时间：2023-03-24 15:46:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇信用原则论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、诚实信用原则在评价和认定证据的过程中具有重要的影响
民事诉讼活动主要是围绕争议事实，由当时人双方开展的举证、抗辩等过程。双方当事人都会围绕某一事实主张自己的观点，并利用相关证据证明自己的观点。法官需要对这些证据和陈述进行评价和认定。这一过程就需要诚实信用原则。其中争议的事实是通过证明方法和证据证明的，在这里法官就需要对证明方法的合理性和证据的真实性进行核实，在这之前双方都要本着诚实信用的原则提出自己的主张并举证，法官也应当以此作为认定的主要原则。法官认定争议事实的渠道和方式只能是当事人提供的证据或者证明方法，对于一些相关的举证、质证行为的认定和评价则始终不能脱离诚实信用原则。实施上在2012年新修订的《民事诉讼法》实施之间，这一原则在司法实践中就已经成为法官认定和评价证据的主要原则。证据的列举应当基于诚实信用这一原则，一旦违背这一原则将会对案件的处理和定罪产生负面的影响。
我国《民事诉讼法》第63条规定，当事人陈述带有较强的主观性，几乎完全由诉讼行为向法官展示，对此法官应当对这种展示做出有关的认定或者评价，而不能一味从这种主观诉讼行为中获取评定案件的证据或者理由。但是在诉讼过程中也有的证据呈现没有经过当事人的，对于这种情况不适宜做出是否违反诚信原则的评价[2]。评价和认定证据都应当依据诚实信用原则，因为这一环节也是经常出现违背这一原则的现象。法官在评定案件过程中经常收到各种与事实不符的证词和现象，因此在这一过程当中应当尤其注意证据和证明方式呈现的诚实信用原则。
二、民事诉讼诚实信用原则的特性
首先，民事诉讼诚实信用原则对于当事人和法官同样适用。法官在行使自由裁量权的过程中应当遵循诚实信用原则，必须严格遵守基本法理。例如在举证责任的划分和证据的评定中首先应当根据《证据规定》相关条款对诉讼过程中所举证据进行客观评定，如果没有相关规定和论述应当再根据《民事诉讼法》相关条款进行裁判。总而言之，法官与当事人在诉讼过程中都应当严格遵守诚实信用原则。
其次，法官落实城市信用原则的途径还可以结合对当事人诉讼行为的评价。诚实信用原则是一个复杂全面的法理精神，它体现于案件审理的每一个细节和全部过程，当事人举证，抗辩，法官的认定评价等工作都应当体现诚实信用的原则。而且在这一原则的贯彻执行过程中还应当更好的将这一原则贯穿于全部工作的全部过程。法官应当在案件审理过程中根据案情进展和本质确定自身的评价能够给当事人造成什么样的影响。总之要将这一原则的运用与自身的裁量权力结合起来。
再次，诚实信用原则的谦抑性特征。诚实信用原则在诉讼过程当中还具有谦抑性特征，这种特性的基本要义就是法官不可对当事人的诉讼行为是否符合诚实信用原则随意做出评价，因为这种行为容易是审判过程偏离基本方向，造成诉讼诚信泛化现象。诚信属于道德范畴，诚信原则的泛化容易使审判行为成为一种道德教育。
最后，法官应当在诚实信用原则的履行过程中发挥重要作用。这一原则的体现与法官存在密不可分的关系。为此在审判过程中法官应当注意司法实践过程中应当紧扣辩论主义三个命题。以双方没有争议的事实作为裁判基础，不斟酌当事人没有提出的事实，诉讼材料应有当事人提出。除此之外，在辩论过程中法官还应当积极的行使释明权，以此作为充实辩论的重要形式。
作者：耿晓莉单位：西双版纳职业技术学院
论文关键词 民商法 原则 信用
一、民商法信用的主体与客体
信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。
(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。
(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。
(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。
二、民商法信用体系存在的不足
我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:
(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。
(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。
(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。
三、民商法信用原则的完善路径
(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。
要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。
(三)强化政府信用的导向作用同样,政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分,同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用,所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例,所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判,这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己,并随时遵守民商法中的相关规定,并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外,值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准,因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理,同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作,而对于社会信用的影响也是正面的,对于失信的行为要采取相应的惩戒措施,使得市场经济发展稳定。
【论文摘要】诚信是现代市场经济运行的伦理基础，但“诚信缺失”现象在目前我国市场经济发展过程中极为常见。基于这一现状，如何重识诚实信用原则，构建并完善我国的市场信用体系，是一个紧迫的理论和现实问题，对于和谐社会的构建起着至关重要的影响。
【论文关键词】诚信；市场；信用体系
一、市场诚信缺失之现状
“人无信而不立”，诚实信用历来被古人视为安身立命的基本道德准则。“言而无信”是小人行径，为君子所不齿。然时至今日，人人投入市场经济洪流，追逐个人利益最大化，成为许多人的行为动机与终极目标。为了赢利，惘顾诚信，泯灭良知，损人利己，这些现象屡见不鲜。
每天我们周围充斥着各种各样天花乱坠的广告，各路明星代言是“八仙过海，各显神通”，我们眼花缭乱，无所适从。“百草减肥茶”摇身一变，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虚假宣传之后，成就了销售神话；成本五六十块的铝合金锅，一番包装，成了拥有数十项国际国内专利的“胡师傅”无油烟锅，价格扶摇直上599元……举不胜举的看上去、听上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不过是精心编造的谎言与陷阱。
言之凿凿，无一实话；言之确确，无一可信。企业的诚信、媒体的诚信、个人的诚信，在金钱面前化为乌有。我们的市场充斥着唯利是图、弥天大谎成家常便饭的商家，更有铺天盖地的媒体广告助纣为虐，结果是每个消费者战战兢兢、如履薄冰，依然很难躲过重重谎言编制的陷阱，全然不知到底我们还能相信什么。如此这般信用存在严重危机的市场不是健康的市场，也不是市场经济持续稳定发展所需要的市场，更不是和谐社会所期盼的市场。那我们该如何重现一言九鼎的诚信社会?
二、诚实信用原则之重识
诚实信用这样一个古老的道德准则，在现代市场经济中扮演着怎样的角色?为何我们要从法律的视角去审视它，重新认识它对市场经济健康发展乃至建立经济和谐社会的意义?笔者以为，诚实信用是现代市场经济健康发展不可或缺的基本原则，是促进社会和谐的基本因素之一。市场经济中，每一个主体都试图通过交易以实现自己利益的最大化，而公平交易、等价交换是市场经济规律的基本诉求。然契约是否公正，当事人意思表示是否真实，取决于一个前提，即信息获取渠道的畅通以及双方信息的准确提供，但实际上，由于诸多的制约因素，信息获取的不对称是常态，交易中的欺诈、胁迫、乘人之危等情形，往往导致交易天平的严重失衡。随着产品的极大丰富与专业技术含量的提高，交易双方信息不对称的情形反而越发突出，作为买方，对于产品的选择判断，主要依赖卖方所提供的信息。这时，市场的公平交易，依赖于人们合作的诚意和对自身信用的珍视。信任，成为了交易实现的道德基础，也是提高市场经济效率的手段。但，或许正如哈特在谈到法律和道德的关系的时候所说，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分来说，并不是由提供积极的服务，而是由消极克制构成的。这种克制通常是以作为禁令的否定形式来表达的，人们确实可能从不同的动机出发来服从，……另一方面，无论是对长期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同样具有的……”正因为道德约束的脆弱性，市场经济所需要的诚实信用，不可能仅靠道德倡导来实现，甚至仅停留在法律原则层面上的诚实信用原则，面对诚信缺失的市场，也有些苍白无力。笔者认为，当务之急是以诚实信用原则为基础，构建社会信用体系。信用体系的建立必将推动市场的健康发展。在此意义上，市场是道德的市场，信用体系是关联着社会秩序的问题。而我们对此的理解，首先从对诚实信用本身的理解开始。
诚实，是道德规范的要求，要求人们在市场经济的环境下以诚实信用为经营基本原则和理念，遵守职业道德，提倡诚实守信、公平公正、正直良心等道德准则，这样才能使市场经济在良性的轨道上运行，企业和个人才能在激烈的竞争中建立良好的社会关系。信用，则主要是指社会应该建立起一个刚性的信用约束机制，依靠一整套完整的信用管理机制与应用技术，来达到经济社会信用体系建立的目的。诚实信用原则的本质Hl在于：
第一，诚实信用原则是市场经济活动参与者必须遵循的道德准则。诚实信用原则的目的，在于平衡当事人之间的利益，它要求当事人在民事活动中必须抱着善意、诚实、不欺诈的主观心理状态对待他方当事人，尊重他方利益，以对待自己事务之注意对待他方事务，保证法律关系当事人都得到自己应得的利益。不得损人利己，在不损害他方当事人利益的前提下，去追求自己的利益，从诚实信用原则的要求可看出，它是对市场主体在市场经济活动中提出的道德方面的要求。在现代市场经济条件下，诚实信用原则已成为一切市场活动当事人必须遵循的道德准则。
第二，诚实信用原则是道德准则的法律化，诚实信用原则是商品经济活动中必须遵循的道德准则，一经立法者规定为法律规范之后，即获得了法律的效力，上升为人人必须遵守的法律原则。
第三，诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权。诚实信用原则的内容极为概括抽象，其内涵和外延具有不确定性，是法律中的“弹性条款”，具有较强的伸缩性，这实质上是以模糊规定或不确定性规定的方式，把相当大的自由裁量权交给法官，使法官的司法活动具有创造性和能动性四。一方面该原则是法院解释契约、解释其他意思表示，从而干预生活，调整当事人利益冲突的依据和指导原则；另一方面也是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则。
三、市场信用体系之建构
要建立一个诚信的市场，创造良好的市场环境，仅凭借道德自律或法律的原则性规定是远远不够的，建立全面客观的市场信用监督体系，才是现实有效的办法。这一点，国外经验可资借鉴。
(一)国外市场诚信体系之经验
第一，由商业性信用机构组成信用局而形成的国家信用管理体系。其代表国家—美国，其信用制度包括信用登记制度、信用评级制度、信用预警制度、信用风险管理制度等等，美国的企业、征信公司、追账公司等从盈利目的出发，形成全美信用管理协会等著名商业性征信公司为主体的美国信用管理体系。
第二，以银行协会建立的会员制征信机构与商业性征信机构共同组成的国家社会信用管理体系。代表国家一日本，有“全国银行个人信用信息管理中心”、邮购系统的“CIC”以及消费系统的“全国信用信息联合会”，其信息来源主要通过会员提供客户的贷款情况、账户和信用卡使用等情况，供会员信息共享。
第三，以中央银行建立的中央信贷登记系统为主体的国家社会信用管理体系。代表国家德国、法国、意大利等国家。该系统是由政府出资，建立全国数据库的网络系统，信息主要是供银行内部使用，服务于商业银行防范贷款风险和中央银行金融监管和货币政策。
(二)我国市场诚信体系之建构
借鉴国外经验，立足本国实际，笔者认为，我国应建立专门的信用评价机构，对企业、媒体广告、个人进行有效的信用监督。
第一，建立全面的企业信用监督体系。
目前，我国银行体系内部已建立了企业的信贷记录，并在各个金融机构间共享，减少放贷风险的同时，也促使企业信守贷款协议，按时还贷，否则，无论在哪个金融机构，该企业都很难申请到新的贷款。但是，这一小范围的信用监督体系远远不能满足市场对企业信用的要求。众多的欺诈，始于企业信用制度的缺失。从对产品的虚假宣传到上市公司提供虚假财务报表、虚构巨额交易欺骗股东等等行为，我们不难看出，正是缺乏全面有效的企业信用监督体系，才导致有的企业肆意欺诈、为所欲为。建立专门的信用评价机构，为每一个企业建立信用档案，根据其经营、纳税、履行债务等情况，对其信用状况进行综合评价，评定信用等级，并定期向社会公布。为了及时、有效掌握企业的信用状况，工商、税务、金融机构应及时将企业的不诚信行为披露给信用评价机构，如经营中存在欺诈、偷逃税款、长时间欠贷不还、虚假广告等行为，以便于信用评价机构客观公正的对企业进行信用等级评定。在对各类企业的信用监督中，应加强对上市公司的监督，特别是上市公司披露信息真实性的监管，对于虚假财务报告、虚构重大交易等欺诈行为，应作为永久信用瑕疵记录，并给予最低信用等级；同时，主管部门对其予以有效制裁，才能维护证券市场的正常秩序，保护广大股民的利益。
由专门的信用评价机构对企业信用进行权威的评定，并定期向社会公布企业的信用等级，对于维护市场和谐具有重大意义。一方面使社会公众了解该企业的信用状况，作为选择交易对象的重要参考；另一方面，对企业本身也是积极的督促，使企业注重维护自己的信誉，诚信经营，从而使“信者走遍天下，失信者寸步难行”。
第二，建立媒体广告信用体系。
现代社会已进入信息时代，广告无孔不入，已经深刻影响着每个人、每个企业的生存与发展。市场竞争日趋激烈，有的企业为了在竞争中获胜，无所不用其极，利用广告夸大宣传，虚构事实欺骗社会公众，是其常用的办法。
笔者认为，虚假广告之所以会大行其道，屡禁不止，与广告的媒体信用缺失密切相关。广告的媒体只顾获取广告费，对广告内容疏于审查，甚至根本不审查，给广告费就行；而等到东窗事发，撤了广告了事，对于虚假广告的媒体责任的疏于追究或是无关痛痒的罚款了事，根本无法制止虚假广告之嚣张?因为，在巨额广告费的诱惑面前，那点小小的罚款根本无济于事。
基于现状，一方面建立媒体广告信用体系，由专门的信用评价机构根据媒体所广告的真卖陛情况，予以媒体广告信用度评级，并予以公告，使那些严重失实的虚假广告的媒体，失信于社会公众，诚信企业为了维护自己的信誉，也不在这样的媒体广告。如此一来，媒体为了自己的信誉与生存，必然会加强对广告的审查，不会轻易冒险虚假广告，因为这将攸关其是否能在市场上立足。另一方面，对虚假广告的媒体，不仅要进行行政处罚，还应课以民事责任，例如，对因虚假广告造成的消费者的损失，应由制作虚假广告的厂商承担赔偿责任，而虚假广告的媒体承担补充赔偿责任。
第三，建立个人信用体系。
建立个人信用体系，由专门的信用评价机构全面记载个人信用状况，如重大考试信用记录、金融信用记录等，并据此综合评定个人信用等级，作为能否获得相关金融服务的依据，同时还可以作为招工、入学(研究生教育)等的品行参考。目前，虽然银行系统已建立个人金融信用记录，作为银行为个人提供金融服务的参考与风险预计，但其仅仅是个人金融信用，并不能反映个人综合信用状况。因此，由独立的信用评价机构建立个人信用档案，包括金融信用、考试信用、交易信用等，综合评价个人信用等级十分必要。
对于恶意透支、恶意欠贷、骗保、重大考试作弊、欺诈等行为，应对个人信用作瑕疵记录，并且信用记录有重大瑕疵者，如曾有诈骗等犯罪行为的，应当禁止其从事相关行业的工作，如会计、律师、国家公务员等。唯有把个人信用与其个人的前途发展与切身利益密切联系起来，真正形成“人无信而不立”的氛围，才能促使每个人注重自己的信用，才能真正使“诚信至上”成为整个社会的共同信念。
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
一、举证时限制度的相关理论
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。
二、举证时限制度之立法比较
(一)美国
有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。
(二)日本
关键词：格式条款；概括规制；平等互惠原则；任意性规范；合同目的
格式条款是现代社会不可或缺的交易工具，其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容，虽然在外表上符合契约自由的形式，但是在实质上显然已破坏契约自由原则。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后，即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力，换言之，如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。[1]而放眼世界，各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种：（1）硬性规制，即明定某些格式条款绝对无效；（2）概括规制，即明定某一抽象原则作为法院规制不特定格式条款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因此又被称为抽象相对无效；（3）弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制，除在第40条明定硬性规制规则之外，在第39条规定了概括规制规则。受硬性规制的格式条款当然无效，无须特别的判断因素，且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因之，各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制，学术界争议颇多。基于此，本文仅就概括规制一陈管见，以求教于同仁。
一、格式条款概括规制可援引的原则——比较与分析
受硬性规制的格式条款实乃少数，这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此，硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。格式条款的概括规制模式，足以涵盖全部格式条款，调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术，欠缺概括规定，对于应受规制的格式条款不免挂一漏万，因而广受英国学者批评。[2]英国在司法实务上，尚以普通法为依据，对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规制。在比较法上，各国关于格式条款效力的概括规制中，有两个原则可供援引，即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则是法律的最高指导原则，适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”[3]（p57）以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平，不但是可行方法之一，而且德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗，即公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度，是国家社会的一般利益；所谓善良风俗，是指当前尺度下公认的道德规范，此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。[4]二者合称为公序良俗。
在德国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。德国最早在帝国最高法院时代（二战之前）即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。[3]（p64）我国台湾从1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭会议后，开启引用“公共秩序善良风俗原则”规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款，其思考历程如下： “定式化契约之所以受诟病乃因当事人一方预定不公平之契约条款，由需要订约之他方，依照该项预定条款签订，致他方受重大之不利益，故为保护经济上弱者，对于‘按其情形显失公平’、‘依当时情形，显失公平者’，依民法第七十四条第二项规定，须‘乘他人之急迫、轻率或无经验’法院始得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定，并非当然无效。因此，对于显失公平之定型化契约，不能因其‘显失公平’之故，即宣示其条款为无效。民法第七十四条第一项规定之暴利行为，法院应依‘行为时之社会经济状况，依诚实信用之原则，客观的予以决定’（洪逊欣先生著中国民法总则六十五年一月修订版，三五二页）。诚实信用原则既为衡量是否‘显失公平’而得诉诸撤销之依据，则判断定型化契约之无效条款，即不能同引诚实信用原则。惟有另辟途径，依其他立法原则寻求其无效之依据。此所以‘最高法院’以违反公共秩序为认定定型化契约为无效之原因。”[5]
以公序良俗原则规制格式条款，只在特定条件下方为可行，亦即其内容惟其或者违反善良风俗或者违反公共秩序或者既违反善良风俗又违反公共秩序时，才能发挥其规范功能，如果格式条款的内容不涉及善良风俗的评价，而且也与公共秩序无涉时，即无规范的可能性，此乃引用公序良俗原则作为规范依据不可避免的缺点。格式条款使用范围有大有小，若适用范围广大，条款所造成的个别零星法益的不公平，尚可汇集成社会法益的侵害，而以“违反公共秩序”为由，否定此种条款的效力。但是，如果格式条款的适用范围有限，其条款只造成少数零星法益的不公平，尚未达到违反公共秩序的程度，则无法援引“违反公共秩序”作为规制的理由。同时，公序良俗原则适用于法律行为，除保障法律行为相对人的利益外，并有维护国家及社会利益的功能，且其所置重者在于后者。而格式条款所牵涉者，原则上是合同双方当事人的利益（私益）。规制格式条款的主要目的在于维持双方当事人之间私法上利益的均衡，避免条款提供者滥用其经济上、法律上、智能上或其他与缔约基础有关的优势而侵害合同相对人的利益。由此可知，在格式条款的效力控制上，首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡，从而保障契约正义。在法律的一般原则中，以维护当事人利益的均衡为最优先目的的，当属诚实信用原则。因此，以诚信原则的要求审查格式条款的效力， 不仅适当，且属必要。也许正是基于以上考虑，联邦最高法院时代，即改采以诚实信用原则为概括规制格式条款的原则，我国台湾亦是同此。如果将善良风俗限定在性道德及家庭道德的范围内，[6]（p51）将诚实信用原则作为市场交易的道德准则，[7]（p51）以上区分则更为明显。
二、我国法上的格式条款概括规制——《合同法》第39条第1款的规范性质
参酌各国立法例及司法实践，我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”关于《合同法》第39条第1款的规范性质，学者间争议较多。该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则，未经提请注意和说明，该条款即未订入合同，此点应无疑义，但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则，不无疑问。有学者认为属于订立规则或效力规则。“该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力”。[8]（p88）笔者认为，此项规定应为格式条款的效力判断规则。“违反了公平，就构成显失公平，按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”[9]
我国立法采用公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，与其他国家和地区采取诚实信用原则不完全相同。事实上，无论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则，其主要目的都在于维护契约正义。“公平”作为一种社会价值判断，不仅要求符合社会一般的道德标准，而且还要求平衡当事人之间利益、当事人与社会之间的利益，公平与诚实信用在实质上是不可分的。欧共体《消费者合同中的不公平合同条款指导规则》第3条规定：“未经个别协商之合同条款，违反诚实信用原则要求，造成当事人间权利义务之重大不平衡，损害消费者利益的，视为不公平条款”，用“诚实信用”和“利于消费者”对“公平”作出了诠释。诚实信用原则虽然纳入了“言必行，行必果”的道德准则，但其核心价值还是“公平”。而且《合同法》第6条规定了诚实信用原则为整个合同法的一般原则，当然适用于对格式条款的控制。我国法律没有采用公序良俗的概念，但一般认为“社会公共利益”与其有着相同的内涵。因此，我国《合同法》以公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，并不排斥诚信原则和社会公共利益原则的适用，相反，这正是公平原则的要求。我国的相关地方立法如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第5条甚至将公平原则和诚信原则并列作为概括控制格式条款效力的原则。①
三、我国法上的格式条款概括规制的具体适用
公平原则因其高度抽象概括性，在实务上的认定和运用颇为困难。公平原则赋予了法官的自由裁量权，如若使用不当，则必导致司法专横，从而成为破坏法制整体价值的祸源，因之立法技术能使原则演化为具体可操作的法律条文时，应尽可能限制法官利用该原则“造法”的权力。由此，明定若干具体情事的出现即认其为违反公平原则，堪称上选。笔者认为，可参考台湾“消费者保护法”的规定明确格式条款有下列情形之一的，推定其违反公平原则：
1.违反平等互惠原则之条款
平等，是就合同关系的主体方面而言，互惠则是就合同关系的内容方面而言。格式条款和相对人虽缔约能力和缔约机会相差悬殊，但双方法律地位平等，提供者不得强迫相对人签订“霸王合同”，此即平等；依合同内容，格式条款提供者和相对人双方给付的代价应相对等，此乃互惠。平等互惠本是民事活动共通的规则，但在格式条款交易中，平等互惠尤为重要，因为格式条款的主要弊端在于格式条款提供者滥用契约自由原则，于是单方提出格式条款时，作合同上负担及危险的不合理分配，格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具，从而破坏合同交往中应有的平等互惠原则。
何以决定条款违反平等互惠原则，以下三种情事可以作为参照：
（1）给付与对待给付的相当性。在双务合同中，当事人互以双方共同认为对等的给付及对待给付互相交换以达成交易，如依格式条款，双方所期待的给付及对待给付之间的对等即受到严重的威胁，该约款应因违反平等互惠原则而无效。在“货物出门，概不退换”的场合，相对人依买卖合同支付价金旨在取得与其价金相对等的货物，而该条款排除出卖人的瑕疵担保责任，根本否认买卖合同给付与对待给付的对价关系[10]（p85），即违反平等互惠原则。给付与对待给付之间虽应维持其对价上的平等，但对“平等”不应作绝对的理解，绝对的平等只存在于理论思辩之中[11]（p67），平等性仅指双方当事人主观上均愿以其给付换取对方的对待给付，至于该具体的给付（物品或劳务）与对待给付（价金或报酬）客观上的价值是否相当，在所不问。因此，格式条款上有关价金的约定，如买卖价金、租金、承揽或其他劳务的报酬、或借款利息等等，即使客观上有显然偏高的情形，也不构成违反平等互惠原则。但该条款因违反强行性规定或属应受其他方法规制的条款时，当属无效。
（2）危险分配的合理性。依平等互惠原则，当事人应仅就在其所能控制范围内发生的危险负其责任。因此，金融机构如以格式条款规定，存款人对有关文件或取款单上的签章印鉴，即使经任何第三人伪造、变造或涂改，亦应负责，即属违反平等互惠原则的危险分配，应为无效。因为第三人伪造、变造或涂改签章或印鉴，如非存款人所能控制或防止，即不得任由金融机关以格式条款规定，将因金融机构从业人员的注意义务的疏懈所发生的危险全部移转予存款人承担。[10]（p81 82）
（3）赔偿责任的相当性。基于平等互惠原则，违约造成的赔偿责任应与相对方造成的损失相当。因此，照像馆以其工作底单称“如遇胶卷损坏丢失只按同类同量胶卷价值赔偿”，显与相对人因之造成的损失不相当。该条款遂因违反平等互惠原则而无效。
2.违反任意性规范之条款
从格式条款的内容观察，可以发现不公平条款大多以排除任意性规范为主要目标。[12]（p85）依传统民法学者的认识，强行性规范与任意性规范仅依可否为多数人以合意排除为区别。“强行法为关于公共秩序之法，其法规所规定之法律关系内容，不许依当事人意思变更者也。任意法者，其法规所规定之法律关系内容，不过为当事人意思之补充或解释者也。”[13]（p9）但任意性规范具有弥补行为人具体意思表示疏漏，保障交易安全的作用，和强行性规范一样，也是立法者斟酌各典型事态，并经利益衡量及价值判断后，所作以公平正义原则分配当事人权义的规定，其“立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者所制定之法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定，代替原来法律规定之规范至少应与原来之法律一样对契约之公平正义加以维护，因此亦需同受公平观念之严格审查。”[14]（p298）在以个别特约（自由协商）排除任意性规范时，当事人依平等的缔约地位及自由的意思，自有其考量，应尊重该特约，肯定其效力，在以格式条款排除任意性规范时，当事人间缔约能力和缔约机会相差过巨，对条款内容的决定极不平等，其效力如何，尚需斟酌。依学者见解，“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力”，“除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[14]（p819）因此，格式条款虽不违反强行规范，并非当然有效，而应进一步依该条款所排除不予适用的任意性规范的立法意旨审查其效力。
3.妨碍达成合同目的的条款
格式条款限制合同上的主要权利或义务致合同目的难以达成的，推定其违反公平原则。所谓合同上的权利，应指条款相对人的权利，而所谓合同上的义务，则指条款提供者的义务。作此种诠释是基于规制格式条款的目的，即保护条款相对人。若格式条款系限制条款相对人的义务或其使用人的权利，则不在考虑之列。条款提供者基于合同所负担的“主要义务”，除主给付义务外，尚包括附随义务在内。[15]（p41）所谓主给付义务，系指决定合同类型的基本义务，[10]（p31）债之关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务。例如，在买卖合同，出卖人交付买受标的物及移转所有权、买受人支付价金；在租赁合同，出租人交付租赁物予承租人供其使用收益、承租人支付租金，均是所谓的主给付义务。所谓附随义务，与合同类型的决定无关，是以圆满实现债权人的给付利益，并充分保障其固有利益为其目的。限制合同的主要权利或义务，旨在防止合同目的的达成，因此，在解释上，即应依当事人所定合同的内容及目的，并特别考虑该合同类型在交易上的特征，以探求条款使用人的主要合同义务与相对人的主要合同权利。如果医院在其格式“住院条款”中规定，住院病人放置于病房内且自行保管的物品遗失、被窃或毁损、灭失时，医院仅在有故意或重大过失时才承担责任。该条款虽然限制其使用人的注意义务，但并非限制合同的主要义务。因为“住院合同”的主要目的在于诊疗患者，并照顾其人身安全，至于防患患者物品之免于遗失、被窃等，即非医院的主要义务。[16]（p71 72）以格式条款限制合同的主给付义务或附随义务的方式，或为完全免除该义务的履行，或为免除条款提供者就不履行该义务所应负的责任。此外，以不当的举证责任条款致使相对人实际上无从请求条款提供者履行义务的，亦为限制合同的主要义务。格式条款限制合同上的主要权利或义务，须导致合同目的因而难以达成，才能推定其违反公平原则。所谓合同目的，基本上是指当事人依其合同内容所欲实现的基本意图。如买卖合同，标的物的交付、所有权的移转、权利瑕疵或物的瑕疵的不存在，均是合同的目的。因此，“货物出门，概不退换”条款，即为剥夺买受人的瑕疵担保权利，并致合同目的难以达成。
根据我国《合同法》第39条第1款的规定，格式条款的提供者在拟定格式条款时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，但是如果格式条款的提供者在拟定标准时，没有遵循公平原则合理确定当事人之间的权利和义务，甚至明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的规定的，应当如何处理，法无明文。同时，由于格式条款在拟定时没有与对方当事人协商，更多地考虑格式条款提供者自己一方的利益也是比较普遍的现象，对于这种情况，也不能一概认定为无效，只有那些“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利”的条款才能认定为无效，对于其他的显失公平条款，对方当事人可以依据《合同法》第54条的规定请求变更和撤销。
注释：
①我国《合同法》第52条关于合同效力的规定实际上是将地方立法排除在判定依据之外的，第127条关于合同的行政监督的规定并没有规定地方立法机关可以确立合同的行政监督规则，因此，诸如黑龙江省等地方关于合同规则的立法是违反我国《立法法》和《合同法》基本精神的。
参考文献：
[1] 张新宝。定式合同基本问题研讨[j].法学研究，1989，（6）：51.
[2] 香港法律改革委员会。管制免制条款研究报告[m].1986，（9）.
[3] 刘宗荣。定型化契约论文专辑[m].台北：三民书局，1988.
[4] 黄立。论公序良俗与暴利行为[j].政大法学评论，41：158.
[5] 民法研究会第一次研讨会实录[j].法学丛刊，158：136.
[6] 梁慧星。民商法论丛（第1卷）[c].北京：法律出版社，1954.
[7] 难波让治。法国判例中的公序良俗[a].梁慧星。民商法论丛（第1卷）[c].北京：法律出版社，1954.
[8] 王洪亮。格式条款之研究[a].王洪亮。合同法难点热点疑点理论研究[c].北京：中国人民公安大学出版社，2000.
[9] 梁慧星。《合同法》的成功与不足（上）[j].中外法学，1999，（5）：22.
[10] 王泽鉴。民法债法总论（第一册）[m].台北：自版，1993.
[11] 徐国栋。民法基本原则解释[m].北京：中国政法大学出版社，1992.
[12] 黄越钦。私法论文集[m].台北：世纪书局，1980.
[13] 史尚宽。民法总论[m].台北：自版，1980.
[14] 郑玉波。民法债编论文选辑（上）[m].台北：五南图书出版公司，1984.
[论文摘要] 信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。
信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
（一）信赖保护原则的立法论价值
正如老实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁；反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以老实信用原则的下位原则而隐性存在，是老实信用原则的要求。当老实信用原则发挥功能的时候，它也经常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节；在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易平安保护原则、外观主义原则和信赖保护原则在精神实质上是相同的；商法中有关公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。
（二）信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为老实信用原则的下位原则，通过老实信用原则的司法运作，可以授权法官进行利益衡量，突破、软化法律的某些刚性规定，甚至进行“超越法律的法的续造”，以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严重和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体新问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出具体规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看，信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段，甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的，立法者充当了规则的制定者，法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判定，立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑，这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病，比如规则的一般公平和个案的具体正义之间的矛盾，法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然，其途径是通过基本原则的功能，进行利益衡量和漏洞填补，发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避，甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述功能。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”；就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下，法官拥有较大的自由裁量权，关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此，普通法较大陆法更为灵活和弹性，法官在推演法律中的功能更大。从这个意义上说，普通法是法官之法。从历史上看，普通法的法官在适用法律的时候，如法律规则的适用可能带来非正义的结果时，经常运用某些抽象的价值原则予以规避，或者软化、突破具体规则，并在反复的司法过程中发现规则的不合理性，推演出更为公平和符合法律精神的规则。
（三）信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围，彼此可能产生矛盾，在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间，及其和法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概括的方式，质言之，以体系的方式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥，个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当，至关重要。法律规范的适用过程中，离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则，才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中，可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化，因为，这也是原则对规范的合目的性的矫正，其中离不开解释。
论文摘要:利益衡量又称利益平衡，它和价值衡量密切相关，可分为法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量，民法即是一门利益衡量的艺术和学问，其目标指向正义。同时，民法中的利益衡量又须遵循相应规则，以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。
所谓利益衡量或利益平衡( balance of interest)，是指在相互冲突的权利和利益之间调和，以达到利益的平衡，实现公平正义。对于利益衡量，学界主要在司法和法律解释学层面理解[1]。笔者认为，利益衡量应包括两种类型，即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。
一、法律制度层面的利益衡量
不仅司法层面有利益衡量，法律制度层面同样存在利益衡量。对此，似乎属当然之理，因而学者很少强调，甚至被忽视。但也有学者提出:“根据利益法学派的看法，法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”[2]对于法律制度层面的利益衡量，笔者仅以民法原则和主要制度为例进行简要的实证分析、解读。
诚实信用原则和公序良俗原则。现代民法为矫正近代民法过于偏护个人自由、侵害他人和社会利益的弊端，规定了诚实信用原则和公序良俗原则，以兼顾他人和社会利益，实现实质正义。诚实信用原则主要是从市民社会成员内部相互对待关系上达到利益平衡，它要求当事人行使权利、履行义务应诚实、善意无欺。行使权利、履行义务违反诚实信用原则时分别构成权利滥用和不发生履行效力并负民事责任。公序良俗原则主要是从市民社会成员与整个社会和国家的相互关系上达到利益平衡，它要求当事人行使权利、履行义务时应兼顾国家的一般利益和社会一般道德准则。
民事行为的效力判断。笔者赞成学者主张的“两步走”步骤，即首先衡量私人利益和社会公共利益。民事行为如不带有强烈反社会内容即为有效，其次是对较为纯粹的私人利益的衡量。应从利益方面理性地立论，而非道德立论进行判断。欺诈、胁迫的民事行为并非当然无效[3]。这样即可实现私人利益之间和与社会公共利益之间的平衡。
表见制度。属广义无权，此种情形下该行为产生效果与否在“被人”和第三人之间利益存在冲突。因而，法律基于利益考量赋予一定交易外观信任的善意第三人以主张表见的选择权，保护其利益，同时受损害的本人可向表见人追偿;而恶意第三人则不受该制度保护，以此实现了利益平衡。
诉讼时效和取得时效制度。诉讼时效是指权利受到侵害后，权利人如不在法定期间内行使权利，其权利就不再受保护的法律制度。其利益衡量的出发点不仅在于证据方面，更在于社会利益(物的利用)方面，法律虽然保护权利，但其保护是有成本和有期限的，法律也没有必要保护躺在权利上睡大觉的“权利人”。因而通过或者规定消灭实体诉权，或者消灭权利本身，或者产生抗辩权的方式敦促权利人及时行使权利，以平衡权利人与义务人的社会利益。取得时效制度是指和平的公开的占有他人的物持续满法定期间即依法取得所有权或其他权利的制度。该制度基于效益(物尽其用)的社会利益的考虑而赋予占有人一定条件下取得占有物的所有权或他物权，以达到私人利益和社会利益的平衡。
格式合同、格式条款的解释制度。格式合同是当事人为了重复使用而事先拟定的，且在缔结合同时未与对方协商的条款，也称格式条款。格式合同、格式条款的出现节约了交易成本，适应了经济的发展，但同时也限制了对方的缔约自由。因而民法规定了一系列配套制度维护缔约人利益，实现利益平衡。如规定了格式合同、格式条款使用人的合理、适当的提示规则，条款内容合理的原则，疑义做不利于使用人的解释原则等。
不当得利制度。其旨在调整欠缺法律依据的财产变动，使无法律原因而受利益致他人损害者负返还利益的义务。目的在于通过要求不当得利人返还财产，回复利益的平衡状态，以维护民事主体的静态财产安全及对公平、正义的追求。
无因管理制度。旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助行为”两项原则，使无法律义务而为他人管理事务者，在一定条件下享有权利，负担义务。这样，既使无因管理人无利可图，同时也不至因无因管理的义行遭受损失，又促进了鼓励互助的善良风俗的形成，这样就实现了无因管理人、受益人和社会利益的最大化及平衡。
此外，避险过当，防卫过当，以及无权处分等制度中处处都有立法者的利益判断和衡量。由于民法体系庞大，内容精深以及篇幅和笔者水平所限，仅作粗浅的局部解读，以览概貌。
二、司法层面的利益衡量
司法层面的利益衡量是对法律制度层面的利益衡量的具体化和补充，它又可分为法律解释中的利益衡量和合同解释中的利益衡量。
(一)法律解释中的利益衡量
法律须解释才能适用，因为法律通过作为其载体的语言而表达，而语言文字本身具有多义性，由此也导致法律解释方法的多样性。法律解释中的利益衡量具有实际利益，尤其是在法律规定不明确或有漏洞时。法律解释中的利益衡量涉及法律解释方法的多样性及其位阶关系，按王泽鉴先生的观点，文义解释是基础，但其概念有多义性，须结合其他解释方法阐明;体系解释的功能在于依法律体系上的关联去探求法律的规范意义，并维护法律秩序的统一性;立法资料有助于探求法律规范意义;比较法也有重要参考价值;在其他方法不能阐明法律疑义时应适用目的解释[4]。
值得思考的是，利益衡量论者认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一解释绝对正确，法解释学所追求的只是妥当性问题。其哲学基础是所谓价值相对主义。法院的判决不应取决于一种形式上的机械的三段论，而真正起作用的是实质的判断，即主张利益衡量先行。这样就使法律仅仅成了法官利益衡量结果的外衣，而其里面包裹的可能是主观随意，那么法律的科学化将何以可能?
(二)合同解释中的利益衡量
不仅法律解释中会有利益衡量，合同解释中同样存在利益衡量。这主要表现在两个方面:一是意思主义和表示主义的对立的主观解释规则和客观解释规则。在合同的解释上，意思主义主张，合同解释的目的仅仅在于发现和探求当事人的真意，在表示和真意一致的情况下，应探求其真意而解释，而不拘泥于其表示的字面含义而成立，即采主观解释。而表示主义主张，只有经过表示的意思才能发生法律效力，因为内心意思如何，非外人所知，对意思表示的解释应以相对人了解的内容为准，以保护相对人的信赖利益，即采客观解释。这两种解释侧重的当事人利益保护也是不同的，其中，意思主义侧重表意人利益保护，表示主义侧重相对人信赖利益保护。现代民法多采表示主义以保护相对人信赖利益和交易安全，避免使相对人成为他人难以捉摸的意思的牺牲品，同时，对表意人利益也非完全忽视，相反对其通过规定意思表示错误的撤销制度予以救济，从而达到一种双方利益的平衡。二是补充的合同解释。即对合同的客观规范内容加以解释，以填补法律漏洞的现象。在英美法是通过“默示条款”(implied items)来实现的。补充的合同解释探求的不是当事人的真意(事实上的意思)，而是所谓假设的当事人意思，它属于一种规范的判断标准，以当事人在合同上所作的价值判断和利益衡量为出发点，依诚实信用原则并考虑交易惯例加以认定，以实现公平和效益。这样通过解释的方式使合同发生当事人和社会期望的效力，有助于促进交易的成功，有利于当事人和社会的利益最大化。相应地，在合同既可认定无效也可认定有效的情形下宜通过解释使其有效，以促进交易和效益。
三、利益衡量的科学化规则
上文已述，利益衡量须科学化，以避免司法中的肆意、主观和偏见，并防止为一些司法腐败行为披上合法外衣，因而个案中的利益衡量须视情景而定，并遵循相应的规则，以“确保解释具有相当程度的客观性”和不违反法的安定性。笔者认为，探讨利益衡量的科学化规则，至少有以下三个规则可以适用。
(一)依法的价值位阶，重权益优先于轻权益
具体来说这一原则又包括几点:(1)基本权或宪法性权利按位阶考量。位阶在前的优先保护，如基本权中，“相较于其他法益(尤其是财产性的利益)，人的生命或人性尊严有较高的位阶”[5]。但在位阶相同时则难以适用此规则，如新闻自由和国家安全的冲突(在我国更倾向绝对保护后者)，此时应适用下文所述的比例原则，看受保护的利益的影响程度和某一利益如果让步则受损害的程度，进行综合比较考量;(2)基本权或宪法性权利优先于普通民事权利考量。因为前者负载了宪法的基本价值，体现了民主自由的社会理念和精神。如在新闻自由和名誉权的冲突中新闻自由应优先保护;(3)公共利益优先于私人利益考量。通常，公共利益理应优先于私人利益考量，这符合两权相较取其重的法理，而且公共利益是维系社会发展所必需的。
(二)须遵循比例原则
比例原则要求在保护一种较为优越的法价值和利益时须采尽取可能最轻微侵害的手段，且不得逾越达此目的所必要的限度。如新闻自由和名誉权的冲突中，虽然优先保护前者，但行使新闻自由时也不应过度侵害他人名誉权，否则即属权利的滥用，为法所否定。
(三)排除不相关因素考量
比如，人种、肤色、美丑、财产状况等，不应因其不同而影响裁判而差别对待。因为宪法规定“法律面前人人平等”，平等是宪法的基本价值之一。此外，为制约法官在进行利益衡量时的主观肆意，应该对其进行程序上的公开和限制，最有效的方式就是在判决书中的说理中要求法官将其利益衡量的自由裁量过程公开，进行监督。因为，“阳光是最好的防腐剂”。
综上所述，无论从原则、具体制度还是法律解释、合同的解释等方面，民法处处渗透着利益衡量的精神(事实上，不只在民法中，就是在商法、知识产权法中也存在着利益衡量和问题，如公司治理中的大股东和中小股东、利害关系人的利益平衡，破产法中的和解与重整中的利益平衡，海商法对海难救助款项的船舶优先权的“倒序原则”，著作权的期限性及合理使用和法定许可制度，专利权的期限性、权利用尽和优先权制度)。这正体现了民法的人性关怀——民法即是一门利益衡量的艺术和学问，其目标指向公平正义(伦理学意义上即“善”)这一至高的法律价值。同时，民法中的利益衡量又须遵循相应规则，以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。
参考文献
[1] 梁慧星·自由心证与自由裁量[M]·北京:中国法制出版社，2000:178·
[2] 黄茂荣·法学方法与现代民法[M]·北京:中国政法大学出版社，2001:462·
[3] 孙鹏·合同法热点问题研究[M]·北京:群众出版社，2001:156-157·
关键词：合同解除权；减损义务规则；预期违约
一、合同解除权概述
（一）合同解除权的含义
合同解除权，是在合同成立生效后、履行完毕之前，因出现了法定或者约定的条件，当事人所享有的解除合同、使合同效力归于消灭的权利。
（二）合同解除方式及行使合同解除权的根据
1.合同解除包括以协议方式解除和行使解除权的方式解除
当事人协商一致，可以解除合同，又称为协议解除。因为协议解除是合同双方当事人以新合同去取消原来有效合同的一种方式，只要不违反法律强制性规定，即认可其效力，根本无所谓合同解除权之产生基础，所以在此不予讨论。后者即为本文所要讨论的“合同解除权”。
2.行使合同解除权的根据
合同解除权，又可分为约定解除权和法定解除权两种。前者是依据当事人之间合同约定而来的。而后者则是依据法律规定而产生的。
根据《合同法》第94条规定，总结当事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能实现；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。以上情形只要具备其一，当事人即可行使解除权。此外，情势变更原则亦可为合同解除的条件。[1]
（三）合同解除权的法律价值
合同依法成立，即具有法律约束力，当事人双方都必须认真履行，不得擅自变更或解除，此为合同法律效力的重要内容。但是，在合同生效后尚未履行或尚未完全履行前这期间，因客观情况变化，在满足一定条件下，法律亦允许解除既存合同。解除权作为违约行为发生后的一种救济方式，有利于维护未违约方利益，使违约方受到一定的惩罚，从而达到合同双方利益平衡，促进社会整体利益。
二、减损义务规则概述
（一）减损义务规则的内涵
减损义务规则是减轻损失规则的简称，最早从英美国家发展起来的，是指合同当事人一方违约后，守约方有义务采取合理的措施减少损失或防止损失的扩大，否则对扩大部分损失无权获得赔偿。[2]减损义务规则的法理依据应是“诚实信用原则”。根据诚实信用原则，在合同的订立和履行过程中，各方当事人应诚实守信，以善意的方式履行其义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下，寻求自己的利益。
（二）我国关于减损义务规则的法律规定
我国《合同法》规定：“当事人一方违约后，对方应采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”①依此规定：当事人因防止损失扩大而采取的措施合理所支出的费用，违约方即应予赔偿，而不以其为防止损失扩大而采取的措施获得成功为前提。
（三）在预期违约情形下减损义务规则的适用
根据上文的分析，不难得出结论，在一方当事人实际违约后，受害方有义务采取合理措施以减少损失。那么在一方当事人预期违约的情况下，受害方是否也应受减损义务规则之制约呢？此为预期违约情形下常见的重要问题。
我国《合同法》②与《国际货物买卖合同公约》③均既规定了预期违约规则，又规定了减损义务规则，但对于预期违约情形下，受害方在行使其选择权时是否仍须履行减轻损失义务，并无明文规定。根据诚实信用和公平原则，以及预期违约和减损义务规则的立法目的，借鉴西方国家的立法、司法实践，明确在预期违约情形下受害方在行使选择权时是否仍须承担履行减轻损失的义务，凸显其重要性。
有学者认为：在预期违约情形下，受害方应受减损义务规则的拘束。是否只能解除合同而不能待预期违约方在合同履行期到来时履行义务？对此应具体情况具体分析。既要考虑减轻损失的需要，也要考虑解除合同作为减轻损失的措施对受害方而言是否合理。[3]笔者认同该观点：在预期违约情形下，若受害方认可对方预期违约，则其应承担减损义务；相反，则不必受减损义务规则制约。但如果受害方并无现实合法利益，则只能是接受对方的预期违约，并承担减损义务。[4]
（四）减损义务规则的法律价值
减损义务规则在实务中的功能体现在：就社会整体而言，通过这样一种规则的设定来增加社会财富的积累，避免社会财富的浪费，个人利益服从于社会整体利益，在某种程度上体现出对社会的贡献；从当事人双方来讲，减损义务规则的设定，使当事人双方的利益得到重新分配，并进而引起当事人在合约中的地位得到调整。[5]从表面上看，减损义务规则仅仅有利于违约方，如果没有减损义务规则，其对于受害方未采取合理措施减轻的损失仍应承当损害赔偿责任。但实质上，减损义务规则同样有利于受害方，受害方为减轻损失而采取合理措施所支出的费用，可从违约方那里得到补偿，而不管该行为结果是否成功。[6]因此，该规则不仅有利于维护违约方利益，同时也有利于保障社会整体利益。
三、合同解除权与减损义务规则的关系
我国民法理论及《合同法》都有合同解除权的规定，但对减损义务规则却没有相关立法。两者虽在诸多方面存在不同，但同时，我们也不能忽视两者间的联系。两者的联系主要有：（1）两者均是“诚实信用原则”在合同法中的具体体现。（2）两者的立法目的及法律终极价值基本相同：两者对于维护交易秩序、促进社会整体利益有着共同的价值追求。（3）两者适用有先后，减损义务规则的适用是在承认对方的违约解除合同之后，即减损义务规则以合同解除权的行使为前提，这既是两者的区别所在又是两者联系的地方。把握好两者间的关系，有助于理顺双方当事人的权利义务关系，以保护当事人的合法权益，促进社会整体利益。（作者单位：大连海事大学）
注释：
①参见《合同法》第119条。
②参见《合同法》第94条第2款、第108条。
③参见《国际货物买卖合公约》第71条、72条、77条。
参考文献：
[1]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.479.
[2]刘正红.履约风险规则及减轻规则的适用[J].人民司法，2008（16）：83.
[3]金健.国际商事合同履行法律问题比较研究[M]，武汉：武汉出版社，2001.223.
[4]林全玲.预期违约中的减少损失原则[J].社会科学辑刊，2006（6）：106.
一、经济效益原则
减损原则是一种激励受害方按促进经济效益的方式行为的原则。这样做，不仅是对债务人利益的维护，而且是对社会整体利益的维护，是为了避免社会财富的减少。 减损原则的规定鼓励受害方有所作为，以使违约的浪费性后果最小化。一方面，通过普遍地否决对违约后发生之费用的赔偿，鼓励受害方停止履行，因为订购商品或服务的一方现已决定不再想要它们了，受害方于违约后继续履行在绝大多数场合即是对社会资源的浪费；另一方面，减损原则激励受害方采取果断措施防止损失发生，因为损害发生时，受害人能最有效地控制损害的进一步扩大，成本也最小，通常也会产生有效益的结果。
二、诚信原则论
诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信；另一方面，要求主体具有毋害他人的内心意识，谓之主观诚信。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。诚信原则考虑的不是当事人之间是否有意志上的自由，是否将自由的精神贯穿于契约订立的始终，而仅仅从“外部”的视角来观察，寻求市场机制下的互惠互利。因为人们认识到，在现代社会交易复杂化的情况下，无论法律多么周全，合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法。诚信原则正是基于此，依据结果来衡平利益关系，赋予法官极大的自由裁量权，被誉为民法中的“帝王原则”。
在承认减损义务的大陆法系国家，学者通说认为减损义务的根据在于民法上的诚信原则。根据诚信原则，当事人应该相互合作，以善意方式履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，不得滥用权利以规避法律和合同义务。债务人应自觉地严格按照合同的约定履行，债权人也应积极地协助债务人履行；债务人违约时，债权人应当积极采取合理措施减少已经发生的损害。
三、信赖利益优先论
阿蒂亚认为，减损规则表明法律制度对受害方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。对预期损失原则所作的第一个也是最重要的限制就是原告必须减轻其损失的规则。在被告违反合同时，要求原告采取适当的措施保护其利益，在其采取这些措施后，他才有权就期待利益的损失要求赔偿。信赖损失看来比预期利益的损失具有更高的优先适用性。
减损规则一般不限制对信赖某允诺而支出的费用的赔偿，而且，减损规则通常通过要求受害人停止履行或采取其他措施减轻损失而不允许其执行交易的具体条款（期待利益）。富勒在其著名论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出：在对期待利益保护的背后存在着一种对原告丧失缔结其他合同机会进行赔偿的关注。在被告违约后，如果机会依然对原告开放着，以使其商品或者服务卖往别处或者通过其他途径满足其需要，他必须抓住这个机会。由此看来，“可避免的损失”规则是对期待利益做出保护的一种限定条件，它意味着原告只有在他业已信赖该合同而错过了其他的就达到同样目的也同样有利的机会限度内才受保护。
四、近因和惩罚理论
这类解释体现于英美的一些判例之中，其中近因说可算是最为简单和最为直观的解释，认为减损规则是用以把违约方的责任限制于由他自己的行为造成的损失，受害方未能利用机会减轻的那部分损失，无权获取赔偿，因其未能利用机会减轻损失系一介入原因，属于远因(Remoteness of Damage)，受违约与损害间的联系过于遥远，类似于侵权法中的近因和“最后清醒机会”原理，违约之受害人无权对本可以通过减轻损失而避免的损失获取赔偿。惩罚说则认为减损原则源自合同损害赔偿系设计用以赔偿受害方的损失，而非惩罚违约方，如果允许受害人继续履行并对由此产生的损失获取赔偿，其结果，在这些法院看来，无异于强加给违约方一种“罚金”。
论文摘 要:如实告知义务是保险法上要求投保人和保险人履行的一项重要义务，双方能否履行如实告知义务，直接关系到各自的利益，进而影响保险合同的效力，文章对保险合同签定时如实告知义务的几个问题从不同角度进行了探讨，提出即要强调投保人、被保险人的如实告知义务，也要重视保险人如实告知的观点。
保险经营活动的特殊性决定了保险活动必须坚持最大诚信原则，即要求保险双方当事人在订立和履行保险合同的整个过程中要做到最大化的诚实守信，而如实告知则是最大诚信原则的主要内容之一。
现代保险合同及有关法律规定如实告知义务是对投保人和保险人的共同约束，双方必须遵守。
1如实告知义务的概念和特点
最大诚实信用原则要求，保险合同双方应当将那些足以影响缔结合同关系决定的重要事实情况，如实地告知对方，以保证保险合同的订立和履行是建立在真实的意思表达基础上。在保险法上，这称为“如实告知义务”。
如实告知是各国保险合同法的一个重要规则，也是保险合同中的基本行为规范。与一般的合同义务比较，如实告知义务有如下特点:第一，它是一种保险合同有的民事义务类型。一般合同中也有欺诈和错误陈述等有关告知的问题，但其只是基于一般的诚实信用原则，与合同的效力一般没有必然关系。而如实告知义务是基于一种最大程度的善意和诚信要求，它构成一个保险合同有效成立的基础。所谓保险法上的最大诚信原则，其主要体现就是如实告知义务。第二，它是一种法定义务。鉴于事实告知对于保险关系的决定性意义，保险立法一般都对告知义务作明确规定，使之成为一种当事人必须履行的法定义务。第三，它本质上是一种前合同义务。如实告知主要发生在合同订立时，从合同法理论上讲，应当属于前合同义务。第四，它是一种不真正义务。如实告知是基于最大诚信原则的一种附随义务，当事人未履行如实告知义务时，相对方无法强制其实际履行，一般也不得请求损害赔偿，而只能解除合同或免于承担保险责任，违反方只是承担权利减损或利益丧失的不利后果。因此，法理上告知义务属于不真正义务，对当事人形成一种非利益的法律约束。
如实告知义务最早源于海上保险。如实告知义务产生之初，侧重于对投保人或被保险人的要求，而且主要指投保阶段的告知。在保险业和保险法发展进程中保险人一方的诚信义务即如实告知义务逐渐得到重视和加强。
2我国《保险法》对如实告知义务的相关规定
我国《保险法》第五条:保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第十七条:订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。
投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。
投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。
保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。
第十八条:保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。
3如实告知的范围、内容和形式
《保险法》对告知的范围、内容和形式都作出了规定，具体如下:
3.1 告知的范围和内容
投保人告知的范围、内容是指足以影响保险人决定是否承保和确定费率的重要事实。具体合同各有不同，如人身保险中被保险人的年龄、性别、健康状况、既往病史、家族遗传史等均是重要事实，财产保险中保险标的的价值、品质、风险状况等就是重要事实。所以重要事实的认定是投保人告知范围的关键。
保险人告知范围、内容有两方面:(1)在保险合同订立时要主动向投保人说明保险合同条款内容，对于免责条款还要进行明确说明。(2)保险合同约定的条件满足后或保险事故发生后，保险人应按合同约定如实履行给付或赔偿义务。
3.2 告知的形式
国际上通常有两种，一是无限告知，即法律或保险人对告知内容没有明确规定，投保人须主动将保险标的的状况及有关重要事实如实告知保险人;而是询问告知，又称主观告知，即投保人只对保险人询问的问题如实告知，对询问以外的问题无需告知。
我国执行的是询问告知。在保险实务中，一般保险人将需投保人告知的内容列在投保单上，要求投保人如实填写，也就是说投保人的告知范围是保险人的询问范围。同时，保险人将免责条款放在显著位置，提醒投保人注意，投保人阅读后同意签字。
转贴于
4保险实务中如实告知存在的主要问题
在保险实务中，保险合同纠纷很大一部分集中在双方对投保人的“如实告知”义务和保险人的“明确说明”义务的争论上。保险合同是“最大诚信”合同，“最大诚信”的原则贯穿于保险合同的始终，但实际中，在缔结、履行保险合同过程中，投保人、保险人最缺乏的就是“诚信”。
一方面投保人缺乏诚信，不愿履行如实告知义务。在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后才意识到参加保险的重要性，于是投保，但在投保申请书上并未如实写明病史，出险后，保险公司通过各种渠道了解到投保人、被保险人的既往病史而拒赔。
另一方面，保险业发展迅速，竞争激烈，保险人良莠不齐，保险人为多发展客户，不情愿履行明确说明义务，保险人只说明对投保人有利的内容和解释，不利的不说或轻描淡写的进行解释，不能让客户正确认识和知晓合同内容，从而无法作出正确判断的现象普遍存在。保险合同条款语言不通俗易懂，内容复杂，投保人、被保险人理解合同均有一定困难，保险合同格式条款安排不合理、不完善，容易误导投保人。由于这些原因造成保险纠纷诉讼诉不断增加。
5如实告知义务是投保人和保险人双方共同的义务，现代保险实务中应加强对保险人如实告知的重视
如实告知义务源于海上保险，系统的论述和制度化始于英国。在很长的历史时期里，告知义务只适用于投保人和被保险人一方，且在告知范围、重要事实的认定、未进行告知的后果等方面都侧重体现了对保险人利益的保护。应当说，在保险业初期，这种严格的规则适用对防范道德风险、保证保险行业的生存发展是必要的。但随着保险业与社会经济的发展以及风险管理和科技的进步，这种只对投保人如此严格的要求告知义务就逐渐显得有失公平。另外，投保人和被保险人相对于有着专业技术和庞大规模的保险企业明显处于劣势，前者受到后者不公平对待的危险已经大于前者不履行如实告知的风险，在个人保险领域尤其如此。
由于保险合同条款的格式化和标准化，如同保险人对承保的保险标的不了解，需要投保人如实告知一样，则投保人或被保险人同样对保险人提供的保险产品很难在短时间内完全了解，需要保险人如实告知。
从以上方面讲，告知义务规则需要适应新的时代要求，进行必要的调整、变革。
首先应强调，投保人如实告知义务的法理基础是保险的最大诚实信用原则，而最大诚实信用是对保险合同当事人双方的共同要求，不应有不对等的区别对待，投保人、被保险人和保险人都有义务遵守，所以，保险人遵守诚信原则的主要体现也是如实告知义务，即如实告知义务是对等的、公平的，同样重要的。
其次，保险人向被保险人如实告知是法律规定的法定义务，不得以合同条款的方式予以限制或免除，保险人的告知义务不以投保人或被保险人的询问为必要条件，因此，无论何种情况，保险人都应主动地对投保人说明其所提供销售的保险条款的内容。此外，保险人责任免除条款不仅需要提示，还需要明确说明，否则对投保人、被保险人和受益人没有约束力
随着我国保险业的快速发展，新型保险产品不断推出，产生的矛盾和纠纷也不断增加，在订立保险合同时，强调保险人和投保人双方的如实告知义务具有现实意义，这是法律、保险业发展和社会和谐的要求。
参考文献
[1] 李春彦，李之彦著.保险法告知义务及其法律规制[M].北京:法律出版社，2007.
[2] 崔建远著.合同法原理[M].北京:人民法院出版社，2002.
[3] 樊启荣主编.保险法论[M].北京:中国法制出版社，2001.
论文关键词 保险法 如实告知义务 保险消费者
一、引言
古语说“天有不测风云,人有旦夕祸福”,越来越多的人为了集中风险分摊损失而选择购买保险,然而即使是防范不测的保险也难免出现意外。近年来,保险消费者因违反如实告知义务而败诉的比例居高不下,保险消费“投保容易,理赔难”的观念也愈发高涨,逐渐成为社会热点问题。一方面,在高额理赔金的诱惑之下,部分投保人干冒天下之大不韪,故意虚构或者隐瞒与保险标的有关的重要信息,进行投保,损害保险经营。另一方面,投保时保险人将保险形容的天花乱坠,利用保险消费心理设下圈套,一旦发生事故就以投保人未尽义务做盾牌,拒赔保险金,使投保人处境雪上加霜。
只有更加了解保险法中规定的相关义务才能获得相应的保险理赔,而如实告知义务则是最大诚信义务在保险法中的体现。如实告知义务制度既是对投保人的一种约束,也是法律保护投保人的一种措施,从另一层面上来讲,既是对消费者的一种保障措施。我国保险法第十六条关于如实告知义务的规定反映了我国保险立法事业的进步,虽然我国保险事业起步较晚,但我们要积极借鉴别国有益经验促进保险立法的完善。
二、如实告知义务的概述
(一)如实告知义务的内涵如实告知义务最早来源于海上保险制度。1776年曼斯菲尔德大法官对于Carterv.Beohm案的判决被公认为是在英国判例法上首次确立了告知义务制度。经过一系列案例的发展与完善,1906年的英国海上保险法将其成文化(“disclosure”一词,意为“告知”、“揭示”或“披露”)。
各种合同的缔结都必须遵守作为民法“帝王条款”的诚实信用原则,具体到保险法则加强为最大诚信原则,直接规定了投保人的如实告知义务。所谓如实告知义务,是指投保人必须将与该保险有关的一切重要事实告诉保险人,不论何种原因如果投保人没有告诉保险人就构成了不告知(nondisclosure)。告知并非保险契约的一部分,但可以诱致保险契约的订立。告知本身并不使人受到契约成立后可能发生事项的约束;如受此约束,则成为他方同意签订契约的一项承诺或条件而非告知。笔者认为只有在牢牢掌握如实告知义务概念的前提下,才能使投保人与保险人提高有关保险事项的谨慎性和警惕性,使保险当事人的利益不被侵害。
(二)如实告知义务的立法基础关于投保人如实告知义务的法理基础存在多种学说:合意说、担保说、诚信说和危险测定说。其中危险测定说为多数学者所主张。危险估计说认为,只有投保人和被保险人对此作出充分的披露和陈述,保险人才能对保险标的的风险状况作出合理的评估,以决定是否保和确定保险费率。而保险人识别、测定危险的技术要求,决定了义务人履行如实告知义务的必要性。笔者认为,如实告知义务的立法基础应以危险测定说为主,并辅以最大诚信则的约束。本质上,如实告知义务应当属于先义务合同,先义务合同是以诚实信用原则为基础的,因此,如实告知义务应该以诚实信用原则为最基本的理论基础。投保人受道德约束将与保险标的有关事项告知保险人,保险人利用专业技术作出评估,两者之间结合才能使保险合同有效。
概括来讲,我国保险法第十六条的规定反映出如实告知义务的立法主旨有二:一为诚信原则。因保险合同具有高度的信息不对称性、附合性、射幸性等特点,故保险合同为最大诚实信用合同。因其过失或故意不履行如实告知义务,即违反了最大诚信原则。二为“对价平衡”原则。对价平衡,是对保险交易公平内在要求的高度抽象。保险功能的实现建立在危险共担的机制之上,为了维持保险的团体性,保险费总额与未来支付保险金加合理营业费用后的总额之间必须保持总体平衡关系。
三、违反如实告知义务的构成要件
(一)违反如实告知义务的客观要件违反如实告知义务的客观要件是指投保人就其所知道的足以影响保险人危险估计的重要事实,对保险人隐匿或不告知的行为。所谓“重要事实”应限于“足以变更或减少保险人对于危险之估计者”。
首先,对于投保人告知事项的范围,从各国保险立法来看,有两种不同的立法例:(1)无限告知义务。这种做法要求投保人的告知事项,不管他是否确实知道,均应尽量告诉保险人,且必须与客观存在的事实相符。(2)询问回答义务。目前我国采用的是询问告知主义。即投保人仅就保险人所询问的,且对于危险估计有关系的事实,据实告知于保险人,至于询问以外的事项,虽有重要性,投保人亦不负告知义务,保险人未询问的事项是免除告知义务的另一事由。
其次,重大事实是客观上的重大事实,我国《保险法》第十六条第二款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同”。
再次,重要事实是投保人知道或者应当知道不包含保险人已知或应知之事实。“如果告知义务人未根据该等事实以告,亦不影响保险人决定是否承保及如何承保,则告知义务人不属违反如实告知义务。”
(二)违反如实告知义务的客体显而易见,作为保险合同一方当事人的保险人是违反如实告知义务的客体。保险人与投保人建立的保险合同关系是建立在对价平衡原则基础之上的。投保人违反如实告知义务轻则损害保险人利益,妨碍保险经营,重则影响社会利益。
(三)违反如实告知义务的主观方面我国《保险法》第十六条第二款款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行告知义务的,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。”显然,我国保险法认为违反如实告知义务必备可归责于投保人的主观要件,即故意或者重大过失。所谓“故意”是指明知陈述重要事实的重要性而不向保险人陈述。所谓“重大过失”是指应告知但误以为已经或者保险人知悉重要事实而没有履行告知义务。我国保险立法采取过错原则,并且新保险法比之旧保险法更严格规定了义务人的谨慎义务。
(四)违反如实告知义务的主体根据我国保险法第十六条第一款规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”,学说上有两种主张:一种是否定说。认为保险法上无明文规定即不应扩张解释及于被保险人。 有人认为从保险合同的履行角度,将被保险人确定为告知义务履行主体,似乎违反了民事行为的明示原则。 另一种是肯定说。因为被保险人对保险标的知之最详。 笔者主张肯定说,在投保过程中,投保人与被保险人很可能出现不是同一个人的情况,如被保险人未如实告知影响保险合同效力,但法律条文却未规定,将被保险人排除在责任之外,对保险人显失公平,显然这并不是法律的本意。
四、违反如实告知义务的法律后果
(一)违反如实告知义务的法律后果立法模式对于违反如实告知义务的法律效果各国的立法例并不相同,大体上可以分为两种:(1)无效主义。即一旦发现投保人违反如实告知义务,合同欠缺生效要件,保险合同依法自始丧失效力。目前法国、荷兰、比利时等国家均采用此种规定。(2)解除主义。即违反如实告知义务时,保险合同并非当然无效,保险人有权选择解除保险合同。这种合同为有效合同,但保险人可以投保人未履行如实告知义务为由解除合同,亦可通过增加保费或改变承保条件等方式维持合同效力。
根据法律规定我国采取解除主义。在保险实务中,投保人为履行如实告知义务而作出的陈述,仅仅是保险合同得以订立的前提条件,并非保险合同的内容,其法律性质属于先契约义务,与保险合同的效力无关。投保人不履行如实告知义务的法律后果是产生保险合同的解除权,而不导致保险合同无效。 笔者认为,采取解除主义更符合经济发展趋势,有利于确保保险合同双方当事人的利益。
(二)解除权的行使行使解除权的期间。如实告知义务具有先契约义务的性质,应与保险合同订立前履行,所以解除权解除的是已成立的合同。另外一种情况,即保险人在发生保险事故后获悉投保人违反如实告知义务才行使解除权,在法律规定的除斥期间内,保险人仍享有解除权。
行使解除权的效力。《保险法》第十六条第三款和第四款视投保人的主观心理状态的不同而作出不同规定。对于投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费;投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。由此来看,我国保险法对于因违反如实告知义务所规定的解除权,具有溯及既往的效力使合同自始无效;而返还全部保费同时也只有对将来发生终止的效力,而不必恢复原状。但是实践中有四种情况,运用现行保险法规定难以解决,也无其他法律条文依据,必须依赖于法院的司法裁量。 笔者认为该条规定在司法适用时应灵活掌握,司法调查审判应根据个案的不同情况分别适用,具体情况具体分析。
(三)对解除权行使的抗辩1.除斥期间,是法律规定的某种权利的存续期间,期间届满,权利消灭。其规定有利于督促保险人及时行使自己的权利。《保险法》第十六条规定,保险人解除合同的权利,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭,“三十日”是一个固定期限,不适用中止、中断的规定。
2.弃权,是合同当事人一方自愿放弃合同规定的某种权益或要求的行为。保险法第十六条规定,保险人知道其享有解除权但表示自愿放弃这种权利。
3.禁止反言,即合同一方已经以明示或者默示的方式放弃在合同中可以主张的某种权利,日后不得再向对方主张该项权利。保险法第十六条第四款规定,保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
