时间：2023-03-28 15:09:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司立法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文摘要：金融控股公司这种混业经营模式已经成为金融发展的大趋势。在我国现实经济生活中，各类金融控股公司在法律间隙中生存发展，在某种程度上出于脱法状态，蕴含着极大的风险，因而加强金融控股公司的立法及监督工作显得尤为迫切。本文简述了中国控股公司的立法状况和存在的问题，提出了对我国金融控股公司监管的立法构想，希望能够制订出一部适合我国国情的金融控股公司法，完善和健全我国的金融监管体系。
一、我国金融控股公司的立法现状
我国现行法律规定金融业总体上实行“分业经营、分业管理”，不过修改后的《商业银行法》第43条规定了“但书”，即“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，这使得在银行业基础上组建和发展金融控股公司有了一定的法律空间。金融业界和理论界对于与国际金融业接轨，修改《证券法》、《保险法》等金融法中的相关限制，逐步发展金融业综合经营的呼声日益高涨，并且也有一些切实可行的立法与政策建议。此外，银监会、证监会和保监会2003年9月召开了第一次联席会议并签署了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》(以下简称《备忘录》)，该《备忘录》第8条规定：“对金融控股公司的监管应坚持分业经营、分业监管的原则，对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构，对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管。”初步确立了对金融控股公司的主牵头监管制度。
二、目前我国金融控股公司存在的问题和监管盲区
1.我国金融法制构架中缺少了对金融控股公司的法律规范。目前，我国仍旧秉持传统的立法观念，按照“宜粗不宜细”、“成熟一个、制定一个”的原则开展立法活动。在金融控股公司监管的立法问题上，直接导致立法严重滞后，以至于在金融控股公司实践了数年之后，尚无金融控股公司立法的计划。
2.我国现行金融法制中监管漏洞使金融控股公司的监管缺位且制度设计失灵。首先监管制度供给不足。根据对上一问题的分析，我国目前尚无对金融控股公司进行监管的专门法律制度。《备忘录》虽然规定了金融控股公司的监管原则，但仍存在《备忘录》不是法律，对金融控股公司没有强制力；对产业资本控股模式的金融控股公司监管规定不明确等问题。
三、我国金融控股公司立法之探讨
1.立法模式
我认为，我国金融控股公司的立法形式应当借鉴这种整体修法的先进立法技术制定一部单独的《金融控股公司法》。利用整体修法的立法技术在《金融控股公司法》整合和修改《公司法》、《商业银行法》、《证券法》中不符合金融控股公司发展所必需的条款，加入经营规则、监管制度等内容，从而形成内容完备具有较强可操作性的现代金融法律。
2.从法律上明确金融控股公司的性质
在我国，金融监管技术和手段并不发达，更应当将企业和银行分离，我国金融控股公司的性质，可参照美国《金融服务现代化法》的相关规定，其本质特征有二：首先，金融控股公司是纯粹控股公司。母公司不从事具体的金融业务，而专事整个集团的战略管理和风险控制，主持和协调各子公司的合作；其次，金融控股公司是以股权控制为纽带组建的金融集团，由于母公司没有具体业务，其全部资金可用于对子公司的控股上，因此其在资本运作方面具有较高效率。
3.监管机构之选择
目前学界有一个共识，就是应当由综合性监管机构对金融控股公司母公司进行全面监管，而且该综合性监管机构还应具有协调各专业监管机构的职能。但目前对综合性监管机构采取新设一个金融监督委员会，还是将综合性监管职责赋予中国人民银行仍有争议。我赞成采取将综合性监管职责赋予中国人民银行的做法比较可取。因为，“一行三会”是我国当前金融监管机构设置的客观现实，赋予央行综合监管职能适应我国当前的金融监管形势，也避免了新设金融监管机构所带的未知影响。
4.经营规范之构建
总的来说，对于我国《金融控股公司法》的制定，其中亦至少包含以下几方面的经营规则：
（1）转投资的限制。金融控股公司是以投资、控制及管理金融相关事业为目的的，一般而言，其转投资的对象只能以金融相关事业为限，从而保证金融控股公司以经营相关业务为主，以防止其跨业于实业部门。
（2）资本充足性要求。资本是金融机构赖以从事一切业务的基础，也是应付意外事件的缓冲器。我国金融行业的资本充足率不高，在资金实力不足的情况下成立金融控股公司会把已经很脆弱的银行风险扩散到整个集团，危险整个金融体系的安危，因此，在我国《金融控股公司法》中有必要根据巴塞尔协议制定对金融控股公司资本充足性的基本要求，以适用于银行和控股公司的并表资产状况。
（3）内部防火墙的制度安排。借鉴国际上的成功经验，在我国《金融控股公司》中制定相应的内部监管“防火墙”条款，如设置资金、业务和规模的“防火墙”，设立信息安全的“防火墙”，设置市场化管理的防火墙。
（4）子公司的救援机制。由于金融控股公司与其子公司在财务上应视为一体，所以金融控股公司应当成为其子公司的力量源泉，当其子公司财务发生困难时立法应当规定集团公司有救援的责任，以免金融子公司倒闭而造成金融市场的不安。
参考文献
［1］黎四奇：《金融企业集团法律监管研究》，武汉大学出版社，2005年7月第一版.
［2］西：《尽快制定金融控股公司法》，中国金融，2008年第七期.
［3］王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社2003年版.
论文题目：交通事故责任强制保险的法律规制问题研究
一.文献综述
1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。
2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。
3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。
4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。
5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。
二.选题背景及意义
随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。
意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。
三.研究的主要内容
第一部分 相关理论分析
一、交通事故责任强制保险的法律概念分析
(一)交通事故的法律定义分析
(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析
二、交通事故责任强制保险的法律特征分析
(一)基本法律特征
(二)与相关概念的区别
第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析
一、必要性
(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性
(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察
二、可行性
第三部分 国外立法和借鉴
一、立法比较
二、借鉴经验
第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议
一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律
二、完善现行的法律规定
三、协调好相关制度
四、完善相关的监管制度
四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案
工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。
五.论文工作量及进度
(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。
六.论文预期成果及创新点
本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。
七.完成论文拟阅读的文献
1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.
2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).
3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.
4、蔡印霞.机动车第三者责任险法律问题研究[d].中国政法大学硕士论文.
5、高原.道路交通事故若干问题初探[j].畅行网.2010年1月1日访问.
6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.
7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.
8、丁玉娟、张雅光.论机动车交通事故强制保险责任的法律适用[j].行政与法.2007(1).
9、刘晓红.机动车交通事故损害赔偿责任主体的认定[j].当代法学.2003(1).
10、郑济世着.强制汽车责任保险法之推动[j].保险信息.1997(139).
11、吕玉宝.机动车所有人在道路交通事故赔偿案件中的民事责任[j].2003(1-2).
12、王荣.质疑《机动车交通事故责任强制保险条例》[j].法易网.2010年1月1日访问.
13、张颖.论机动车交通事故强制保险之第三人请求权[j].南京财经大学学报.
一、企业兼并与规制
企业兼并(Merger)是指企业间的吸收合并,也就是在两个或两个以上企业合并中,一个企业因吸收了其他企业而成为存续企业的合并形式,它是通过有偿转让企业的资产从而取得被吸收企业的产权的经济法律行为。在各国法律中,一般把企业合并分成吸收合并(即企业兼并)和新设合并两种形式,企业兼并是其中的一种。
企业兼并从经济方面来看,有以下几个特征:(1)企业兼并的自主性,即在企业兼并的过程中,兼并是兼并方自主选择的行为。(2)企业兼并的流动性。企业兼并的过程,其实质就是生产要素的社会流动过程,在企业兼并中,企业的全部或主要的生产要素将发生整体的流动。(3)企业兼并的有偿性,即优势企业通过出资购买或承担债务等方式取得劣势企业的产权及其他相应的权利。(4)企业兼并的互补性,企业兼并通过对被兼并企业的改组,实现生产要素的优化组合。西方的规制理论研究的是市场失灵时政府如何干预经济,它属于产业组织经济学的一部分,是近二三十年来比较活跃的一个领域,其研究成果在西方规制实践中得到了广泛的应用。西方的规制理论及其实践对我国市场经济的形成及其规范化具有十分重要的意义。所谓规制(Regulation)是指政府依据一定的规则对特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。①也就是政府利用法规对市场进行的制约,它是政府干预市场的手段之一。规制分直接规制和间接规制,间接规制指反垄断政策,由司法部门实施。直接规制指由行政部门直接实施的干预,它又可分为经济规制和社会规制两种。经济规制是对特定行业(与自然垄断有关的行业)的管制,社会规制是不分行业的管制。运用西方的规制理论来分析我国的企业兼并行为具有重大的现实意义。②
二、规制企业兼并的理由
企业兼并对社会经济的发展具有重大的推动作用,它是企业成长的重要途径和方法,企业兼并行为在微观和宏观层面上具有不同的经济效果,其对经济生活的积极或消极影响也存在很大的不同,正因为如此,我们需要对企业兼并行为进行规制,充分发挥其积极的作用,遏制其消极的作用。
一般来说,企业兼并的积极作用主要有:企业兼并有利于促进生产要素的合理流动,优化资源配置,提高全社会资源利用的效率,改善投资的结构;企业兼并有利于促进产业结构的合理调整;企业兼并有利于实现规模经济效益;企业兼并有利于使科技成果迅速地转化为生产力;企业兼并有利于迅速地扩大企业,增强企业的竞争实力。
与此相对应,企业兼并在发挥其积极作用的同时,其消极的社会影响也十分明显。具体表现在:企业兼并如果超过了必要的限度就容易形成垄断,从而破坏市场秩序,损害有效竞争;由于企业兼并的资金需求量大,中间环节比较复杂,从而为投机商牟取暴利提供了方便;由于企业兼并与证券市场的关系十分密切,在兼并中发行的债券较多,容易引起证券市场的动荡。
从世界各国企业的发展史来看,企业兼并是企业成长的主要方式,它是企业竞争的重要手段之一,对社会生活将产生重大的经济和社会效益。但是,一旦超过了必要的限度,就会走向反面,产生负面影响,会阻碍市场竞争,破坏社会生产力的发展。因此,世界各国一般都通过立法对企业兼并行为进行规制,支持正当的企业兼并行为,禁止不正当的企业兼并行为,确保企业兼并能最大限度地发挥其社会功效。
三、西方国家规制企业兼并的方法
西方国家在规制企业兼并时一般是通过立法实现。具体来说就是:(1)反垄断法的规制。规制的界限是企业兼并是否会导致垄断。(2)公司法的规制。包括两方面:一是公司种类的规制。如有的国家立法规定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司与有限责任公司之间进行。二是兼并内容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股东和雇员利益的兼并。(3)特殊行业的规制。如果是关系重大的兼并,必须事先得到有关部门的批准。
从具体的规制方法来看,一般从实体和程序两个方面来进行。
1、规制的实质要件企业兼并先后经历了横向兼并、纵向兼并、混合兼并三个阶段,并且具有这三种经济形式。世界各国在规制兼并时一般是根据不同的经济形式分别对企业的兼并行为进行规制的。美国对企业兼并的规制方法起源于美国1968年的《合并准则》。这种规制方法对于具体判断兼并行为是否损害有效竞争提供了一套较有操作性的标准。具体来说:
(1)横向兼并(HorizontalMerger)。横向兼并是指同一经营环节上的相关企业的兼并。横向兼并的主要经济目的是消除或减少竞争,并因此增加兼并企业的市场份额。根据美国1992年的《横向合并准则》的规定,反托拉斯法应对企业的横向兼并行为从以下几个方面进行考察和评判:合并是否明显地导致市场集中化;合并的潜在反竞争效果如何;合并对市场进入的影响程度;合并对效率的影响;合并是否是企业避免破产的唯一途径。③
2、纵向兼并(VerticalMerger)。纵向兼并是指同一生产过程中的相关环节的企业兼并。纵向兼并的经济目的是为了保证供应和销路,免受供应上的垄断性控制和销售上的竞争威胁。评判纵向兼并是否给有效竞争带来消极的影响,主要从合并的对象是否是竞争性的供给者;合并有无图谋取消市场;合并是否进行了掠夺性的定价;合并是否存在价格歧视;合并是否形成进入壁垒④等几方面进行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行业、跨产品的综合性的企业兼并,又称为一体化兼并。混合兼并在性质上分为产品扩张、市场扩张和纯粹混合兼并三种,混合兼并属于多样化经营的范畴。在混合兼并中规制的主要重点是商业互惠。所谓商业互惠是指两个企业各有所需,相互之间进行买卖。这种商业互惠因导致不公平的竞争行为而受到法律的规制。与此同时,对混合兼并也可以运用市场结构的方法进行规制。
在上述三种兼并形式中,以横向兼并损害有效竞争的危险性最大,其次是纵向兼并,混合兼并的损害最小。与之相对应,规制对不同形式的兼并行为采取了不同的规制方法。
2.规制的程序要件
(1)实行事先登记或申报制。实行事先登记或申报制的目的是为了使政府及时了解市场的集中情况,从而对那些可能产生或加强市场支配地位的企业兼并行为进行禁止或干预。同时也可以使公众、兼并企业的竞争者及时获得市场信息,调整经营方针,以适应新的竞争环境。
(2)实行事后申报制。根据德国
《反对限制竞争法》第23条的规定:如果合并企业的市场销售额在合并前的营业年度共同达到了5亿马克,合并后就必须向联邦卡特尔局进行申报。该条还针对某些市场的特点,对某些合并应当事后申报的标准作了特殊规定。无论是事先还是事后申报,对兼并行为实行审查是西方国家规制兼并行为的共同性做法,许多国家都有类似的规定,如日本的《禁止垄断法》第15条第1款规定:“国内公司相当于下述行为之一者,不得合并:①因这一合并在一定交易领域实质上限制竞争。②这一合并是用不公正的方法进行。
四、我国规制企业兼并的立法规定及其完善途径
随着企业兼并在我国的发展,我国颁布了一系列的关于规制企业兼并的立法,但这些立法一般都散见在一些单行的法律、法规中,目前尚无规制企业兼并的专门系统的立法。在现有的单行立法中,较为主要的有以下两个:一是1987年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局的《关于企业兼并的暂行办法》。二是1993年12月29日八届人大五次会议通过的《中华人民共和国公司法》。根据现行的立法规定,我国规制企业兼并的主要内容有:公司合并应当由公司的股东大会作出决议;股份有限公司的合并必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式;公司合并时必须通知债权人并取得债权人的承认,债权人要求清偿债务或提供担保的,公司必须满足其要求,这是公司合并的必备条件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存续公司,应办理变更登记,被其他公司吸收而解散的公司应办理注销登记。公司增加注册资本的,应当依法办理变更登记。⑤
从上述立法规定中我们可以看出,对企业的兼并行为我国立法分别从兼并的形式、程序和实体三个方面进行了规制。但是,仅有上述这些立法规定还不够,远远不能满足我国企业兼并迅速发展的需要。随着我国市场经济体制的建立,我国企业兼并将出现一个蓬勃发展的新局面,为了适应企业兼并现实发展的需要,保证企业兼并朝着健康的方向发展,建立一个有序的企业兼并市场机制,规范企业的兼并行为,我国应进一步加强和完善企业兼并方面的立法,建立和健全我国规制企业兼并行为的途径和方法,以形成较为完备的法律保障体系。具体来说,目前应加强以下几方面的工作:
第一,在确立我国企业兼并的规制方法时,应注意借鉴和吸收西方国家在规制企业兼并时的一些成功的做法,总结其在发展进程中正反两个方面的经验和教训,探索兼并规制发展的一般规律。与此同时,还应注意从我国的现实国情出发,选择和确定合于我国的兼并规制方法。
第二、进一步完善我国现行的《公司法》。《公司法》是规制企业兼并行为的直接法律依据,在《公司法》中一般都具体设定企业兼并的法律程序、操作规范及规制方法,而我国目前的《公司法》中对兼并规制的规定还不够具体,有必要增加一些带操作性的规范,从立法上具体界定企业兼并的含义。
第三、要加快我国证券立法的步伐。
在企业兼并中,运用证券交易手段实施的企业兼并日趋发展,通过控股实现兼并的越来越多,企业兼并市场与证券市场的关系十分密切,因此,有必要加快我国证券立法的步伐,对证券交易行为进行具体界定。
第四、要加快制定我国的《企业兼并法》和《反垄断法》。《企业兼并法》应包括兼并主体双方的关系,兼并方的权、责、利,政府的规制方法,兼并中资产的处理,被兼并企业间人员安置,土地、财政、税务等部门的协调职能等。《反垄断法》的立法目的是为了取缔垄断和不正当的竞争行为,以维护公平、公正竞争的市场环境。它应当包括总则;具体列举垄断和不正当竞争行为的表现;规定除外条款;规定主管机关及其职责、处罚、附则。
注释:
①[日]植草益:《微观规制经济学》,第1页,中国发展出版社,1992年10月版。
②张帆《规制理论与实践》,载于北京大学经济研究中心《经济学与中国经济改革》第154—170页,上海人民出版社,1995年9月版。
③1992年4月2日的《美国企业横向合并指》,《外国法译评》1996年第2—3期。
论文关键词：利益平衡 公司章程 有限责任公司 股权继承
在理论界，尤其是司法实务界关于有限责任公司的股权继承问题的争议由来已久，就其原因主要是我国原有的《公司法》对有限责任公司的股权继承问题没有作出明确规定，由此导致在司法实务中引起争议。但是，这种情况在2005年10月27日通过的《公司法》中得以规定。《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定使得在司法实务界争论多年的问题在立法上划上了句号。但是，立法上的句号并没有使该问题得以真正的解决，在理论界仍存在多种观点，众说纷纭，莫衷一是，而且近些年在司法实务中对该问题也有了新的理解，并对司法适用中存在的新问题，各地司法实务部门存在不同的做法，基于此，有必要对该问题在理论上进行厘清，同时也为以后的立法设计与司法适用提供参考。
通过对该问题的考察发现，目前理论界对该问题的研究不少，但更多地纠缠于理论上的争鸣，就事论事，只见树木不见森林，真正有理论深度的文章并不多见，笔者无意于这些问题的争论，对该问题的理解不能仅局限于该问题本身，钻牛角尖的方法是行不通的。基于此，笔者试图跳出问题背后的理论分歧，从利益平衡的视角来重新解读有限责任公司的股权继承问题，当然这种讨论并不是漫无边际的，而是建立在以《公司法》第七十六条的立法设计为中心的考察之上的。下面笔者将分别展开阐述。
一、公司章程在有限责任公司中地位
《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”因此，要全面理解与把握该条文的立法设计意图，就必须对公司章程在有限责任公司中的地位作一个较全面的分析。对公司章程在有限责任公司中地位的把握，在理论上与如何理解公司法的性格紧密相关。虽然关于公司法是属于强行法还是任意法一直争论不休，但公司法归属于私法范畴这一点，却是不容否认的。而且按照目前流行的公司合同论的看法，公司本质上是一套合同规则，公司法实际上就是一个开放式的标准合同，补充着公司章程的缺漏，同时又为公司章程所补充。依照这样的理论逻辑，我们不难看出，有限责任公司就是私法上的一种营利性的自治组织，私法上的意思自治原则同样适用于有限责任公司。有限责任公司设立后，能体现股东意思自治的法律文件就是公司的章程。犹如一个国家有宪法一样，有限责任公司也必须有性的文件，这一文件就是公司章程，既然是自治性文件，公司章程就体现了股东的共同意志，一经制定并获得通过，所有股东均负有遵守执行的义务。
章程中对股权权利的限制性规定，也意味着股东在限制范围内已经放弃自己的权利，股东嗣后的行为不得与此相违背。因此，在公司章程中对股权继承已作出特别规定时，各股东都应遵守该规定，如果某一股东在死亡时就股权继承所立的遗嘱，与公司章程的特别规定存在冲突，那么遗嘱的这部分内容在法律上也就不能产生效力。这一点在我们理解公司章程与遗嘱间的关系时，应特别予以注意。
二、有限责任公司股权继承的国内外立法考察
关于有限责任公司股权继承问题的域外立法现状，各国立法规定不一，主要有两种模式：一种是以我国台湾和德国为代表，股东的继承人可以直接成为公司的股东。如德国《有限责任公司法》第15条第1款规定：“股份可以出让和继承”；另外一种以法国、日本为代表，股东的继承人取得股权须受到一定的限制。但各国法律对有限责任公司股东出资转让的限制不一，主要有两种情形：一是股东出资转让须经股东大会同意。如日本《有限责任公司法》第19条第2款规定：“股东欲将其股份之全部或一部转让于非股东时，须经股东会承认。”二是授权公司章程对出资转让的条件作出规定。如法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。”
我国的现行立法方面，《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。从该条我们首先可以推出法人股东分立、合并和解散，其持有的股份面临的是转让，而不存在继承问题。同时需要说明的是，股东资格与股权的享有是不可能割裂开来的。继承人取得股东资格，也就必然取得该股东资格所代表的股权；反过来继承人取得（完整意义的）股权，也就获得已继承死亡股东（被继承人）的股东资格。正是基于这一认识，虽然《公司法》第76条所使用的概念为“股东资格”，但本文仍在同等意义上使用“股权继承”与“股东资格继承”的概念。
我国《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。第七十五条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权：公司合并、分立、转让主要财产的；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
这些现行的立法设计充分肯定了公司法的基本原则并将其贯彻其中，其中有限责任公司的人合性与股东之间的信赖关系、股东的优先购买权等在现行的立法中的得到了充分的体现。但这与有限责任公司的股权继承中的公司章程的特殊性的设定又出现了适用上的矛盾。
三、利益平衡视角下的有限责任公司股权继承
股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人，股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如，国有资产监督管理机构。法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定人代为行使股东权利。但是，发起人股东是例外，必须具有完全的民事行为能力。一般而言，要取得有限责任公司的股东资格，须具备下列特征：（1）向公司投入在章程中承诺投入的资本，并实际履行出资义务；（2）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（3）被载入公司股东名册。其中，实际出资属于实质特征，工商行政部门对公司股东的登记和股东名册的记载属于形式特征。通过这些特征的描述，我们可以大体可以判断出股东之于公司的关系。
论文摘要：本文从权利和风险的分配维度，基于现行《公司法》中关于股东权利义务的基本规定，分析中小股东权利受限的基本原理、制度缺陷，现状与立法的不一致以及中小股东在公司动态发展过程中的风险，提出《公司法》需要追求的不仅仅是法律条文上的法，而且需要完善现实中法，将程序正义与实质正义结合起来，共同保护中小股东的权利。
论文关键词 中小股东权利 风险分配 资本多少决原则
一、引言
任何一种商事法律制度，都直接或间接地分配和调控着各关系主体之间的权利和风险。在公司的世界里，理性经济人对权利和风险的博弈，对自身利益最大化的追求不仅存在于公司外部与其他公司的竞争中，在公司内部关系中，股东之间的权利与风险分配往往决定着一个公司的命运。而在一个公司的发展过程中，每个股东的力量是不均衡的，大股东占据着对公司的控制支配地位，所以中小股东的利益随时有可能受到大股东根据自身经济利益所做出的决策以及其他不正当交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股东完全操纵公司，掏空公司资产，大众股民被任意宰割的情况十分的严重。所以，保护中小股东权益成为我国市场经济法律制度的当务之急，但是，令人由感不足的是，新公司法对中小股东的保护并不是很彻底，随着市场经济的不断深入，限制大股东的权利，保护中小股东的权益应该愈发的多样化、实质化。
二、中小股东保护基本理念
(一)对大股东，中小股东的界定
股东是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额，依法享有股东权利并承担相应义务的人。i股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。
何为中小股东，通常即为出资较少，拥有股份较少的股东。其是相对大股东而言的。理论上来看，大股东必须持有一家公司超出50%的股份，但是，随着公司的发展，股权的不断分散，现实中，大股东所持的股权并不需要超过公司股权的一半，只要高于其他股东的所持比例依然能对公司构成控制和影响。所以，界定大股东与中小股东，只需要看股东对公司形成的实际影响力，即股东依靠股权对公司的控制力。
(二)中小股东权利(权益)备受侵害
1.大股东利用非法手段抽用公司资金
由于大股东因起控股比例高于其他股东，对公司具有控制力，其常常以这种控股的优势地位利用向公司借款，转移利润，利润操纵等手段侵占公司财产，实质上为侵害中小股东的权益。非法关联交易
大股东在母子公司之间秘密进行关联交易，如低价买入，高价卖出，转移支付等手段达到利益最大化，以此逃避中小股东和其他监管部门的监督起实质也是在侵害中小股东的权益。不分红或分红过少
中国的股份公司，尤其是上市公司，大股东常常控制公司的账目，以亏损、扩大发展为由，年终不予中小股东分红，侵害中小股东的利益。
(三)中小股东权益保护问题的提出
由于，中小股东与大股东地位的天然不平等。势必为大股东侵害中小股东权益创造了条件。最初，各国并没有针对中小股东权益的法律保护条款，由于公司由股东出资成立，股东依其所持股份享受权利，而大股东对于公司的投资更多，因而大股东的意思大都代表团体意思被少数人遵循，并逐渐发展形成为资本多数决原则。1843年英国枢密院的FossV.Harbottle一案正式确立了此原则。
资本多数决本是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。这一原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均有十分重要的作用，这也是股东平等的基本体现。然而，资本多数决的不公平和不合理又是显而易见的，它不过是公司法无奈的选择，其实多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。因为资本多数决原则，发了一个奇特而普遍的现象多数的权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。至此，中小股东的权利地位很难得到保障。
随着公司制度的不断发展，公司的稳定存续势必需要公司全体股东的利益稳定。如果不能对公司中小股东的权利加以保护，理性经济人的趋利避害性将驱使中小股东推出这场公司游戏。公司的整体利益将大受打击。
三、《公司法》中对中小股东权利(权益)的分配
(一)中小股东之情权的赋予和公司自治原则的平衡
股东对公司的基本经营状况，是其参加公司重大决策的必要要求。《公司法》规定的股东知情权包括财务会计报告查阅权、会计账簿查阅权和检查人选任请求权。ii随着公司制度的发展，所有权与经营权分离，公司的管理经营活动转而交给职业经理人。股东尤其是中小股东对公司经营状况的了解处于一种弱势地位。一方面，中小股东希望了解公司的经营状况;另一方面，职业经理人或者大股东的人以公司商业秘密为由拒绝中小股东查阅。如何分配股东知情权与公司自治权，成为《公司法》亟待解决的问题。虽然《公司法》第34条对股东的知情权有所规定，但是，这样的规定过于抽象，过于形式化。此条第二款中规定：公司有合理根据认为股东查阅会记账簿有不正当目的，可能损坏公司合法目的，可以拒绝提供查阅。如何界定不正当目的，合法目的，成为公司管理人或者大股东人拒绝中小股东的自由裁量工具，虽然此款规定了救济，但是，如果任何中小股东的知情权都需要向法院要求救济，这个知情权的成本未免过高，也会造成司法资源的过渡占用，另外，在一些财务制度不完备的中小公司有时候会存在档案材料不健全的问题，于此情况，股东的知情权当然不存在。而实际中的情况是，中小股东的知情权流于条文。
(二)中小股东表决权与大股东表决权的博弈
表决权是基于其股东地位而享有的、就股东大会会议事项作出赞成、反对或弃权的意思表示，从而成为公司的意思表示。
《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。依此条的规定，从表面上看，确实有扩大中小股东表决权的进步性，但是，如果从公司运作的动态角度来看，中小股东根据累积投票制能够选出的董事或者监事在董事会和监iii事会的比例将非常之小。在现今监事会形骸化，中小股东选出的董事受到大股东选出董事的排挤的情况下，中小股东的声音将渐趋于消寂。大股东的表决权在累积投票制度下，用形式的平等掩盖了实质的不平等。
(三)中小股东诉权与公司利益之碰撞
没有救济的权利就不是真正的权利。为了保障股东的合法权益，法律赋予了股东诉讼救济的最后选择。股东诉权是股东基于股东被侵害而享有的依法提起诉讼寻求法律救济的权利。股东诉权的运行将使司法力量介入到公司的正常经营状况中，公司的利益势必受到影响。但是，如果股东诉权得不到切实的保障，那中小股东的其他权利(权益)亦无法得到实现。权利分配在此组权利关系中，显得尤为重要。如何寻找权利分配中和点，如何将保护股东诉讼权与防止股东滥用诉权统筹起来，成为《公司法》权利分配的重要任务。
关于股东的诉权，《公司法》将之规定在第152条之内，这毫无疑问是一条规定公司斗争制度的条文。首先，是对股东诉讼主体资格的确定，一般从持股期限、持股比例和代表的公正性上进行规定。《公司法》规定，持有公司百分之一以上股份的股东可以请求董事会、执行董事或是监事会监事提起诉讼的权利，而且当上述机构拒绝请求时或是在情况紧急时可以直接向法院提起诉讼。对于这里的1%是如何界定出来的，不少人提出质疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要认真考量的。
其次，就是备受关注的股东代表诉讼制度，虽然《公司法》对次制度给予的确认，但是，就其制度规则来说，对于公司在诉讼中的诉讼地位、诉讼费用的担保、股东代表诉讼的管辖，缺少一个有机的、完整的体系。
中小股东的诉权保障，不仅需要规则的确定，还需要程序的完善，程序正义是实体正义的保障。程序的合理性将使中小股东保护趋于完善。
四、《公司法》中对中小股东风险的分配
《公司法》规定全体股东都有遵守公司章程的义务。但是从动态的角度来看，公司的章程是可以修改和变更的。而《公司法》只是简单地规定了股东大会变更公司章程的权利，至于公司可以修改的事项基本上没有明确的界定，因此，通常情况，凡是在章程中规定的事项都属于股东大会可以修改的事项，这种模糊的规定，扩大了公司股东大会的权利。由于股东大会的表决机制是资本多数决原则，所以，扩大了公司股东大会的权利的实质是扩大了大股东的权利，增加了中小股东的风险。实际运作中，大股东常常采用多种手段，故意阻止中小股东在股东大会行使表决权，当然，小股东的风险增加不仅于此，由于现行修改公司章程的方法不成熟，公司对社会的承诺可能因为一次股东大会就发生实质性的改变，公众对公司的信任下降，将影响公司的经营状况和盈利水平，大股东为保护其利益，势必对公司施加影响，减少分红或不分红，从而增大中小股东风险。
此外，《公司法》中中小股东所承受的风险还体现大股东抽到注册资本，所负债务分配不平等，公司信息披露不完全等风险。
五、结论
论文关键词：控股权股份回赎
论文摘要：本文介绍了优先服的定义，比校了优先股与普通股、债券的区别，考虑到优先股权利设置的灵性，分析了祝先股的奥型。优先股制度的建立有利于丰富资本市场上的投资工具，满足企业多样化的融资需求，并实现了在保持担股权的月时进行股权融资。根据国外公司发行优先股的实践，提出我国建立仇无股制度的立法建议。
融资是企业永恒的话题。优先股制度的产生和发展在于其可以很好地调和融资需求者与资金提供者之间利益分配的矛盾，解决公司在发行新股扩大资本的同时所带来的控股权被稀释和扩散的问题。在公司法中建立优先股制度，有利于丰富资本市场上的投资工具，为我国企业提供多元化的融资工具，为企业的改革发展提供制度保障。
一、优先股概述
优先股是对公司资产、利润享有更优越或更特殊权利的股份的总称。普通股与优先股是对“股东承担之风险和享有之权益的大小为标准”而进行的划分。优先股股东以经营决策方面的表决权为对价交换公司经济权益方面的优先分配权，因而优先股通常没有表决权。
优先股既具有股票的性质，又同时具有合同的性质，被认为是一种介于股票与债券之间的一种混合证券。优先股与普通股一样，其持有人是公司股东。优先股与普通股相比，在盈余分配、财产清算等享有优先特权，在表决权方面则受到限制。优先股的权利内容由优先股股东与公司协商并记载于公司章程及股东权利证书上，具有很强的合同性质。但是优先股与债券又有明显的区别。优先股本质上体现的是投资关系，而债券体现的是债务关系。优先股在盈余分配和剩余财产分配上位列普通股之前，但在债权人之后。
二、建立优先股制度的意义
在提倡金融创新和制度创新的大环境下，建立优先股制度，对于我国的公司和股票市场均具有重要意义，主要体现在以下几个方面:
(一)丰富投资工具，减少市场投机
当前我国金融市场上的主体投资工具是股票，其他如债券、基金品种不多且规模不大。在股票市场又只有普通股可供投资。从股票市场的现状看，不确定的股利分配政策使大多数投资者将目光转到了股价变动上，加剧了这个市场的动荡。优先股是一种固定收益证券，这一点类似债券，可以为追求稳定收人流的中小投资者及厌恶过高风险的机构投资者所用，减缓普通股市场的投机压力。
(二)在股权融资的同时保持控股权
由于优先股一般没有表决权，所以常常被企业用来作为控股权工具。与优越表决权股和无表决权普通股不同的是，优先股由于是以表决权交换了在股利分配和剩余财产分配中的优先权，所以不被认为违反“一股一表决权”的原则。发行优先股不仅可以融资，而且避免了发行普通股融资所引起的股权稀释，有助于维持企业控股权。
三、对我国优先股制度的立法建议
2005年新公司法在立法上为优先股的设立提供了依据，授权国务院对普通股以外的其他种类股份另作规定。但是到目前为止国务院并未出台相关规定。建议在现有基础上对公司法进行修改，增加优先股的相关规定。
(一)优先股一般规则。首先公司法有必要对优先股概念的内涵和外延进行界定。建议将原公司法第132条改为“股份有限公司在其成立时或存续期间，可以创设在公司盈余分配和剩余财产分配中比其他类别股份享有优先权的优先股。公司章程需对排除该优先股的表决权作出规定。无表决权优先股股东享有除表决权以外的其他一切股东权利。”
为明确优先股的类型，应要求公司章程就优先股股利是否可累积，是否可转换为普通股以及转换条件，是否可回赎以及该回赎为强制性的或是自愿的，有无表决权以及行使表决权的限制做出明确规定。如果公司发行多个类别或系列的优先股，应就各个系列在股利分配和剩余财产中的序位进行规定。
会计诚信作为一种行为准则，它受到多项因素的影响，而完善会计立法是最重要的。所以，明确会计法的立法思路，将会计诚信明确写入《会计法》，这不但能将会计诚信提升到法律的高度来认识，而且极大地提升了其权威性。
会计诚信是企业法人、会计师事务所、中介机构、证券分析师和会计人员等的行为准则之一，如同社会个人的道德规范，它的作用不但是提供真实的会计信息，更在于向社会传递企业的信用和声誉。因此如何建立会计诚信机制，如何从立法角度有效抑制虚假会计信息，弘扬会计诚信，需要我们有正确的认识。
《会计法》的立法思路
首先，在《会计法》修订中应明确以程序法为导向的立法思路。因为从法律制度的整体来看，会计作为社会经济活动综合反映的信息系统，《会计法》作为会计工作的根本法，会计法规必然包含经济、行政、民商和刑事等多方面的内容，试图将其简单地归属于某一特定属性的法种范畴是不可能的。从程序为导向的立法思路来看，《会计法》不但要规范会计的总体概念和基本程序，而且还必须要起到规范其他会计立法的作用，也就是《会计法》应该成为其他会计立法的“立法法”。
其次，对于程序立法的有关规定必须具有可操作性和有效性。因为从《会计法》本身来看除了具有程序性特点外还必须具有针对性，即除了应关注和有效协调相关法律外，如审计法、公司法、税法和证券法等，还应更多地集中概括专门的会计法律规范，并保证其具有可操作性和实施的有效性，如会计核算、控制、披露和处理等会计特有的法律规范，对于类似会计工作的行政、社会监督，会计内控制度和违法检举等，都应作出具有可操作性的明文规定，真正使《会计法》成为会计工作最集中和最具有权威性的根本法。
增加会计诚信的条款
会计诚信问题目前已成为世人关注的焦点，因此，在《会计法》修订时应当将其作为会计工作规范和会计核算及会计信息披露等最基本的准则。将会计诚信直接写入《会计法》，这并不是一种简单的形式上的改变，而是体现了整个社会的一种基本意愿和期望，表现出法律的权威性，也表示出政府、法律制定和执行机构及社会大众对杜绝会计造假的坚定决心。
其实，无论现行的《会计法》还是会计制度，都明确规定：会计核算必须提供真实、合法、准确和完整的会计信息，会计准则也将客观性原则作为会计原则之首。但由于其都没有明确和直接地提出“会计诚信”的概念，所以大部分人都将这些规定作为一种技术标准，而没有将其与企业和会计人员的职业诚信和道德标准联系起来，这样就将一个重大的社会行为规范和信用品德问题，简化为是一种技术方法的运用问题，这不但对于强化会计诚信机制，甚至对提升我们全社会的诚信水准都是十分不利的。
要特别注意的是，会计诚信并非只是针对会计人员而言，在《会计法》中应明确指明，会计诚信涉及所有与会计信息相关的人员，除了一般会计人员、财务经理、总会计师外，公司的高管层领导、注册会计师、社会中介机构、机构投资者、证券分析师、政府行政领导和国家监管部门等等，都会涉及会计诚信问题，不能让公司高管层、行政领导和监管部门等认为会计诚信只是会计人员的事，而与他们无关。通过《会计法》会计诚信责任的明确，不但要建立一种全社会遵循诚信的风尚，更应明确无论是谁，违反了会计诚信就要受到法律的惩戒，包括民事赔偿和刑事责任。
明确相应的民事和刑事责任
论文关键词 注册资本 公司法 适应性品格
从2013年3月深圳商事登记改革2013年10月国务院制定在中国（上海）自由贸易试验区（下称上海自贸区）内的相关规定，再到2014年3月全国普适性法律的修改并施行，最后2014年8月《上海自贸区条例》的制定。取消最低资本限制的确立与发展，对于投资来说是改革释放的红利，然而一项制度的改革因触及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。从公司法适应性品格角度出发进行研究，便会有更为辨证的利弊衡量。
一、取消最低注册资本限制在我国的发展
（一）深圳商事登记改革：初见端倪
取消最低注册资本限制的最初实验并不是在上海自贸区，早在2009年之2010年间，深圳地区就开始了改革的探索，酝酿三年后，深圳的商事登记改革因《深圳经济特区商事登记若干规定》的颁布尘埃落定，其中便明确了有限责任公司实行注册资本认缴制度。《规定》 要求：“有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。 申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。”该规定将登记机关的权力和责任限制在形式审查范围内，提高了商事登记效率。
（二）国务院在上海自贸区的改革措施：进一步深化
国务院总理10月25日主持召开国务院常务会议，在上海自贸区部署推进公司注册资本登记制度改革，降低创业成本，激发社会投资活力。会议明确放宽注册资本登记条件。会议明确：放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。与深圳商事登记改革相比，此次改革在上海自贸区把取消最低资本限制扩展到有限责任公司与股份有限公司一体适用，无疑是一次深入性的实验。
（三）公司法修订：全国性普遍适用
公司法的基本目的之一就是方便投资者设立公司，提高效率。 公司法最新修正案于2013年12月28日颁布并自2014年3月1日施行。对比新旧法条，我们可以看到此次共修改了公司法条文12处，包括将第七条的实收资本删除以简化登记事项、取消对最低注册资本的限制实现一元也能办公司等，其中最引人注目的便是取消最低注册资本限制。公司法的修订，实现了从深圳经济特区、上海自贸区的地区性试验辐射到全国普遍适用。至此，我国公司设立制度已发生根本性变化，其进步意义不言而喻。
（四）上海自贸区条例：区域性合法适用
自上海自贸区成立以来，自贸区条例的制定便成为立法工作的重中之重。2014年7月25日通过并自2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》中也最终确认注册资本认缴登记制。《条例》规定：“自贸试验区推进企业注册登记制度便利化，依法实行注册资本认缴登记制。”条例的明文规定在公司法修改之后便有了形式上的合法性与正当性。
二、从公司法适应性品格角度分析利弊
取消最低资本限制的举措具有创新意义，显示改革者对于中国现行的法定资本制的修缮与放开，甚至在一定程度上是向授权资本之过渡的大胆尝试之举，对于投资来说是改革释放的红利，然而一项制度的改革因为触及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。如果从公司法适应性品格角度出发对其进行研究，便会有更为辨证的利弊衡量。
（一）我国资本制度之定性：法定资本制
取消最低资本限制后，我国依旧是法定资本制还是已经过渡到授权资本制的探讨必不可少，厘清其性质是首要任务，只有在定性正确后，才会有符合逻辑的利弊考量。
法定资本制于授权资本制是相互矛盾的，两者利弊互补。而两者最大的区别就在于：法定资本制仅要求股东实缴法律规定的最低资本，不要求股东一次性缴纳所有认缴（购）的资本，只需在一定时间内补足认缴（购）资本即可;而授权资本制不仅不要求股东一次性缴纳所有认缴（购）资本，而且不要求股东在公司成立之后补足认缴（购）而未实缴的资本，是否认缴仅看股东个人意愿。 简言之，法定资本制下，只要认就一定要缴，只是时间有所宽限。而授权资本制下，即使认也不一定要缴。
解读新修订的公司法相关条文 ，笔者仅可得出两点结论。第一，首次出资额（实缴）不受限制，第二，公司设立后，补足认缴（购）资本的期限不受限制。而在公司设立之后，认缴的资本是否仍需缴纳并未提及，既未提及，也就意味着依然要缴，股东在公司设立后，依旧负有充实资本的义务，只是不再受到《公司法》所规定的期限的限制。赵旭东教授曾在一次访谈中形象得说道：“认缴资本不是永远无需兑现的空人物头支票，公司注册资本也不是可以漫天设定、随意玩弄的儿戏。” 而恰恰相反的是，授权资本制并不要求股东实际履行认缴的资本。因此，实质上取消最低资本限制并没有让我国的公司资本制度由法定资本制向授权资本制转变，本质上仍然是法定资本制。
（二）何谓公司法的适应性品格
在理解公司法时，不能忽视市场对规则的检验和评估机制。绝大多数公司法规则的生发契机都在于市场的变化。 公司法的适应性品格就在于是市场的需求反映到立法的修缮。法律的出台本意并非管制，而是适应市场。
立法改革的初衷和根因是什么？是市场有呼声，是实践有空白。如果市场没有呼声，实践中也没有空白，恐怕立法者的改革便有做秀之嫌。市场有需求，法律便适应市场应运而生、顺势而变。这才体现了取消最低资本限制的合理性与正当性。
（三）从公司法适应性品格探究其进步意义
取消最低资本限制制度得以最终合法而正当的确立根源在于市场的呼唤，市场经济的发展离不开普通大众的积极投资与充分就业。就目前而言，中国的GDP大多依靠投资拉动，可以预想的是，在未来一段时间内将依旧大部分依靠投资拉动，而就业是民生之本，扩大就业和促进再就业不仅是重大的经济和社会问题。在这个意义上，市场经济的发展离不开积极投资，就业市场的萧条呼唤大量就业岗位的生成。
取消最低资本限制意味着门槛的放低，这将充分激发普通公众的投资热情，激励公众创业，并由此拉动就业，创造更多就业机会。刘俊海教授在接受《北京青年报》的记者采访时称，取消最低注册资本限制对想创业的大学生、蓝领有利，降低了他们创业的门槛。过去开公司是“白富美”、“高富帅”们的事，以后草根、穷人也能开公司了。
（四）从公司法适应性品格窥看其弊病缺漏
该项制度改革同样会降低投资者的警惕性，走向两种极端结果，并由此进一步侵蚀债权人的利益。而这两种极端正是违背市场正常运行轨道、偏离市场规则的，在这个意义上，亦取消最低注册资本限制也存在非市场性、非适应性的一面。
其一，注册资本极低的公司大量设立实属浪费资源。理论上的一元公司已经成为可能，因此又极可能吸引“中国大妈”们的“设立公司热”，然而其是否真正能为经济和社会发展创造效益恐怕值得商榷。事实上，任何一个严谨的、想从事交易的人都会投资足够启动运营的成本以保证公司的严肃性以及公司的正常运作。启动资金实属必须，例如场地、设施、人员开销等。
其二，大额注册资本的公司设立后反使股东负债累累。很多股东法律意识较为淡薄，他们极可能没有意识到，取消最低资本限制后我国仍然是法定资本制，绝非授权资本制，其投机心理可能反而会使其背负巨额债务。原因在于，公司设立时并不要求股东实际出资，股东也可能随意报价，但在公司设立之后仍然要承担出资义务，一旦经营不善，随意报价形成的债务最终需要股东承担。
其三，两种极端结果更进一步减轻了公正天平上代表债权人利益的砝码。任何一项立法都是各方利益的平衡，立法以求最大限度的保护各方利益，但总是不可避免在一定时间和条件下向某一方做出一定倾斜。取消最低资本限制，无疑是倾向了投资者，而原本股东便拥有购买公司有限责任的特权，现在都无需购买，接近无偿赠送。在此情况下极易发生“道德风险”，道德风险会进一步助长股东进行风险投资，而风险的移转无异于股东用借来的钱进行赌博。
三、从公司法适应性品格角度谈相关建议
一种制度的设定必然会引起利益冲突并带来不同的利弊结果。然而何一项立法都是各方利益的博弈与利弊考量。只要该制度利大于弊，那么就值得推行并被市场所接受和肯定，这就体现了公司法对市场的适应。而从公司法适应性品格角度出发所提及的弊端与漏洞，便需要得到补正以顺应市场发展的需要。
论文摘要：我国新《公司法》对一人公司法律制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，有待进一步完善。完善我国一人公司法律制度，应切实完善资本制度，建立健全严格的财务监管制度，构建一人公司的内部治理结构，完善法人人格否认制度的适用，限制一人公司的自我交易行为。
一、一人公司的法律特征
股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。
但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。
具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。
我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。
一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。
充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。
通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。
严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。
(五)限制一人公司的自我交易行为
论文关键词:数字图书馆知识产权立法
论文摘要:谷歌版权事件和我国数字图书馆版权纠纷，是数字图书馆的发展过程中面临的一个极大的挑战。通过数字图书知识产权的立法内容和立法理念上的完善，解决数字图书馆发展过程中面临的潜在危险，促进数字图书馆的健康发展。
1.谷哥版权事件和我国数字图书馆版权纠纷引发的问题
2004年，全球最大的搜索引擎公司，谷哥公司提出了号称阿波罗的数字图书馆计划，该图书馆被建成以后，将成为全球最大的图书馆，读者可以在该图书馆内免费搜索到里面所有的书籍，对自己感兴趣的图书，可以付费下载或购买。该计划提出以后，谷哥公司开始大量扫描图书，在随后的几年里，谷哥将近收录了全球近千万种图书。可是谷哥的收录行为遭到了众多出版商和著作权人的反对，不得不走上了诉讼的道路。2005年9月，美国作家协会和五家出版商发起集团诉讼将谷哥公司告上法庭。在诉讼中，原告称谷哥公司在扫描书籍和图书数字化过程中存在大规模的侵犯版权行为，为此，他们要求谷哥公司为每一次侵权行为支付赔偿，并请求法院禁止该公司未支付费用就自行复制受版权保护的图书内容。阿波罗图书馆计划—打造全球最大的图书馆计划也不得不搁浅，等待法庭的裁决。目前，在我国目前的数字图书馆建设中，也面临着同样的问题，从2002年北京大学教授陈兴良中国数字图书馆有限责任公司，到500多名博士、硕士状告北京某股份有限公司。国内众多的数字图书馆遭遇到过版权诉讼。我国数字图书馆虽然没有因为版权纠纷而绊住发展的步伐，但发展中潜在的风险时刻存在。那就是如果大规模的侵权诉讼一旦被提起，那么数字图书馆又该如何面对，我国的数字图书馆需要健康发展，面对图书馆发展过程中潜在的危险和现实的困境，数字图书馆人和社会的法律界人士对这方面问题做出相关的探索是对应有之义。
2数字图书馆目前存在问题的分析
谷歌的阿波罗计划的搁浅，其最主要的原因的莫过于其国内民众对谷歌侵权行为的强烈反对，民众的维权意识高，版权保护制度的完善。而我国数字图书馆在发展过程中侵权行为虽然具有相当的普遍性，但仍然能取得长足的发展，主要是由现行的法律规定和现实社会中大多数公众的法律意识状况决定的。①被数字图书馆收录的作品著作权人的信息匾乏。如果数字图书馆的运营商一个个地与著作权人取得联系并获得著作权人的授权是极为困难的事情，其可操作性极低。②我国大多数公民对著作权的保护意识还比较淡薄。其实在国内，遭遇版权侵权的绝不仅仅是这些提讼的原告，还有更多的被侵权的人都处于一种不自知的被侵权状态中。也许这种侵权对他们来说，作品未经允许而被收录，即使是侵权，但由于对自己没有造成任何的不辆影响而不加理睬;或者根本没有意识到自己被侵权，而听之任之。甚至有的被侵权人觉得自己的作品被收录、被传播而自喜。③著作权人的维权成本高，维权需求不强烈。著作权人本身对自己的作品是否侵权信息的获得途径并不是很充足的，可能还需要相当的成本。被侵权人对侵权行为的法律救济也同样需要相当的成本。由于著作权的特殊性，在作品被侵权时，著作权人的损失是隐形的，还不能为大多数人所认识，在维权需要高成本的情况下，维权似乎也没有必要。
3立法上的建议
3.1在立法的内容上，细化著作权授权途径实践中，有数字图书馆对避免侵权的方法和途径已经进行了积极的探索。比如，通过和出版社合作，取得著作权的授权。这种授权模式主要是通过出版社的明示公告，取得著作权人对数字图书馆的授权。这样的授权模式对数字图书馆未来侵权行为的完全避免是可行的，可是这对以前的侵权行为无法解决。随着人们的维权意识不断觉醒，数字图书馆必须对这种趋势提早应对。其中应对之一的方式就是和著作权集中管理组织进行合作，即由著作权集中管理组织在取得众多的著作权权人的授权后，代表作者向数字图书馆集中授权。国家版权局在《关于制作数字化制品的著作权规定》中明确规定“除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品，应事先取得著作权人的许可;可以直接向被利用作品的著作权人取得许可，也可以通过著作权人集体管理组织取得许可”。这种规定也认可了这种著作权管理的组织和方式，数字图书馆与著作权集中管理组织的合作也是可行的。可是著作权集中管理组织的权利、义务，著作权人、数字图书馆和著作权管理组织三方合作涉及的法律上一的权利义务缺乏明确的规定，导致在实践中仍然有许多问题尚待解决。
3．2在立法的理念上，强化对知识产权的保护和尊重国际社会对知识产权的的立法保护不断呈现加强的趋势。正是加强对知识产权的保护，尊重他人的智力劳动成果，才使得近代社会的科学技术取得了惊人的发展速度。在谷歌的阿波罗计划中，如果不惜牺牲对知识产权的保护而单纯追求数字图书馆的发展，无疑是社会对知识产权保护的后退。而在我国，无论是在实践中，还是公民的法律意识中，我国对知识产杈的保护都需要继续加强。只有在对知识产权良好的保护的基础上发展数字图书馆，才能促进社会科学、文化、技术等各方面繁荣和发展。有学者提出，基于数字图书馆具备_定的公益性质，扩大现行的法律中数字图书馆的合理使用范围，对此笔者不敢苟同。一是，其是否具有公益性还值得探讨。二是即使其具备公益性，也不能对著作权人享有的民事权益进行剥夺著作权人授权许可并得到一定的报酬的例外规定不宜扩大。公益性不能通过合理使用限制著作权的权利的规定来实现其公益性而是通过国家财政对广大用户的补贴或者对数字图书馆进行补贴来实现，否则将是极为不合理的。数字图书馆迅速的发展和兴起的同时数字图书馆建设也面临着种种的挑战。作为挑战之一的版权问题如果在立法上加以完善，在促进社会和谐发展的同时，数字图书馆也必定会得到健康稳定的发展。
[论文摘 要]由于公司主体之间利益的差异和公司资本三原则等原因,在实践中出现公司僵局。现行《公司法》关于公司僵局的司法解散的规定不完善,应对公司僵局采取多样化的救济途径,完善法律制度。
所谓公司僵局是指公司存续运行过程由于股东或董事之间发生分歧或纠纷,且彼此不愿妥协处于僵持状况,导致公司不能按照法定程序做出决策,从使公司陷入无法正常运转,甚至瘫痪的事实状态。新公司法第183条规定:“公司在经营管理产生严重困难,继续存续使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求法院解散公司。”按此条规定,在公司陷入僵局并别无选择的情况下,公司的股东可以请求解散公司,新《公司法》的规定为公司僵局的司法打破提供了法律依据,被认为是新公司法的一大进步。
一、公司僵局危害性及其形成的原因
公司僵局形成的原因可从三个方面分析:
1从经济学角度分析,公司僵局是主体利益差异性决定的。在公司中,股东、董事各自的利益不同,会在公司的经营决策上发生严重分歧,这种基于利益冲突而产生的矛盾往往是不可调和的,利益的差异使其无法形成共同的意志,导致公司事务不能正常运转。
2从公司法理角度分析,公司资本三原则是公司僵局形成的关键。资本法定原则和资本维持和充实的、股东不得抽回出资原则导致了任何公司一经成立,非经法定的程序,股东不能随意抽回出资,资本实际上已被冻结。依照公司法和公司章程的规定,股东会、董事会和监事会通过决议采取“股东多数决”原则,在大股东控制对数表决权或者股东表决权和都是人数对等化的时候,股东会和董事会就会形同虚设,股东或董事之间矛盾无法调和时,任何一方可能都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数,决议的通过几乎不可能,从而无法避免和打破公司僵局。
3从公司自身角度讲,公司人合性的丧失公司僵局形成的本质因素。
公司创立之初的“人合性”使得合作各方更容易达成一致,更有利于团结一致把公司经营管理好,但是合作与矛盾总是相伴而生的。一旦股东之间的摩擦,损害了公司的人合性,往往造成公司运作失灵。当公司运作机制的失灵无法完全在公司内部化解时,便会出现整个公司运作的瘫痪,造成公司僵局。因此公司僵局多发生在具有较强“人合性”特征的有限责任公司中也就不难理解了。公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性。公司人合性的丧失及公司管理和决策所实行的多数表决制度,是造成“公司僵局”的本质因素。
二、对我国解决公司僵局问题的反思
《新公司法》颁布实施之后,完全可以通过陷入僵局的当事人一方提起解散公司的诉讼,彻底解决当事人之间的苦恼。但是与国外特别是美国在这方面的立法相比,我国新《公司法》对公司僵局的规定存在明显的不足,具体表现在如下几个方面:
1解决公司僵局的措施上显得过于单一。依据我国的新《公司法》第183条的规定,当公司陷入僵局时可以向法院强制解散公司。该条虽然为司法介入公司僵局提供了法律依据,但解散公司并非是解决股东困境的最佳方式。西方国家打破公司僵局的救济措施,除了司法解散之外,还有强制股份收购、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命临时董事等措施,措施的多样化更有利于对当事人利益以及整个社会利益的保护。
2新《公司法》第183条本身存在缺陷。解散公司的法定事由规定的较为抽象、模糊,尚需解释,可操作性不强,且易滋生滥用危险。另外,在对起诉股东的资格限定上只规定了持股比例的限制(公司全部股东表决权百分之十以上)而没有持股时间的限制也会使心怀叵测的股东滥用这一权利变得更加容易。并且新《公司法》第183条在诉讼实践中缺乏可操作性。
三、我国公司僵局问题的立法完善
综上所述,我国新《公司法》对公司僵局问题的立法规定显得过于粗糙,在立法上仍需要对公司僵局问题进行完善,具体做法主要是对公司法第183条强制解散公司的规定进行完善同时在公司法律中增加公司僵局的其他救济措施,同时就有关程序性的的问题作出规定,本文主要从以下几个方面来阐述。
(一)强制公司解散措施的立法完善
我国新《公司法》第183条虽然规定了强制公司解散的僵局救济措施,但是在强制公司解散的具体规定上,还存在着值得商榷和完善的地方:
1司法解散的法定事由问题。
在法定事由的规定上,我国公司采取概括式的立法模式,即“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”。这种模式的缺点是有助于弥补列举模式的不足,但因其含义较为抽象,尚需解释,不易操作,且易滋生滥用危险。我国应借鉴英国和德国等国家的限定列举模式,在具体列举的基础上,以“其他事由”作为“兜底条款”。
2原告的主体适格问题。
我国新公司法第183条明确规定了提起司法解散之诉的主体是公司的股东,并且把起诉股东的资格限定为拥有“公司全部股东表决权百分之十以上的股东”,这种限定是必要的。但是没有对股东的持股时间作出规定,鉴于国外的立法例,我国公司法应该在利益衡量基础上,对提起公司解散请求权的股东既要有一定持股比例的限制又要有一定持股时间的限制,结合我国的实际情况,规定持股时间为1年以上较为合适。这对避免以搞垮公司为目的的“人为制造”的公司僵局具有重要意义。
3司法解散的被告。虽然原告常常认为,与其发生利害冲突并侵害其权益最后导致公司僵局的是其他股东而非公司,故而被告应是其他股东。事实的确如此,然而公司才是实体权利义务的承受者,判决的效力须及于公司,所以当原告股东只将其他股东定为被告时,法院应将公司一并列为被告。
4以穷尽其他救济措施为司法解散的前提。司法解散公司的结果是终结公司的法人人格,运用不当将产生种种弊端。应将通过其他途径不能解决作为适用该项救济手段的前置程序,只有在公司自力救济、行政管理、调解、仲裁等手段已无法有效解决僵局纠纷的情况下,当事人才可以向人民法院提出解散公司的诉讼请求。
(二)增设公司僵局的救济措施
面对公司僵局,如果依据公司法第183条提起解散公司之诉,结果是解决了僵局问题同时消灭了公司,出于自身利益最大化的考虑股东不一定愿意通过如此方式来解决问题。所以我们很有必要从借鉴其他国家的方法入手,根据我国目前的实际,在公司法中增加其他救济措施。
1强化公司章程的作用。
公司章程是股东之间对公司行使经营管理权的自治规则,在预防公司僵局方面理应发挥的重要作用。因此,股东在制定公司章程时,应就将来可能出现的公司僵局情形及其解决方案在公司章程中作出约定。同时改变实践中大部分公司并不注重公司章程的作用,往往照搬工商登记部分的章程范本,工商部门在制作公司章程范本中最好予以说明和引导投资人对公司章程予以重视。还要发挥律师在公司章程制定中的作用,律师因其职业经验和技能对公司僵局有深刻的认识,对公司僵局的预防也能发挥重要的作用。
2将调解作为解决公司僵局的必经程序。调解的介入能使双方缓和利益的差异,回到共同的利益上来,可以快速有效地解决僵局,防止损失的扩大,同时可以降低僵局的处理成本,使公司回到正常的经营轨道上来。因此,应以法律明文规定将调解作为司法介入的前置程序。还应建立行业调解员制度,规范调解的主体和程序。这是考虑到如果让当事人自己从社会上找一个各方都同意的、熟悉公司所在行业的专家并不容易,而行业调解员制度可以方便各方对调解主体达成共识,降低调解成本,同时也具有一定的权威性。
3引入临时管理人制度。
公司一旦陷入僵局,公司管理混乱或者无人管理对各方都是不利的,在公司争议各方派系明显的情况下,引入临时管理人对公司进行过渡性的管理。临时管理人的作用在于争议方寻求矛盾解决的同时,保证公司的正常运转。临时管理人在得到各方确认后行使对公司的经营管理权,在听取各方意见后,本着善意、诚信的原则并根据自己的判断,对公司的一般性经营活动作出决策,争议各方除有理由说明善意管理人存在重大过错的原因外,必须服从临时管理人的决策。
4增设强制股份收买。
强制股份收买是一种特别的股权退出机制。它是指由公司或发生争议一方的股东收买对方股东的股权,使其退出公司,以化解公司僵局、相对于解散公司的方式来讲,这种强制股份收买的方式是一种比较折中的方式。从国外的立法看,这种规定较为普遍。如在美国,现有一半州的法律规定了法院可以采用这一方法打破公司僵局。新的公司法已经承认了一人公司的合法性,因此对于通过采用这种股份收买的方式来使二人的有限责任公司股东退出已经给予以法律上的承认。从而为我采用强制股份收买机制在法律上进一步扫清了障碍。
[参考文献]
论文摘要：有限责任公司具有资合与人合统一性的特点，使其在股权转让时情况更加复杂。按照《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式，即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度，这几种股权转让方式有其不同的特点，差异较大。这些制度还存在一定的不足，影响操作，亟待进一步完善。
论文关键词：有限责任公司；股权转让；《公司法》
有限责任公司的股权转让，是指有限责任公司的股东将其股权的所有权转让给他人的法律行为。有限责任公司具有资合与人合的统一性，虽然从有限责任公司的本质上说是一种资本的联合，但是因其股东人数有上限规定，公司资本有封闭性的特点，股东相互之间又有人身信赖关系，具有很强的人合色彩。由于有限责任公司的这种特点，使其股权转让有其限制性。
因而各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定。我国新《公司法》第三章对此进行了专门的规定。可见有限责任公司股权转让这一法律问题的重要性。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式。即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
一、有限责任公司股权的内部转让
内部转让即有限责任公司的股东在股东内部之间进行的转让。由于是在公司股东之间的转让，不会导致新股东的产生，只影响公司内部股东之问权利大小的变动，对于重视人合因素的有限责任公司来说，不影响股东间的信赖关系。因此．大多数国家公司法对此都没有作出严格的限制．主要有以下三种模式：1．绝对自由模式，即立法允许股权在股东内部自由转让，不做任何限制。采用这种模式的立法的国家主要是日本。日本《有限责任公司法》第19条规定：“社员(股东)之间可以自由转让份额，但向社员以外的人转让份额时．需要社员大会的同意。”2．相对自由模式，与绝对自由模式不同，相对自由模式是指立法对股权的内部转让虽不明文限制。但是授权公司章程；或者立法对股权的内部转让有限制．但授权公司章程可以取消或放宽这种限制。采用这种模式立法的国家和地区主要有：德国、法国、英国、美国、韩国以及我国澳门特别行政区。德国《有限责任公司法》将股权转让分为全部转让和部分转让，该法第15条之(5)规定：“可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件，特别是可以规定，出资的让与需要得到公司的承认。”3．限制模式，这种模式是指公司法对有限责任公司股权的内部转让与外部转让同等对待，进行严格的限制。采用这种模式立法的主要是我国台湾地区。我国台湾地区《公司法》第111条第一款规定：“股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。”111我国《公司法》第72条第一款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，我国对于有限责任公司股权的内部转让是以自由主义为基调，原则上没有对其作出任何限制性规定，但从第四款规定可以看出是采取约定限制的方式。这一规定是基于对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。问题的另一方面是如果股东在公司章程中约定股权的内部转让条件较严格于对外转让的条件或不允许内部转让．将如何处理?于此，笔者认为。公司章程对股权内部转让作出限制规定，不得超过对外转让的条件。
二、有限责任公司股权的外部转让
所谓外部转让是指有限责任公司股东将其股权转让给公司以外第三人的法律行为。与股权的内部转让不同在于．股东向公司外第三人转让股权虽然不会改变其他股东在公司中的投资比例，但是原股东间的相互信任的人合关系会受到影响，甚至遭到破坏。因此，为了保证有限责任公司的内部稳定，绝大多数国家(地区)的公司法都对股权的外部转让进行了严格限制。法国《商事公司法》第45条规定：“只有在征得至少代表3／4公司股份的多数股东同意后，公司股份才转让给与公司无关的第三人。”日本《有限公司法》第l9条规定：“股东将其股份之全部或一部转让给非股东时，应经股东会承认。”德国《有限责任公司法》第17条规定，股东“只有在经公司承认时，才可以让与部分出资额。此项承认需采取书面方式：在承认书上，必须指名取得人的身份。”我国《公司法》第72条第2、3、4款规定了股权外部转让制度：“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权．不购买的，视为同意转让。”“经股东同意转让的股权，在同等条件下。其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的按照装让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这一制度有以下几个特点：1．《公司法》规定了股东的优先购买权，优先购买权是指除股份转让人以外的其他股东享有的在同等条件下优先购买转让的股份的权利。反映在《公司法》里即经股东同意转让的股权在同等条件下．其他股东有优先购买权。2．明确规定以股东人数比例作为行使表决权的方式，进一步排除了由股东按照出资比例对股东向股东以外的人转让股权行使表决权。3．股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，而其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的视为同意转让。基于有限责任公司人合性的考虑，这种规定并非禁止转让，而是限制。否则。如果其他股东既不同意转让，也不购买，就导致股东的出资锁定在公司，违背了财产可以转让的性质。
虽然新《公司法》有很大优点，但还是存在一些问题：第一，股东对转让的股权可否部分行使优先购买权即有限责任公司股权向外部转让时。其他股东就转让股权的一部分行使优先购买权，而不是全部购买转让人的股权。对此，公司法没有明文规定，在实践中存在很大争议。从《公司法》的优先购买权立法意图可以看出．行使优先购买权可以是购买全部．也可以购买部分。根据《公司法》第72条第四款的规定，股东可以预先在公司章程中给予规定。第二，如果第三人故意提高购买股权的价格，而股东在行使优先购买权时是否以此价格为标准。《公司法》没有明确规定。根据日本和法国的公司法规定，确定股份转让的价格主要有以下几种方式：(1)当事人协商决定；(2)协商不成的由当事人指定第三方确定；(3)请求法院裁定。笔者认为，我国也可以借鉴这一规定，并在《公司法》中给予明示。第三，公司章程的规定限度问题。根据《公司法》第72条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”在实践中．如果公司章程的限制条件高于外部转让的条件，甚至禁止外部转让，将使公司法的效力受到挑战，也违反了私法自治的精神，笔者认为这种规定应当做无效条款处理。
三、股权转让的特殊制度
(一)股权的强制执行
股权的强制执行是股权强制转让的一种，指的是法院根据债权人的申请，依据有效的法律文书而对作为被申请人的股东在公司中的股权所采取的一种强制性转让措施，也就是以股权为标的的强制执行。圈股权作为一种财产权，可以成为被法院强制执行的对象，实践中．有限责任公司的股权可能成为某一债权债务关系的债务人。当他除了在公司的股权之外已别无财产可以清偿债务时。人民法院就可因债权人的诉讼请求对其在有限责任公司的股权采取强制执行措施，以满足债权人的利益。《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时．应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”
需要注意的是，当股权被强制执行时，是否要依照对外转让的条件“经其他股东过半数同意”。最高人民法院于1987年7月颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以根据《中华人民共和国公司法》第35条、36条的规定征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方法转让。”新《公司法》是在此的基础上制定的，又因其他股东享有优先购买权。可知，人民法院进行强制执行股东股权时，不需要经过“其他股东过半数同意”，只履行通知义务就可以了。其次，关于股东行使优先购买权的时间问题。对此《公司法》没有明确规定，如果在法院予以拍卖、变卖或其他方式转让之前行使优先购买权。则价格尚未确定。这对于其他股东而言就不是在“同等条件”下。因此，其他股东行使优先购买的时间只能理解为在法院确定转让价格之后。
(二)股权回购制度
公司股权回购是指有限责任公司股东对符合法定情形的股东会的决议投反对票异议，公司依照股东的请求将其持有的股份购回的法律行为。司回购是由异议股东行使股份回购请求权引起的。这种请求权行使的前提必须是公司将要作出重大决议而导致公司发生重大变故，异议股东将遭受大的利益损失，丧失继续留在公司的理由。如果无论何种情况都可以行使异议股东权．将会影响公司的正常运营。《公司法》第75条规定了股权回购的条件。首先，有权请求公司回购的主体是异议股东，即对股东会特定事项决议投反对票的股东。其次．要求回购股权的价格必须合理。分析法条可以得知公司回购的股权的价格不是由法律规定。而是由当事人双方协商确定，即公司与股东通过相互协商妥协达成一致的价格。再次，股权回购必须符合法定程序。首先由股东和公司协商。自股东会议通过的60日内．股东与公司不能达成收购决议的．股东可在股东会议通过起90日向法院起诉。
关于股权回购制度值得注意的是在股权回购时，其他股东能否行使优先购买权。《公司法》没有明确规定，笔者认为，应当参照股权外部转让的规定，其他股东可以行使优先购买权，在无其他股东购买的情况下，再由公司回购。
(三)股权继承制度
有限责任公司的股东死亡时，作为该自然人财产的一部分的股权应该怎样处理。我国《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”实践中如何具体适用这一规定还存在需要进一步讨论的问题。
1．关于继承人能否取得股东资格的问题。各国公司法有三种做法：第一种做法是股权自由继承。以日本和韩国为代表。第二种做法是股权原则上可以自由继承，但公司章程可以对之进行限制。以法国和美国为代表。第三种做法是德国公司采用的将股权的继承分为不分割股权的继承和分割股权的继承。股权继承不导致分割的，不受任何限制；继承人分割死亡股东的股权的，须经公司承认，但公司章程也可以规定无须得到公司承认。川由于我国的历史文化等传统因素的影响，大多数人认为继承人继承财产以及与财产有关的权利是当然的。自然人股东死亡后，其继承人可以继承其出资额和股东资格。当然的成为公司股东，但考虑到有限责任公司的人合性，公司章程可以作出例外规定。
