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开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济刑法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.风险刑法理论的法教义学批判
2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通
3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷
4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判
5.风险社会与变动中的刑法理论
6.中国刑法理念的前沿审视
7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察
8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达
9.刑法教义学研究的中国主体性
10.刑法与相关部门法关系的调适
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化
13.刑法教义学方法论
14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑
15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路
16.罪刑法定与刑法机能之关系
17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解
18.刑法方法理论的若干基本问题
19.刑法教义学的立场和方法
20.论刑法的公众认同
21.刑法解释限度论
22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性
23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径
24.刑法解释方法位阶性的质疑
26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释
27.刑法解释基本立场之检视
28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义
29.论我国刑法漏洞之填补
30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义
31.论我国刑法中的当然解释及其限度
32.论司法中刑事政策与刑法的关系
33.刑法解释理念 张明楷
34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制
35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究
36.刑法的可能性:预测可能性
37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角
38.以目的为主的综合刑法
39.关于刑法情节显著轻微规定的思考
40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷
41.刑法解释的应有观念
42.当代中国刑法哲学研究述评
43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价
44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》
45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴
46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景
47.论近代刑法和刑法观念的形成
48.转型时期刑法立法的思路与方法
49.刑法解释原则的确立、展开与适用
50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解
51.风险社会之刑法应对
52.风险刑法的现实风险与控制
53.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性
56.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保护为目的的刑法解释论
58.共识刑法观:刑法公众认同的基础
59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去
60.刑法目的论纲
61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价
62.风险刑法理论的批判与反思
63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法
64.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论
65.基于主体间性分析范式的刑法解释
66.量刑公正与刑法目的解释
67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
69.个人信息的刑法保护探析
70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约
71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
73.刑法解释的公众认同
74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法
75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
76.积极刑法立法观在中国的确立
77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察
78.刑法司法公信力:从基础到进退
79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究
80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害
81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心
82.刑法类型化思维的概念与边界
83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用
84.论罪责刑关系作为刑法解释对象
85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察
86.论刑法解释的基本原则
87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新
88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考
89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
90.对风险刑法观的反思
91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究
92.实质刑法的体系化思考
93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制
94.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础
95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响
96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心
97.刑法中的推定责任制度
98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
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[5]例如企业内部集资建房的行为。
参考文献：
[1]刘家琛：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2008年1月版。
[2]刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版。
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[10]陈鹏：《非法集资法律规制透析》，中国政法大学硕士学位论文，2007年提交。
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近年来，愈演愈烈的国际犯罪严重危及到国际社会的安全与发展，因而加强对国际犯罪的防范和打击，已成为国际社会所必须面对的一项严肃的课题。应该说，迄今为止，国际社会已经为严密预防和惩治国际犯罪的法网作了不懈的努力。但是，由于当今世界各国在文化传统、社会政策、经济发展等方面的差异，导致国际社会在惩治国际犯罪方面，很难达成协调一致的全球一体化的刑法规范，即使是已经达成的国际公约，如果没有国内法的支持和呼应，其效力往往也会大打折扣，甚至无法得到执行。为了满足打击国际犯罪的现实需要，世界各国普遍加强了惩治国际犯罪的国内立法举措，为惩治其境内的国际犯罪提供了法律依据。
迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。
论文关键词 吴英案 集资诈骗 非法吸收公众存款 非暴力犯罪 死刑
一、吴英案基本情况
吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因其行为涉嫌非法吸收公众存款被逮捕，金华市中级人民法院对她进行了公开审判，于2009年12月18日以集资诈骗罪判处吴英死刑，，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决向浙江省高级法院提出上诉。2012年1月18日，浙江省高院作出了二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持一审的死刑判决。目前该案件送最高院进行死刑复核。
该案多年来一直受到社会各界的关注。有人说吴英的行为不构成集资诈骗罪，因为她借款的对象是少数认识的人，只构成非法吸收公众存款罪。有人说吴英的行为即使构成集资诈骗，但也罪不至死，因为该行为的出现是当今社会金融体制问题使然，不应让吴英的死来为社会金融弊端买单。又有人说，集资诈骗罪是非暴力犯罪，不应该适用死刑。笔者认为，在严格适用死刑的社会大环境下，应该逐步废止非暴力犯罪死刑的做法。
二、我国刑法学中定义的非暴力犯罪
在我国刑法学中，非暴力犯罪与暴力犯罪是相对的。认定一个行为是否属于非暴力犯罪的标准有两个，并且需同时具备：一是行为人的犯罪行为中不包含暴力内容；二是不对人身进行伤害，不产生直接的损害。目前我国刑法规定的犯罪按照该标准来划分，可分出非暴力犯罪约358种，暴力犯罪约63种。而吴英案涉及的集资诈骗罪，其构成要件明显符合非暴力犯罪的标准。但目前，《中华人民共和国刑法》第192条、第199条规定了以非法占有为目的、使用诈骗方式向公众筹集资金、数额特别巨大且给国家和人民利益造成特别重大损失的，应处无期徒刑或死刑，并处没收财产。同时，最高人民法院也作出了司法解释，明确规定了个人集资诈骗数额在100万元以上的，应认定为数额特别巨大。在吴英案里，犯罪嫌疑人的主观意愿是非法占有，其非法集资了7.7亿余元，实际骗取了3.8亿余元，数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失。因此，法院对吴英适用了死刑，这符合我国现行的法律规定。
三、国内外对非暴力犯罪的死刑立法
近年来，对非暴力犯罪适用死刑的争议在国际上越演愈烈，特别是前苏联国家或受前苏联政治影响的国家。早在1971年，匈牙利就取消了对财产犯罪适用死刑，后于1979年废除了所有经济犯罪的死刑。1988年，波兰暂停死刑的实施，1990年废除了对“组织领导重大经济犯罪”适用死刑的规定，1996年修改了刑法典，死刑全部被废除。1991年，苏联制定了《刑事立法基本原则》，根据开放性和改革原则减少了死罪罪名，取消了所有经济犯罪的死刑规定。俄罗斯《宪法》第20款也作出了“根据联邦法律，死刑可作为对危害生命的严重犯罪的极端处罚手段，直到被废除的那一刻”的规定，这些国家对死刑立法的过程说明了当今国际社会逐渐对非暴力犯罪适用死刑的做法持有了否定的态度。目前，只有约17个国家还保留了非暴力经济犯罪适用死刑的刑法规定，如贪污、挪用公款罪、制造和散布伪钞和证券罪、走私罪、货币投机罪、巨额金融诈骗和各种形式的贵重物品盗窃等。而中国是其中一个非暴力经济犯罪适用死刑的国家。
我国刑法对于非暴力犯罪死刑立法的演变，经历了一个非暴力犯罪较少规定死刑到非暴力犯罪死刑立法急剧增多，再到适度减少非暴力犯罪死刑规定，最后到现行刑法中的非暴力犯罪刑法规定的历程。我国1979年的刑法，对非暴力犯罪的死刑规定仅限于背叛祖国罪、贪污罪等少数犯罪。但到1982年，在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》颁布之后，我国很多单行刑法里都增加了非暴力犯罪的死刑规定，现行刑法中非暴力犯罪的死刑立法大多是在这个时期确立的。最后，我国于1997年修订了刑法，直接删除或分解罪名减少了非暴力适用死刑的罪名，比1982年的刑法少了约3/5。至此，非暴力犯罪死刑立法基本平稳，至今没有太大的变动。
四、评析我国非暴力犯罪适用死刑的适当与否
本人认为，非暴力犯罪（除贪污罪、外）原则上不适用死刑，有以下理由。
第一，非暴力犯罪的诱发原因很多，如政治、经济、法律等因素，而非故意伤害他人人身安全为主观要件，如果一律适用死刑来惩罚非暴力犯罪行为人，不但达不到遏制的效果，更会产生法律不公的影响。因此，从遏制犯罪诱因这点说，死刑不是惩戒非暴力犯罪的良药。
第二，从非暴力犯罪的构成要件来看，非暴力犯罪所造成的社会危害，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家和公共安全等暴力犯罪。因此，从罪刑相当原则来看，对非暴力犯罪适用死刑的相当性是值得考量的。另外，我们在认定非暴力犯罪的量刑是根据犯罪的数额，通常是以金钱为主，如将此认定死刑，不异于将财产权和生命权等同看待，不符合当前社会公众的价值观，易引起异议。
第三，因非暴力犯罪行为人已非法占有大量财产，或消费或转移，如对其处于死刑，那么将损害国家和社会的利益。如果我们改变一种做法，对犯罪行为人判处长期徒刑或无期徒刑，让其提供无偿劳动力为社会出点力，来弥补其给国家、社会和人民带来的损失，这何尝不可呢。
第四，上面分析到，在国际社会上，非暴力犯罪不适用死刑的做法是主流，是人道主义的一种体现。我国是个国际社会上的大国，也应从观念上、从法制上改变对非暴力犯罪的看法，遵循国际社会惯例，制定一部与国际社会接轨的刑法，逐步将非暴力犯罪的死刑剔除出去，重新认定非暴力犯罪的量刑问题。
预防非暴力犯罪不在于是否适用死刑，而在于我们经济管理领域的漏洞，如政策法规的不健全、管理不严密、制度不完善、监管不严等，这些就让犯罪分子有机可乘、有租可寻。我们说，预防犯罪，刑罚的严厉性不如刑罚的不可避免性。由此，本人提出，遏制非暴力犯罪，必须要在管理、法制上下功夫，做到堵塞疏漏，防患于未然。
【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性，贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定，还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定，但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出，对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定，尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究，真正彻底完善贪污罪的法律认定。
一、贪污罪定义认定
我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多，计有5个条文规定着贪污罪，即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条，上述条款之间存在着互相交叉的内容，由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为，对我国刑法规定的贪污罪应定义为：国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物，数额较大的行为。但是，邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。
二、贪污罪主体认定
贪污罪主体的本质属性是什么，长期以来，一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为，贪污罪主体的包括三个部分：即从事纯粹的国家事务的人员，也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员；参与管理的社会事务的管理人员，即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员；国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说，从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人，而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如，直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体（最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污
罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答，1998年11月6日法（研）发（1989）35号）。
三、贪污罪客体认定
贪污罪侵犯的客体，是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定，“本法所称公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”因为在这种情况下，国家或集体负有赔偿私人损失的责任，所以实际损失的仍是公共财产。
四、贪污罪数额认定
1988年1月，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”
1989年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中，又进一步解释：对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元，但共同贪污数额超过二千元的，主要责任者应予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
1997年，《刑法》第383条，贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定，但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定，即对组织领导、犯罪集团的首要分子，按照集团的全部罪行处罚；对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
对于刑法如此规定，学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚，以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以，笔者认为，“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任，但对于各个贪污共犯者而言，按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚，更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任，也不能一律理解为负平均责任。笔者认为，不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何，该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的，这也就是说，我们根本无法划分其各自的数额。实际上，我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额，也是没有必要的。因此，笔者认为，如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定，而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配，那么就是对共同犯罪的一种放纵，不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以，认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说，在共同贪污行为中，各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责，不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子，也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责，是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成该项贪污的故意，也就是说，不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何，他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围，我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。
综上所述，笔者认为，现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订，也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定，能对贪污罪研究和实践有所帮助。
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[论文关键词]商业秘密 客体 主观方面完善
一、我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定
根据我国《刑法》第219条规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。另外，该条第2款还规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
在刑法理论上把《刑法》第219条第1款称为“直接侵犯商业秘密罪”，而将第2款称为“间接侵犯商业秘密罪”亦即“第三人侵犯商业秘密罪”。
二、侵犯商业秘密罪的客体研究
犯罪客体即刑法所规定的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。刑法理论上根据犯罪行为侵犯的社会关系的范围不同，把犯罪客体分为三类：一般客体即一切犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的整体。它体现了所有犯罪的共性；同类客体即某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或者某一方面；直接客体即某一种具体犯罪行为所直接侵犯的具体的社会关系。作为具体罪名所研究的一般主要是直接客体，因此，本文所探讨的就是侵犯商业秘密罪的直接客体。
（一）理论争议
关于本罪的直接客体，刑法理论界一直存在较大争议，概括起来主要有复杂客体和简单客体之分。
复杂客体即认为本罪同时侵犯了两种或两种以上的客体。其中具体又包括两类：第一类观点认为本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。第二类观点认为本罪侵犯的是权利人的合法权益和市场秩序。简单客体即认为本罪只侵犯了一种权益，但究竟是何种权益仍存在不同观点。代表性的观点主要有：1.社会主义的经济秩序；2.商业秘密权利人对商业秘密的所有权；3.商业秘密权，包括商业秘密的所有权人所享有的专有权和商业秘密的许可使用人所享有的使用权。
（二）本罪直接客体的分析
复杂客体说认为本罪不但侵犯了商业秘密权利人的合法权益，同时还侵犯了国家对商业秘密的管理制度或市场秩序、经济秩序等。商业秘密权利人的合法权益作为本罪的直接客体是当然的，但是国家对商业秘密的管理制度或市场秩序、经济秩序等能否作为本罪的直接客体，值得商榷。
如前所述，直接客体是指具体犯罪所直接侵犯或威胁的客体，即我国刑法所保护的某一具体的社会关系。国家对商业秘密的管理制度或市场秩序、经济秩序、竞争秩序等国家利益，显然不是一种具体的社会关系，应该属于同类客体也就是某一类犯罪共同侵犯的某种社会关系。因此，笔者认为本罪的直接客体只能是简单客体而非复杂客体。
关于本罪的直接客体即简单客体，上述三种观点均有不足之处，笔者认为，从有利于保护商业秘密层面考虑，本罪的直接客体应为商业秘密权，而商业秘密权的内容应该包括商业秘密的所有人的所有权和合法使用人的使用权以及其他方面的权利。
三、侵犯商业秘密罪主观方面研究
（一）刑法理论界关于侵犯商业秘密罪主观方面的争议
关于侵犯商业秘密罪的主观方面学界历来存在较大争议，概括起来主要有三种观点。
1.故意说
此种观点认为，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。“行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生。《刑法》第219条第2款中的‘应知’不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是推定行为人已经知道。”
2.故意加过失说
该观点认为，本罪的主观罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。刑法所列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一种行为只能由故意构成外，其他行为均可由故意或过失构成。
在认为本罪的罪过形式包括过失的观点中，大多数认为这种过失属于疏忽大意的过失，但也有少数论者认为本罪的罪过形式中除了“应知”所体现的疏忽大意以外，还包括过于自信的过失。
3.应然故意说
第三种观点认为，本罪主观方面原则上应该是故意，但是实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的，实则是一种过失犯罪。也就是说这类观点承认，侵犯商业秘密罪主观方面应该是故意，但我国刑法的实际规定却包括了过失侵犯商业秘密行为。
（二）侵犯商业秘密罪之主观方面可否包含“过失”形式
实际上，学界对侵犯商业秘密罪主观方面的较大争议正是由于《刑法》第219条第2款并列规定了“明知”与“应知”，而“应知”与犯罪过失的“应当预见”含义比较相近。如果把“应知”理解为犯罪过失中的“应当预见”，那么本罪主观罪过就包含过失；如果将其理解为事实认定中的推定知道，那么其主观罪过就只能是故意。因此，要彻底弄清楚该罪的主观罪过形式，就必须对“应知”进行深入的分析。
对“应知”的理解，笔者同意上述第一种观点，即这里的“应知”是一种“推定的明知”。理由如下：
1.相关司法解释已有明确规定
1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条第一款首次使用“应知”这一词，该款在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确规定：认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析；只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。可见，该解释把“明知”解释为知道与应当知道两种情况。另外，2000年11月1日《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的作为犯罪对象的“明知”是指“知道或应当知道”。2003年12月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条规定：“根据《刑法》第214条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。‘明知’，是指知道或应当知道……，” 2004年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“《刑法》第214规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第214条规定的‘明知’：（l）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的……（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”这两个司法解释所涉及的罪名与本罪一样，均为破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，两者同样将刑法规定中的“明知”解释为知道与应当知道。由此可见，最高司法机关的司法解释已明确承认，刑法规定中的“明知”包括知道与应当知道两种情况， “应当知道”是一种事实推定的明知。
2.刑法谦抑原则的要求
所谓刑法的谦抑原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。简单概括就是用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。
根据刑法的谦抑原则，在侵犯商业秘密罪上，依循该原则，需要明确刑法和民法的界限。在很多时候，刑法不用伸出触角管制一些本该由民事措施来操刀的领域，这样才能真正地达到最少的成本获取最大的社会效益的目的。这是刑法谦抑原则在侵犯商业秘密罪上的必然要求，也是在当前我国面临全球化背景下的理性选择。若将过失侵犯商业秘密的行为包含在侵犯商业秘密犯罪中的话，则是变相地将原本可以通过的民事或行政手段得以解决的商业秘密纠纷人为地上升到刑事司法范畴之内，用刑事责任来取代赔偿责任，这显然混淆了刑事责任和民事责任的界限，违背了刑法的谦抑原则。
3.否认“过失侵犯商业秘密”，符合刑法关于知识产权犯罪的立法倾向
本罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中，该节的其他罪名如假
冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作罪，销售侵权复制品罪等6种犯罪，其主观方面都只是故意。所以，从刑法关于侵犯知识产权犯罪的立法倾向以及本罪与其他侵犯知识产权罪之间的协调性来看，应当认为本罪和其他侵犯知识产权罪一样，其主观方面只能是故意。
综上，侵犯商业秘密罪主观方面只能是故意，《刑法》第219条第二款中的“应知”就是“推定行为人已经知道”，即推定的明知。
四、关于侵犯商业秘密罪之完善
（一）关于本罪客体的完善
刑法关于侵犯商业秘密所保护的具体社会关系的有关规定已经无法满足当今形势下对于商业秘密以及相关权利人合法权益的保护以及打击相关犯罪的需要，鉴于此，应当明确刑法所保护的商业秘密权的层面，以提高对商业秘密的保护水平，促进经济的和谐发展。
【关键词】契约精神；辩诉交易；刑事和解；民权刑法
一、契约精神的本质及对刑法的作用
（一）契约精神的本质
随着我国改革开放的不断推进，市场经济中经济活动对平等竞争、自由发展的要求也越来越高。经济的不断发展变化必然会造成对上层建筑中法律文化、法律观念的冲击，进而促进其不断完善。契约精神是私法的灵魂和基础，强调对国家权力的控制，实现个体的平等与个体利益的最大化。契约精神最典型的特征表现为自由与平等。契约自由是指契约的成立、形式、内容、当事人的选择都取决于个体的自由意志而不受国家、社会团体及其他个人的非法干预。契约自由有两方面的内涵，一是在私法关系中，个人取得权利、义务应基于其个人的意思；二是个人意思的行动，应由其自行决定的自由。契约平等一般认为是订立契约的双方当事人地位完全平等，没有任何人格上的依附关系。只有双方处于平等的地位上，才能保障其权益得到合理的实现。
（二）契约观念对刑法的推动
1.契约精神决定了刑法的补充性
司法机关运用刑法是对公权力的行使，公权力不能伸向每一部门法显示其权威性，即国家不能随意发动国家机器来削减个人的自由权利。并不是所有纠纷的解决都必须使用刑法，只有对于严重侵害法益的行为其他的社会控制手段不足以保护所受侵害的法益时，才考虑动用刑罚，通过使犯罪人接受刑罚来保障社会的稳定。当运用私法完全可以保障当事人权利的实现和社会秩序的稳定而非用刑法来解决，不仅违背了契约精神的本质，也与“罪刑法定原则”相背离。
2.契约精神保证刑法机能的实现
刑法的机能是双重的，一方面是为了维护社会秩序的稳定，另一方面是为了保护公民的个人权利，这两方面的机能是对立统一的。人在自然界中生存，有着与其他生物一样的生长规律，需要设立一种秩序来维护人类的生存样态，刑法就是为了保证人类的生存秩序而而设立的生存法则，正是这样的生存法则可以保持人类生存环境的稳定与平衡。一旦谁打破了原有的平衡，就会按照刑法的规定对其进行惩罚，同时也警告其他人不要随意超过自己的权利范围打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人类的权利，就有权制止或在必要时毁灭所有对他们有害的东西，就可以给予触犯自然法的人以那种能促使其悔改的不幸遭遇，从而使他并通过他的榜样使其他人不敢再犯同样的毛病。在这种情况下并在这个根据上，人人享有惩罚犯罪和充当自然法的执行人的权利。”
人生活在社会中，其权利的享有与实现需要在国家和社会正常的秩序中才能进行，而在人类众多欲求的驱使下，难免会有犯罪发生。犯罪行为都具有严重的社会危害性，其后果是接受刑罚，弥补对社会秩序的破坏。刑法只有保障了个人的权利，社会的利益才能得以保障，社会秩序才会稳定。
二、契约精神与刑法融合的制度体现
（一）辩诉交易制度
辩诉交易制度是二十世纪六七十年代在美国兴起的一种刑事诉讼制度。辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其它指控的情况下，检察官与被告人之间经过协商达成的协议。辩诉交易的基础是契约观念。检察官与被告人处于平等的地位，被告人对罪行做有罪的答辩，检察官代表国家做出让步，是国家权力与个人利益的合作，双方自由地运用法定刑罚来寻求某种合意和共识，维护权利的优先性和权力的正当性。辩诉交易制度在许多国家都得到普遍应用，在我国刑事司法实践中也得到了体现，只不过我国还没有将其制度化。
（二）刑事和解制度
刑事和解制度，又称犯罪人与被害人的和解，是一种以合法的形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，是指在犯罪发生之后，经由调停人是犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会、平抑社会冲突而创造条件。刑事和解作为一种以协商为特征的纠纷解决方式，其本质上是一种刑事契约。在刑事和解中犯罪人与被害人地位平等，以自愿、公平为前提，如果一方不愿意进行和解，则不得强制和解。刑事和解既然是被害人与犯罪人之间的契约，就必须建立在负责人对承担刑事责任的自愿性和被害人谅解的基础上。刑事和解的结果通常体现为损害赔偿，包括经济损失的赔偿和通过经济损失实现的精神损害赔偿。纠纷解决过程体现出当事人的理性协作，鼓励当事人相互接受和尊重，并对他人的处境和困难产生同情和关注，而且纠纷解决方案并不限于发现真实，更侧重于恢复当事人对自身价值、潜能即力量的信心。
三、契约精神与刑法融合的观念体现——民权刑法的提出
笔者认为，民权刑法这一概念的提出是对刑法的机能与刑法价值的进一步解读，也是契约精神与刑法相融合的又一体现。它强调在民的理论指导下，以保障公民的私权利为主导，限制国家公权力和强权。民权刑法这一概念是由李海东博士提出来的。他根据国家与公民在刑法中的地位的差异将刑法划分为国权主义刑法与民权主义刑法。“以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法；以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义刑法。”
（一）民权刑法所表现的特征
1.抑制性。抑制包括两个方面含义：一是国家运用刑罚权时必须依照刑法自我压抑；二是人民有权通过刑法对国家行使刑罚权加以限制。[7]大陆法系国家都比较强调刑法的抑制主义，日本学者平野龙一等人认为它包含三项内容：“(1)刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落。(3)刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维护社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。”这三个方面的内容其实都是国家的自我压抑。国家运用刑罚权上的自我压抑，是民权刑法的目的和机能的体现，也是刑法进化的基本趋势。
2.人道性。民权刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽容和缓和。人道性是民权刑法不可或缺的价值。对于我国起步较晚的人权理论研究来说，注重刑法的人道性是必不可少的。在我国当前的司法实务中，当代中国还面临着反酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的严峻形势，一些与国际公约不符合的做法在全国范围还时有发生。例如当前一些国家机关工作人员非法实施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或处罚的现象比较严重存在，必须引起重视；刑讯逼供的情况还比较突出，具体行为包括捆绑悬吊、强光照射等。
（二）民权刑法的合理性分析
根据社会契约论，社会中的各个主体都拥有无上的权利和自由，每个人都有权利去选择实施各种活动而不受他人干涉。为防止他人的犯罪行为而侵害到自己的权益，各社会主体达成契约，将自己的权利让渡给国家这个强大的暴力机器来打击、防御、保护公民个人权利不受侵犯。公民将自己的权利让渡给国家，正是为了保护自己的合法权利。因此，国家是在代替公民行使刑罚权而惩罚犯罪。从国家刑罚权的本源上说，它是公民权利的授予，最终目的也是为了保障公民的权利。从这一角度上说，在惩罚犯罪和保障人权之间，确实存在着何者为第一性的问题，即保障人权是惩罚犯罪的终极目标，而民权主义刑法正是立足于公民权利的保障。
参考文献
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[论文关键词]食品安全 现状 刑法介入
一、食品安全的现状
所谓食品安全，根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第99条第2款规定，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。
相关统计显示，2010年至2012年，全国法院共审结生产、销售不符合安全（卫生）标准食品刑事案件和生产、销售有毒、有害食品刑事案件1533件；生效判决人数2088人。近三年来，中国法院审结这类案件的数量呈逐年上升的趋势。2011年、2012年审结上述两类刑事案件同比增长分别为179.83%和224.62%；生效判决人数同比增长159.88%和257.48%。
我国作为食品生产、消费大国，相关政府部门高度重视食品安全问题，绝大部分食品的质量能够得到保障。然而，受发展水平、诚信道德等因素制约，一些违法违规现象仍然存在，食品安全状况仍不容乐观。当前，政府正积极采取措施保障食品安全，其中一个非常重要的方面就是加强对食品安全的刑法保护。
二、食品安全领域的刑法介入
近几年来，重大的食品安全恶性事件时有发生，食品安全犯罪日益猖獗。其危害的严重性、广泛性可以说已经威胁到了社会的可持续发展。刑法作为制止违法犯罪行为的最后一道屏障，必须充分发挥作用，严厉打击食品安全犯罪。
（一）必要性
1.有毒、有害食品严重威胁公民的生命权、健康权
一些食品生产、加工者，为了谋取非法利益，利用技术手段在食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，甚至掺入有毒有害的非食品原料。这些有毒、有害食品已经严重威胁到多数人的生命、健康安全。
2.食品安全事故严重影响社会经济秩序稳定
食品安全问题、食品安全事故不仅侵害了公民的生命、健康权，而且会增加社会的经济负担，扰乱社会经济发展秩序。如2008年轰动全国的三鹿奶粉案，最终导致三鹿集团股份有限公司因此被宣告破产。而作为一家大型国有企业，它破产的同时也导致一些与其有业务往来的经销商举步维艰，还有许多奶农可能也因此而失业。这就给社会增加了很大的经济负担。对此，尽管相关部门加大打击力度，涉案人员也受到了法律制裁，但是它不仅给国家造成了重大的经济损失，而且对社会经济稳定发展也带来了潜在的危险。
（二）正当性
1.刑法自身的特性所决定
刑法具有严厉的强制性与制裁性，这是其他法律所没有的。因此它是直接用来同犯罪作斗争的法律。当运用其他法律规范不足以制止和惩罚具有严重社会危害性的食品安全违法犯罪行为时，就必须动用刑法和刑罚。且作为最后一道防线，《食品安全法》等规范食品安全的法律、法规的贯彻实施也需要刑法作为后盾，需要刑法护航。
2.刑法机能所决定
现代刑法具有法益保护与人权保障两大机能。而对社会各种法益积极保护以及对人的权利予以保障，可以满足公民所需的安全感。特别是在科技快速发展的风险社会下，刑法更加应当将安全作为基本的价值取向之一。而公众对安全的诉求就刑法机能而言，实际上是加强了刑法的法益保护机能，这也是刑法基本机能的应有之义。面对会严重侵害公民的生命权、健康权，严重影响社会经济秩序稳定的食品安全犯罪行为，刑法理应也必须充分发挥其机能，预防、制止食品安全犯罪，积极保护各种法益，保障人权，以满足公民的安全需要。
三、目前我国食品安全犯罪立法规定中存在的问题
虽然我国对食品安全犯罪的刑法规制日渐完备，但是面对屡屡发生的食品安全事故，现行刑事立法仍然显得有些力不从心，存在不足之处，有待进一步完善。
（一）立法模式单一
1.附属刑法规定过于原则化。关于食品安全犯罪的基本罪状和法定刑仅在《刑法》中予以规定，而相关的附属刑法只在处罚罚则中对刑事责任做原则性表述。如《食品安全法》第98条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”且《食品安全法》规定的某些行为在现行刑法中找不到相应罪名予以规制，如拒不履行召回不符合食品安全标准的食品的义务。这样当刑法典的规定相对滞后而附属刑法又无具体规定时，一些犯罪行为人就会设法逃脱刑法制裁，从而不利于及时有效地保护食品安全。
2.缺乏单行刑法规定。目前我国没有关于食品安全犯罪的单行刑法。而在风险社会，随着科技的发展，各种新型犯罪日益增多，食品安全犯罪也显现出新的特点。面对这些新型的犯罪行为，现行刑法有时候就会显得“有心无力”。虽然事后可以通过颁布刑法修正案予以规制，而且刑法修正案确已成为我国刑法修改的主要方式，但是在风险社会，面对层出不穷且危害极大的食品安全犯罪，如果仅仅依靠刑法修正案来弥补刑法的不足，显然方式过于单一，从而导致刑法反应滞后。
（二）罪刑设置滞后
1.过失食品安全犯罪缺乏规定。现行刑法规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪都是故意犯罪。而面对科技社会带来的危险的不确定性、潜在性，行为人应承担起更为谨慎的注意义务，法律也应逐渐提高和增加对食品生产、经营者的专业要求和注意义务。现今，许多国家和地区针对食品安全犯罪设置的主观罪过都包括过失。如德国刑法就很注重对过失造成的食品安全犯罪的规制。如果我国刑法对食品安全犯罪的主观罪过仍然限定为过失，则不能有效地应对现今居高不下的食品安全犯罪的严峻形势。
2.资格刑缺失。现行刑法规定的资格刑比较单一，仅有剥夺政治权利、驱逐出境两种。驱逐出境仅适用于犯罪的外国人，具有普遍适用性的资格刑就只有剥夺政治权利。由于食品安全犯罪的主体多为一些个体经营户、雇主或者企业，具有政治色彩的剥夺政治权利对他们而言威慑力度显然不够，而且剥夺政治权利不能适用于法人，对于打击危害食品安全犯罪几乎起不到任何作用。这可以说是实践中食品安全犯罪屡禁不止的重要原因之一。如果设置诸如吊销营业执照或者取消营业资格等资格刑，加强打击力度，就可以有效地预防犯罪分子再次实施危害食品安全的行为。
四、结语
随着社会的发展和科学技术的进步，我国已经迈入风险社会。面对各种风险，刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者也应当以社会为基础，适时予以调整、完善，以充分发挥刑法的机能，保护各种法益，为公众提供安全保障。针对关系到人类可持续发展的食品安全，特别是面对近年来频繁发生、屡禁不止的食品安全犯罪，完善刑事立法规定，强化刑法对食品安全的保护，已刻不容缓。
（一）完善附属刑法，制定有关食品安全犯罪的单行刑法，整合食品安全刑事法律体系
在食品安全领域，面对科技发展带来的各种新型违法犯罪行为，我国立法机关出台了相应的规定。如2009年2月28日通过了《食品安全法》，规范了一些新型的违法行为，同时规定了食品安全违法者的民事责任、行政责任以及刑事责任；2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》也对相关的食品安全犯罪行为进行了完善。但是，《食品安全法》偏重于行政责任的规定，对刑事责任只是笼统地规定“依法追究刑事责任”，而该法规定的一些新型违法行为在刑法中又难以找到确切匹配的罪刑规定，即便是《刑法修正案（八）》的相关规定也存在一些不足之处。这就导致一些新型的食品安全犯罪行为逃脱刑罚制裁。为了便于司法实践中准确地定罪量刑，同时保障刑法的稳定性，笔者认为在风险社会中，在刑法修改之前，不能仅仅依靠刑法修正案来完善刑事法律体系，有必要在《食品安全法》等其他行政、经济法律、法规中直接规定一些新型的犯罪行为的罪状及法定刑，或者采取单行刑法的立法模式，整合食品安全刑事法律体系，多角度、全方位地预防、打击各种犯罪，构筑坚固的食品安全刑事保护屏障。
（二）完善罪刑设置，加强食品安全刑法保护
1.增设过失食品安全犯罪，扩大刑法调整范围
我国现行《刑法》是1997年修订、颁布的，在高科技社会中，食品行业作为一个科技含量高、专业性强的领域，即便是专门的从业人员也未必完全了解食品本身及各种成分的属性和作用，认定其行为具有犯罪故意是比较困难的，行为人在主观上具备非食品原料的认识，却不具备非食品原料之毒害性的认识的情形，是极有可能存在的。事实上，实践中很多的食品安全事故的确是由过失行为造成的。此时就不能以故意犯罪追究行为人的刑事责任，倘若再不设置过失食品安全犯罪，就会使一些不法分子以自己不存在犯罪故意为由，逃避刑罚制裁。这显然不利于保障食品安全，所以有必要增设过失食品安全犯罪。
论文关键词 食品安全 食品安全犯罪 刑法规制
民以食为天,食品是人类赖以生存和发展的基础。食品安全与公民身体健康和生命安全密切相关,这决定了食品安全问题成为衡量经济发展水平和人民生活质量的重要指标之一。近年来,我国食品安全事故呈现高发态势,食品安全问题已经成为整个社会最为关注的重要问题之一。进一步推动食品安全犯罪刑法规制完善对充分发挥刑法的保障作用,全面、严厉打击食品安全犯罪,对推动我国刑法的完善和发展,实现社会的稳定有重要意义。
一、食品安全犯罪刑法规制的必要性
当前,学界并未形成统一、明确的食品安全的定义。世界卫生组织将食品安全问题界定为“食物中有毒、有害物质对人体健康影响的公共卫生问题”;我国《食品安全法》将其界定为:“食品无毒害,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害豍”。学界对这一问题同样存在不同认识,有学者将其界定为“按照食品原来用途进行制作和食用时,不会产生是消费者受到伤害的一种担保”。根据这些不同的界定,我们可以看出,食品安全是指食品的生产、销售应严格按照国家强制标准要求进行,不得存在可能损害或者危害人体健康安全的有毒、有害物质或者导致消费者生命安全受到侵害、危及消费者本身及其后代的隐患。食品安全犯罪并不是一个具体、独立的罪名,而是学界提出的关于新兴经济犯罪的类型,是对刑法中涉及食品安全相关犯罪形态的统称,主要包括刑法中规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售伪劣产品罪等。刑法修正案八对食品安全监管渎职犯罪规制力度进一步强化。豏从当前我国社会现实发展角度分析,进一步强化食品安全犯罪刑法规制具有必要性和紧迫性。
首先,从理论角度分析,食品安全犯罪刑法规制是我国形势政策的要求,与我国宪法确定的以人为本的理念相契合。食品安全问题关乎群众基本生存权,这为推动我国刑法食品安全规制提供了法律前提和支撑。而我国刑法遵循宽严相济形势政策,刑法是对抗犯罪,保障公民法益的有效规范和手段,对涉及千家万户健康和发展的食品安全问题更应给予严厉的处罚。
其次,从食品安全问题现状角度分析,当前我国面临的食品安全问题十分严峻:从三聚氰胺事件到皮革奶,从硫磺馒头、地沟油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜,暴露出来的食品安全犯罪涉及到各个食品生产环节和领域,而食品生产环节的非法添加和恶意添加,瘦肉精、防腐剂的滥用等问题已经使国人脆弱的神经不堪重负,食品安全问题已经成为我国一个沉重的社会话题。
总的说来,食品安全犯罪已严重影响着我国公民生命权、健康权,成为影响社会安定、和谐的不稳定因素这一,侵害者我国市场经济的机理和经济发展。进一步推动刑法规制已刻不容缓。
二、食品安全犯罪刑法规制现状
食品安全问题一直是我国刑法关注的领域,已经形成了较为完善的食品安全犯罪刑法规制法律体系,但这从当前食品安全犯罪和刑法规制司法实践角度进行对比分析可以看出,当前我国食品安全犯罪刑法规制仍旧存在一定的不足。
(一)食品安全犯罪刑法规制探索
1997年刑法第143条和第144条与食品安全犯罪直接相关,这是我国构建刑法食品安全犯罪规制的基石。丰2011年刑法修正案八将《刑法》第143条食品卫生修订为食品安全,将第144条卫生标准改为安全标准,删除了拘役刑和罚金刑的上限,并进一步增加食品监管渎职罪,将食品安全监管渎职犯罪单独予以规定,这些措施无疑都提升了刑法规制食品安全犯罪的强度。然而,在此次修订中增加了适用条件,将“有其他严重情节”作为加重处罚的适用性条件,这显然降低了刑法规制食品安全犯罪侦查、调查局郑的难度,即便犯罪行为未对消费者造成严重损害,从非法获利的金额、销售额度等角度同样可以确定存在严重情节的要件,从而实现对该类行为的规制和处罚。
(二)食品安全犯罪刑法规制存在的问题
从当前我国食品安全犯罪刑法规制探索上分析,尽管刑法修正案八推动了我国食品安全犯罪刑法规制的进步,但在罪名设置、刑事责任设定、食品安全犯罪刑法规制范围等角度仍旧存在一定问题,不利于我国食品安全犯罪刑法规制目的的实现。
首先,食品安全犯罪刑法规制范围较为狭窄。从当前我国食品安全犯罪刑法规制的范围分析,我国食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生产、销售不符合食品安全标准的食品的相关犯罪,但对食品加工、运输、包装、存贮等中间环节均未涉及。当然,除此之外食品安全相关犯罪还涉及非法经营罪、虚假广告罪、以危险的方法危害公共安全罪、罪等,但这也并未涉及除生产、销售不符合食品安全标准等食品安全犯罪的其他类型。尽管最高人民法院出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》将食品安全犯罪的类型进一步拓展至加工、运输、包装和存储环节,进一步细化了这一法律规定,其可操作性和针对性提升,但与食品经营相关的“采集”、“掺入”等实践中较为严重的问题并未涉及,仍需进一步细化。同时,还缺乏对过失造成食品安全犯罪、食品进出口造成食品安全犯罪问题的规定。
其次,刑法设置合理性不足。尽管刑法修正案八采取了无限额罚金制,没有规定最低和最高罚金额,这与比例制罚金刑相比有了一定的进步。但刑法修正案八的无限额罚金制的设置会导致司法实践中刑罚权威和威慑力的弱化,而且规定的原则性较强,缺乏相应的细化,导致司法实践中受法官自由裁量权的影响较大,从而导致罚金刑的不方便操作。这不仅给司法实践带来一定的难题,同时在一定程度上并不符合罪刑相适应原则的要求。除此之外,当前我国刑法规制过程中,还存在资格刑缺失的不足。从当前我国食品安全刑法规制的实践角度分析,推动食品安全犯罪刑法规制资格刑设置能够更加有利于强化对食品安全犯罪的刑法规制。在食品安全犯罪问题日益严重的情况下,我国刑法仅设置了剥夺政治权利和驱
逐出境两种资格刑,较为单一,而且后者还仅适用于外国人犯罪,显然这种资格刑设置无法发挥资格刑对食品安全犯罪刑法规制的制度价值。并且,当前刑法关于资格刑的设置并未对从事特定职业活动的资格进行限制,无法有效遏制行为人犯罪后再次进行食品安全犯罪的可能。
当然,除此之外,我国食品安全犯罪刑法规制还存在与行政法规和行政处罚衔接不紧密等问题,这都不利于实现对食品安全犯罪的有效、全面打击。
三、食品安全犯罪刑法规制对策
2011年,刑法修正案八对食品安全犯罪的刑法规制实现了一定程度上的强化,开启了我国食品安全犯罪刑法规制的大门,迈出了较为关键的一步。针对当前我国食品安全犯罪的严峻形势,针对我国当前立法存在的问题,应进一步推动我国刑事立法的完善,从而推动食品安全犯罪的刑法规制。
(一)关于食品安全犯罪层面的整合和完善
食品安全犯罪层面的整合和完善应从拓展我国食品安全犯罪范围的角度进行,主要做好以下三个方面的工作:
首先,应进一步推动我国食品安全犯罪立法和司法解释的出台和完善,将食品经营行为中涉及的具体行为进行明确,特别是针对较为原始的生产方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各个环节进行明确,从而弥补当前我国当前立法的不足。尽管这并不属于经营行为的范畴,而将其纳入规制范畴能够有效实现对生产、经营行为的源头控制,适当拓宽食品安全犯罪的外延,进而实现刑法对提升食品安全犯罪的打击力度。
其次,对掺入行为进行规制的覆盖。由于食品生产掺入等行为涉及食品安全,尽管我国《食品安全法》对添加剂等问题进行了界定,但对于添加剂、转基因、掺入等问题并未在刑法中得到合理体现,这导致司法实践中只能按照生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒、有害食品罪或者生产销售伪劣产品罪定罪量刑。但这在司法实践中极易造成同类型犯罪行为的不同判决结果。所以,应该在刑法规制中增加相关独立罪名,以强化对该类型食品安全犯罪的规制。
最后,从立法角度进一步拓宽食品安全犯罪规制范围,将过失造成的食品安全犯罪、因进出口食品引起的食品安全犯罪纳入刑法规制范畴。具体而言,可将因进出口食品引起的食品安全犯罪纳入刑法分则走私罪中进行规制,通过立法解释进行扩容;但在量刑上应考虑食品安全的危害性特点,要比一般走私犯罪从中处罚。将过失造成的食品安全犯罪纳入刑法规制范畴,参照过失犯的量刑方式和标准,在食品安全犯罪量刑幅度内从轻设置处罚。
(二)关于刑事责任设置的完善
当前,我国食品安全犯罪刑事责任设置主要是财产刑和资格刑的设置,而这一设置存在一定的问题,应针对当前存在的问题进一步完善。
首先,从财产刑角度分析,可以配合罚没财产的方式弥补当前财产刑存在的不足。这对当前罚金刑设置的不合理问题,可以在不对罚金刑进行大规模改革的情况下通过适用并处没收财产等方式进行弥补。进一步强化对单位犯罪的处罚力度,可以增加对单位进行罚没财产的规定。如果说作为财产刑的罚金适用于单位犯罪较为恰当,那么作为财产刑的没收财产却没能成为惩治单位犯罪的刑罚是令人遗憾的。”同时,针对食品安全犯罪的具体情况,特别是犯罪情节、危害后果等确定罚金刑的罚金额度。
论文关键词 情节严重 商业规模 刑事处罚
近年以来，随着社会主义市场经济的迅猛发展，知识产权的重要性越来越突出，商标权作为知识产权的重要组成部分，它在世界经济增长中的巨大作用是显而易见的，用刑法保护商标权有着十分重要的现实意义。尤其是我国加入WTO以来，我国商标权的刑法保护取得了诸多进展，但是侵犯商标权犯罪在我国并未得到有效遏制。2010年4月21日，美、日、欧等国公布的《反假冒贸易协定》（ACTA）最后文本，将知识产权的国际保护提升到了一个新的台阶。这越来越高的国际保护标准，将对我国的商标权保护的法律体系和我国对外贸易，产生重大影响。在这种内忧外患的情况下，分析思考我国相关法律规定能否符合这种国际标准，越来越高的国际标准是否符合我国国情，是必要且具有现实意义的。
一、我国假冒注册商标刑事处罚法律规定
商标是商品的生产者和经营者或服务的提供者在其商品或服务上所有的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或服务区别开来的标志。在市场经济中，商标对于确定一个企业在竞争中的优势地位具有其他任何知识产权都具有不可替代的作用。
（一）我国刑事立法对假冒注册商标犯罪的规定
我国在1979年刑法第127条中就对假冒注册商标作出了规定，并于1993年2月通过《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对1979年刑法的假冒注册商标进行了修改和补充。1997年修订的刑法将1993年《补充规定》的内容纳入其中，并对其犯罪构成要件作了进一步完善。2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，调整了假冒注册商标罪的追诉标准。2004年11月11日“两高”联合《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《“两高”解释》)，对假冒注册商标“情节严重”、“情节特别严重”的情形作出了明确规定。2007年4月4日“两高”又联合《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》进一步规范了量刑标准。
我国《刑法》第二百一十三条规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据我国刑法规定分析，假冒注册商标罪的客观方面要件除要求行为人实施了假冒注册商标的行为外，还要求该行为达到情节严重的程度。因此在行为人实施了假冒注册商标行为的前提下，其侵权行为是否构成假冒注册商标罪，关键是看该行为是否达到情节严重的程度。关于情节严重的认定问题，《“两高”解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(3)其他情节严重的情形。
从《“两高”解释》的规定看，该解释主要是以非法经营数额或违法所得数额的大小作为判断情节严重与否的标准，同时又保留了必要的弹性，如规定了“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”。
（二）《“两高”解释》规定的局限性
针对假冒注册商标的刑事处罚的具体认定问题上，《“两高“解释》量化情节严重的规定标准，提高了对假冒注册商标刑事处罚的可操作性。然而，由于不同商标在其价值和影响力上的不同，对假冒注册商标的犯罪不考虑侵权人的主观恶性和社会危害，单一的适用《“两高”解释》，一方面不能有效的惩治犯罪，另一方面违背立法本意。因此在情节严重与否的的问题上，必须充分考虑侵权行为的社会危害性。就假冒注册商标行为而言，除了非法经营数额或违法所得数额外，假冒注册商标行为给权利人造成的损失，被假冒注册商标的知名度和美誉度，假冒行为对消费者权益的损害等因素都会对侵权行为的社会危害性的严重程度产生影响。
另一方面，商标权作为一种财产权，其财产价值主要指的不仅是该商标在市场经济中的买卖价格，更多的是作为一种区分混淆功能而存在的标示能力。因此商标的价值不仅包括商品的价格，更重要的是商标背后表示的商品或企业的无形价值。《两高“解释”》中将假冒注册商标的刑事处罚认定标准界定为非法经营数额或违法所得，一味强调商品在市场上的买卖价格，忽视了商品背后商标的无形价值，这就意味着无论被假冒的注册商标是否具有知名度和美誉度，也无论商标注册人是否实际使用包括许可他人使用其商标，只要行为人的非法经营数额或违法所得数额达到该解释的标准，就可以构成假冒注册商标罪。
综上所述，在假冒注册商标行为的情节严重与否的问题上，实质上也是假冒注册行为是否构成犯罪的问题上，《“两高”解释》为司法机关正确适用假冒注册商标罪提供了一个判断问题的基本尺度。然而，《“两高”解释》没有充分考虑不同的注册商标之间的千差万别，也没有揭示假冒注册商标行为的实质，故司法机关在适用假冒注册商标罪时，应根据具体的案情，结合《刑法》第十三条规定的犯罪概念，合理的解释假冒注册商标行为的社会危害性，不宜机械地适用《“两高”解释》中的数额标准。
二、域外法关于假冒注册商标刑事处罚认定标准的规定
（一）TRIPS协议关于假冒注册商标刑事处罚认定标准的规定
2007年4月，美国根据WTO争端解决机制，提出针对中国知识产权保护的诉求，其中一项是关于中国对于著作权及商标侵权的保护力度问题（知识产权刑事门槛）。美方认为我国的刑法对著作权及商标侵权行为设置了刑事处罚的法律门槛，只有达到这些法律规定的门槛，才能受到法律制裁。美方认为我国规定违反了TRIPS协定第61条和第41条第一款。
结合中美知识产权第一案，我们可以分TRIPS有关规定。对TRIPS第61条解释的关键在于,对TRIPS协定第61条中的“商业规模”概念的解释,这决定了知识产权犯罪的客观构成要件,是知识产权犯罪刑事处罚的认定标准。专家组意见认为，“商业”应该是表示数量而非性质的词，是对“规模“大小的限定，商业规模是指通常意义上的商业行为具有的数量或程度，是一个既定性又定量的词。不能单独理解商业为定性概念，忽略规模一词的程度要求。
同时，根据TRIPS协定第7条规定的利益平衡原则，可以得知TRIPS认可不同国家由于各自经济发展程度的差异导致的知识产权保护水平的差异。根据TRIPS协定第41条第5款规定，TRIPS并不规定各成员国国内的刑法保护水平的界定，各成员国的知识产权刑事立法只要达到了TRIPS协定要求的最低保护水平即可,。综合上下文解释和条约目的解释，可以推知我国关于假冒注册商标刑事规定达到了TRIPS协定对于符合一定“商业规模”的侵权情节和数额标情况下，追击刑事责任的要求。我国有权自由选择国内对假冒注册商标犯罪的刑法入罪门槛的规定，只要符合TRIPS协议61条规定的最低标准即可，没有义务修改法律来符合《反假冒贸易协定》规定的超TRIPS协议的执法要求。
（二）美国立法规定
美国现行的商标法是1946年颁布的《兰哈姆法》。该法对商标侵权只规定了民事赔偿责任，而没有规定刑事责任。美国在1984年《商标仿冒法》中规定了刑事责任，根据该规定，无论谁故意使用(假冒)一个在主簿注册的商标做生意，如果是个人，刑事上应受25万美元的罚金或5年的监禁或者是二者并罚。如果不是个人，应受100万美元的罚金。根据该法，任何人只要销售一份假冒仿冒商标物品即可构成侵犯商标权的重罪。由此可知美国刑法的犯罪概念是一种偏重定性的规定，把犯罪界定为一种可以引起刑事诉讼程序并导致刑罚的违法行为，认为只要有违法行为就认为是犯罪。而我国对假冒注册商标的规定采取的是即定性又定量的规定。我国刑法的犯罪概念认为，社会危害性和刑事违法性要统一。
一、刑事政策的基本概含
自费尔巴哈提出刑事政策之始，关于刑事政策的含义争论一直没有停止，如何给刑事政策下定义，我国学者更是意见不一，百家争鸣。外国学者对刑事政策的定义也经历了一个漫长的过程。从费尔巴哈提出刑事政策概念以来，刑事政策经历了从狭义到广义的过程。
被西方学者称之为“刑事政策之父”的费尔巴哈认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是‘立法国家的智慧’。”豍其后形势政策概念的讨论蛰伏了相当长的一段时间，但是随着冯·李斯特赋予刑事政策新的概念开始，刑事政策的概念讨论又开始一轮新的。李斯特从三个层面对刑事政策加以说明，一是最广义的方面，即“刑事政策系以研究犯罪原因及刑罚之作用为基础之各种原则，从而国家乃依此原则错刑罚及类似制度对犯罪展开件争之谓也。”二是广义说，三是狭义说。
就其实质而言，仍然是刑事政策观甚至是刑法观念的基本碰撞。一为广义的刑事政策观，认为刑事政策包括了不同的社会控制形式和手段以及实践，此种学外国学者支持者甚多；另一种是狭义的形势政策观，支持者也不在少数。
二、我国当前商标犯罪刑事立法规范及刑事政策现状之分析
我国对商标权刑法保护的立法集中规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等三个罪名，为惩治商标犯罪提供了更有力的法律武器。我国现行刑法关於商标犯罪的法律规定有四个特点：一是侵犯注册商标专用权的犯罪共有三个罪名，其中单一罪名2个，选择性罪名1个。二是侵犯注册商标专用权的犯罪主体为一般主体，单位可以构成这类犯罪的主体。三是所含三个罪名的量刑幅度相同，但刑罚种类有所不同，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，规定了管制刑。四是设定了两个档次的刑罚，即3年以下有期徒刑或拘役和3年以上7年以下有期徒刑，并相应规定了罚金刑。
笔者认为，我国目前的基本刑事政策实质上还是以严打为中心展开的，强调从重从快，应然意义上的刑事政策虽没有在法理上被否定，但是严打做为实然的刑事政策已经把惩办与宽大相结合的形式政策束之高阁。我们认为，讨论刑事政策应该从实然上去考虑，关注实际上正在发挥作用的刑事政策。正如陈兴良先生所言：“对于刑事政策的研究，我们不能满足于应当以何者为刑事政策，更应当关注实际上以何者为刑事政策，进一步考察这种应然刑事政策与实然刑事政策分离的原因，由此得出正确的结论”
三、基本刑事政策、商标犯罪刑事政策的反思与调整思考
（一）基本刑事政策的反思如前文所述，惩办与宽大相结合的刑事政策是我国应然意义上的刑事政策，但是值得反思的是，惩办与宽大相结合是一种思维定势和政治话语很浓烈的表述，其内涵一般被认为是：首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，大功受奖。豐但是这些思想多数只适应刑事诉讼法和刑法没有被修订之前，随着我国96、97年先后修改了刑事诉讼法和刑法之后，其与罪行法定和无罪推定的基本理念相冲突。而且进入20世纪以来特别是二战后，西方国家的刑法思想已经逐渐趋向于轻刑化。所以在强调首恶必办似乎有违于世界潮流。
故而，笔者认为应当以宽严相济的刑事政策取代惩办与宽大相结合的刑事政策。
宽严相济的刑事政策的含义可以表述为以下三个方面：
第一，宽严相济之“宽”，当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。
第二，宽严相济之“严”，是指严格或者严厉。我国学者储槐植教授曾经提出“严而不厉”的命题，将“严”与“厉”分而论之，指出：“严”与“厉”二字含义有相同的一面，常常一起连用；但它们也有不同的一面，“严”为严肃、严格、严密之意：“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。储槐植教授之所谓“严而不厉”是在不同含义上使用这两个字，“严”指刑事法网严密，刑事责任严格：“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。
第三，宽严相济，最为重要的还是在于“济”。这里的“济”，是指救济、协调与结合之意，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。
总结起来，其可以表述为当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时。较之惩办与宽大相结合的刑事政策，宽严相济的刑事政策更能准确地反映罪责刑相适应的原则。
（二）侵犯商标权犯罪的具体刑事政策反思回到商标犯罪的具体形式政策上来，我们可以在宽严相济的基本刑事政策下窥探到解决问题的思路。当前商标犯罪的具体刑事政策应该理解为以从严打击为主，前文已经述及，但是正如我们分析的那样，对于各种犯罪是否都要从重从快的打击还是一个值得探讨的问题，因为严打可能会破坏法制的底线，也不能体现宽严相济的刑事政策。
我国对商标犯罪的规定在刑法典中只有区区三条，但是法定刑都比较高，以自由刑为主要基调，配以罚金刑。如此惩治以贪利为犯罪动力和原因的犯罪分子是否得当？从整体上讲我国的刑罚重视生命刑和自由刑的运用，相反对于罚金刑运用在商标犯罪上，实际处理的时候运用不够充分。
从本文中提到的法律文件以及司法解释可以得知，我国目前对商标犯罪还是以从严打击为具体刑事政策的基调，这在一定程度上符合当前商标犯罪的形势，我国相关行政机关向司法机关移送的商标权侵权案件也在逐年递增。这可谓是惩办与宽大相结合的惩办的一面。但惩办与宽大相结合不能很好体现罪责刑相适应原则。而且惩办与严打结合起来，变成了从严从重，可谓是“严而不厉”的命题中的厉。但是我国的商标犯罪规定并没有形成严密的刑事法网，只强调厉而忽略了严，这正是惩办与宽大相结合的刑事政策与宽严相济刑事政策不可相比之处。我们应当以宽严相济的刑事政策的含义为指导来分析商标犯罪具体刑事政策，可以从如下几方面着手：
第一，宽严相济强调的严是指建立严密的刑罚体系。形成互相衔接的刑罚措施，能够做到兼容并蓄，形成合理的刑罚结构。刑罚结构是刑罚方法的组合（配置）形式。所谓组合（配置）形式，是指排列顺序和比例份额。排列次序是比重关系的表现，比重是量的关系，但量变会引起质变，比例不同，即结构不同，则性质不同。刑罚结构决定刑罚运行的内部环境，构成整体刑罚功能的基础。
我国商标犯罪的刑事法网没能够结合得很严密，不能达到相济的调和程度。可谓不“严”。具体体现在如下几个方面：第一，保护对象过于狭窄，主要是（1）缺乏对注册服务商标的保护；（2）注册商品商标的保护范围狭窄；（3）对知名商品的商标、驰名商标的保护力度不够；（4）与商标有关的其他识别性标志不属于《刑法》保护的权利范围；第二，保护面有一定的局限性，没有将反向假冒商标行为作为打击的对象；
第二，商标犯罪没能体现“相济”，主要表现在配置刑不合理。刑罚对于三种侵犯商标权的行为规定的都是一样的法定刑，情节严重的最高三年有期徒刑；特别严重的或者数额巨大的，3-7年的有期徒刑，并处罚金。这样的规定已经把这三种犯罪行为视为具有相同的社会危害性，但是仔细分析看来，三种行为无论在行为样态还是危害结果上都有明显的不同。假冒商标罪是造意型的犯罪，是以下两种犯罪的主要源头，应该比以下两种犯罪重，这种对合犯的处理结果本应当有所不同。如果处理结果一样，是违反了罪责刑相适应的原则的。
第三，现阶段商标犯罪具体刑事政策没能体现宽严相济中的“宽”，商标犯罪立法过于“厉”，已经严重违背了世界潮流。因此，在宽严相济的刑事政策和国际背景下，应当强调刑罚适用的效益。因而在商标犯罪的法定刑设置上，尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但却更为偏重罚金刑的运用从目前情况看，我国商标犯罪的量刑过于严格。目前，我国对于商标犯罪的刑罚规定分为两个层次，而这两个层次在一般观念上看，都比较严厉。从刑法效果和司法实践中看，我国对于商标犯罪的刑事制裁应该来说是比较严厉的，同时，我国的刑法应当更加重视经济法罪的处罚模式的改变，即应当多适应罚金刑，以及可能设立的资格刑等。不能一味的用有期徒刑或者重罪来规制商标犯罪等经济犯罪。犯罪率高低和刑罚的轻重以及有期徒刑的设立、严苛等并不呈现明显的逻辑关系。
（三）商标犯罪刑事政策之重构鉴于以上分析不难看出，在以严打、惩办与宽大相结合的刑事政策指导下，商标犯罪的刑事政策是从严打击，从重从快。其并没有体现宽严相济刑事政策的精髓。在应当“宽”的方面没有给予宽大处理，而是严而不厉；在“严”的方面没有能形成严密的刑事法网，犯罪规定的线条过于简单；在“相济”上没有能形成严密的刑罚结构。
所以，商标犯罪的刑事政策应当进行调整，这是有利于我们进一步打击商标犯罪，控制商标犯罪趋势的必然途径。我们应当摒弃“厉而不严”的模式，采取“严而不厉”的模式，以达到宽严相济刑事政策的要求。首先，严密我国商标犯罪刑事法网。将反向假冒商标行为等行为列入刑法，其次，调整刑罚结构，偏重罚金刑的运用。
[论文关键词]生态法益；破坏森林资源犯罪；非刑罚处罚方法
近年来，随着经济的高速发展，人类为追求利益造成森林的破坏，水土的流失，珍贵动物的滥捕滥杀，水资源的污染，草原的荒漠化，湿地的灭失等环境犯罪的状况愈加严重，犯罪手段层出不穷。可持续发展是国家重大战略，生态法益成为法律不得不正视的重大课题，生态的平衡与保护关系人类的存亡。生态的可持续发展，保护环境的和谐在目前经济与政治发展极不平衡的背景下，是不能仅仅依靠人类的自觉与自律完成的，必须迫切需要引入法治模式规制人类的行为，使人类在追求自身利益最大化的同时兼顾自身环境乃至整个生态的利益，理应抛弃狭义的人类主义中心伦理观，立足于生态的角度审视全人类共同的的发展。美国学者加雷特·哈丁（GarrettHardin）1968年于《科学》（Science）上发表的著名的“共有物的悲剧”（The Trage-dy ofCommons）一文说道，如有一片草原本为共有物，每一个人都可以不受任何限制地在此草原上放牧。然而草地对牲畜的承载力有限，当没有法律限制的时候，牲畜的数量超过一定限度，就会耗尽草地的再生能力，就会发生“公用地的悲剧”———共有物被全体所有者集体破坏。而在这一过程中，其实每个村民都是理性的，他们会在个人利益和共同长远利益之间做出选择，这种选择的结果就是他们会放弃长远利益（保护草场）而致力于增加自己的短期收入（增加自己放养牲畜的数量） 。人类在利益面前，迫切需要法律加以引导与规制，以保护脆弱的环境与人类的可持续发展。
环境资源具有多种多样的功能，最主要的是经济功能和生态功能。本文以生态法益为背景，分析破坏森林资源犯罪在我国立法上存在的不足与完善。
一、传统刑法忽视生态法益的保护，应将环境犯罪独立成章
森林作为地球的三大生态系统之一，其生态功能是众所周知的，然而《刑法》对森林资源的保护却显得贫乏与低效。对森林资源的破坏损害的不仅是其经济价值，更重要的是对生态的破坏。我国传统刑法已经对森林资源环境问题进行了立法保护，然而传统刑法中关于环境问题的保护主要以人身权和财产权为出发点和衡量标准。可见，我国自然资源的保护注重的是经济价值，因此生态法益只是被保护利益的一种间接的反射利益。我国刑法把破坏森林资源的犯罪集中规定在《刑法》分则第六章第六节“破坏环境资源保护罪”一节中，涉及的具体罪名有：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，非法占用农用地罪，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，盗伐林木罪，滥伐林木罪，非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪等。而《刑法》分则第六章规定的各类罪名的同类客体是社会管理秩序，可见，立法者认为破坏森林资源的犯罪构成对社会管理秩序的破坏，并没有突出对生态环境的保护，这是对生态法益的漠视。本文认为，应当将环境犯罪独立为一章，针对环境刑法制度的缺漏和滞后，对环境资源犯罪进行系统规定，以有效地方式对破坏环境资源犯罪进行打击。
二、具体罪名中存在的问题
（一）非法占用农用地的规定
根据刑法典规定，本罪的构罪标准是违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏。其中根据最高人民法院的司法解释，改变被占用林地用途就是在非法占用的林地上进行非林业生产、建设，将林地改变为非林地。可见，如果非法占用防护林地、特种用途林种植经济林，非法占用天然林地种植橡胶林、桉树林严重破坏了天然林涵养水源、防风固沙、净化空气、调节气候的功能，也破坏了生物物种的遗传、更新和生态平衡，危及生态利益，但这种行为却不能追究刑事责任，显然是对破坏生态环境行为的放纵。本文认为改变被占用林地用途应被解释为“将林地改为非林地或将防护林地、特种用途林地改为其他林地”，以弥补刑法在该种犯罪犯罪构成方面的疏漏。
（二）盗伐林木罪、滥伐林木罪以数量为标准并不恰当
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]36号）规定“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的；擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的；在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。”盗伐林木数量较大，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。针对滥伐林木罪，上述解释规定“违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的； 超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。”滥伐林木“数量较大”，以十至二十立方米或者幼树五百至一千株为起点；滥伐林木“数量巨大”，以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点。盗伐林木罪、滥伐林木罪等犯罪的认定均以数量或数额为标准，这种以财产价值为衡量尺度的标准，采用一刀切的方法，不区别具体林种。而生态公益林和商品林，其生态价值和环境意义相去甚远，以财产犯罪的认定上标准来评价森林资源犯罪的危害程度显然是不合适的。对此类犯罪的认定中，并没有考虑生态法益的损害程度，没有体现对森林资源生态利益的保护。有的林地上的植被经济价值并不很高，但是在保证生物多样性和环境保护方面发挥着重要的作用。一旦这些植被遭到破坏，不仅林地的生长条件遭到破坏，更严重的是这些林地以前提供的生态效益完全丧失，林地中的生物多样性遭到毁灭性破坏。本文认为应充分考虑生态系统的自身价值，综合考察危害行为的表征损害及其对生态环境深远的影响，将考量的结果作为衡量罪与非罪、刑罚轻重的尺度，制定能够体现保护生态法益的定罪量刑标准，使罪责刑达到真正的均衡。
此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》规定，盗伐林木者对护林人员施加暴力或者以暴力相威胁，危害护林人员人身安全，虽然其盗伐林木尚未达到数量较大的起点或者伤害的程度尚未达到轻伤的标准，但是情节恶劣，需要依法追究刑事责任的，可以视为盗伐林木“情节严重”，依照刑法第一百二十八条盗伐林木罪的规定追究刑事责任；如果使用暴力或者以暴力相威胁，情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。本文认为，为加大森林资源保护，也为护林工作有效开展，对于盗伐林木行为，如果为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证当场使用暴力或以暴力相威胁的，应适用269条规定，以抢劫罪论处。
（三）非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪在客观上的认定依据依然还是空缺
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此没有作出规定。这导致司法实践中无法可依，难以定罪量刑，妨碍了刑法在保护生态法益中作用的发挥。应尽快出台非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪的定罪量刑标准，弥补法律漏洞。
三、处罚手段单一，应增加非刑罚处罚方法
