶级的利益而服务，“刑不可知，则威不可测”。刑法发展在认识论上的规律是由个别、特殊到一般、概括，李悝造《法经》六篇，其中的具法 [ix] 即为我国刑法发展史上最早体现一般化思维特色的规定；在该法中，具法置于最后，意味着先特殊后一般，先具体后概括，这种形式布局体现了认识发展的过程。同时出现了盗贼之类的概括犯罪类型的章节，出现了以罪名为纲领的萌芽，为以罪统刑的最终出现奠定了基础。以罪统刑的出现和成文法的公布在历史上是进步的标志，在其不断发展和完善的过程中贯穿着一条主线：刑法规范以一般和概括的准绳来确立法制和秩序。这种进化是认识规律和思维方式的进化。
二、成文刑法的局限性：价值冲突
人类社会生活中的恒定主题可归结为：如何获得公正与公平。公平，按《布莱克法律辞典》的释义，乃是指在利益冲突的情况下保持平衡，摆脱偏颇。其道德属性极为明显，因此，对达到公平的方法、途径是仁者见仁、智者见智。这样一来，满足社会正义的手段和方法就必须从社会本身的客观规律中求得。
历史地考察，人类社会在本体论上有两个特性：第一，理想主义。思想史上理想主义的典型代表是柏拉图的理念论。柏拉图的理念论认为，如果若干个体有着一个共同的名字，他们就有着一个共同的“理念”或“形式”，例如，虽然有着各种各样的床，但是他们只是“理念”的“床”的摹本，各个不同的具体的床都是不完善的和不实在的，只有“理念”的“床”才是一张完善的、有实在意义的床，这个“床”的理念是由神创造的，属于“不同的世界”。对于这个由神创造出来的床，我们可以认识它，这种认识就是“知识”；而对于木匠们所制造出来的各种各样的床，我们也可以有认识，但这种认识只是意见。通过“意见”，我们是无论如何也不能作出什么是最好的床这个判断的；只有对“理念”的床有“知识”，人们才能明了床的一切必要要素，以根据实际需要造出各种适应不同需要的床来。同理，在城邦生活中，虽然人们可以对共同生产和生活的规则性要求有所认识，并依此制定出法律，但是，这些认识和据此制定出来的法律都是来源于人们对具体的、特定的城邦生活的经验和思索，只是属于“意见”的范畴，它们本身并不能达到至善；只有通过对“理念”的国家的“知识”，才能指导城邦生活达到至善。这样，在一个追求至善的理想生活的城邦中，只有知识的化身-哲学王才能平衡、调适各种各样具体的冲突，而不致违背至善的理念，亦即达到本体论上的公平和正义。这样一来，本体论上的社会正义就包含了主观性色彩，它是一种理想追求，而非一次性地依靠法律来规划、分配的现实。
第二，社会规律本身具有个体化的特性。古罗马法学家乌尔庇安曾说过：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。古罗马哲人西塞罗也曾指出，正义是使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。这些看法都是把个人作为社会的分子来看待社会正义的，亦如柏拉图所谓“给每个人以恰如其份的报答”。把个人视为社会分配的逻辑出发点，正揭示出社会的个体化本质。正如新康德主义历史哲学家李凯尔特所主张的，“文化领域里只有个别的东西，自然领域里才有一般的东西。” [x] 因为，文化事件的意义完全依据于它的个别特性，因此我们在历史科学中不能要求确定文化事件的普遍化“本性”。在这里，法律被纳入文化科学的整体来考虑。由于文化科学和自然科学在规律性方面的这种差异性，认识、思维上须遵循不同的规则。自然科学采用普遍化的认识方法 [xi] ，而在经验的文化科学中，不确定性是如此之大，以致文化科学甚至于往往必须反对把自然科学方法宣称为唯一有效的方法。因此，必须用个别化的方法来研究历史科学 [xii] .
社会规律以个别化为本质特征，再加上人类赋予它的价值属性和理想色彩，法律这种分配社会权利、义务的技术手段必须以此为追求目标，而不仅仅是停留在宽泛、肤浅的一般化概念上。这种经过人类“反自然的选择” [xiii] 而采用的技术手段，使人们在获得法律益处的同时，也必须承受法律的局限性，并要求人们客观地面对法律的价值冲突。
法律的局限性涉及认识论上的核心问题，即认识是否能够达到终极、至上。假如认识能够一次性地达到终极真理，依这种认识而设计的法律就可以是完美无缺的，根本无局限性可言。16、17世纪法国的启蒙思想家曾为西方社会设计了一幅理想的图案，绝对的理性和正义被推向极致。法国的理性主义者认为，仅用理性的力量，人们就能发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中 [xiv] .其实质是立法至上论。
立法至上论有两个逻辑上的前提：一是唯理论；二是知识完备论。前者认为，人类的知识可以明了自然和社会的规律。这两个命题已为科学所证伪。理性主义试图凭借抽象的逻辑思维，经过严密的推理而获得可靠的知识，但这种思维方式无时不在受到来自传统、习俗、经验的干扰，经验论者休谟、哈耶克主张基于传统的改造社会的思路。与法国理性论者同时代的苏格兰启蒙思想家批评其法国同行将理性夸大到肥肿化的程度，是对理性的误解。知识完备论与唯理论直接相关，主张理性思维达到的知识是可以完备、充分的。德国数学家康托关于实数集合的不可列举性的证明，揭示了人类认识之外有无限的未知领域，否定了知识完备论命题。英国哲学家罗素的理发师悖论（Paradox） [xv] 是说，某城市的一名男理发师要给并且只给该城所有不为自己刮胡子的男士刮胡子，那么，他们要为自己刮胡子吗？如果他不为自己刮胡子，那么他就必须去刮自己的胡子；反过来，如果他为自己刮胡子，则他不应该刮自己的胡子。这个悖论是对亚里士多德以来逻辑学和数学的巨大冲击，也就是说，如果逻辑学和数学依然是那样可以信赖的，那么，数学知识和逻辑处于悖论的边缘，它们无法穷尽现实，以普遍的逻辑概念来涵盖客体容易忽略个体的特质。数学领域的哥德尔定理 [xvi] 对知识完备论进行了总结性的否定，哥德尔定理说明了逻辑本身的局限性，并指出，没有完备而无矛盾的逻辑体系。
基于唯理论和知识完备论之上的立法至上论同样受到现实的诘难，立法的局限性已成为共识。经验主义者否认人具有把握事物实在本质的能力，因为人的感官无法把握具体事物内部的细微部分的组织和运动，无法把握事物之间广泛的关系和影响，因此不可能建立确实的普遍命题，否定了制定普遍法律的可能性。哈罗德·伯曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。” [xvii] 立法的局限性体现在，法律试图以简单化的公理来表达复杂的客观现象。在此过程中，法律规范通常都是以消极的方式来规定人类的行为，法律对人类行为（道德善恶）的列举不可能穷尽到禁止所有的恶的地步，正如一条苏格兰法律谚语所说，法律对不仁无可奈何；况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界 [xviii] .
有学者指出，所谓法律的局限性是指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况 [xix] .这种看法将法律的局限性归结为法律本身的属性，至少存在言犹未尽的不足。事实上，法律的局限性起因于法律与社会规律二者之间手段和目的的对比关系。由于人的创造性参与，社会规律有理想化和个体化的特点，而法律手段从本质上大异其趣，后者重在从一般化的逻辑与概念来把握社会，二者无法匹配。与现实本身相比，认识总是一种简化 [xx] .这里的认识当然包括法律认识。
刑事法律作为一种人造之物，一经制定便独立于人之外，与人形成主客体关系，它在满足人类防范、限制刑罚权滥用方面具有如下价值属性，并包含有相应的价值冲突。
柏拉图是古希腊屈指可数、名闻遐迩的大哲学家,他既是苏格拉底的直接继承者,又是另一位著名哲学家亚里士多德的思想的重要影响者.他在哲学、政治学、伦理学、逻辑学等领域均做出了开拓性的贡献,近现代的几乎所有学术思想均可在柏拉图的思想中找到源头,因此,说柏拉图是古代、中古和近现代哲学家中最有影响的人实不为过.柏拉图思想中最有影响的恐怕是其哲学思想,同时他还是一位著名的教育家.在其流芳后世的《国家篇》和《法律篇》中,他关于幼儿教育、女子教育、音乐文艺教育、体育及军事教育等思想对古希腊及后世的教育均产生了重要的影响.
一、早期教育
在西方教育史上柏拉图第一个提出学前教育思想.他认为对儿童的教育开始得越早越好.“凡事开头最重要,特别是生物,在幼小柔嫩的阶段,最容易受陶冶,你要把它塑成什么型式,就能塑成什么型式.”(《国家篇》377B)他甚至主张胎教,“我们同时应该甚至在孩子出生以前就着手这一工作:待产的妇女必须接受为了有利于未出生的孩子所需要的那种训练.”(《法律篇》789D)他认为,孩子出生后,必须确保护士甚至在他能走路之前给他有益的运动和空气,尤其不许他由于过早走路而伤害自己(《法律篇》789E).婴孩应尽可能接近于仿佛他一直在大海上那样生活；应该把他上下摆动,给他唱歌,以本论文由整理提供便使他免受惊吓(《法律篇》790C—E).这是为发展勇敢和坚定性格的首要的准备工作.当孩子3岁或更大一点,我们可以开始审慎地纠正他,让他开始玩游戏,最好让孩子发明自己的游戏；在6岁时,就要认真开始授课,随之把女孩和男孩隔离开来,应当教他们骑、射、投、掷,应该注意把孩子们训练成左右手并用(《法律篇》793D—794D).现代脑科学表明,儿童的大脑具有极强的可塑性,柏拉图早在两千多年前就认识到小孩的肉体和精神具有极大的可塑性,因而提出了早期教育的思想,我们不得不为柏拉图的睿智所折服.
二、音乐及体育教育
柏拉图特别重视对儿童的音乐文艺教育和体育教育.他认为“教育就是用体操来训练身体,用音乐来陶冶心灵,教育要先教音乐后教体操,将故事包括在音乐里.”(《国家篇》376E)古代希腊重要的文化生活是听民间艺人弹着竖琴演说史诗故事,故“音乐”一词包括音乐、文学等义,相当于现在的“文化”一词.
他认为儿童阶段的文艺教育至关重要.“一个儿童从小受了好的教育,节奏与和谐浸入了他的心灵深处,在那里牢牢地生了根,他就会变得温文有礼；如果受了坏的教育,结果就会相反.”(《国家篇》401)他认为,一切种类的音乐、诗歌和艺术的教育目的都在于陶冶人的道德情操,培养人的道德品格,音乐教育的最后目的在于达到对美的爱.(《国家篇》403c)因为音乐诗歌由于其潜移默化的作用,自幼便会把真、善、美同假、恶、丑的区别注入人心,使儿童“从童年时就和优美、理智融合为一.”(《国家篇》401D)正因为他对儿童的音乐文艺教育非常重视,柏拉图主张对音乐文艺教育的内容应严加审定.“先入为主,早年接受的见解总是根深蒂固不容易更改的.因此我们应特别注意,为了培养美德,儿童们最初听到的应该是最优美高尚的故事.”(《国家篇》378E)因此,“我们首先要审查故事的编者,接受他们编得好的故事,而拒绝那些编得坏的故事.”(《国家篇》377C)他提出要制定一个限制音乐、诗歌的法律,规定哪些内容的音乐、诗歌可以提倡,哪些内容的音乐、诗歌必须取缔,以“鼓励母亲和保姆给孩子讲那些已经审定的故事,用这些故事铸造他们的灵.”(《国家篇》379C)柏拉图认为音乐教育之后,年轻人应该接受体育锻炼,“体育方面,我们的护卫者也必须从童年起就接受严格的训练以至一生.”(《国家篇》403D)他认为,体育训练的目的是使护卫者的身体状况能适应护卫者的工作,“他们有必要像终宵不眠的警犬；他们在战斗的生活中,各种饮水和各种食物都能下咽；烈日骄阳狂风暴雨都能处之若泰.”(《国家篇》404B)因此,他要求护卫者必须戒除酗酒,食物应当简朴,不能嗜睡.
柏拉图认为应将音乐教育与体育锻炼有机地结合起来,因为“专搞体育锻炼的人往往变得过度粗暴,专搞音乐文艺的人又不免过度软弱”(《国家篇》410D),因而应使音乐和体育良好地配合,使“音乐和体育服务于人的两部分——爱智部分和激情部分.”(《国家篇》412)
三、女子教育
柏拉图的教育思想中不仅非常重视对男子的教育,而且提倡给女子以同样的教育,他是西方第一位主张“男女平等”的思想家,他用动物作比方,以此来证明男女应受同等教育.“我们除了把母的警犬看做较弱者,公的看做较强者以外,应当一切工作大家同干.”(《国家篇》451E)“那么,如果我们不分彼此地使用女子,照使用男子那样,我们一定先要给女子以同样的教育.”(《国家篇》452)他提出应该同样用音乐和体操来教育女子,并且还要给她们军事教育.他认为两性之间惟一的区别不过是生理上的区别,在一些方面如织布、烹饪、做糕点等,女人比男人更擅长,在诸如行军作战方面男人比女人更擅长,因此,没有任何一项管理国家的工作因为女人在干而专属于女性,或者因为男人在干而专属于男性．女人男人可以有同样的才能和禀赋适宜于担任国家保卫者的职务,分别只在于女人弱些男人强些罢了.
四、城邦护卫者的教育
柏拉图的教育思想是直接为其所构建的理想国服务的.他认为,统治者最需要抓好的大事只有一个,就是教育,即通过音乐和体育培养出优秀的公民.良好的教育和培养造成良好的身体素质,良好的身体素质再接受良好的教育,产生出比前代更好的体质,这除了有利于别的目的外,也有利于人种的进步.在这里,柏拉图充分认识到了教育对于富国强民的重大意义和作用.他认为本论文由整理提供,教育的最终目的是培养具有最高知识的真正的善良的城邦护卫者,这一目的进一步体现了他的教育为国家政治服务的思想.
关于护卫者的学习内容,柏拉图认为应先学习五门预备性学科:数学、平面几何学、立体几何学、天文学和音乐理论.他认为,治国者之所以应学习这些知识,是因为它们不仅在军事作战上有用,更重要的是能锻炼人的心灵,发展抽象思维的能力．这些知识的对象都是不能用感觉来触摸的,“只能用理性去把握,别的任何方法都不行.”(《国家篇》526A)通过这些知识的学习,将治国者的灵魂“从变化世界转向‘真理和实在’,最终达到最高知识——‘善’”的理念.他认为,所有这些预备性科目应趁护卫者年轻时教给他们,不能用强迫的方式进行传授.
柏拉图认为,在学完预备性学科之后,要想达到“善”的境界,还必须接受“辩证法”的训练.对于为什么要学习“辩证法”,他用著名的“洞穴的比喻”加以详细的阐述.他把洞穴内的世界称为“可见世界”,把洞穴外的世界称为“可知世界”.在洞内看到洞壁上木偶的形象,相当于认识的“猜测”阶段,转身看到木偶的实物相当于认识的“相信”阶段,及至走出洞穴到光天化日之下,认识便进入“理念世界”(“知识”的阶段).而洞穴外的太阳则喻作理念世界中最高的“善”的理念.他指出,正像整个身体不改变方向就无法离开黑暗转向光明一样,我们必须“有一种灵魂转向的技巧”,使学习的器官——整个灵魂(它类似看物的眼睛)转离变化世界的个别事物,正面观看实在世界的理念.这种“灵魂”转向的技巧或学问就是他所说的“辩证法”.
关于学习前面提到的课程的对象,柏拉图认为必须挑选出最坚定,最勇敢,在可能范围内也最有风度的人,此外,他们不仅要性格高贵严肃而且应具有适合这类教育的天赋,如必须刻苦学习,强于记忆等.
柏拉图不仅对护卫者的教育目的、内容作了明确规定,还就教育的时间安排及人才选拔作了详细论述.他将护卫者教育的时间安排分为六个阶段:(1)童年——青少年时期.护卫者自幼接受音乐和体育教育,目的是照看心灵,培养他们高尚的道德情操,他们的学习和哲学功课应适合儿童的接受能力.(2)十七八岁——二十岁.这一阶段主要是进行必要的体育训练,为哲学研究准备体力条件.(3)二十岁——三十岁.进行第一项选拔,把那些在“劳苦的身体锻炼、学习和战争恐怖中总是表现得最能干的孩子挑选出来”(《国家篇》537A),对他们施以数学、几何、天文、音乐等“辩证法”预备性学科的教育.(4)三十岁——三十五岁.进行第二次选拔,“选出其中最富这些天赋条件的青年,在他们年满三十的时本论文由整理提供候,给以更高的荣誉,并且用辩证法考试他们.”(《国家篇》537D)凡经过考试的,可让他们“用六年或者四年”(后“定为五年”)时间“专心致志地学习辩证法”(《国家篇》539DE).(5)三十五岁——五十岁.用十五年时间到实际工作中锻炼,“强迫他们负责指挥战争或其他适合青年人干的公务”,目的是“让他们在实际经验方面不低于别人”(《国家篇》539E),同时还可以在公务中继续考验他们的素质.(6)五十岁以后——去世.他们必须接受最后考验,使他们最终达到“善”本身,管理好国家、公民个人及他们自己.在剩下的岁月里用大部分时间研究哲学,在培养出国家的继承人后他们便可辞去职务,进入乐土,并安居下来.
五、柏拉图的学园
为了把自己的教育理想付诸实施,柏拉图在雅典的阿卡得穆建立了自己的学园.关于学园建立的确切日期无从查考.“从建园的纲领和柏拉图说起曾在40岁那年访问意大利和西西里时确立的信念之间的明显联系来看,我们自然应该设想建园大概是在这个时期(公元前388—387年).”［1］学园的活动以“讲学”为主,学习和研究几何学在学园中占有相当重要的位置.学园入口处悬挂的“不懂几何学者,请勿入我门”的名言充分说明了柏拉图对于几何学的重视.除几何学外,柏拉图学园对生物学、地理学、天文学、宇宙学等学科也开展了广泛的学习与研究.学园除重视文、理科学习之外,最重要的,凌驾于一切学科之上的课程当属柏拉图的哲学,他将哲学之前的各门具体学科称为“预备性学科”,而将学习哲学作为通向最高知识的“善”的理念的惟一途径.阿卡得穆学园作为教育科学中心虽然以教学和科研为主,但它并不是与世隔绝的象牙塔.柏拉图创办学园的目的,就是要实现哲学和政治的新的结合,培养一批既精通哲学、自然科学又善于治国的政治人才,为他心目中的理想国服务.
二柏拉图是西方教育史上第一位提出系统教育理论的人,其教育思想涵盖了从学前教育到高等教育的所有阶段,其关于教育的许多主张与思想至今仍熠熠生辉.但其教育思想如同其他思想一样,也或多或少带有时代的局限性和保守性.
柏拉图非常重视教育的政治意义和作用,其教育思想是为其乌托邦式的国家政权服务的,其教育目的是培养经世致用的治国人才——城邦护卫者,因而其教本论文由整理提供育活动具有明显的社会功利性,过分注重教育的政治功能,而且他这种培养护卫者的教育只能是极少数人享有的教育.柏拉图重视早期教育,提倡公共学前教育,重视女子教育,主张男女平等,提倡德、智、体、美和谐发展,但他认为对儿童的游戏故事,唱歌的内容必须加以选择,进行严格审查,原则是必须符合统治阶级的利益,忽视了儿童的个性和独立人格的发展,他关于妇女儿童社会公有的思想更是有悖于社会伦理道德而应加以批判的.超级秘书网
柏拉图的教育思想与他的人性论思想是密切结合的.他认为,上帝造人分为三等,即金质、银质和铁质.他认为,“一个人属于哪一种,他所生下来的子女就属于哪一种.”［2］其遗传决定论的观点实质是论证奴隶社会阶级统治的合理性.
柏拉图的教育旨在与智者教育对城邦所造成的离心力相抗衡.对柏拉图来说,教育并不是传统意义上的在孩子们身上培养音乐的机敏与身体的灵巧,也不是通过在神话和诗歌中所反映的人类生活来培养政治的和实践的智慧,真正说来,它是一个人灵魂的内在和谐的塑造,即内在于人的不和谐因素的协调一致.教育是人身上难以调和的东西--野兽性与天使性--的统一.教育的目的就是要形成这种统一,使人既不变成一头驯顺的绵羊(奴隶),也不变成一头贪婪的狼(僭主).［3］人变成一个政治存在的潜能依赖在他之中这种哲学本性与尚武本性的统一.因此,教育并不是对某种技能的培养,而是要本论文由整理提供形成权力与爱知识的统一.
［1］〔英〕A•E•泰勒著,谢随知等译．柏拉图--生平及其著作［M］．山东人民出版社,1991－10（1）:14－15
3月20日，中南大学数学系本科四年级学生刘路，因破解“西塔潘猜想”，被学校破格聘任为教授级研究员。这个22岁的小伙子，成为“中国最年轻的正教授”。在媒体长枪短炮的围攻中，他把头深深埋在了风衣的领子里，说：“我不是天才，只是喜欢。”
腼腆的《哈利·波特》迷
刘路说话声音极细微，仿佛在自言自语。如果细心观察，你会发现，当他从中南大学校长张尧学手中接过100万元奖金时，表情也是淡淡的。
生活中的刘路，斯文腼腆，有点不合群。晚上，大学寝室一般会开“卧谈会”，刘路很少参与讨论，有时，大家正聊得火热，他会突然冒出句冷笑话。刘路说他并不是个高傲、冷漠的人，但朋友的确不多。“我也想交朋友，但我性格太闷，大家觉得我比较无趣吧。”
在同学们眼里，刘路是一个不折不扣的“学术男”：“他如果不在寝室，就一定在图书馆。”“大一时，他每天晚上都看数学论文，还是英文版的，而且看得津津有味。”“同学问他题目，他的思路也与别人不一样”……
刘路的室友刘洋告诉记者：“刘路可以为了一个数学问题，饭不按时吃，觉也不按时睡。有一次，我半夜两三点醒来，他还在看书，一大早起床，发现他已经不在寝室了。”而刘路说，那并非常态，他一般是每天睡七八个小时，很规律，“不过，我的确希望自己能像‘吸血鬼’那样，不用睡觉。”
“学术男”并不等于“书呆子”，在数学之外，刘路的生活并不枯燥。他是《哈利·波特》系列电影的忠实粉丝，尤其喜欢女主角赫敏；他听流行音乐，喜欢王菲和梁静茹的歌，休息或走路时都戴着耳机；他爱下棋，同学们热衷的韩剧、电脑游戏，他从不参与，“还不如找人下上一盘象棋有趣”；他还喜欢运动，跑步、游泳、乒乓球、羽毛球，他都挺拿手，在学院运动会上，他包揽了400米和1000米两块金牌，使人们对这个少言寡语的男生刮目相看。记者留意到，身高1.7米的他，体型看似瘦弱，饭量却不小，他戏称这是因为体质好。
应试教育的抵触者
刘路的家在辽宁大连，他的父亲在一家国企的后勤部门工作，母亲在起重机公司担任工程师。他的父亲告诉记者，他们夫妻俩没有“狼爸”“虎妈”那两下子，在教育孩子的问题上没有什么先进的理念，也很少辅导孩子功课。
刘路对数学的热爱起源于初中。初三那年，他读完了《古今数学思想集》的前两册（全书共4册），该书全面论述了各种数学思想的历史渊源，据说颇为高深艰涩。高一时，他就已开始阅读英文版数学书了。据他的高中数学老师回忆，“刘路很少会按部就班地学习，喜欢提些‘怪问题’，他的数学思路敏捷而独特，跳跃性强，解题步骤和思考方式往往出人意料。”
每次数学考试，刘路都可以得出正确答案，但别的同学好几步才能推算出的结果，他一步就到位了，步骤极其简略，而判卷是按照步骤给分的，刘路没少吃亏。在高中学校600人中，他的成绩有时能进前30名，有时掉到200名以后。这样的成绩让父母“没少上火”，“高中三年，他把大量时间用来学数学，其中有很多都是高考不考的内容。我们觉得这有点不务正业” 。但刘路不以为然：“只要有兴趣，就能迎难而上，不用太注重分数和结果。”
2008年高考报志愿时，母亲希望刘路能报考工科，实用、好就业。但他就是不从，从一本到三本全填了数学专业，并最终被中南大学数学科学与计算技术学院应用数学专业录取。
刘路心里或许也有一份无奈，“我是应试教育的抵触者，所以考试成绩并不理想。别人质疑我，我只能默默地忍受。我想要呐喊，却无话可说。我不敢说某某成绩不好但也成了伟大的科学家，因为我不是某某，这样的理由只会招来更多嘲笑。”
“灵感一闪，问题就解决了”
在大二的组合学课上，老师不经意提到了“拉姆齐二染色定理”，而刘路那阵子刚好在思考一个与之相关的问题，这激起了他平静生活中的小涟漪。
那年暑假，刘路开始系统了解该定理。他通过自学获知，该定理是数理逻辑“反推数学”中的一个问题——通常情况下，数学研究是“从公理到定理”的，反推数学研究则相反，是“从定理到公理”。拉姆齐定理是要解决这样的问题：要找一个最小的数n，使得n个人中必定有k个人相识或L个人互不相识，海内外有不少学者在进行该定理的证明论强度研究。1995年，英国数理逻辑学家西塔潘针对这一定理提出了“西塔潘猜想”。这个猜想让刘路深深着迷，之后，他每天花五六个小时在上面。
2010年10月26日，正在上自习的刘路突然想到：把之前的一个方法稍作修改，就可证明“西塔潘猜想”。他赶紧跑回宿舍，连夜运算，用英文写出证明过程，“论证没花太多时间。灵感一闪，问题就解决了。如果一定要总结点什么，可能与我平时的积累有关吧。没有诀窍，就是一直做自己感兴趣的事，突然间想到了就做到了。”
随后，他以“刘嘉忆”的作者署名向美国芝加哥大学主办的《符号逻辑期刊》投稿。刘嘉忆是刘路进入大学后给自己改的新名字，他不大喜欢“刘路”，一来听上去像个女孩，二来重名的人多。他曾到派出所申请改名，但未予批准，因此，平日里同学都叫他刘嘉忆，但他法律上的姓名依然是刘路。
2011年6月，《符号逻辑期刊》主编给刘路发来电子邮件：“我是过去众多研究该问题的无果者之一，看到这一问题最终被你解决，感到非常高兴——特别是你的证明如此漂亮，请接受我对你研究成果的祝贺！”
众多著名研究者十多年都没有攻克的“西塔潘猜想”，被一个毛头小子用两个月给解决了。有意思的是，在这前后近一年的时间里，刘路的老师和同学竟然都不知道他曾向国际权威学术期刊投稿，也不知道他的成果好评如潮。刘路解释说：“学术的事情，没什么好炫耀的。而且我在投稿之前跟同学提到过这个学术问题，我看他们兴趣不大，也就不想多说了。”
“教授”头衔引发争论
发现刘路的是中南大学博导、著名数学家侯振挺。有一次，他在南京遇上了数理逻辑学界的老前辈丁德成，丁德成兴奋地告诉他：“你们中南大学出了个好苗子啊！”和刘路见面一交谈，侯振挺就喜欢上了这个年轻人，想收他为学生。之后，侯振挺联合中国科学院李邦河、丁夏畦和林群三位院士，分别致信教育部，建议破格录取刘路为研究生。2011年10月，中南大学特批刘路硕博连读，并为他量身打造了一套培养方案。
真正引起舆论高度关注的，是此后刘路被纳为青年教师后备人才，进入侯振挺教授的研究所从事研究工作，头衔是“正教授级研究员”。以往，一个讲师要成为教授，按程序至少要经历10年。除了“名”，中南大学还给了刘路“利”：100万元奖金，其中50万元用于改善科研条件，另50万元用于改善生活条件。记者了解到，这笔奖励类似于高校为吸引人才开出的“安家费”，一般只有欧美顶级“海归”进副部级重点大学才能得到这样的巨奖。
父亲得知此事后，担心大过喜悦，“他太年轻，学历也不够，怎么当教授？”其实，和他父亲一样怀有疑问的人并不少，“仅凭破解一道难题，就给一个正教授研究员是不是奖励过重？题破解得好，不等于整体知识水平就达到了教授的水平。”但也有人认为，“现在，人才选拔、职称评审越来越程式化、功利化，不少研究人员沉迷于跑课题、抢项目，真正的科研创新反而受到冷落。刘路的例子未尝不是人才培养的一次探索。”
校长张尧学对刘路充满信心：“10年不考核他，我也相信他每天都在努力做研究。”他也表示，这么做，只不过想向优秀青年人才发出信号：学校唯才是举，而不是唯学历和资历。
这几天，刘路正忙着“搬家”，住到学校安排的职工宿舍。同时他还在为另一件事犯愁：世界顶级名校——美国加州大学伯克利分校给了他录取通知书，但他还没想好去不去。“伯克利录取我的是理论数学方向的专业，而我想把下一步的研究方向调整到应用性的‘数据挖掘’上去——我并不功利，倒不是为了追求实用才选的这个研究方向，只是感兴趣而已。”
我国《担保法》第20条基于保证债务的从属性，规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩”。据此，当主债务上附有抗辩权时，保证人就可以向债权人主张抗辩权。然而该条未提及当债务人享有的不是抗辩权，而是事实抗辩或是形成权时，保证人能否向债权人行使这一权利，导致适用范围上的争议。对此作一认真探讨实为必要。
设甲向乙订货，丙作为甲的保证人承担连带保证责任。在丙履行保证债务之前，丙得知甲乙之间的买卖合同系乙胁迫所为，依法可予撤销，则：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)诉请撤销合同，后来乙就向丙要求履行保证责任，丙是否可以拒绝履行？(2)若乙在甲行使撤销权之前请求丙履行保证债务，丙能否拒绝履行？(3)若丙得知甲对乙有到期债权可供抵销，在甲未行使抵销权之前，丙能否在相应范围内拒绝向乙履行保证债务？
在上例中，问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在，从而取得给付义务不存在的抗辩)，问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说，抗辩权和形成权并不相同，前者指的是妨碍请求权行使的权利，后者则是指能够消灭请求权的权利；抗辩权和事实抗辩也是不同的概念，前者指的是权利被妨碍的抗辩，后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来，若严格依据语义解释，只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地，除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。
二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法
《唐律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓举重明轻，指的是如果律文中更重的情节都未入罪，那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重，则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪，情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足，对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域，因其分寸难以掌握，在罪刑法定和保障人权等原则的要求下，现代刑法一般禁止不利于被告人的类推，而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用，相反，“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]
举轻明重和举重明轻的方法，本质上是逻辑学在法律领域的运用，因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中，这种“理所当然”的解释，被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori)，在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者，更有适用该法规之理由”，就可以根据法律所定的情节，当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负担损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例，[5]放到中国的语境下，也是“举轻明重”之理。
关于举重明轻，德国民法实务上早有运用：例如在BGHZ6．290一案，德国联邦法院认为，合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项)，在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如，在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示，拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。[6]
关于举轻明重，我国民事审判实务中有这样一则案例：在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中，安徽省高级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑，阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用，误导公众，致使上海日立公司的利益可能受到损害的，理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]
三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则
(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系
由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向，因此在适用时，应首先确定解释的方向，这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察，不得即为当然解释，应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面，那么基于保护路面不被重物损害的目的，比牛马更重的大象自然不能通行。相反，三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行，尽管其体积远大于牛马，但在对路面的影响上并不会比牛马严重，因此可以通行。因此在运用当然解释时，必须严格限定参照法条的目的；限定了参照法条的目的，也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。
在此，不妨称法律所举之“轻”为参照物，法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻，何者为重，王泽鉴先生指出，所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重，那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽，在法律效果上较参照物更广。
《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益，使其避免承担超过主债务人债务的负担，并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的，当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时，保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行，那么当债权人的请求权根本不存在，或者已经消灭，或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时，保证人就更可以拒绝履行。当然，上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强；换句话说，一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”，要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。
(二)请求权效力受阻的层次化现象
对于请求权而言，抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系，尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态，抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言，重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。
1．抗辩权对于请求权的效力
首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为，抗辩权是请求权的反对权，其效力在于妨碍请求权的实现，这既是抗辩权的定义，也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力，但这一观点经不住逻辑推敲，已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为，抗辩权并不具有消灭请求权的效力，而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。
关于抗辩权的效力，必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力，即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑，抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力，在主张抗辩权之前，单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例，按照法律规定，消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权，因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”，直到债务人主张时效抗辩时，该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话，那么上述推论则相应成为：已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务，直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务；已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务)，直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻，这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系，抑或我国台湾、大陆的大量教科书，在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时，均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型，从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点，除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外，[13]意大利法官恺撒米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出，超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟，只要债务人不提出时效抗辩权主张，债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]
2．抗辩对于请求权的效力
这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩，即事实抗辩，不包括抗辩权在内。在狭义上，抗辩专指两种情形，即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如，被告在订约时无行为能力，且该被告之法定人不予追认该合同的效力，因此当原告诉请被告按约履行时，被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩；又如，被告对某个有争议的债权业已清偿，在原告诉请偿还债务之时，被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。
抗辩一旦被主张，作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时，这项请求权的正当性是有问题的，如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付，事后也可以请求依不当得利返还，因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看，抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用，就像是木桩一样，能够阻挡飞来的箭，但并不使箭消失；抗辩则是金盾，请求权这支箭遇之则断。
3．形成权对于请求权的效力
第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中，与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际，泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为，形成权是一个新的权利类型，是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题，扩张了权利的范畴，进一步完善了权利的谱系，是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后，迅速被当时的法学界所接受。发展至今，学说上一致认为，它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]
既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系，自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以，尽管它和抗辩权有些相类似，但是二者之间仍然有区别，一项形成权的行使具有消灭权利的效力，而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之，形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。
那么形成权与抗辩相比如何呢？显然，形成权虽然具有能够消灭请求权的效力，但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样，在研究形成权对请求权的效力时，必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利，就有被放弃的可能，当事人可能主张也可能不主张，如抵销权、撤销权，在当事人主张之前，形成权对请求权的效力是“隐而不发”，尽管有减损请求权效力的担忧，但只要义务人一日不主张形成权，权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话，事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看，形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。
由上观之，抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱，形成权次之，抗辩最强。换句话说，当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时，其瑕疵程度是由轻到重而变化的。
四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用
《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”
由于保证债务的从属性，如果主债务人对债权人主张抗辩权，其效力自应及于保证人，否则，势必使保证债务的强度超出主债务，违背保证之从属性。故自罗马法以来，各国立法例均有明确规定。[20]同时，保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权，对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权，那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中，最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉，但由于其无故不到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此，我们可以得出一个结论：只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权)，保证人就有抗辩权，从而有权拒绝给付。
回到文首的案例。于问题(1)，关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张，其债务就因此而消灭，乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性，尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定，而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩，但依据举轻明重的原理，毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况，债权人之所以能够向保证人提出请求，依据的是保证债权，确切地说，是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准，[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭，保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下，法律不需要规定“主债务人所有之抗辩，保证人得主张之”，一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由，包括主债务上存在权利不发生的抗辩，诸如主债务因违法、无行为能力等；也包括权利消灭的抗辩，即主债务虽曾有效发生，但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时，保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是，瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求，即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下，否定保证人的从属性抗辩权，保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。
于问题(2)，关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样，依据举轻明重的原理，我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权，但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权，其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重，作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过，因撤销权有除斥期间的限制，所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权，当甲的撤销权除斥期间经过，丙的抗辩权也就随即消灭。实际上，德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定：“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利，保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定：“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用，我们看到，即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定，《担保法》第20条同样也能解决问题。
最后分析一下问题(3)，关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时，保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时，保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权，有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为，既然主债务人有到期债权可抵销，保证人就有先诉抗辩权，为免诉讼上的循环，应当认可保证人的抵销权；同时，从“抗辩”的广义解释，也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之，包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为，赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权，无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷，认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时，赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权)，既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]
笔者认为，“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理：主债务人有形成权的，若要类推适用德国民法第770条第1款的规定，必须具备与撤销权相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期间限制；第二，其发生源自于债务本身的瑕疵事由；而抵销权不满足这两个条件，并不具有类推适用的基础，故主债务人有抵销权的情形，保证人不能享有抗辩权。[30]但是，这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先，我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外，还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时，保证人亦享有抗辩权”，这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格，只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制，而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响，都比抗辩权重，主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据，主债务人的形成权当然也可以，这完全符合举轻明重的原理；其次，以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法，并不能自圆其说。理由在于，即便是作为参照物的抗辩权，其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例，为了维持同时履行抗辩权的权利属性，德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”，而强调“双务合同的牵连性并非绝对，而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立，一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则，若采“统一的交换请求说”，即强调绝对的牵连性，以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话，“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权，而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生，也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上，同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵，那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用，就形同于质疑这些规范本身，但显然，“否定说”论者是支持上述规范的。
综上，尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由，保证人无权擅自行使债务人享有的形成权，但是按照举轻明重的原理，保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务，即享有抗辩权。
结语
法律不可能对所有社会现象都作出具体规定，故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象，在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术，也是法律解释方法。运用这一技术和方法，使既有的法律规定满足社会生活的需要，也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权，无非是基于保证债务的从属性，避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下，保证人尚且能向债权人主张抗辩权，那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时，保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上，《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742－1条的规定百密一疏，我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性，从而更适应复杂社会关系的需要。 注释:
[1]见《名律例断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻，唐律疏文举例曰：“依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。假有折伤，灼然不坐。”关于举轻明重，疏文也有举例：“按贼盗律，谋杀期亲尊长，皆斩。无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第486页；钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219页。
[2]“在唐时，就有人呼吁改革”，但“终唐一世，此原则一直在用”。李广成：“《唐律疏议》的法律解释方法论析”，载《求索》2006年第4期，第117页。
[3]［德］罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第343－344页。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第8页。
[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任，那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害，是否同样适用？罗马法学家给予的答案是肯定的。参见［德］卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第181页。
[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第7页。
[7]见“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”，(2004)皖民三终字第19号。
[8]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学2000年版，第51页。
[9]同注[4]引书，第7页。
[10]伯纳德温德沙伊德、西奥多基坡：《潘德克吞教科书》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，Frankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第38页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页；李功国：《民法本论》，兰州大学出版社1998年版，第118页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第84页；张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第78页。
[11]以典型的永久性抗辩权——消灭时效抗辩权为例，尽管在20世纪60年代，以德国学者施洛瑟为代表的一些学者极力主张消灭时效具有消灭请求权的效力，但这一观点抹煞了抗辩权与形成权的界限，埋没了消灭时效应有的价值诉求，被诸多学者所批驳，例如罗特赫伯特：《民法上的抗辩权》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的观点参见彼得施洛瑟：《永久抗辩及补偿关系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。
[12]［德］迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第21－22页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第7－8页。
[13]刚瑟雅尔：《民法的抗辩》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。
[14]［意］恺撒米拉拜利：“自然之债”，载杨振山、桑德罗斯奇巴尼主编：《罗马法中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第85页；奥勒兰多：《欧洲合同法原则》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；莱茵哈德齐默曼：《债法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。
[15]同注[12]引书，第10页。
[16]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期，第94页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[17]［德］卡尔拉伦茨、曼弗瑞德沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期，第491页；汪渊智：《民法总论问题新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76页。
[18]同注[13]引书，第193页；［德］拉伦茨：《德国民法通论》，徐建国、谢怀栻译，法律出版社2001年版，第298页。
[19]形成权虽然足以消灭权利，但必行使之后始生消灭之效果，因此与权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩(二者合称事实抗辩)有别；形成权之行使能够消灭债权人的权利，因此与仅有拒绝给付效力的抗辩权不同。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页注2。相同的观点见尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008年版，第80页、第195页。
[20]参见《普鲁士邦法》第一部第十四章第310条、《德国民法典》第768条、《瑞士债法》第506条、《法国民法典》第2036条、《意大利民法》第1927条、《苏俄民法》第245条，等等。
[21]例如，《德国民法典》第768条第2款规定：“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”；台湾地区“民法”第742条第2项规定：“即使主债务人抛弃其抗辩权，保证人仍得主张之。”
[22]见“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”，最高人民法院民事判决书(2001)民四终字第13号。
[23]《德国民法典》第767条第1款第1句明确规定：“保证人的义务以主债务人的现状为标准。”
[24]见《瑞士债法》第23条、《法国民法典》第2012条第2项以及我国台湾地区“民法”第743条。
[25]持此见解者主要有史尚宽、郑玉波和王泽鉴等学者。见史尚宽：《民法债编各论》，中国政法大学2000年版，第908页；郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第841页。
[26]日本民法和我国台湾地区民法在立法上采之。《日本民法》第457条第2项规定：“保证人可以通过主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”台湾地区民法第742－1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”该条系台湾立法机关为了杜绝争议而于1999年债法修订时增设。
[27]拉伦茨、戴修瓒等学者采此见解。例如戴修瓒先生认为，与抗辩不同的是，所有的形成权，包括撤销权、抵销权和解除权，是否行使乃主债务人本人的权利，若保证人亦得行使，未免干涉主债务之权利自由；须有法律明确规定，保证人方能行使主债务人的形成权，或方能据以抗辩。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页。此外，关于对台湾地区民法第742－1条的批判，还可以参见杨淑文：“论连带保证与连带债务——‘最高法院’八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释”，载中国台湾《法学杂志》第25期，第23页。
[28]德国学者持“抗辩权说”意见者众多。阮芳：《民法上抗辩权之研究》，中国台湾政治大学2004年硕士学位论文，第115页。此外，《德国民法典》第770条第2款(“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能”)、《瑞士债法典》第121条(“主债务人有权对债权人的债权进行抵销的，担保人可以拒绝向债权人履行”)也都采用的是抗辩权主义。
[29]《德国民法典》第770条第2款规定：“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能。”该款所称“同样的权能”是指与第770条第1款之“可以拒绝向债权人清偿”同样的权利，即抗辩权。——笔者注
摘要：本文主要介绍了战略管理会计的内涵、基本内容和主要研究方法。在此基础上，通过与传统管理会计的比较，提出了战略管理会计已经成为管理会计发展的新阶段，必将成为我国推动企业制度创新和管理发展的有力工具。 关键词：管理会计；战略管理会计；新阶段
管理会计是会计学的一个分支，它是20世纪初伴随着泰勒的科学管理思想产生的，管理会计的诞生为会计管理、控制功能的延伸和拓展作出了巨大贡献，在企业的生存和发展中扮演了重要角色。其主要职能是为提高企业经营效益而建立各种内部会计控制制度，编制和提供内部管理需要的各种数据、资料。但随着经济形势的发展，管理会计面临的挑战也日益严重：如果企业仅仅将眼光局限在企业内部，满足于企业内部效率的提高，在激烈的市场竞争中怎能立于不败之地？管理会计理论研究与实际应用如何实现统一？显然企业只有熟悉外部市场，了解竞争对手，知己知彼，尽可能保持竞争优势，才能得以生存和发展。这一管理理念体现在管理会计的变革上，便摧生了战略管理会计的产生。
一、战略管理会计的内涵
1981年，英国学者Simmonds最早将管理会计与战略管理联系起来，在其论文《战略管理会计》中最先提出战略管理会计（Strategic Management Accounting，以下简称SMA）概念。他认为：SMA“提供并分析有关企业及其竞争对手的管理会计数据以构建与监督企业战略”。他将SMA定义为：“对企业及其竞争对手的管理会计数据进行搜集和分析，由此来发展和控制企业战略的会计。”之后，他又在一系列的论文中，强调了管理会计与企业战略结合的重要性，特别是企业相对竞争者的竞争地位。他认为管理会计应多注重外部环境，并协助企业衡量其竞争地位。
与传统管理会计的应用方法不同，战略管理会计主要通过产品生命周期法、价值链法等具有整体性、全局性的研究方法来对企业的经济效益作出判断，这不仅避免了管理会计中大量的复杂计算，而且将着眼点放在企业的长远利益上。当企业的产品进入成熟期、市场竞争日趋激烈时，维持并扩大市场份额、追求长远的发展利益，便代替了追求当期利益最大化而成为企业发展的焦点问题。而战略管理会计正是适应这种变化的要求，超越了单一会计期间的界限，从长期竞争地位的变化中把握企业未来的发展方向，甚至牺牲短期利益以实现企业的长期价值。战略管理会计更注重企业的外部市场环境，强调企业发展与环境变化的协调一致，将企业置于整个产业的价值链中，研究企业与市场竞争者的关系位置。这就弥补了传统管理会计只致力于企业内部降低成本、提高劳动生产率的内部化倾向，真正将企业置于市场信息之中。
二、战略管理会计的基本内容
1． 战略规划。战略规划阶段通过对企业环境和竞争对手的分析确定企业的发展战略。企业必须根据自身特点及其所在行业的特点对经济因素、社会文化、人口因素、政治法律因素、技术因素等环境变化产生的影响做出迅速反应，充分适应外部环境的变化，并且能准确判断竞争对手的竞争战略，通过分析竞争对手的价值链、核心潜力、增值能力、迅速反应能力及持久耐力，确定竞争对手的实力，根据竞争对手的战略差异做出战略规划，确定未来一定时期的发展战略。战略管理会计需要对企业发展战略的制定与实施提供相关信息，并对可供采取的管理措施提出建议，使企业战略建立在多方位、多角度、多层次分析的基础之上。企业的战略规划可以分为公司战略规划、竞争战略规划和职能战略规划3个层次。
2． 战略决策。战略管理会计从战略高度提供有关企业全局性和长远性决策所需要的信息。进行生产经营决策时，战略管理会计克服了传统管理会计所存在的短期性和简单化的缺陷，以企业的产品成本、收入与销售量呈非线性关系，固定成本变动及产销量不平衡等客观条件为基础，来研究成本、业务量与利润之间的关系。应用高等数学和逻辑学等建立成本、业务量与利润之间的数学模型与关系图，从而确定保本点、安全边际等相关指标，进行利润敏感性分析。战略管理会计以现实的现金流量为基础，更能反映企业投资的实际业绩，为企业的持续发展提供有用信息，使决策方案更科学合理，最大限度地为实现企业的战略目标服务。
3． 战略成本。在传统制造环境下，劳动密集型企业占主导地位，企业成本以直接材料和直接人工为主，间接成本比重较小。进入20世纪80年代以后，高新技术的使用和日趋普及，迅速提高了企业自动化程度，这使企业成本结构也发生重大变化。直接材料，特别是直接人工的比重不断降低，间接成本的比重呈不断上升趋势，多数企业间接成本已占到产品成本的一半甚至一半以上。随着成本中制造费用比例的剧增，传统分配制造费用的方法受到挑战，作业成本法应运而生成为成本控制的主要方法。通过对作业及作业成本的确认、计量，计算相对“真实”的产品成本，并尽可能消除“不增值作业”，改进“增值作业”，优化“作业链”和“价值链”，增加“顾客价值”，促使损失、浪费减少到最低限度，提高企业的市场竞争能力和盈利能力，增加企业价值。战略成本管理通过对企业自身及有关成本资料分析，为管理者提供战略决策所需信息。其主要内容包括：产品属性成本、产品寿命周期成本、质量成本、目标成本。
4． 以作业为基础的全面预算。预算的编制必须以企业的战略发展目标为基础，根据战略目标所确定的发展规划和战略决策制定当期计划。内容包括项目预算、业务预算、分级归口的责任预算和行动预算。业务预算与经营预算应在作业成本法的基础上，确定责任中心，采用不同的预算编制方法编制。可采用弹性预算法编制制造费用和利润预算，采用零基预算法编制期间费用预算，采用滚动预算法编制销售预算，或把几种预算结合起来，借助计算机的帮助，滚动地编制弹性的业务和责任预算，使预算更好地为企业的发展服务，加强内部经营管理。项目预算应从企业全局出发，与主营业务相互支持，符合企业的发展战略，通过零基预算的编制，控制项目支出，通过权限的划分和费用的严格审批加强控制。 试析会计舞弊中利益相关者的舞弊行为
知识经济条件下无形资产会计若干问题探讨
