时间：2023-03-24 15:48:23
论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。
一、问题的提出
自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。
我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。
二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论
(一)物权行为的意义和理论起源
物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。
物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。
(二)物权行为理论的立法实践
萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”
我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。
除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。
(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?
关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?
萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。
《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。
综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。
三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考
1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。
2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?
物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?
若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。
从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。
四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考
是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。
首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。
其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。
一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。
关键词：买卖合同；无权处分；物权行为；债权行为
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）15-0162-02
2012年6月5日，最高人民法院对社会了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以此应对司法实践中遇到的诸多买卖纠纷新情况和新问题。该司法解释前四条是有关买卖合同成立及其效力的规定，其中最引人注目的是第三条的规定。该条对买卖合同中无权处分行为的效力进行了新的界定，否定了之前学界和实务界的通说观点，认定无权处分的买卖合同事后不论是否得到权利人的追认或者无处分权人是否取得处分权，其效力均为有效。该条关于无权处分行为效力的新规定背后蕴藏着丰富的法理，具有重大的现实和理论意义，需要我们去认识与理解。
1 无权处分问题概述
关于“无权处分”行为，正如王泽鉴老师所言，可谓之“法学上的精灵”，一直是困扰理论界和实务界的难题。我国《合同法》对此也进行规定，该法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定，理论界有两种意见。第一，对该条规定持肯定意见，认为该条规定符合我国关于无权处分行为效力的理论通说，且是对社会经济生活经验的正确总结。第二，对该条规定持否定意见，认为该条规定存在缺陷，不利于第三人利益和交易安全的保护。双方的争议焦点在于如果事后权利人对无权处分行为不予追认或者无权处分人没有取得处分权，此时合同的效力如何？持肯定意见者认为依据该条的反对解释，此时的合同效力应为无效；而持否定意见者从维护第三人合法权益和保障市场交易安全的角度出发认为此时合同有效。在买卖合同司法解释出台之前，理论界和实务界的通说均认为在此种情况下合同无效。2012年6月5日，最高人民法院对社会了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释完善了《合同法》中有关买卖合同的规定，填补了相应的法律漏洞。其中第三条对合同法第五十一条的规定进行了一定的修正，该条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此可知，该条司法解释并没有采纳理论界和实务界的通说，而是确认在无权处分的买卖合同中，无论事后权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权，该买卖合同均为有效。虽然这只是关于买卖合同中无权处分行为效力的简单改变，但其背后却蕴藏着复杂的法理基础，因此正确理解与适用该条规定必须对其法理基础有清晰的认识。
2 “无权处分”概念的简要探讨
理解和适用买卖合同司法解释第三条首先涉及到对“无权处分”概念的认识。“处分”是大陆法系传统民法理论上的基本概念，其含义丰富，有广义和狭义之分。最广义的“处分”包括法律上的处分和事实上的处分，而法律上的处分又可分为负担行为和处分行为，负担行为是指在当事人之间产生债权债务关系的法律行为，处分行为是指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为；广义的处分只包括法律上的处分，而狭义的处分特指处分行为。显然无论是《合同法》第五十一条还是买卖合同司法解释第三条均只涉及到“合同”这一法律行为，并不涉及事实上的处分问题，因此该两条规定涉及到的“处分”仅指法律上的处分。
对《合同法》第五十一条持肯定意见的学者对“法律上的处分”这一概念有不同的理解。如梁慧星老师认为法律上的处分可以分为负担行为和处分行为，但同时认为依据合同法第一百三十条和民法通则第七十二条的规定，在买卖合同中应对负担行为和处分行为进行一体把握，将标的物的物权变动作为买卖合同的直接效果。而王利明和崔建远老师则反对负担行为和处分行为的区分，认为这种划分过于抽象晦涩，与现实情况不符。他们认为无权处分就是指无权处分人与第三人就他人的财产权利而订立的合同。笔者认为，区分负担行为和处分行为是有重大意义的，因为负担行为和处分行为是传统民法理论上的基本概念，也是理解民法相应制度和规范的工具，更是一些民法制度和规范构建的法理基础。关于此种区分对理解和适用买卖合同司法解释第三条的作用和意义，下文将进行详细的论述。
即使对“法律上的处分”这一概念有不同的理解，但持肯定意见者均认为依据合同法第五十一条的反对解释，事后未被权利人追认或者无权处分人未取得处分权的，该合同将会无效。然后根据买受人是否为善意，确定标的物的归属以及责任的分担。如果买受人为善意，且符合善意取得的其他条件，则买受人可以基于善意取得制度获得标的物的所有权，标的物的权利人丧失所有权。这时原权利人可以根据具体情况要求无权处分人承担侵权责任、违约责任或者要求返还不当得利。如果买受人为恶意，持肯定意见者认为这时的买受人没有保护的必要。如果买受人为善意，但不符合善意取得的其他条件，如动产未交付，这时买受人可以要求无权处分人返还相应的不当得利，同时承担合同无效后的缔约过失责任。以上观点是从维护标的物权利人财产的静态安全出发，试图以此保障市场交易秩序，防止出卖他人之物情况的发生，但此观点忽视了对买受人利益和交易安全的保护。
3 买卖合同司法解释第三条的法理基础及其重要意义
笔者认为，新近出台的买卖合同司法解释纠正了之前理论界和实务界在无权处分问题上存在的错误观点，该解释符合市场经济交易规律，保障了市场交易的安全，提高了交易效率，充分维护了交易主体的合法权益。同时，这也是合同法理论研究进步发展的一大表现。下文将简要梳理构建该条司法解释的法理基础及其与市场交易实际相契合的表现。
首先，构建该条司法解释的基础条件之一便是负担行为和处分行为的区分。其实，在该司法解释出台之前，物权法已经采纳了负担行为和处分行为的区分原则。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此可知，负担行为仅是物权变动发生的原因，物权未发生变动并不影响负担行为即合同的效力。买卖合同只是个负担行为，在当事人之间仅发生债权债务关系，即赋予债权人请求债务人履行给付义务的权利，使债务人承担向债权人履行给付行为的义务，并不直接产生物权变动的效果。要发生物权变动的效果，动产买卖必须进行交付，不动产买卖必须进行登记，这其实已经是合同有效成立后，如何进行履行的问题了。我们不能因果倒置，将合同的履行问题作为合同生效的条件，试想没有有效合同成立在先，哪来履行的根据。而且负担行为仅产生债权人与债务人之间的请求关系，只要负担行为满足民法规定的民事法律行为的生效条件，即可生效。我国民法通则第五十五条规定了民事法律行为的生效条件，该条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”因此，有效的负担行为并不以当事人对标的物有处分权为必要。由以上分析可知，在无权处分的买卖合同中，即使在合同签订时出卖人没有处分权，其与买受人签订的买卖合同仍然是有效的。不能因为事后权利人不追认或者无权处分人未取得处分权而导致其无法向买受人履行交付义务来否认买卖合同的效力。对无权处分情况下买卖合同的效力做这样的认定应该说是与民法的基本法理是一致的。
其次，认定无权处分情况下买卖合同有效有利于平衡买受人和标的物权利人之间的利益，保障市场交易的安全。对合同法第五十一条持肯定意见者认为，认定事后未被追认或者未取得处分权的无权处分合同无效，有利于维护标的物权利人财产的静态安全，以此免受他人的侵夺。其实不然，从维护财产的静态安全而言，应主要依靠物权法的相关规范。我国物权法对此已有完善的规定，物权法第三十条规定了返还原物请求权，该条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”同时物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”以上都是物权人基于物权法而享有的物权请求权，该权利是绝对权、对世权，没有时效的限制，对任何无权占有人均可行使，而且其效力高于合同债权。因此，标的物的权利人为维护自己财产的安全，可以基于以上物权法的规定，向无权处分人或者买受人要求返还标的物，而其在行使这一物权请求权时完全不用考虑出卖人与买受人之间的合同效力，合同有效抑或无效，均可行使。但有一例外，即如果该买卖符合善意取得的条件，权利人则会丧失所有权，不能要求买受人返还标的物，只能根据具体情况追究出卖人的侵权责任、违约责任或者要求其返还不当得利。因此，认定无权处分情况下买卖合同有效或无效均不影响权利人的财产安全。但如果认定此时的买卖合同有效，则可以兼顾到买受人的利益，保障其合同权益。因为如果认定合同无效，买受人合同目的落空，期待利益受损，但此时买受人只能追究出卖人的缔约过失责任，而缔约过失责任的保护范围仅为信赖利益的损失，买受人基于买卖合同的可得利益损失便无法得到充分弥补，这对买受人的保护是不周的。而如果认定合同有效，买受人则可追究出卖人的不能履行的违约责任，使自己的合同履行利益损失得到充分的救济。从另一个角度看，赋予买受人追究出卖人违约责任的权利是维护市场交易安全的表现。因为买受人作为一方市场主体与卖方进行交易时，不可能花过多的时间和精力对调查卖方对标的物的权利状况，而且市场瞬息万变，也要求双方进行快速的交易。因此买方只能履行一般的注意义务，根据相应的权利外观去推定卖方的权利状况。如果此时认定合同无效，则买受人对交易的期待无法得到保障，这种状况便会阻碍市场交易的进行，降低交易的效率，交易安全无法得到保障。
再次，认定无权处分情况下买卖合同有效与现实的市场交易实践是相契合的，有利于促进市场交易，提高交易的效率。在现实的商事贸易中存在一种典型的交易方式，叫做“将来货物买卖”。这是一种在市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同。此种买卖合同的特征在于，卖方与买方签订买卖合同之后，卖方再根据买方的货物需求与自己的上级供应商签订相应的买卖合同，向上级供应商购买已经出卖给买方的货物。而当卖方在与买方签订相关货物的买卖合同时，卖方对所出卖的货物并没有处分权，相关货物的权利属于上端供应商，或者货物都还没有被生产出来。此时，根据合同法第五十一条的规定，卖方与买方签订货物买卖合同时卖方对货物并无处分权，应属于无权处分行为。而一旦卖方的上级供应商无法供货或者其他不履行合同的情况，这时卖方将无法向买方履行交货义务，那么根据合同法第五十一条的规定买卖双方之间的合同将会被认定无效。此时，买受人只能追究卖方的缔约过失责任，买方合同履行利益的损失将得不到充分的救济。由此可知，合同法第五十一条与市场交易的现实不符，阻碍了市场交易的进行。买卖合同司法解释第三条因应市场经济发展的要求，填补了合同法的这一缺陷，认定此时合同有效，买方可追究卖方的违约责任。
最后，认定无权处分情况下买卖合同有效与国际上有关合同的立法趋势保持了一致，有利于促进国际交流与贸易往来。从国际上关于无权处分情况下买卖合同的效力规定来看，大部分均认定此时合同有效。比如《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响，合同有效。从传统大陆法系国家和地区来看，德国、瑞士、台湾地区由于采纳了债权行为和物权行为的区分原则及物权行为的独立性与无因性，均认定在无权处分的场合，债权行为即买卖合同是有效。由此可知，认定无权处分情况下的买卖合同有效是国际社会的主流观点，这反映了现代市场经济客观规律的共同规则，在客观上能够鼓励市场交易，提高交易效率，保障交易安全。因此在我国加入世贸组织，与世界各国贸易更加频繁和紧密的背景下，相关的贸易规则立法就应该实现与国际共同规则协调一致，努力为扩大国际贸易，促进经济交流创造良好的法制条件。
4 结论
买卖合同司法解释第三条的出台，填补了合同法第五十一条的立法漏洞，纠正了学界和实务界之前采用的错误观点。该司法解释因应市场经济内在发展规律对法律规则的要求，最大程度实现了鼓励交易，保障交易安全的经济效果。同时，这也是我国合同法理论进步发展的表现，使现行合同法关于无权处分的规则符合了民法的基本原理，实现了理论体系上的协调一致。最后，该司法解释的出台推动了我国合同立法与国际先进立法的接轨，有利于我国与世界各国的贸易往来。
参考文献
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典藏家具专场共推出300余件拍品，所呈作品典雅凝重、史韵悠悠，流淌出古雅、华贵的气息，蕴涵着深厚的历史文化积淀。尤其是明代黄花梨圆腿长桌，造型大气、舒展自然，典型的明式家具样式，其工艺采用圆枨裹住圆腿的做法，俗称裹腿，或“圆包圆”。裹腿枨采用罗锅枨加双环卡子花形式，简洁大方，罗锅枨弯曲处尽可能接近腿部，使美观坚固的作用充分发挥。甚为珍贵的清初黄花梨百宝嵌官皮箱华美至极，此工艺出现于明代，它是在螺钿镶嵌工艺的基础上，加入了宝石、象牙、珊瑚形成了镶嵌工艺，花卉图案会随着光线照射的角度发出各种各样的光彩，稀珍贵重。清代红木花几，高大秀美。清黄花梨开光花板明式韵味，简洁、高雅。清红木拐子纹琴桌，线条明快，朴实无华。清红术镶瘿木铜鼓台，面镶瘿木，牙板抛形饰回字纹，象鼻形腿弧弯落地，造型古雅，雕工精致，为雅室陈设之精品。值得藏家关注的还有清道光乌木框镶金丝楠木人物故事祝寿屏，外框以名贵乌木为材制作，内镶金丝楠木透雕人物故事图，中间金字祝寿词具有款识纪年，一堂十屏保存尚好。清紫檀嵌百宝盒一对，镶嵌百宝，饰松树、祥云、仙鹤、梅鹿、灵芝，乃中国文化中长寿寓意的象征物，这些纹饰反映了古人的审美情趣，而能传世至今实属不易，观赏收藏价值和投资潜力非常稳健。
古董珍玩专场共推出400余件拍品，件件精妙，雅逸可爱。其中清乾隆白玉雕人物山子，玉质温润。随形玉料敲开洞天。一面亭台楼阁，另一面山峦叠嶂，几点微黄的皮色点缀其间，集质、形、艺于一身，为乾隆时期山子的完美体现。清雍正“哥窑包袱瓶”(大清雍正年制篆书款)造型丰满。另有创作于上世纪五十年代的象牙雕作品“围海造田”，雕塑的三女工在海滩边辛勤劳作。这些深受人们喜爱的精巧佳制，温润淳良，历久弥新地歌颂着经典纯粹的雕刻艺术。
中国名家书画精品专场大师林立，佳作荟萃。有幸征集到陆俨少先生晚年所作《江山胜览》图，所绘江山沉雄大气，笔力劲健。韩天衡先生在题跋里写到：是图乃嘉定陆俨少先生暮年笔也，先生暮年画入化境，笔似松而劲，墨似散而浑，色雅淡而古艳，赏画如睹五彩云诚得古人之未曾有可佩者也。大师的力作想必赢得藏家的追捧。学者型画家谢稚柳先生的作品《红荷图》画面上艳丽的色彩，精妙的笔墨一定令人流连忘返。海上面坛巨擘应野平先生的佳作《梨花如雪满春山》极风神潇洒之致。极具学养、才华横溢的艺术大师吴昌硕先生的《花卉》、黄宾虹先生的《山水书法》成扇、程十发先生的《三清图》等必将一路赢得藏家的热捧。
宁波籍画家精品专场中值得藏家关注的有清代学者全祖望先生的《八言行书》，曾在《宁波历代书画集》出版。另有元代宁波籍大书法家姚安道的水墨绢本《小楷》。非常难得的还有三十六开册页(纸本水墨)为王守仁等前明名贤名忠杰尺牍。明代画家高阳的《桐阴湖石图》传承有序，曾出版于《宁波历代书画集》。
宁波籍书画大师沙孟海先生的书法更是藏家所爱。他的书法气势宏大、点划精到，富现代感，为当代书风典范。沙孟海积七十年之书法功力，被人们尊为当代书法泰斗。本场拍卖会呈现其书法刚健有力、雄浑厚重之特点。沙孟海先生知识广博，阅历宏富，对书法学、古文字学、篆刻学、金石学、考古学都有精深研究。收藏沙先生的作品，是在表达我们对艺术的崇敬。中华文化博大精深，富邦拍卖诚邀各位藏家莅临指导，多多指教。借您一双慧眼赏珍识宝、遴选购藏。
检阅成就 探索未来――2009中国文物与艺术品拍卖国际论坛在京隆重举行
本刊记者 樊晓光
由中国拍卖行业协会主办的“2009中国文物与艺术品拍卖国际论坛”，于2009年12月12日至13日在北京隆重举行。此次论坛得到了中华人民共和国文化部、中华人民共和国商务部、国家文物局和国家工商行政管理总局等部委的大力支持。本次论坛是继2005年首次国际论坛之后，代表中国文物艺术品拍卖最高水平的又一次盛会。
作为文化部市场建设基金计划的重点项目之一，此次论坛以“机遇与挑战”为主题，希望从国际视野全面评价中国文物艺术品市场的建设成果和社会作用，探索后金融危机下的发展前景和对策；审视拍卖行业内部技能和外部环境的改进和提升，开展国内外拍卖业及拍卖相关产业的学习和交流；促进拍卖行业与社会公众和新闻媒体之间的沟通和理解。
国内外各界人上200余人应邀出席了本次论坛。其中国外的来宾有：国际知名拍卖企业高级管理者、著名国际艺术品及市场研究专家、日本、欧洲等国及中国港澳台地区的著名收藏家、艺术品经纪人及商界名流。国内来宾有：文化部、商务部、国家文物局、国家工商行政管理总局等部门的领导；有关博物馆、文物艺术品流通机构、文物艺术品教育理论系统、相关协会团体及著名画家、书法家。此外，中国拍卖行业协会文化艺术品拍卖专业委员会成员单位及国内著名文物艺术品拍卖企业也全部参加此次论坛活动。
本次论坛由“主题演讲”、“主题对话”等四大板块组成。除在“主题演讲”中有十余位中外高端人士给听众带来丰富而义新鲜的全球艺术品拍卖市场专业信息外，论坛还在“主题对话”中对“舆论环境和行业操守”、“拍卖行业的矛盾与平衡”、“中外拍卖师的交流”、“行业与媒体恳谈”等四个等题展开了深入的探讨。
此次论坛汇聚了众多值得媒体和公众关注的热点和亮点：
――中国文化部、国家文物局官员就“中国艺术品市场及拍卖市场中的文物保护”发表权威见解；――几十家中外拍卖公司的领军人物齐聚论坛，就“最新国际艺术品拍卖市场热点”、“亚洲区域艺术品市场分析”、“欧美拍卖公司的艺术品评估鉴定方式及诚信制度”、“拍品瑕疵责任承担”等议题展开讨论；法国颇具权威的中国艺术品鉴定专家亨利・波特阐释较为成熟的法国拍卖行业鉴定和诚信体系以及运作模式。
――法国本土拍卖人士哈德良・蒙费朗介绍跨国拍卖公司竞争下本土拍卖行业的生存之道以及法国政府有关部门对法国拍卖行业的组织和管理。
――著名国际艺术品研究专家帕特拉・阿兰兹和克莱尔-麦克安鲁博士就有关金融市场与艺术品投资的关系等方面内容给大家带来最新的理论成果；研究中国文物艺术品国际市场的著名权威专家英国伦敦大学汪涛博士带来“国际视 角中的中国艺术品”的最新观点。对金融投资艺术品领域已有涉足的民生银行及外资银行官员也参加了论坛的讨论。
――论坛专门开辟国内外艺术品拍卖师切磋的专场，国内外著名拍卖师就国内外拍卖师的监督管理体制及教育机制、拍卖师的素质与拍卖技巧等话题展开了一系列专题对话，这是国内外著名拍卖师间的首次公开对话，展现中国拍卖师的风采和走向国际的目标、愿景。
――多位海内外著名收藏家及艺术品经纪人出席了论坛，他们就中外收藏家质量对比、中国收藏家素质判断及其发展方向的引导、中国艺术品收藏理念等话题展开了辩论；
在12月13日的闭幕式上，论坛宣布了《2009中国文物与文化艺术品拍卖国际论坛北京宣言》，进一步表达中国拍卖业及社会各界以更加完善的执业理念和更加自觉的文化责任感，抓住机遇、迎接挑战，为推进中国文物与文化艺术品拍卖市场的进一步繁荣而继续努力的决心。
藏品送拍经历
我是中残联的残疾人，但我的送拍经历却处处感觉到人间给我的更多温暖。今天我带着祖上流传下来的藏品来到典派盛世(北京)国际拍卖有限公司，公司三位工作人员看到我是位残疾人，非常热情地接待了我，这使我感到外面虽然是隆冬严寒，但是心里却像春天般的温暖，就在公司展厅，我看到了四周的奇珍古玩，就像走进了一座藏品丰富的博物馆，使我感到我选择了典派盛世(北京)国际拍卖有限公司是正确的。
我家住在河北，那里是古三国最有名的文武双全名将赵云的家乡。我家祖辈时就开始收藏古董，为了收集古董经常走南闯北，拜访最多的地方还是北京城，在北京的老师也最多，有时为了收到一件古董，行走千里也是常有的事。前人实在是太辛苦了，这是我们这一代人应当好好学习的。我常常想起我父亲说的一句话“要甜先苦，要易先难”，这句话常常激励着我。由于我对古币的爱好，又有祖上留下的藏品，慢慢感觉到中国古钱币文化的高深。此次我在典派盛世(北京)国际拍卖有限公司主要参拍的藏品有“周元通宝九螭催生钱”、“太平天国圣宝”、“大元国宝”、“永乐通宝”、“天德重宝”(错币)、“大辽天庆”等数十枚钱币。特别是九螭周元通宝，此币为“九螭催生钱”，曾在《淑媛》《收藏快报》等报刊中介绍。此币有诸多特点，富丽堂皇，又有吉祥纹九螭，是富贵人家所持之物，是为官炉所铸的精铸版。传说它是明朝开国皇帝朱元璋为他的儿女们特铸的吉祥祈福钱，期望在孩子们中能有一位继承他的皇位，成为第二位大明王朝的皇帝，他的儿女有十几个，但他只铸了九枚九螭催生钱。币中螭有角的为雄螭，意指皇子；无角的意指女儿，即公主。在皇城南京，亲手把这九枚币赐给了他最大的九个儿女果不其然，后来他真的如愿了，因为福受者中真的有一位成了真龙天子，他就是朱元璋的第四个儿子，夺了他侄子的皇位后成了永乐大帝的朱棣。当我和公司的三位工作人员依依惜别之后，已是晚上10点了，在不知不觉中已让公司的人晚下班四个小时。为此，我心中涌起了一股从未有过的暖流，外面虽冷，但我心中却是暖暖的，那是被公司的人暖热的。
当我离开公司后，我对着公司的方向深深地鞠了一躬，谢谢!我刚刚认识的，我最亲最敬的人!!!
晋通2009威海艺术品拍卖会主要买家分析一艺术品搭建晋商转型黄金通道
“晋通2009威海艺术品拍卖会”于2009年10月7日圆满结束，笔者・庄参与和主持了该场拍卖会之后，对这次威海市首届正规的艺术品拍卖会之成功深感欣喜。拍卖现场交投踊跃，多件拍品创出新高，现场之火爆，完全出乎笔者预料。经山西晋通拍卖公司及部分买家同意，笔者深入采访了多位本次拍卖会之拍品的买家，发现了众多来自晋商的身影。经晋通公司介绍，本次拍卖会的成交额中晋商占近4成，山东本土及江渐等地区各占三成余。
为什么本次拍卖会，在山东成海举行拍卖，却吸引了这么多来自山西的晋商参与?经晋通拍卖戚海办负责人介绍，因为晋通拍卖公司在太原成立，根基扎实，同时晋通拍卖与山西各大行业协会联系密切，在企业界人脉深厚。所以每次举行艺术品拍卖会，不论是场内买家还是场内委托席，到处可见晋商的影子。同时该负责人还提到今年在威海举办的秋拍，又多了一些特殊群体中的一员――山西煤发业兼并整合期间的煤嵌业主以及与之有关行业的私营企业主。同时晋通拍卖明年年初要针对这个特定群体组织巡展活动，由于这个群体目前是新闻界热门话题，笔者从艺术品投资的角度出发，专门对这个群体进行了采访。
场景一：拍卖会结束后，笔者遇到了某煤矿安防电器的老板王先生，他刚交割完拍品，其中就有以38万元成交的翡翠手镯等多件价值不菲的玉器。这位王老板提到黄金有价玉无价，翡翠是玉中之王，何况这次晋通公司推荐的几件拍品确实都不错，于是就都买下来了。“争年煤炭行业整合后大部分都收归国有了，原来的关系网也用不上了，我准备从现有行业中把资金抽出来。现在对书画一类的艺术品还不是太懂，我的观念比较保守，就先投资些玉器看看，一面学习，等有帮助掌眼的人，再多买些书画一类的留着，传给家人也是好事。”这位王老板如是说。
场景二：相比之下，另一位严姓买家更沉稳一些，这位买家在这次拍卖会中设立的红色题材钱松腔作专题上竞投了多幅佳作，以128万元拍下《鹰角亭》及60万元拍下《梅园新村》等多幅力作。“艺术的欣赏不分南北，钱老是新金陵画派的代表，同时也是我很敬佩的一位老艺术家。他的作品每年都在增值，投资于他的画作，集收藏欣赏与资产增值于一身，还是很值得的。”言罢，严老板情绪略有低沉：“况且国家整合完煤矿资源后，身边不少人都已经把资金从涉煤行业中抽出了，有的开始搞房产地产，但投资收益期相对来说有点长。我个人认为，中长线将资金投资于艺术品还是一个好的选择，本来和晋通就很熟悉，这回经前期介绍，有好东西，就赶紧买一些，投资书画还是大主流。我从去年开始已经收藏了一部分近现代名家的画作，从目前的情况来看，收益率还是相当高的，不过短时间内，我不准备出售。”
场景三：有一位场外委托未曾露面的买家买人的拍品范围比较广，他购入了林散之的一幅书法对联，一件钩窑花盆子(戏器)以及多件玉器。“他为了补充他这几个收藏系列里所缺少的部分，使其收藏的艺术品更为充实连贯。”这位买家派来的代表交割时这样说到。当笔者问起这位买家职业的时候，对方笑而不警。据身边人介绍，这位未露面的买家收藏品之广，收藏历电之早，在山西煤炭行业中是不多见的。他对于书画、玉器、瓷器都有所涉猎，而且每年各地的拍卖会他都派员参与，但一般不露面，很低调。
从以上的采访中可以看出来，本次拍卖会，可谓是占尽天时、地利、人和。天时：目前正值煤炭产业整台，大部分中小煤矿关悼并转，国家对煤矿业主进行经济补偿，这部分资金急需找到投资渠道。而艺术品正是这部分资金转型的最优投资对象。地利：这次拍卖会在山东举办，兼县地理优势及资源优势，并且从北方多个省市及江浙地区征集艺术品，确保了拍品的质量和品类的丰富，因晋通总公司在山西，素来享有晋商通天下的美誉，信誉卓著，买家放心。人和：有老晋商资源和人脉优势+同时有山西煤炭商的积极参与，口碑相传，人缘极佳。
本次拍卖会的成功，是承前启后、精心准备的结果，是晋通拍卖多年来塑造的卓越的企业形象和信誉发挥影响力的结果，更是时展、国强民富、盛世收藏的体现。
王峰与张成做钢材销售生意，后因张成拖欠货款18.9万元，王峰在索要无果的情况下起诉到人民法院，要求张成给付货款18.9万元和本案的诉讼费用。法院经过开庭审理后查明，原被告间的买卖有合同和供货发票为证，张成经法院传唤无合法理由拒不到庭。法院遂依法作出缺席判决，判令张成一次性给付王峰货款并承担本案的诉讼费用。判决书发生法律效力后，因被执行人张成没有主动履行法律文书确定的义务，权利人王峰于2002年5月12日向法院申请强制执行。
案件在执行过程中，由于被执行人张成下落不明，法院于是在被执行人张成无人居住的住所张贴了搬迁公告，如到期仍不履行法律文书确定的义务，则依法强制执行。并且依法委托房地产中介事务所对被执行人张成的房屋进行评估，评估价值为72600元。拍卖中因无人竞买，法院再次张贴拍卖公告，并将房屋底价降为42000元。2002年11月，案外人周洁以42000元的价格买受了该房屋，法院于同日制作了变卖裁定书。至此本案执行完毕。2003年2月，在本案执行完毕后，被执行人张成以原审法院对其房屋进行评估、拍卖过程中有漏估、错评现象，损害了其合法权益向上级人民法院反映。经上级人民法院调查，查明，张成的宅基地为国有划拨土地，而评估时误当作集体土进行了估价，使被执行人张成的合法权益受到损失。鉴于案件执行完毕后发生的特殊情况，执行法官对案外人周洁买受该房屋是否适用善意取得制度出现了分歧？
分歧意见
本案在执行过程中，对是否适用善意取得制度产生了分歧意见，主要形成以下两种观点，现分述如下：
第一种观点是否定说。案外人周洁是基于人民法院在委托评估机构评估时出现误差的情况下，以不合理的低价买受被执行人的房产，不属于善意取得的规定的范畴，应当依法执行回转，保护被执行人的合法权益。
第二种观点是肯定说。本案中案外人周洁买受人民法院依法变卖的房产是出于善意，且本人没有过失，应该适应善意取得制度。
评 析
本案的实质为案外人周洁买受人民法院依法变卖的房产，因评估机构的评估错误而发生的争议，并非买受人的恶意产生，司法实践中不能把评估机构的错误强加到案外买受人的身上，损害其合法权益。本案的房产属于不动产，关于不动产能否适用善意取得制度，笔者根据法理和相关法律规定试作如下分析：
第一、否定本案适用善意取得制度的理由。
否定善意取得制度的观点认为人民法院依据错误的评估结论对被执行人张成的房产进行变卖，变卖裁定确有错误，侵害了其合法权益，且被变卖的房产属于不动产，根据法律规定不适用善意取得制度，应当依法执行回转，恢复到执行前的状态，保护被执行人的权益。其具体理由是：
1、目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。至于不动产，应以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。 即使存在不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。
3、根据法院所查明的事实，被执行人张成所使用的宅基地属国有划拨土地，说明评估结论是错误的，因集体土地是没有价格的，只有取得费用，而国有土地是有价格的，二者存在质的差别，法院依据错误的评估结论进行变卖，侵害了被执行人张成的合法权益，应强制买受人周洁搬出该房屋，至于给周洁带来的损失，可对其后添置的财产进行评估，折价赔偿；其它损失可以通过国家赔偿的途径进行解决。
4、最高人民法院于1998年7月21日作出法释[1998]17号司法解释，该解释明确规定，执行过程中作出的裁定确有错误的，可以撤销原来的变卖裁定。本案的变卖裁定确有错误，应予以撤销，恢复到执行前的状态。
本案人民法院依法变卖的房产并非违章建筑，产生问题的原因是基于对土地性质的评估错误，而且房产属于法律意义上的不动产，法律上没有不动产适用善意取得制度的规定。因此，本案不属于善意取得制度的范畴。
第二、肯定本案适用善意取得制度的理由。
肯定善意取得制度的观点认为案外买受人周洁是基于人民法院的变卖，依法支付价款买受被执行房产的，至于评估机构的评估错误、人民法院依据错误的评估报告变卖被执行财产，并不能成为否定买受人善意取得的依据，如果执行回转将会严重损害买受人的合法权益，使市场经济交易安全受到冲击。本案的不动产买卖关系的成立应当适用善意取得制度。其具体理由是：
1、从不动产登记公信力的角度分析。我国关于不动产权属的认定实行的是登记要件说，即赋予登记以较强的公信力，登记一经完成，权利即为设定，即使该登记内容与真实权利不符，亦视登记内容为正确，法律对于信赖该登记而为民事法律行为的人亦加以保护。本案中被执行人张成原持有房产证，是该房产的合法所有人，但人民法院依据判决书，并且经评估机构评估后，对其房产依法进行变卖，是有事实和法律依据的。案外人周洁买受该房屋后，不能因为评估有误就否定善意取得，应当确定该买卖行为有效。
2、从尚未健全的不动产登记角度分析。由于我国尚未建立起健全的不动产登记体系，没有规定不动产可以适用善意取得，而且我国的强制执行法尚未出台，目前出台的民事诉讼法及其解释和最高人民法院关于执行工作若干问题的规定，均未对上述情况做出明确规定，但这并不影响本案不动产善意取得制度的适用。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度的存在。本案中，被执行的房产是有房产证的，进行了合法的登记，可以转让。人民法院在执行过程中，由于被执行人张成没有履行法律文书确定的义务，变卖其房产是合法有效。至于变卖过程中存在的瑕疵，不能影响案外买受人的善意取得。
3、从我国目前的司法解释角度分析。《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”就包括了共同共有不动产的善意取得。如果买受人在买受该不动产时为善意且无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。并且，在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生， 因而存在不动产无权处分的可能。 从该司法解释演变生成来看，主要就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。因此，本案应当适用善意取得制度，保护善意买受人的合法权益。
4、从维护交易安全的角度分析。市场经济是法治经济，要求交易必须在法律规定的范围内进行，而法律是维护交易安全的保障。在我国法治愈来愈健全的社会条件下，不动产的交易日益频繁，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人在每一交易过程中对出让人是否为真正的权利人，或者买受人民法院依法拍卖、变卖的不动产是否存在瑕疵进行调查是很难做到的，即便可能的话，那交易诚信的成本也相当高昂，就会在一定程度上阻碍不动产的流通，使得社会经济的发展受阻。因此，从维护市场经济下不动产交易的安全，鼓励不动产交易的角度上看，应当采取和适用不动产善意取得制度。本案案外人周洁的买受房产关系正是属于市场经济条件下正常的交易类型，其安全性应当得到法律的保护。
中广网北京5月3日消息 据中国之声《央广新闻》报道，每到高校"毕业季"，网络上的学位论文买卖生意就异常红火。尽管公然叫卖学位论文明显有违个人诚信和学术道德，但近年来论文买卖还是持续升温。
其实最大的原因是网站属于一个监管空白，学生们自己也很清楚与抄袭相比，论文买卖的隐蔽性更高，而且高校只能管理自己的学生，对网站却无计可施，学校的管理难度非常大。另外，无论教育法规还是著作权法、知识产权法都没有明确禁止论文买卖，除了高校可按校纪校规对学生处罚之外没有一个部门对论文写手或者提供中介服务的网站进行查处，如此这般论文买卖的生意想不红火都难。
其实负责任的导师完全可以看出论文是否由学生独立完成，在论文答辩的环节当中也能分辨出来，但是在现实当中部分高校学位论文审查和答辩流于形式，在一定程度上助长了这种行为。
要从源头上治理就必须要加强高校论文的审查机制，合理制定论文的标准，强化导师的责任，归根到底一方面是法律问题，一方面是各个部门的职责不明，所以必须明确论文买卖属于违法交易行为，同时教育、工商、出版、公安等部门应该明确的分工，加大综合的执法力度，特别是要在论文买卖的旺季对互联网站进行专项的检查。（编辑饶蕾）
[关键词] 大卖场业态 反垄断 伯川德价格竞争模型 豪泰林模型 合谋动机
2004年我国零售业完全对外开放后,外资大卖场雨后春笋般在中国遍地开花。就2006年一年,家乐福在中国开了26家连锁店。2007年,沃尔玛收购中国大型零售超市行业的开拓者之一――好又多尘埃落定。外资大卖场逐渐成为中国超市零售业的中流砥柱,并且这种地位日渐巩固。据中国连锁经营协会的统计数据显示,2008年百强企业中家乐福、沃尔玛、大润发超市占据销售规模排名的前三名。
面对这种情况,许多专业人士认为外资大卖场在中国已占有绝对优势,危机国家的商业流通安全,呼吁要立法反垄断,而我以为不然。
一、对我国大卖场业态的分析
从目前我国的大卖场业态中看来,几个比较大型超市家乐福、沃尔玛、大润发、易初莲花以及TESCO等,是屈指可数的。这几家大卖场从资金和经营规模上来讲,几乎是势均力敌的,因此单个超市并没有对市场的完全垄断以及价格的完全控制。大卖场通常销售几乎所有的消费品,包括食品杂货和日用品,营业面积多超过4000平方米。大卖场不论是选址还是供货上都需要较大的成本,因此大卖场行业有一定的进出壁垒。几家大型超市供应相互竞争的产品,超市的数量基本上固定,我们可以初步断定大卖场行业是一个寡头垄断而不是垄断的产业,且不说其是由外资垄断还是由本土垄断。
1.大卖场业态的竞争模型分析――伯川德价格竞争模型
适合寡头垄断市场的竞争模型有古诺产量竞争模型和伯川德价格竞争模型,现实中厂商做出的常常是价格决策,伯川德模型更符合对价格战激烈的大卖场业态的描述,因此我们不妨用伯川德价格竞争模型对我国的大卖场业态加以分析。
市场上只存在几家规模相当的大卖场,几家大卖场的产品几乎是无差别的,厂家之间做出的常常是价格决策,并且他们的决策是相互影响的,家乐福的定价一定程度上会考虑沃尔玛及大润发的定价,同时家乐福的定价又反过来对另外几家大卖场形成影响,一意孤行只会导致自己的需求向竞争者转移。另外几家大卖场之间没有任何正式或非正式的串谋行为。由于大卖场之间产品几乎是同质的,具有替代性,所以大卖场中定价低者将获得全部需求,而定价高者将失去整个市场,定价相同则平分市场。伯川德模型的结论告诉我们厂商的定价应等于边际成本。只要市场上存在两家以上的大卖场,则没有一家可以控制市场价格获得垄断利润。大卖场之间会竞相削价,将价格压低到边际成本。
我们在大卖场经营的现况中可以找到支撑理论的依据。现实中外资大卖场纷纷采取低价销售策略,并将其成为相对于内资卖场的一个重要优势。家乐福开业以来一直实行低价渗透的战略,即超市的商品实行普遍低价,给消费者传达超市商品普遍低价的信号;沃尔玛的“天天平价”则是把减价作为长期营销策略以及企业得以生存的根本;TESCO的“比价政策”则更为吸引消费者了。在三公里商圈内,TESCO每周进行两次市场调查,选取3000种商品与竞争对手进行比较,从而保证这些商品的价格均低于竞争对手。我们看到在外资大卖场激烈的价格战中,使得消费者在享受较低价格的同时购物的选择面较以前拓宽了,外资大卖场的存在改善了消费者的福利。
2.更接近现实的分析――考虑产品差异化的豪泰林模型
大卖场的不同选址给消费者增加了旅行成本,这种旅行成本可能带来同质产品的略微差异,使得大卖场形成市场分割,对特定商业区域有某种垄断势力,得以将价格定的高于边际成本,这是豪泰林模型告诉我们的结论。然而,考虑旅行成本并不影响上面对外资大卖场低价策略的分析。
首先,旅行成本被大卖场的销售策略逐渐削弱。很多外资大卖场都有遍布城市的免费班车,降低了消费者购物的成本,只要价格足够有竞争力,吸引远距离的消费者成为可能。完善的班车站点减少了大卖场之间的市场分割,因此我们并未看到外资大卖场定太高的价格。另外,为了赢得更多的消费群,大卖场存在聚集效应。外资大卖场在城市商业区的分布往往十分密集,他们之间的价格战就更加激烈,其竞争并不亚于一个完全竞争产业。因此,低价策略仍然是他们应该长期坚持的,外资大卖场的存在并没有带来垄断的效率损失,我们似乎不存在对其反垄断规制的理由。
二、关于外资大卖场的串谋
另外一个可能成为我们反垄断理由的是外资大卖场是否在未来有串谋的可能?我们知道,寡头企业的串谋行为形成一个卡特尔集团后,可以集体限制产量提高价格,实现一个垄断利润,然后将这个垄断利润在寡头厂家之间平分。这样可以避免过度竞争,提高每个厂家的利润,给每个企业带来更大的收益,却损害了消费者的利益。但是从2004年我国零售业对外开放,外资大卖场涌入国内市场以来,并没有大卖场间任何正式或非正式的合谋行为。不仅如此,我认为外资大卖场并不存在串谋的动机,阻碍其形成卡特尔集团的因素有以下几点:
1.大卖场业的市场结构特征
市场中厂商的数量和市场分布会影响合谋行为,一般而言,竞争者较少、市场集中度高的产业比较容易确立合谋协议。而仅仅外资大卖场中厂商的数目就很多,因此谈判的交易成本很大,他们之间很难通过协调形成一个卡特尔集团。 即使合谋协议排除万难终确立起来,也是很难维持的。同时对这么多成员的供应量监督很困难。
2.存在潜在的竞争
我们只看到外资大卖场的垄断势力,忽略了他们潜在的竞争。一旦他们集体提高价格,那么消费者可以到自己附近的小商铺或者是小型的本土超市中去购买商品,反正他们之间的产品是无差异的,这样提价只会导致外资大卖场将自己的市场份额拱手让给内资厂商。另外这些小商铺或是小型本土超市对资金的要求不高,也不需要政府的特别许可,进出壁垒是很低的。这就保证一旦外资大卖场合谋提价,小商铺和小型超市网点可以迅速建立起来。在这种潜在竞争压力的约束下,外资大卖场的提价是不理性的。
3.产业的成长阶段
目前大卖场产业还处于繁荣阶段,市场需求呈现高涨态势,厂商的市场地位还未最终确立下来。谁能提供质优价廉的产品,谁就可以迅速扩张规模,增加市场份额,占据主导地位。因此外资大卖场出于抢占市场、提高市场份额的目的,一般不会遵守合谋协议。这点我们从外资大卖场的扩张行为可以看出,近几年来外资大卖场加快发展步伐,血拼在中国的开店数量,家乐福高层早在2009年年初就表示,将在中国开设28家分店,超过2008年新开设的22家。沃尔玛也不甘落后,2009年1月就在中国狂开17家新店,并表示要赶超门店数量位居第一的家乐福。在这种态势下,让家乐福还是沃尔玛形成合谋限制自己的供应量是不可能的。
4.大卖场的供给成本特征
大卖场进出壁垒很高,需要很大规模的前期投入。相比较而言,一旦大卖场网点建立起来,那么单位产品的供给成本是很低的。所以我认为大卖场行业是标准的固定成本比重大、边际成本较小、规模经济效应明显的产业,他们更倾向于提高产品的产销量,使得单位产品所分摊的固定成本降下来,提高利润。因此,在这种产业中,卡特尔协议一般很难维持。
5.大卖场的销售特点
外资大卖场销售的商品和品牌成千上万,很难对单个商品和单个品牌形成卡特尔协议,限制供应量提高价格。即使协议达成,也很难对单个大卖场就单个商品或品牌的削价行为制裁,因为往往很难察觉。另外,大卖场可以通过捆绑销售等行为绕过串谋协议约束。
6.大卖场之间的对称性
合谋行为在少数类似的或对称的企业之间容易达到并得以维持,他们之间就利润分配的问题容易达成共识,只要平分就可以了。反之,则容易形成纠纷,撕毁协议。外资大卖场之间虽然规模相当,但是在成本和市场力量上还是有差别的,家乐福、沃尔玛、大润发等超市在这方面有比较明显的优势,但是仅仅他们之间也有略微差别。外资大卖场之间仅在利润如何分配的问题上就有很大的问题。
从上面几点看来,外资大卖场不存在串谋的可能,不存在将来集体限制产量,抬高价格的威胁,我们以保护消费者权益为理由的反垄断只是某种程度上的“杞人忧天”。
三、结论
我们应该反垄断,但是决不能盲目的反垄断。外资大卖场因为雄厚的资金、先进的管理体制、灵活的销售策略等,进入中国市场后,很快赢得大规模的消费群,占据很大的市场份额。外资大卖场的寡头垄断地位看上去很吓人,实际上不然。他们一直坚持低价的销售策略,使得国内的消费者在享受价格优惠的条件下,购物的选择面更宽,消费者的福利状况比以前有所改善,我们不应该将反垄断的矛头指向他们。当然,不可否认的,外资大卖场目前存在许多需要规制的问题,比如对商业网点布局的不合理以及无偿占用供货商的资金等,这些需要政府出台相关有力政策来调整。
我们高声呼吁反垄断,但是真正把这些外资大卖场驱逐出去又会怎样呢?内资大卖场一直不能发展壮大起来,原因在于其存在资金、管理体制上的各种瓶颈。在我们一直努力为他们营造公平的竞争环境条件下,他们仍然抵不过外资大卖场的竞争。在这种情况下,我们人为地将外资驱逐出去,是保护了落后,使得内资大卖场更加安于现状,不去主动追求改进和创新。更为重要的是损害了广大消费者的利益,他们要承担内资大卖场的高成本、高价格。另外,盲目地将外资大卖场驱逐出去,会不会降低国内大卖场的竞争,又引发新一轮的反垄断呢?
参考文献:
[1]臧旭恒徐向艺杨蕙馨:《产业经济学(第四版)》,经济科学出版社,2007
〔关键词〕第三方；电子商务平台；服务质量；影响因素；保证体系
DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2013.10.028
〔中图分类号〕F713.36〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-0821（2013）10-0124-04
电子商务的发展日新月异，彻底改观了人们对传统商务模式的理解，人们也快速予以接受和消化。如今，越来越多的消费个体成为网络交易中的卖家，而第三方电子商务平台是这一过程的重要推手。一方面，平台以“迅雷不及掩耳之势”被买家和卖家接受并为我所用，承载着双方的交易体验；另一方面，可谓“不负重托”，不断地推出更多、更优质的服务，正造就一些大型的电子商务帝国。那么，第三方电子商务平台的服务质量被哪些因素制约呢？如何才能确保买卖双方在交易的过程中享受到惬意的服务呢？虽然理论界对其研究通常显示出一定的滞后性，但是其热度有增无减。
1第三方电子商务平台的内涵
本文重点从平台服务（如实际建设和具体管理）供给者的角度，区分第三方电子商务平台的概念内涵和外延。通常情况下，电子商务企业或个人所采用的电子商务平台可利用已有的人力、物力、财力进行自我建设和管理，当然这需要较高的经济实力和较为先进的系统开发项目管理理念作为支撑。所以，该方式适合实力雄厚的大中型卖家。另一种方式是借助于除了卖家和买家以外的第三方所提供的电子商务平台来开展自己的商务活动，从而可节省大量的资金，同时不必担心平台的可用性问题。此模式则适宜实力和规模较小的中小型卖家，但也可能有如下问题存在：个性化程度不够、服务质量问题、及时反馈性不足、卖家需支付使用成本等。
从商务运作模式上看，电子商务的基本划分有B2B型、B2C型和C2C型。因此，按照上述的平台划分视角，第三方电子商务平台可分解为：基于B2B的第三方电子商务平台、基于B2C的第三方电子商务平台和基于C2C的第三方电子商务平台。例如，B2C电子商务平台（如当当网、卓越亚马逊）即具备一定程度的第三方性，它授权部分外来的卖家入驻其平台并分享其所集聚的用户资源。这是基于其自身发展战略考虑的，如有意向C2C市场扩张、增加平台的利润增长点等。但是，为了体现更为直观的第三方性，本文将关注基于C2C的第三方电子商务平台，如淘宝网。
2第三方电子商务平台服务质量的影响因素
2.1电子商务交易过程的信息不对称
信息不对称就是在市场交易中，当市场的一方无法观测和监督另一方的行为或无法获知另一方行动的完全信息，抑或观测和监督成本高昂时，交易双方掌握的信息所处的不对称状态[1-2]。信息不对称的描述模型可细化为逆向选择和道德风险。逆向选择被认为是隐藏信息问题[3]，主要论证交易主体（特指卖家和买家）之间早于交易契约的签订而进行的基于信息不对等的博弈状态。道德风险被认为是隐藏行动问题[3]，主要论证卖家与买家之间签订交易契约之后而进行的基于信息不对等的博弈状态。
2.1.1逆向选择与第三方电子商务平台的服务质量
卖家与买家利用平台达成交易契约之前，应具备一些基本条件：买家需要了解卖家所销售商品的质量信息、卖家的信誉状况、交易的安全性、物流情况等；卖家需要知道买家的信誉状况以及交易的安全性等。但是，这种了解常常是在有限条件下完成，且买卖双方本身处于信息不对称的状态之中。
①卖家源于信息表现力的质量信息优势
买卖双方传统交易流程的电子化没能很好地解决第三方电子商务平台表现质量信息的全面性和完整性问题，因为“实意质量信息与商品本身是密切联系的，……，因而这种信息的获取要求买方能够接触商品本身”[4]。同时，卖家还可用夸张性手段展示质量信息以吸引买家的注意。总之，第三方电子商务平台的质量信息表现力不尽人意，那么在质量信息方面，卖家是典型的信息优势一方。在此情形之下，卖家更有可能做出不利于买家的商业行为；而买家对质量信息的感知与实际情况就可能会“差之毫厘失之千里”。
信誉机制的缺位会导致“一个C2C电子商店的信誉及经营状况只有商家自己清楚，消费者很难获得相关信息”[5]。就是说，在经营信息方面，卖家对买家造成绝对的信息不对称。
③卖家源于定价方式的价格信息优势
电子商务市场中通常采用单一的固定价格，这种单一价格所允诺的质量与实际质量之间的差异可能会降低消费者的满意度[6]。应该说，此差异很大程度上是由于买家的商品价格信息劣势和质量信息劣势。因此，在价格信息方面，卖家也是信息优势方。
综合上述可知，卖家的逆向选择行为主要表现在对商品质量信息、价格信息、经营信息等“操纵”上，而这些是第三方电子商务平台服务质量的重要维度，所以平台的建设者应设计出一套合理可行的电子商务解决方案以规避信息不对称现象。
2.1.2道德风险与第三方电子商务平台的服务质量
当卖家和买家在平台上达成交易契约后，双方会有一个相互之间博弈的局面。买家利益最大化体现在所购商品的高品质和购买过程中的良好体验，亦希望花费的成本尽可能地低；卖家则希望网上商店中的商品以更理想的价格售出，同时销售量越多越好。此处假定：卖家和买家均为理性的行为个体，均希望获得最大化的个人利益；商品的实际价值——“I”作为各自可能获得的博弈收益，那么此博弈将会出现4种结果，如表1。表1基于个体理性的买卖双方博弈
卖家1买家守信1不守信守信1（I，I）1（-I，2I）不守信1（2I，-I）1（0，0）
结果1：卖家和买家都守信，即卖家邮寄商品的同时，买家将商品款打入卖家的账户。此时，双方相安无事，获得的收益均为I。这里用（I，I）表示二者的收益集合。
结果2：卖家守信，而买家不守信。此时，卖家由于发出了商品但没回收商品款而有所损失，记为-I，即所获得的收益为-I；买家由于购得了商品但没有支付商品款而有所收获，记为2I，即所获得的收益为2I。这里用（-I，2I）表示二者的收益集合。
结果3：卖家不守信，而买家守信。此时，卖家由于回收了商品款却没有寄发商品而有所收获，记为2I，即所获得的收益为2I；买家由于支付了商品款却没有购得而有所损失，记为-I，即所获得的收益为-I。这里用（-I，2I）表示二者的收益集合。
结果4：卖家和买家均不守信，即卖家没有邮寄商品，买家也没有支付商品款。此时，二者均既没有损失也没有收获，即二者获得的收益为0。这里用（0，0）表示二者的收益集合。
第三方电子商务平台服务质量优劣的试金石只能是买卖双方对服务的使用感知，如果在任何一种情形之下，买卖双方仅考虑自己的利益，本博弈将出现一个纳什均衡解——卖家和买家走向不守信，那么无论是卖家还是买家对第三方电子商务平台服务质量的感觉都将趋向于“差评”。由上述分析看，假如第三方电子商务平台只是提供一个电子交易平台，而不设法对卖家和买家的交易行为进行必要的监督和规范，将会增大道德风险的发生频率；同时，在道德风险的影响之下，卖家和买家的交易将无法得以保证，那么，平台的服务质量自然也就无从谈起。
2.2第三方电子商务平台的建设
从功能上看，与实体商店的运行模式相比，卖家经由第三方电子商务平台经营一家网上商店不可避免地需要将传统的相关事务电子化，主要包括店铺管理、交易管理、商品管理、营销管理、客户（买家）管理、账号管理等等。另外，在电子商务环境下，为了提高网上商店的运作效率，还需要借助一些更先进的技术软件（如方便快捷的在线支付软件、个性化的经营信息分析软件等）和信息服务等，因此也会涉及到一些辅质的功能需求。这些功能都是卖家开展网上交易必不可少的，其实现程度和应用状况如何是判断第三方电子商务平台服务质量优劣的关键标准，更是第三方电子商务平台在激烈的市场竞争中“生根、发芽、开花和结果”的重要技术支撑。也就是说，第三方电子商务平台服务质量有赖于其平台的合理化建设，其影响或作用处于奠基性的地位。
2.3第三方电子商务平台的安全性
第三方电子商务平台的安全性蕴含如下几个有机部分：保密性、真实可证性、不可篡改性、有效性。保密性是指卖家和买家的平台账号信息、电子账户信息、支付信息等不被他人窃取成为谋取非法利益的工具。真实可证性的核心内容就是卖家和买家在电子交易过程中如何确认彼此身份的问题，此课题涉及到将传统商务活动中的印信、签名等鉴别双方身份信息的电子化。不可篡改性主要是说卖家和买家在达成交易之后，交易信息通过网络、系统传递的时段内，不能被网络病毒等恶意程序轻易拦截并修改。有效性则关注于当平台、计算机系统、网络系统等发生不同程度的故障导致买卖双方的电子交易出现无法正常完成时，平台事后补救措施的恰当性。
但是，卖家和买家的实际使用过程中往往只是关心保密性的要求，如自己的账号、账户等信息是否安全，而对其它的因子并不很在意，这是因为只有保密性是可真实感知的，而真实可证性、不可篡改性、有效性等对于卖家和买家而言通常是不可见的，它们的理念被融合到第三方电子商务平台的建设思路之中并通过一些安全技术手段实现。
3第三方电子商务平台服务质量保证体系
由于电子商务中的逆向选择和道德风险现象最终会被归于电子商务信誉问题的范畴。所以，本文将平台建设问题、信誉问题和安全性问题概括为能够左右第三方电子商务平台服务质量的“三驾马车”，而将三个问题的具体解决之道物化为三种机制，即信息构建、信誉机制、信息安全机制，它们构成第三方电子商务平台服务质量保证体系的骨干部分。当然，一些重要的构造也不容忽视，如电子商务交易的冲突解决机制、辅助机制等。
3.1信息构建
在国内情报学领域，信息构建大多被理解为：“信息的组织、标引、导航和检索”[7]，并运用到Web站点的设计工作中，这与软件工程领域的软件设计机理有共通之处，但也存在认识角度上的差异，而且软件工程的范围明显要大的多。因此，此处的信息构建特指运用软件工程的思想建设第三方电子商务平台，以设计出符合卖家需求的各种功能。
3.1.1平台的架构设计
第三方电子商务平台的架构设计工作一般由专业软件架构师完成，在分析用户（卖家、买家和平台管理人员）需求（即用户在平台功能、平台性能、平台稳定性、平台可用性、相关接口和约束等方面的需求）的基础上，规划出平台的总体的结构。该架构是架构师从技术达成体系和功能总体布局等两个方面规范和确立平台的蓝图式构想模型，是软件生命周期中软件总体设计的成果，最终会以软件设计说明书的形式呈现。
3.1.2平台的内容设计和实现
内容设计和实现的流程是：在架构设计的基础上，由软件设计工程师和程序员等开发人员依据设计说明书的要求，利用具体的软件开发平台（如.net平台、C++平台等）和方法（如结构化开发方法、面向对象的开发方法、可视化开发方法等），将各功能模块、数据库系统、网络系统等平台组成部分转化成可执行的程序，最后整合各程序而成一套系统的、合理的第三方电子商务平台。
3.2信誉机制
3.2.1个体信誉机制——信用评价系统
信用评价系统面向的对象是C2C电子商务的交易个体——卖家和买家，该系统的大致计算规则是：在一次具体交易中，二者所能获得的信用积分是通过双方依据交易中的实际感受而互相评价的，而卖家和买家的信誉值是每次交易信用评分在一定计算规则下的汇总。
3.2.2集体信誉机制——网络商盟制度
信用评价中的一些指标就可以衡量交易者的声誉，通过信用评价系统，声誉机制就可以发挥作用[8]。但是，信用评价系统并非完美之作，存在标准性不强、计算模型有待改进、容易信用炒作等弊端，所以从维护买家利益和规范卖家行为的角度，需要一些补充性质的策略，如网络商盟制度（以淘宝商盟为代表）。商盟是卖家自发组织形成的一种提供可置信承诺解决囚徒困境问题的制度安排[9]，是一种集体信誉保证体系，即第三方电子商务平台模拟现实中商盟、商会或商社的做法，通过制定商盟管理制度对其进行必要的导引。在网络商盟制度下，商盟设定相关的商盟运作指南规范其成员卖家的网上交易行为，同时为买家许下确保服务质量的承诺，即形成集体信誉，并透过集体信誉正向影响成员卖家的个体信誉。
3.3信息安全机制
第三方电子商务平台信息安全机制的通用技术主要是加密技术和安全认证技术。前者可以较好地保护买卖双方交易信息的原始性，应用的加密算法分为对称性加密（加密和解密的过程只用到一个密钥，且密钥不公开）和非对称加密（加密和解密的过程需一对密钥——私钥和公钥）两类。后者的常用策略有：将交易信息中的某些最重要部分进行哈希函数操作形成数字摘要；把交易信息中的特定信息加密形成数字信封供相关的卖家或买家阅读；将电子化的签名信息与交易信息一起发送，以便数据传输者的身份信息能够被迅速、准确地确认；还有，由第三方认证机构签发的电子认证证书，可作为卖家或买家的身份证明，从而赋予不同的使用权限。
必须指明的是，备受人们青睐的第三方支付平台已成为电子商务支付安全的有力支点，它并不直接从事具体的电子商务活动[10]。时下，我国电子商务领域的第三方支付平台非常庞杂，虽然带来了极大的支付便利性和较少的支付成本，但是，最大问题是：卖家和买家的支付信息在无意中暴露给平台的所有者，如果后者利用买卖双方对其的信任，即不珍惜其现有的公信力，那么卖家和买家将会蒙受不必要的损失。因此，国家金融监管机构出台相关监管举措（如颁发第三方支付牌照）也就深得人心。
3.4冲突解决机制
买卖双方在网上交易过程中的冲突形式主要体现在：商品或服务的不一致性、拒不发货、拒不付款、价格欺诈、出售违禁商品等；卖家与卖家之间的冲突则体现在知识产权问题、商品信息侵权等。因此，基于交易安全性和有序性、电子商务可信性以及吸纳更多顾客的考虑，第三电子商务平台通常会有意识地推出一系列必要的交易准则和投（申）诉或举报规则，并与卖家和买家在做出事前约定，即买卖双方应承诺在交易的过程中遵守这些基本准则，否则平台将会启动相应的惩罚措施。也就是说，当买卖双方面临交易冲突时，第三方电子商务平台应当适时地介入其中，成为冲突的认定者和调解者，即承担传统交易纠纷中的仲裁者角色。冲突解决机制的施行需借助于第三方支付平台，其工作流程（①②③④⑤）如图1。
1图1第三方支付平台的工作流程1
在图1中，假如规定的期限内（如淘宝网限定为15日）卖家在收到发货通知后拒绝发货，或者买家在收到货物后拒绝发送收获确认信息，第三方支付平台都有义务将货款返还到买家账户或者支付到卖家账户，以达到维护双方个人经济利益之目的。当然，买家在收到的商品或服务与卖家许诺的情况不一致性时，可以向平台投诉，即诉诸于平台的投（申）诉或举报平台，经协调和核实，若属实，买家可退货，同时平台将货款返还。
3.5其它辅助机制
3.5.1信息交流平台
卖家和买家的充分交流和沟通是规避电子商务交易不透明性、异域性以及因此而带来的风险系数高企等问题的方式之一。同时，卖家和卖家之间有分享网上经营之道以促进共同成长的需求；买家和买家之间也有交流购物经验的渴望；卖家或买家有向平台服务人员咨询相关事宜的需要；平台服务人员也有向卖家或买家发送必要信息的可能。所以，第三方电子商务平台中嵌入信息交流平台就显得尤为重要，这些平台有即时工具和非即时工具之分，如淘宝网的阿里旺旺（分卖家和买家两个版本）属于前者；腾讯旗下拍拍网的网络社区（分为卖家和买家两个板块）则属于后者。它们的大范围应用让电子商务变得更加真实可信，也使得第三电子商务平台更加富有可用性。
3.5.2网络知识平台
知识平台是指第三方电子商务平台能够为卖家和买家提供必要的知识来源以达成更好的交易效果，它是平台人性化服务的手段和体征之一，更是平台聚集人气的措施，可以强化卖家或买家使用平台的能力，以致增强他们的满意感，并进一步提升他们对平台的口碑以吸收更多的卖家或买家，因此能够为平台的进一步发展注入新的动力。对于买家而言，最想了解的知识是购物过程中可能涉及到的各种详情和细则；对于卖家来说，则是获得更有利于网上商店运营的必要技能和成功经验。
3.5.3附加的软件产品或服务
所谓附加的软件产品或服务是指对于一般的网上交易和卖家来说可能是可有可无的，但是对于一些大型卖家却有可能是不可或缺的。无论是普通卖家，还是大型卖家，使用这些软件产品或服务将能够在提高网上店铺的知名度和管理效率、交易的成交量和成交率等方面实现从量变到质变的飞跃。这些产品或服务通常是分为不同的版本或等级的，且因此被标定了不同的价格，保障了第三方电子商务平台的经济效益。卖家可以根据网上店铺的经营情况、自身的经济实力等情况衡量购买这些软件产品或服务的必要性和可行性。虽然这些软件产品或服务施行付费制，但是能更加凸显第三方电子商务平台功能或服务的人性化，如果平台厂商能够依据合理的定价策略在付费和卖家满意感之间取得一种平衡，那么这种服务形式将会创造出一个双赢的局面。
参考文献
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这篇长微博回答“狮子老虎也对藏獒敬畏三分吗？”的时候，贴出一组铁栏内外狮子和藏獒对视的图片：藏獒毛发呈竖立迸发状，狮子则是不为所动温柔相望状――“这组图经常被藏獒爱好者拿来说，看，藏獒敢对狮子怒吼，根本不怕狮子！”
“这个事儿警察蜀黍有另一种解读，藏獒根本没有见过狮子的实力，看看人家狮子那藐视的小眼神一股子‘……’的样子就说明了一切。”他接着说。
“卖萌”公安微博成长记
王海丁今年29岁，是“江宁公安在线”微博的管理员，这是南京市公安局江宁分局的官方微博，2011年2月份开通，粉丝已过38万。他网龄超过10年，高中就是名网虫，不喜打游戏，独爱泡论坛。后来，他考上了中国刑事警察学院，学警犬专业，毕业后当了三年交警，然后被调到分局机关。因为在个人兴趣栏里填了计算机及网络，被局里指派管理新开的微博――江宁公安在线。
彼时“平安北京”已运营半年，政务微博开始遍地开花，其中公安部门占了半壁江山，但这还是一个远未被探索的领域。
“江宁公安在线”刚开通时，“没有一点要红的迹象”，不管是粉丝数，还是转发、评论的数量都少得可怜。内容则以警方提示、警务工作、转发其他微博为主，语言规整、严肃，典型的政务类型，比如当新道路交通安全法时，把重要条款一字不落地抄到网上。后来，他观察了当时比较热门的“平安肇庆”、“平安北京”、“平安南粤”等公安微博，并且开始思考“江宁公安在线”的定位。王海丁和同事最终将“江宁公安在线”定位为服务型微博，作为网络问政、网管进社区的一部分，为老百姓服务。
“定位”之后，王海丁开始思考并尝试“风格”。他意识到轻松、诙谐、幽默的语言方式常常更受喜爱。
2011年4月25日，王海丁首次在警方提醒中使用“萌”语言――“有木有”。“和同期的其他警方提示相比，这条提醒的转发量达到9个，评论数达到5条，创下了微博上线以来的最好成绩。”王海丁收到鼓舞，开始更多地使用轻松诙谐的表达方式。
说尝到“走红”的滋味，要从2011年9月的一条微博说起：“不经意间的萌才是真的萌。其实咱国家的警察蜀黍秉承这一精神最为彻底，不信？您把下面的图点开。”
这是一个由六张图片拼接而成的长微博，图片内容是几个派出所的门牌或指示牌，亮点在于名称：宇宙派出所、火星派出所、金星派出所、山寨派出所、乌龙派出所、马甲派出所。
这条微博经微博女王姚晨转发后，为“江宁公安在线”带来了数千转发量以及第一次粉丝数的爆炸式增长。
从此之后，王海丁开始大量运用漫画、插图，配以拿捏到位的俏皮话、抖得恰到好处的包袱，制作幽默的长微博，转发、粉丝从而加速增长。2011年10月，“江宁公安在线”第一次上了政府微博影响力榜的前十。
“警察蜀黍”好人缘
像许多机构微博一样，王海丁会早道好晚道安，如今即便在这些微博下面，也会有上百条评论。
江宁公安在线还负责“网络出警”。因为形象亲民，这个微博的“人缘”甚好，每天都会收到大量的@求助，王海丁要花大量时间为网友解决问题、提供帮助，乃至交流感情。
王海丁也会将回复网友的内容同时@转发，由于尽己所能、有问必答，且常常抓住各种机会普及安全知识及其他相关常识，该微博还被网友昵称为“江宁婆婆”。
一天，有网友了这样一条微博：“上帝保佑明天江宁的警察别逮着我。”附带两个祈祷手势。该微博被其他网友转发并@了“江宁公安在线”。王海丁看到了这则微博，严肃询问：“原博主你打算做什么啊？”“警方”一出现，该微博立即招来更多关注。
原博主很快表示招架不住：“我快被人肉了！我招，我现在就招！我车临牌过期了，明天去江宁办事。我先把两百块钱罚款交上行么？”随后，“江宁公安在线”劝诫说，“你这不是明知故犯吗？明天就乘坐公共交通工具吧，顺便去车管所补个新临牌。”此事引来许多网友围观。“江宁公安在线”以迅速、同时不失负责和幽默的回应博得称赞。
江宁公安在线的“萌经”被不少政务微博效仿。政务微博卖萌早已蔚然成风，不“卖萌”的才是另类。
“但如果只靠卖萌的话，江宁公安在线也不会取得今天的成绩和网友的全面肯定。”王海丁说，其实自己最想分享的经验就是“要交流”，让人们有朋友般的感觉。即便在如今已经拥有近40万粉丝的情况下，王海丁也要求自己尽力读完所有评论。
王海丁现在大概有三分之二的精力放在微博上，平时还有很多日常工作要完成。他告诉记者一些数字，目前“江宁公安在线”的原创长微博超过一百篇，而其中转发过万的长微博超过了二十篇，“这个数字对我们这个粉丝数不足40万的小微博已经非常惊人了”。微博运营到现在不到三年时间，平均每天收到网友的@和评论高达三千余条。
王海丁的工作同样得到体制内部的认可。2013年公安部通报表扬60个工作成效突出的公安微博，“江宁公安在线”榜上有名。
除了卖萌，还要“干货”
“我在写微博时，首先把自己定位为网友，然后就会知道大家需要什么，接着，针对需求，我再把自己作为警察想传达的内容通过网友喜欢的方式展现出来。”
在做“那些你不知道的警察故事”的时候，有一次，王海丁简单地介绍了一下警犬。没想到，网友们反响强烈，并不断地@“江宁公安在线”，咨询警犬知识。于是，专业出身的王海丁便特意做了两条“警察故事番外篇”的警犬知识主题微博。
这两条微博采用了大量的网络文体，比如引用游戏玩家熟悉的游戏角色如坦克、牧师等介绍我国选用的7种警犬的具体情况；还戏称哈士奇“像小孩子，喜欢贪玩，不能成为警犬，但是可以成为‘井’犬，横竖都是二”……微博极受欢迎。
这套思路很成功。王海丁制作了诸多专题系列，除了“你不知道的警察故事”，还有“案件侦破实录”、“警察蜀黍欢乐安全科普系列”、“辟谣系列”。
王海丁会有计划地写一些系列长微博，比如将近二十期的“那些你不知道的警察故事”，他将后者称为“王牌栏目”，同时还会根据社会和网络热点制作一些内容，他也称之为“专题”，比如最近做的“藏獒神话是怎么炼成的”。
“如果只靠卖萌，不给网友们一些有意义的‘干货’，迟早会沦为娱乐微博，这一直是我们竭力避免的。我们那些原创的高质量长微博其实才是吸引粉丝的关键。江宁公安在线连续保持了将近一年的全国政务微博影响力前十名，靠的就是不断推陈出新。”王海丁说。
事实上，“卖萌”主要体现在基层微博，在这些官微中，撒娇卖萌、与网友打成一片已很普遍，而大部分县级、厅局级、省部级的微博，虽然偶有卖萌的元素，但总体要“一本正经”得多。
[案例一]2012年6月19日15时许，海拉尔公安分局在工作中发现，被告人肖某在其经营的海拉尔区华龙旅店内容留、介绍张某、宋某、赵某等三名女子进行卖淫活动，并从中牟利，容留次数为1次，人数为3人，该案检察机关依法提起公诉后，海拉尔区人民法院以肖某犯容留卖淫罪判处有期徒刑5年。
[案例二]2012年10月24日16时许，海拉尔公安分局在工作中发现，被告人王某在其经营的海拉尔区安顺旅店内容留、介绍莲某、李某两名女子进行卖淫活动，容留次数为1次，人数为2人，该案检察机关依法提起公诉后，海拉尔区人民法院以王某犯容留卖淫罪判处管制2年。
对比以上两则案例，差别仅仅是容留的次数或人数是3人次以上还是以下，但被告人所受到的刑罚却差异很大，肖某因容留卖淫人数为3人被判处5年有期徒刑，但王某因容留卖淫人数为2人被判处管制2年，以上情形的出现，在司法实践中是普遍现象，更是实践中面临的困惑之所在。根据现有规定，容留卖淫3人次以上的法定刑为5年以上有期徒刑，而容留卖淫3人次以下的法定刑却可以低至管制2年。笔者结合所在地区办理引诱、容留、介绍卖淫案件的情况，对该罪在司法实践中面临的困境予以分析，并提出完善刑法第359条的相关建议。
一、《刑法》第359条在司法实践中面临的困境
（一）重刑主义色彩浓厚，有违现代法治精神
卖淫嫖娼作为一种腐朽、堕落的社会现象，无论古今还是中外都无法做到将其彻底消除。1949年新中国成立后，国家以严打态势有针对性地开展了一系列的禁娼运动，卖淫嫖娼现象一度销声匿迹。但随着20世纪80年代我国全面对外开放，社会思想逐渐解放，国外一些不良因素不断渗透，在多种因素综合作用下，卖淫嫖娼现象再度频繁出现，甚至愈演愈烈。正是在这种社会背景下，为净化社会风气，维护社会治安秩序，1991年国家正式出台《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》（下文简称为《决定》），以期用重刑治理此种丑恶的社会现象。1997年《刑法》对《决定》的有关内容予以延续，在刑法中设置了较高的法定刑。不可否认，无论是在新中国成立后，还是在改革开放后，由于当时社会历史条件所限，这种运动式的严打手段的出现是历史的必然，毕竟当时我们国家法治水平不高，我们更习惯于采用这种政策性思维来分析并解决问题。
但在法治文明高度发达的今天，法治精神要求罪刑相当，一个人承担多少刑罚要与其行为产生了多大的社会危害性成正比。同时，轻刑化思维更是逐渐深入人心，刑罚的预防功能不断得以强调。因此，以较重刑罚来治理相关卖淫嫖娼活动的合理性不断受到质疑，引诱、容留、介绍卖淫所产生的社会危害性是否特别严重，是否有必要动辄用5年以上刑罚予以规制，罪行是否均衡等问题不断引起社会的激烈探讨。特别是人们已经逐渐认识到，卖淫嫖娼活动之所以存在，是社会中存在适合其生存的土壤，只能科学的进行疏导，并最终使其得到有效控制。因此，我们现在采取较重刑罚的方式来治理引诱、容留、介绍卖淫活动不仅违背事物发展的客观规律，更有悖于现代法治精神的要求，有必要对其修正。
（二）刑罚幅度设置不合理，有违罪刑均衡原则
根据现行《刑法》及相关司法解释规定，容留卖淫无论是3人还是3次以上，法定刑都是5年以上，而容留3人或3次以下最轻刑罚则可能是管制。从笔者所在地区的判决分析，完全体现了这种规律。2013年海拉尔地区引诱、容留、介绍卖淫共7件7人，其中肖某、王某因为容留人数为3人均被判处有期徒刑5年，但杜某等5人因容留人数为2人均被判处管制。可见，仅因1次或1人的数字之差，所受到的刑罚却是天壤之别。遍观现行刑法所有罪名，几乎没有其他罪名的法定刑幅度会呈现这种跳跃性上升，以盗窃罪的法定刑为例，盗窃1600元以上3万元以下的，在3年以下有期徒刑、拘役或者管制范围内处刑，3万元以上30万元以下的在3-10年幅度处刑，30万元以上的才在10年以上的幅度处刑。尽管盗窃罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的性质、种类不同，但在设置刑罚幅度时却都要遵循罪刑相适应原则，盗窃罪以数额的增加作为逐渐提高法定刑幅度的方法是科学的，相近的数额在量刑时差距不会很大。那么我们就应该反思，以容留3人或3次作为区分5年上下的法定刑幅度是否合理，如此规定是否会导致相同情形在不同地区会得到不同的量刑，甚至在同一地区的不同法官之间是否会得到相差很大的量刑。可见，正是目前刑法中设置的量刑幅度，给法官在具体量刑时不合理的选择空间，容易造成权力滥用现象，其法定刑设置幅度及设置依据的不合理性显而易见。
（三）罪与非罪未能清晰厘定，有违罪刑法定主义
罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文要求不处罚。其要求我们不能随意进行入罪。但同时，罪刑法定原则也要求不能随意出罪，即法若有明文规定应为罪，法若有明文规定应处罚。考察相关立法规定，现行刑法规定引诱、容留、介绍卖淫的处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处5年以上有期徒刑；2008年最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）规定，引诱、容留、介绍2人次以上的应于立案追诉；1992年两高《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》规定，引诱、容留、介绍3人次卖淫的当属情节严重，应该在5年有期徒刑以上量刑。因此，根据以上规定，容留2人次的，肯定构罪，应处5年以下有期徒刑、拘役或管制。
但根据2006年实施的《治安处罚法》第67条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。对比发现，行政法规貌似只能调整引诱、容留、介绍1次的行为，因为行政法规与刑法同属公法，原则上调整范围不能重合，但行政法规中还区分情节较轻和情节较重，那么如果在仅有1人次的情况下又如何予以区分？可见，行政法规与相关刑法规定之间出现了不协调现象，即存在交叉规定之处，使得引诱、容留、介绍卖淫2人次的行为既可以纳入刑法调 整的范围，也可以由行政法规进行规制，罪与非罪在司法实践中可以进行选择，这显然增加了法适用的不确定性，破坏了法制的统一性和衔接性，不符合罪刑法定原则的要求。
（四）“卖淫”内涵不清，各地执法尺度不一，有违法制统一性
无论刑法还是治安管理处罚法在对引诱、容留、介绍卖淫行为进行规制时，都需首先回答一个前提性问题，即什么是“卖淫”。传统的观点认为卖淫是妇女自愿向男人提供性交服务而获取金钱的行为，但随着社会发展，逐渐出现了以金钱交换为目的为他人提供鸡奸、口交、手淫等服务，那么提供手淫等性交以外的服务是否属于刑法上的卖淫呢？
2013年广东省佛山市中级人民法院对外答复称“手淫不算卖淫”，曾在网上引起热议，其中有人认可，认为严格遵守了罪刑法定原则，但也有人持不同观点，认为根据刑法解释原则，提供手淫等服务理应被归纳为卖淫行为，是卖淫行为的应有含义。可见，卖淫行为的判断标准不同，会直接影响到对行为人罪与非罪的认定。同时，在司法实践中同类案件得到不同处理的情形也时有发生，例如2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案中，法院认定被告人的行为构成容留卖淫罪，但2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案中，却未对提供手淫服务按卖淫行为予以认定。
以上问题的出现，主要在于目前我国立法及司法解释中均没有对什么是卖淫行为予以明确规定，从而在司法实践中，不同的司法人员会基于各自的理解对当事人做出差别迥异的判罚，这在根本上严重违背了我国法制的统一性，更会影响法律实施的严肃性。
二、完善《刑法》第359条的几点建议
（一）修正重刑主义，降低该罪的法定刑
结合笔者以上分析，法定刑的设置应当根据行为的社会危害性而定，同时应当考虑民众的接受程度。对于卖淫行为的社会危害性，我们不能固守传统观念，认为其对社会是一种极度的腐蚀。不可否认，卖淫确实是社会的丑陋现象，但综观全球，几乎很少有国家将引诱、容留、介绍卖淫的行为作为严重犯罪予以打击（组织、强迫卖淫等暴力性犯罪除外），反倒是在西方的有些国家，如德国等在一定程度上允许了卖淫行为的存在。因此，我国也没有必要再将引诱、容留、介绍卖淫行为认定为重罪，笔者认为，应该将引诱、容留、介绍卖淫的法定刑中的5年改为3年，以3年作为法定刑幅度调整的节点，这样即可以避免罪刑失衡现象，也能让民众在感情上予以接受。
（二）与行政法规相衔接，明确罪与非罪的界限
根据罪刑法定原则要求，不能随意出罪或者入罪，由于2008年的立案追诉标准已经明确2人次的应予立案追诉，那么在司法实践中就应该明确治安管理处罚法只能调整1人次行为，对于2人次以上的应受刑法调整，避免以后在不同地区之间在2人次的认定上出现差异。当然，从长远来看，刑罚的轻缓化是趋势所在，引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪门槛应当适度提高，以情节严重作为入罪的条件比较科学，而以情节特别严重作为法定刑升格的依据较为合理。
（三）明确“卖淫”内涵，确保各地执法尺度统一
为确保法律实施的统一性，做到各地执法尺度相对均衡，对于卖淫的内涵，无论是按传统观念还是按开放观点认定，都亟需在立法或司法解释中予以明确。笔者认为，明确卖淫的内涵，可以从三方面着手：第一，对于卖淫的主体不应认定只有女性才能实施，在现实生活中同样存在男性出卖肉体赚取钱财的现象；第二，对于卖淫人员出卖肉体的对象，也不应局限于只能是女性，同时也不应仅仅局限于异性之间，同性之间的卖淫行为同样应予认定。以上两点在理论及司法实践中目前争议不大，存在争议的是第三方面，即卖淫的内容是否应仅限于性交，是否应将提供手淫等服务纳入刑法规制的范围。
笔者认为，由于没有明确的司法解释，根据罪刑法定原则的要求，目前确实不应该将提供手淫服务等行为认定为卖淫行为。但正视社会实际，一方面提供手淫等性服务的活动愈演愈烈，其对社会秩序与社会风气的危害比较严重；另一方面，如果不将此类行为认定为卖淫，那么必然会有人借提供手淫服务之名行提供性交服务之实，这不仅会给查处此类案件提高难度，更会形成法律真空地带。因此，笔者认为，有关机关应对卖淫的内涵出台明确标准，同时应将提供手淫服务等打擦边球的行为认定为卖淫行为。
本文案例启示：对毒品犯罪中“以贩卖为目的”的判断要摆脱传统的“供有则有、供无则无”的口供中心主义的思维模式，坚持从客观到主观、从物证书证到言词证据的逻辑对证据进行审查，以查证属实的“非法购买”这一基础事实和毒品的数量、贩卖所用工具等相关证据推定行为人“贩卖目的”的存在。在行为人没有明确的证据或证据线索对推定事实构成合理怀疑时，可以认定其具有“贩卖目的”，进而构成贩卖毒品罪。
[基本案情]2012年11月7日中午1时许，刘某以20万元人民币的价格从黄某处购得冰毒896.4克，存放于其承租的房屋内。公安机关通过侦查发现之后，于当日下午5时许将正要外出的刘某抓获，当场从其身上查获冰毒一袋，净重49.6克。随后，民警对刘某租赁的房屋进行搜查，在卧室的衣柜内查获用透明塑料封口袋包装的冰毒17袋（每袋重量为49.5克到50克不等，连同从其身上查获的冰毒共计896.4克），并从其卧室内查获电子秤2台、封锁机1台、透明密封塑料口袋40多个、手机2部等物品。刘某辩称，购买冰毒是为了吸食，将冰毒分成重量基本相同的18小袋进行包装是为了方便携带，购买电子秤是为了在买菜后方便称重，封锁机是朋友暂时存放在其租赁房的。
一、分歧意见
对于该案犯罪嫌疑人刘某行为的定性，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，刘某的行为构成非法持有毒品罪。理由是刘某在供述中称购买毒品是为了吸食，没有贩卖毒品的前科，在购买毒品后没有贩卖行为，也没有其他证据能够证明其主观上具有“贩卖目的”。因此，不能认定刘某的行为构成贩卖毒品罪。根据查明的事实和证据，刘某明知是毒品且在没有合法依据的情况下非法持有，数量已达到我国刑法第348条所规定的追诉标准，应当以非法持有毒品罪论处。
第二种观点认为，刘某的行为构成贩卖毒品罪。理由是犯罪嫌疑人刘某购买的毒品数量远远超出了其吸食的剂量，并且从其家中查获电子秤2台、封锁机1台、透明密封塑料口袋40多个。在检察机关承办人对其电子秤、封锁机、透明塑料袋的用途进行讯问时，刘某不能做出合理解释，因为刘某称电子秤是为了买菜做饭时核对菜的重量，但在其承租的房屋内没有厨具，邻居证实没见过有人住，房东证实天然气表的数字和在将房屋出租给刘某时相差无几；追问刘某哪个朋友将封锁机放置在其承租屋时，刘某无法提供该人的姓名、地址、联系方式等。因此，应推定刘某具有“贩卖目的”，刘某的行为构成贩卖毒品罪。
二、法理释评
我们同意第二种观点。本案争议的焦点在于刘某主观上是否具有“贩卖目的”，因为根据1994年12月20日最高人民法院颁布的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第1条和2012年5月28日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条之规定，“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”如果认定刘某主观上具有“贩卖目的”，则应认定刘某的行为构成贩卖毒品罪；反之，则应认定为非法持有毒品罪。我们认为，从刘某的客观行为来看，应当认定刘某主观上具有“贩卖目的”，其行为构成贩卖毒品罪。
（一）前提性的澄清
对本案进行释评之前，必须解决的一个前提性问题就是“贩卖目的”是否要求有相应的客观行为与之相对应。因为第一种观点认为，证明刘某主观上具有“贩卖目的”的情形之一就是刘某在购买毒品后实施了贩卖行为。对于多数的故意犯罪而言，故意的内容与构成要件的客观要素具有对应性，即构成要件的客观要素规制着故意的内容。“但是，目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过（心理过程），则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。”[1]它是一种主观的超过要素。虽然“贩卖目的”的实现，需要行为人在非法收买毒品之后再实施贩卖行为，但是根据《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第1条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条关于“贩卖”含义的界定，只要行为人以实施贩卖为目的而实施了非法购买行为，就以犯罪（既遂）论处，而不需要行为人在实施非法购买毒品的行为之后再实施贩卖行为。[2]这种目的犯在刑法理论上被称为“短缩的二行为犯”，即“‘完整’的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（即短缩的二行为犯的实行行为），就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或仅成立其他犯罪）。”[3] 因此，第一种观点中以刘某在实施非法购买行为之后进而再实施贩卖行为来判断其主观上的贩卖目的是不可取的，该种做法不符合上述司法解释的规定，也与短缩的二行为犯的理论相悖。
（二）认定主观事实的逻辑与方法
【论文摘要】近年来，我国出口合同中以FOB贸易术语成交的比例越来越大。本文从保险、货代、船货衔接、提单以及结算方式等方面对FOB贸易术语下出口合同的风险进行分析，并提出了相应防范措施，以便出口商更透彻地了解FOB术语，从而减少可能的损失。 【论文关键词】FOB贸易术语 风险 防范措施 一、FOB术语是当今国际贸易中采用的主要术语之一 外贸经营权未下放前，专业外贸公司出口常常采用CIF术语成交、进口采用FOB术语成交。但自上世纪90年代我国对外开放航运市场以来，各外资班轮公司纷纷抢滩中国的主要沿海港口，境外货运代理也蜂拥而入，境外货代的活跃为国外买家指定船公司提供了条件。加之石油价格一路疯涨，班轮运价频繁涨价，使原来出口商略有赢利的运费支出变为无利甚至亏损，很多外贸公司为规避运价风险，出口主动选择做FOB，以避免订舱以后运费及其附加费用上涨的风险。另外，很多外贸企业，尤其是中小外贸企业缺乏必要的知识和经验，而使用FOB术语出口方承担的义务较少，手续简明，便于对外报价，尤其是签约一些比较偏僻的目的港，为了业务的正常进行，出口需要采用FOB术语。 但是，出口合同中采用FOB贸易术语对出口方存在一定风险。因此，有必要就出口合同采用FOB术语成交时的风险问题以及相应的防范措施进行讨论。 二、出口合同中使用 FOB贸易术语的风险 随着FOB术语在我国出口合同中的大量运用，很多问题也不断暴露出来。 1、保险范围的缺失问题。FOB条件下，货物的风险划分以装运港船舷为界，卖方需负责货物越过船舷以前的全部风险，货物在由仓库至码头的运输过程中，在集装箱堆场或码头的仓储环节所发生的损失将全部由卖方负担。 国际货运保险同其他保险一样，被保险人必须对保险标的具有保险利益。这个保险利益，在国际货运中，体现在对保险标的所有权和所承担的风险责任上。以FOB方式达成的交易，货物在越过船舷后风险由买方承担，此时货物发生损失，买方的利益受到损失，买方具有保险利益。由买方作为被保险人向保险公司投保，保险合同只在货物越过船舷后才生效。 2、国外买家指定货代带来的风险。FOB贸易术语下买方要办理运输事宜，但从目前FOB的实际使用情况看，买方指定船公司的少，绝大部分是指定境外货运代理。买方指定货运代理有各种考虑，如要求货代承担办理清关、分拨集运、物流等服务；要求货代为其把握准确的交货付运情况；通过货代获得优惠运价；当然也不排除少数不法商人利用货代或串通货代骗取卖方货物。 国外买家要求采用FOB术语的，一般都与其指定船公司或货运代理有着良好甚至特殊的关系。他们不仅可以担保提货，有时还能指示船公司或者货代提出无理要求，拖延出具提单或出具不合格提单，或者搞无单放货，使我国出口企业货、款两空。这样，即使在信用证条件下，我国出口商也难以保证安全结汇。 大量使用FOB术语，还会增加我国出口企业的各种隐性支出。FOB术语下，卖方负责支付货物越过船舷前的一切费用。很多船公司或者货代看中这点，往往以便宜的价格招揽国外客户指定其作为FOB项下买方指定代理，随后再对我国外贸企业大幅度提高装船前的一系列船杂费用，甚至巧立费用名目，来转嫁其费用损失或者捞取超额利润。如出口方试图理论或者拒付，则拒绝签发提单甚至根本不安排装运。这时，出口方索取提单结汇心切，只有任人宰割，忍痛付款。这样的案例不胜枚举。 3、提单发货人填写不恰当的风险。在FOB术语下，当由买方负责租船订舱时，买方会要求在海运提单的托运人栏内填买方的名称，作为出口方，如果缺乏海商法知识和国际贸易经验，往往会接受在出口货物送交买方组织的承运人后，从承运人那里取得以买方为托运人的指示提单。这种提单在货到港时，买方可以“托运人指示”的名义，凭保函和提单副本提货。 这时买方若存心欺诈，可借口单证不符或其他理由拒绝付款。出口方若以提单持有人名义状告承运人无单放货，由于卖方和船方并没有合同关系，卖方的托运人身份是模糊的，船公司凭托运人（买方）的指示放货是通行的做法，卖方打这场官司也是很艰难的。 4、船货衔接的问题。FOB价格条件下当卖方必须在合同规定的装运港和装运期内将货物备妥装船，往往产生船货衔接不好的问题。比如买方因各种情况导致船期延迟，船名变更，或船公司舱位紧张，订不到舱。这样会使卖方增加仓储等费用的支 出，或因此而使卖方迟收货款造成利息损失。卖方如果备货时间仓促，或船公司在装运港的航次少，无法将货物在指定日期装上指定的船只，则卖方就要承担由此造成的空航费或滞期费。更糟的是，在舱位紧张时，指定船公司发现到付运价偏低而又不是大客户时，往往不予及时安排舱位。如果货已备好而国外买家不同意延期，我方就要面临巨大风险。 另外，在FOB术语下，即使卖方已将货物备妥，买方如由于行情变化不想履约，也可能以订不到合适的船为借口拖延，导致卖方不能在规定的装运期内将货物装船。而卖方除了有货物贬值和不能及时卖出的损失外，还要增加装运港的仓储费损失，而鲜活和季节性商品损失就更为惨重。 三、出口合同中使用 FOB贸易术语的风险防范 在出口合同中使用FOB贸易术语，应该考虑到可能的风险，并使用相应的措施进行风险规避。 1、合理运用保险消除盲区。针对保险“盲区”，即货物从装运港发货人的仓库到货物在装运港越过船舷之前的风险无法从保险公司获得赔偿，以FOB价格条款成交的合同，卖方可以在装船前单独向保险公司投保“装船前险”，也称国内运输险。这样一旦发生所述的损失时，卖方即可以从保险公司获得赔偿，尤其是卖方所在地距离装运港比较远的情况下。但是，这会增加卖方的资金负担，卖方对外报价时候要把这一部分费用考虑进去。同时，卖方也可以考虑改变长期使用的FOB贸易术语，而改用贸易术语FCA，货物风险可在货交第一承运人时候就提前转移，缩小风险范围。 2、卖方不能放弃订舱和直接获取提单的权利。INCOTERMS2000指出：买方的义务是自费租船或指定班轮公司并负责支付运费，将船名、交货地点、时间给予卖方以充分的通知；卖方的义务是向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的承运人的运输单据（提单）。这就是说，买方有权依据贸易合同，通知卖方向其选择的承运人订舱并交付货物，但买方本身不享有订舱权及向船公司索取提单的权利。卖方(发货人)应以自己的名义或委托货运代理订舱，向买方指定的承运人交货后直接向船公司索取提单，承运人应向卖方签发提单，而不是向买方签发提单。 因此，在FOB合同中，发货人可接受买方指定的班轮公司，但应明确由发货人委托货代或无船承运人订舱。发货人如委托我国的货代安排出运，要看被委托的货代背后是否又有境外货代。如果背后的货代是境外的契约承运人，又是托运人，那么货主要与被委托的货代签订严格的协议，明确规定货物到达目地的后凭银行流转的正本提单放货，否则要承担无单放货的责任。在散货运输中，船公司如果是榜上无名的，最好不用。通过境外货代找的无名船公司更不能用，否则会发生整船货物灭失的危险。货主在选用货代时，需十分谨慎，要选择实力强、有经验、在国内外有网络或者有互为代理合作伙伴的，能开展门到门多式联运业务的，能签发自己提单的货代。 3、处理好代表物权凭证的提单。在FOB出口情况下，班轮公司的提单是最可靠的，最好不要接受境外无船承运人提单，在签订合同时就可明确，如对方开来的信用证要求提供无船承运人的提单，要修改信用证。如使用无船承运人提单，要核实其提单是否在交通部备案。如果没有备案的，可向客户婉拒，改为船公司的提单。 无论使用船公司的提单还是货代、无船承运人提单，应以发货人为托运人的指示提单；信用证结算方式下，使用无船承运人的全程提单结汇的，提单上可填写开证行为收货人的指示提单（TO ORDER OF XXX BANK），让银行紧紧控制物权，才能防止无单放货的风险。对于提单收货人要注意不要填写记名式抬头，避免无单放货的风险。（美国海商法的权威著作认为，记名提单依其记名的形式就决定了是不可转让的提单，承运人可以在不收回正本提单甚至未见到提单的情况下放货。） 4、积极处理好船货衔接。由于信息传递延迟和不完全，还有众多意外情况，因此在FOB术语下，船货衔接的风险只有靠卖方自己尽量减小。在签订FOB合同后，卖方应该自己办理托运手续，以便卖方对货物了解和控制；卖方应要求买方所派船只是信誉良好的。 卖方还应在合同中明确买方在派船前应电告卖方船只、船籍、所属船公司等详细情况，以我方确认为准，并在合同中说明由于买方或船方的原因延误了装船，由买方承担违约责任，赔偿卖方因此的损失，直至解除合同。 5、提高风险意识，通过多种途径加以防范。出口公司在与新客户签订FOB合同前，对 客户的资信状况要作全面了解。即使是做了几次顺畅的贸易，也要特别小心，有些存心不良的客户从小业务做起，次次顺畅，但等到有大单业务时，就会动无单放货的心眼。要注意分批出运，尽量避免大量集中出口，降低风险。 要切实提高业务人员素质，深入了解各种贸易术语的含义、费用及风险划分；要熟悉出口流程、了解航运市场，强化信用证贸易和海上货物运输的实务操作，严格按出口合同及信用证规定装运货物、制作单据，以防止买方找到借口拒付货款。货主还要特别注意观察客户对合同或信用证条款是否有不同于FOB术语做法的新要求和变化，并作出应对。选用合适的结算方式，通过收取一定的预付款降低风险，使对方按合同办事。 要维护自身权益，一旦发现境外货代无单放货的现象，我方外贸企业要及时起诉，同时严格关注境外货代的动向，防止其骗货得逞就销声匿迹。事实上，正是有些企业受骗后不去依法追讨损失，才造成境外货代进一步的欺诈行为。 总体来说，在我国的出口贸易实践中，最常用的贸易术语有FOB、CIF和CFR。选用不同的贸易术语，买卖双方所承担的责任、费用和风险各有不同。究竟使用哪种贸易术语对出口更为有利，并不能一言以蔽之。每个出口企业都要根据自身的实际情况以及国外进口商的信誉状况来慎重选择。 通过分析不难看出，如果想尽可能降低FOB出口合同的风险，必须对保险、付款方式、装运条件等合同条款充分考虑并采取相应的风险防范措施。这要求出口业务人员在全面熟悉和理解INCOTERMS2000有关FOB价格术语的前提下，综合考虑合同各个环节可能出现的风险，有机地运用各种保险险种、付款方式和装运条件，来保证FOB出口合同顺利执行、安全收汇。 【
【论文摘要】买卖是法律生活中最重要的合同，权利瑕疵担保制度是买卖合同的核心内容。权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的，与物权行为理论密切联系。在物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度有其应用价值，但是在非物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度与我国现行法律存在制度设计上的冲突、矛盾。
一、权利瑕疵担保制度的基本理论
买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。
瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。
权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。
责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。
对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:
1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。
2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。
3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。
4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。
5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。
笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。
二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度
在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。
权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。
权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:
1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。
所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?
依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。
三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度
在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”
由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。
从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。
在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。
出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受 人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不 破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。
出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。
四、结论
目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。
但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。
