时间：2023-04-11 08:38:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇最新诉讼法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：民事诉讼法；实效性；教学改革
在法学本科专业人才培养方案中，民事诉讼法作为一门程序法课程，对于培养学生的解决民事纠纷能力，具有极其重要的实践意义。民事诉讼法是我校正在建设中的精品课程。就课程结构而言，民事诉讼法课程基础理论部分和程序操作部分，前者注重基本原则、基本制度、基本原理等内容，理论性较强；后者则是各种审级制度的操作程序，实践性较强。如何在有限的课堂中提高专业学生的学习兴趣，提高民事诉讼法的教学质量，是法学教学改革中一个不可回避的问题。结合我校精品课程的实际建设情况，对民事诉讼法课程从教学内容到教学手段，从教学方式到考核方式，从课堂理论知识教学到课外司法实践操作等方面进行了一系列有意义的改革与尝试。
一、在教学内容上用最新的立法知识与最新的典型案例
充实课堂教学内容在本课程教学中，紧扣我校法学专业的最新版人才培养方案，结合我校精品课程的建设实际，我们把民事诉讼法的地位提到最高的地位，为了能够与司法考试进行更好的对接，我们在进行人才培养方案修订的过程中，压缩了一些课程的基本课时，而直接将原来60课时提高到75课时。对照2012年最新的民事诉讼法立法改革的内容，修订了原来教学大纲与教学计划，全面更新民事诉讼法的教学内容，真正做到在课堂上不讲过时的知识点，不讲错误的知识点，补充新的知识点，力争用最新的最典型的案例链接每堂课所教的基本理论知识之中，让学生在每堂课中感受到真实案例，并在课堂上用三分之一时间学习知识点，用三分之二的时间解析案例中的民事诉讼法理。在每堂课的课堂教学中，不受教材内容的拘束，而是尤其突出司法考试的能力培养，结合培养法律专业人才的职业素质应用能力的培养角度，及时补充、修订课堂教学内容，结合司法考试的权威教材或讲义，将知识点讲深、讲透彻。与此同时，在课堂讲授中补充新法律、法规或司法解释，以及国内外民事诉讼法基本理论的前沿性研究动态，拓宽学生的民事诉讼法学的理论视野。
二、在教学手段上采用多媒体教学方式提高课堂教学实效
随着电子时代的迅猛发展，多媒体教学广泛应用于教学过程之中。多媒体教学的一个重要优点是以电子屏幕代替黑板，减少了教师在课堂上的板书，既节省了时间，又增加了课堂信息容量。作为学校的精品课程，民事诉讼法课堂教学采用的是多媒体教学。多媒体教学的形式有多媒体课件教学、网络教学、视频投影教学等。在民事诉讼法课堂教学中，利用多媒体辅助教学所产生的教学“实效性”，同样体现了“实用”和“有效”的功能。一是实用。所谓实用性，就是指课件要明确解决的实际问题，媒体多样，选用适宜，设置恰当，确实起到辅助教学的作用，并能提高课堂教学效率，教学效果显著。民事诉讼法涉及的典型案例案情复杂，必然有多媒体课件将其原貌化完整呈现；民事诉讼法涉及的典型司法考试真题内容很多，必然有多媒体课件将其条理化归类总结，直观地呈现给学生，达到预期教学效果。二是有效。所谓有效性，就是利用多媒体课件必须达到一定的传达知识的目的，达到一定的教育效果。针对不同环节的民事诉讼法课堂教学内容，选择合适的表现媒体，在课件中将各种表现与媒体有机结合，在适当的时机选择适当的媒体形式加以介入，科学合理地使用多媒体教学手段。课件制作要有明确的教学目的，要紧扣教材与教学大纲，突出教学重点和教学难点，并且要有直接的视觉与听觉刺激力，能唤起学生的学习热情，但声光色影恰到好处，不可华而不实，哗众取宠。课件不论包容的知识多少和时间长短，都应起到利用黑板、粉笔和教具所不能起到的作用。
三、在教学方式上采用多元化教学提高学生综合素质
民事诉讼法学是一门实践性很强的法学专业核心课程，必须采取多元的教学方法，才能达到良好的教学预期效果。在课堂上的理论教学环节，为了让学生能够迅速地掌握该课程的基本范畴、基本原理、基本制度、基本程序内容，教师必须启发式教学法、“教、学、做”合一教学法、案例教学法等多种方法，让学生能够真正在课堂上消化知识点。在课堂内的教学环节，注重教学过程的完整性［1］，侧重于师生之间的“教”“学”的良性互动过程。课堂上不再是以往那种教师单一满堂灌的“填鸭式”教学，而是“学生课前预习-教师重点讲解-司考典型真题检验-专题案例课堂讨论”的能力转化教学过程。教师启发学生运用所学的民事诉讼理论和程序知识分解、评析案例，从而实现以案说法。课前精心挑选案例，选取的主要是真实、典型、具有教学价值的案例，在课堂组织案例教学，学生讨论案件，讨论过程中教师可适时对学生发问，启发他们的法律思维，避免讨论过程冷场，教师点评与总结案例讨论。结合经典司考真题与典型真实案例，通过条分缕析，同时通过提问与引导的方法，建议学生自主思考，由学生自己得出结论，最后教师点拨，提供参考性结论，从而让学生能够更透彻地掌握民事诉讼法课程的专业基础理论知识。在课堂外的实践教学环节，教师可以采用庭审观摩、模拟审判、法律实习等教学实践环节，直接接触法院、检察院、律师事务所等实务部门的真实案例，将所学知识转化为能力，当然这有一个过程，通过一个过程的训练，可望能够更熟悉地掌握民事诉讼法的专业知识。这种由课堂内与课堂外组合而成的课堂，这种研究性的教学模式改革，这种民主化、多元化的教学方法与模式，不仅使学生加深了对所学知识的理解，增强了课堂教学的实际效果，更重要的是形成了“教”与“学”的双向良性互动［2］，调动了学生主动参与教学过程的积极性，极大程度地培养了学生用法律思维独立思考、分析和解决实际问题的能力。“采用互动方式推进教学，将法律实践融入学生理论学习之中，以增强学生综合素质”［3］。
四、在考试中引入司考真题检测学生学习能力
考核作为教学过程的一个重要信息反馈环节，体现了教师的教学改革理念，因此考核方式的改革也是教学改革的重要内容［4］。我们对民事诉讼法的期末考核方式进行了改革。根据我校法学专业人才培养方案和民事诉讼法教学大纲“高素质、技能型”人才之要求，我们对民事诉讼法课程的考核方式进行了大胆的改革和创新。虽然考核的方式仍然采取通常做法，即采取闭卷考试与平时成绩（由平时作业、课堂出勤、课堂讨论等构成）相结合的考核方式，期末卷面成绩占期末总评成绩的80%，平时成绩占期末总评成绩的20%。但是，期末考试的试卷内容完全不同于以前的做法，以前的试卷中含有名词解释、简答题、问答题等内容，其实这些内容都是学生临考前的死记硬背内容，无法真正考核学生的能力。因此，在试卷组成中的客观题主要以选择题为形式，以历年司考真题或同样难度的题目为内容，主观题则主要采用案例分析、案例诊断的形式出现，也可以出现书、状或词、判决书等文书的写作或诊断形式。这样的考核方式，能够真正地检验出学生的学习效果与学习能力。
参考文献：
［1］李文沛.司法考试背景下法学专业教学改革探讨［J］.中国劳动关系学院学报.2012，（8）：113.
［2］徐莹，路曼.司法考试导向下的诉讼法教学改革［J］.湖北警官学院学报.2011，（1）：111.
［3］张邦铺.关于在民事诉讼法学课中实施实践性教学方法的若干探讨［J］.高等教育研究.2010，（6）：85.
论文关键词 检察机关 民事诉讼 公益诉讼 法律地位
检察机关在民事诉讼中的地位涉及检察机关在民事诉讼中的具体职责，权力义务关系的问题，明确检察机关的地位对检察机关正确行使其职权、保障对民事诉讼活动的检察监督至关重要。
一、我国现行法律对检察机关在民事诉讼中地位的相关规定
新修订的我国《民事诉讼法》中关于检察机关的规定主要集中在以下几条：第14条，检察监督原则;第208条、第212条、第213条，基于检察监督权的再审;第209条，申请检察院建议或抗诉;第210条，基于法院监督权的调查核实程序;第211条，基于检察监督权的再审程序;第235条，检察机关对民事执行活动的监督权。
本次民诉法的修订强化了检察机关的检察监督权，进一步明确了法律监督的范围和方式。根据第14条的规定，人民检察院有权对民事诉讼实施法律监督。该规定是检察机关的监督范围由原来的审判活动扩大为整个诉讼活动，即不仅包括审判活动还包括对执行的监督;根据第208、209条的规定，检察院的监督方式由原来的提起抗诉增加为了提起抗诉和提出检察建议。
我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。2012年对我国《民事诉讼法》的修改是对我国《宪法》相关内容的进一步落实完善，但不难发现，新修订的《民事诉讼法》仍存在一些问题。
二、我国相关学说及国外一些国家对检察机关地位的相关规定
（一）有关检察机关在民事诉讼中地位的学说
1.监诉人说。该说的基本观点为检察机关在民事诉讼中处于法律监督机关的地位，但其地位同时要求赋予诉讼的权利。检察机关属于诉讼的参加人，但由于它本身对诉讼标的没有自身的利害关系，将其称为不具有利害关系的诉讼参加人。同时，检察机关参与诉讼是为了维护国家的利益，不同于其他社会团体和个人基于社会正义参加诉讼，所以又可以把民事诉讼中的检察机关称为国家参诉人。
2.国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼活动是检察机关执行其法律监督的职能的体现，是代表国家公益干预民事法律关系的表现，在该过程中检察机关始终处于国家公益人的法律地位。
3.诉讼当事人说。该说认为我国的民事诉讼模式决定了检察机关若提起民事诉讼，则其必须以当事人的身份平等对抗另一方当事人，在此过程中，检察机关的法律监督者身份以间接的方式体现在民事诉讼中。
以上学说中，监诉人这一地位的定位得到了更多人的认同。 笔者认为，若法律赋予检察机关参与诉讼，成为诉讼参加人的话，监察机关的地位类似于《公司法》中监事的性质。具体而言，参与公司事务，并监督公司的每项事情，监督公司成员的工作等等。检察机关也是参与民事诉讼，独立于法院，对整个诉讼活动的各个环节加以监督，在参与中进行监督。但目前，监察机关参与民事诉讼并未实现。
首先，我国《民事诉讼法》第15条规定了支持起诉原则，该条规定种的“机关”应当包括检察机关，但本条也只是一个原则性的规定，在民诉法分则中并未加以具体规定，所以即使检察机关可以依据本条支持起诉，但缺乏具体的操作流程和准则，使得有些案件缺乏支持或获得不当支持，妨碍正常的司法活动，浪费司法资源。
其次，我国《民事诉讼法》第55条规定了民事公益诉讼制度。这里面的“机关”是否包括检察机关，学者对此也进行了大量的论述，支持和反对的观点均有。自2015年2月4日起实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中对公益诉讼问题作了较详细的解释。其中对起起诉讼的主体做了以下要求：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等等损害社会公共利益的行为可以依据《民事诉讼法》第55条的规定提起民事公益诉讼。
我国最新修订的《环境保护法》对符合起诉条件的主体作出了规定。只有依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记或专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织才能向人民法院提起诉讼。即检察机关不能作为公益诉讼的参加人。我国最新修订的《消费者权益保护法》对有关消费者组织做出了规定。即为消费者协会和其他依法成立的消费者组织。总上所述，检察机关不能参加公益诉讼，作为诉讼参加人。
最后，我国《民事诉讼法中》第213条对基于检察监督权的再审做出了规定。但此处，人民检察院参与到了诉讼中，但再审中人民法院是对前一审判活动的重新审查，检察机关仅仅处于监督地位，并不是案件当事人。
（二）相关国外法对检察机关地位的规定
随着发展进程的不断推进，检察机关由原来的偏重刑事诉讼，逐渐向民事诉讼方面拓展。现代国家中，不论是英美法系、大陆法系国家，都对检察机关参与民事诉讼做出了相关的规定。
法国，典型的大陆法系国家，最早依法律条文的方式规定了监察机关参与民事诉讼的相关职权。如：1976年《民事诉讼法》第423条规定，检察机关在公法秩序受到损害时，由权利为维护公法秩序而提起民事诉讼。德国1877年公布的《民事诉讼法》第569条规定“检察官有权参与婚姻案件” 。
英美法系国家中，英国大多则是以总检察长的名义提起的，其中也有少量民事诉讼是有总检察长提起的。如英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中写道，在民事诉讼中， “总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。…他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件。”在美国，总检察长拥有更加广泛的参与权，可以介入任意民事案件。如美国第72任总检察官格里芬·B·贝尔这样写道，美国联邦政府检察官可以“对政府主要合同中所产生的民事欺诈行为提出诉讼……。”
三、检察机关在民事诉讼中的地位为监诉人
综合以上各种学说和国外的相关法律规定，我认为检察机关应是以监诉人的地位存在。一方面，检察机关只是单纯的对民事诉讼过程进行监督;另一方面，检察机关应被赋予一定的诉讼权利，以参加诉讼的方式保护国家利益、监督法律活动。检查监督权是我国法律明文规定的权利，在此不再赘述。而赋予检察机关适当的参与诉讼的权利也是必然的。原因如下：
（一）赋予检察机关相应的参诉权是现实的必要，法治发展的必然选择
民事诉讼属于私权范畴，因此有观点认为国家应减少对民事诉讼的干预以保障私权自治。笔者认为如同市场经济一样，只有在政府的一定引导下市场才能时刻保持活力，防止出现巨大的经济危机，保障市场经济的安全。民事诉讼活动宜如此，只有在检察机关在监督的同时适当加以干预，公民的实体权利才能得到更多的法律保障。检察机关参与的案件一般都会有较大的社会影响力，会给更多的公民带来法律的影响，提高公民的法律意识，推动我国的法治建设进程。
（二）赋予检察机关诉权并不违背民事诉讼法诉讼权利平等原则
我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则是我国特有的诉讼原则之一。具体而言，平等原则包括三层含义，分别为：（1）当事人之间在诉讼中的相对平等。（2）当事人在诉讼中的权利义务与其所拥有的财富，社会地位等没有直接的联系;（3）不论案件的影响大小，诉讼标的额的多少，都依法享有权利。
检察机关作为诉讼当事人被许多学者持质疑的态度，就是害怕监察机关自身的社会影响力以及较强的调查收集证据的能力以致滥用私权，危害另一方当事人的利益。对此我认为，在权衡利弊的情况下，通过制度的合理设计，可以防止权力滥用。这方面我们可以参考国外的先进经验，无论英美法系还是大陆法系国家他们在赋予监察机关权力的同时实施加以限制，以维护法制与秩序。
（三）赋予检察机关诉权有较高的理论基础
一直以来，检察机关的参诉权都备受争议，但随着社会法治进程的不断推进，检察机关仅仅对诉讼活动进行监督已不能满足社会发展的需要。学者们对适量赋予检察机关参与诉讼的权利基本持肯定态度。如上述几个观点，他们虽各不相同，但对检察机关参与民事诉讼都保持一致的态度。
四、依据对监察机关在民事诉讼中的法律地位的定位引发的思考
（一） 完善检察监督制度的构建，进一步促进法条的系统化、健全化
有关检察机关的检察监督权，我国《宪法》和《民事诉讼法》分别作出了规定，但从法条的数量和内容来看规定的过于简单化、原则化，从而使监察机关在行使其职权是有所不便，妨碍检察监督权的正常行使。如新修改后的民诉法增加了检察机关检察监督的方式，由原来的简单抗诉增加为行使抗诉和提出检察建议。但检察建议的行使存在缺乏明确统一的法律依据，适用范围不明确，适用救济机制缺乏等问题。
（二）检察机关作为问题的主体，还应从自身出发，以确保合理履行法律赋予的相关职责
首先，要通过不断的学习，增强团队的专业性，提高团队的综合素质。随着我国经济的快速发展，我国法治进程也在不断的加快，法律的不断完善和修改是我国从事法律工作者需要高度重视的;同时，经济的发展也带来了新的问题，民商事、知识产权领域等新形势的诉讼也给监察机关带来了新的挑战。提高检察队伍的整体专业素质直接将带动案件的高效解决。
关键词： 多媒体；民事诉讼法；教学
中图分类号：DF 72文献标识码：A
当代科学技术为我国高等教育教学方法的改革与完善提供了重要的技术保障，多媒体教学就是其中重要的表现形式。教育部在《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》中指出：“国家重点建设的高等学校所开设的必修课程，使用多媒体授课的课时比例应达到30％以上，其他高等学校应达到15％以上。”具体到法学本科教学，应当注重多媒体教学的应用，完善教学方法、提高教学质量。为此，及时总结、交流多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中应用的理论和实践经验，对于提升本科民事诉讼法学教学质量具有积极的意义。
一、多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性
多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性集中体现在它具有教学手段的先进性，教学效果的显著性，能极大地满足现代社会对法学专业本科实践应用与创造型人才的现实需求等方面。
（一）本科民事诉讼法学课程教育中实施多媒体教学的先进性
1. 多媒体教学提高了本科民事诉讼法学课程教学信息的集成度
本科民事诉讼法学课程教学实践表明，民事诉讼实践与民事诉讼理论是民事诉讼法学中并行不悖的教学内容。如何将民事诉讼司法实践状况在教学中直观表述出来，一直是本科教学中的一个难点课题。传统的方式是教师口述案情或向学生发放案卷文字材料，但这些方式很难让学生直观地体验案例中的民事诉讼事实与法律问题。科学实验数据证明，人类获取得信息83%来自视觉，11%来自听觉，这两个加起来就有94%，还有3.5%来自嗅觉，1.5来自触觉，1%来自味觉［1］。
可见，以往教师讲、学生听的“讲座式”形式单一的教学方式，容易抑制学生大脑皮层的兴奋,使大脑疲劳。而多媒体技术不仅能把民事诉讼课程内容尤其是司法以文字、图形、图像等不同的媒体信息组合成一个有机和完整的多媒体信息，而且能够把不同的输入设备（如扫描仪、数码相机等）、输出设备（显示器、投影仪、打印机等）、存储设备（如硬盘、软盘、光盘、优盘等）和传输设备（如电缆、光缆等）集成在一起，形成一个整体。基于这种能够对信息进行多通道获取、存储、组织与合成的特点，多媒体在教学过程中实现了教学方式的多元化、教学内容的生动化、教学情境的形象化、教学气氛的活泼化；还能寓教于乐，全面激发学生的学习热情，充分调动其积极性，提高其理解力，拓展其思维空间，开发其潜能，使他们真正成为学习的主体，变被动学习为主动学习。正是利用多媒体教学中信息的集成性，从而使教学过程也更形象、多元与生动，多媒体教学也越来越受现代教育的欢迎。
2. 多媒体教学增强了本科民事诉讼法学课程教学的交互性
如果说民事诉讼法学课程信息的集成性是本科民事诉讼法学多媒体教学的表征的话，那么其交互性则是本科民事诉讼法学多媒体教学的灵魂。因为多媒体技术不是各种信息的简单集合，而是一种把文本(Text)、图形(Graphics)、图像(Images)、动画(Animation)和声音(Sound)等形式的信息结合在一起，并通过计算机进行综合处理和控制，能支持完成一系列交互式操作任务的信息技术。在民事诉讼法学多媒体教学中，我们可以根据需要，合理地改变民事诉讼法学课程信息的表现结构，实现师生对教学信息的主动选择、控制并得到及时反馈。它将传统教学信息交流的单向性（例如“讲座式”授课方式），变为双向性（对话讨论的实践性授课方式）甚至多向性，改学生听课被动状态为学生学习研究与创造的主动状态，充分实现了师生对课程教学信息的主动选择、控制与及时反馈；而且，在民事诉讼法学多媒体教学中，教学信息的交互性不仅表现在教学内容（信息）的控制、组织、传输，更重要的是能对教学信息内容和形式进行分解、加工、改造、转换、新建，创造出一种新的信息内容和形式，并从这些变化中获得新的知识或验证知识。现在教育界正在尝试的运用多媒体人机交互性强的特性进行的“发现式教学”是其他教学方式所无法比拟，这对学生的素质教育、技能训练，乃至创造性思维能力的培养具有积极的意义。这就是完整意义上的本科民事诉讼法学多媒体教学，也是其应用价值之所在。
3. 多媒体教学实现了本科民事诉讼法学课程教学资源共享
由于现代信息技术已经实现了即时通讯和跨地域通讯，因此，依托于网络发展的多媒体教学技术使课程教学内容可以在短时间、大范围内互通有无，共享资源，实现共赢，进而节省了教学成本，提高了教学效果。这种优势在民事诉讼法学课程多媒体教学中则体现得更加充分：在多媒体课件的制作过程中，教师、学生以及专业的多媒体制作者可以通过各种类型的课程信息，如传统纸质出版物、影视媒体、网络及时找到自己需要的教学资源，对多媒体课件应用方式方法进行讨论，激发灵活运用多媒体的灵感，对自己需要的教学内容进行学习与探讨；通过教学视频，学生可随时从服务器上下载并回放教学的整个过程，进行在线学习；在“Internet教室”、“远程教育系统”中，学生可以学习各种网络民事诉讼法学课程知识，实现了教与学、实时或非实时交互式的联系，突破了传统教育的模式，打破了教学时空，实现了教育资源共享，促进了开放的教学体系的构建。可见，多媒体教学依托网络建设，共享优质教学资源，搜集最新、最权威的资料，为教学的高效进行提供了充实的物质保障，更能适应现代社会发展的需要。
（二）多媒体教学在本科民事诉讼法学课程教学效果方面的显著性
由于多媒体教学在民事诉讼法学课程教学中的先进性，在本科民事诉讼法学教学实践中，应用多媒体教学能够显著地提高课程教学效果。
1. 有助于本科学生牢固掌握民事诉讼法学基础理论
任何一门学科都有其深厚的理论基础为支撑。法律，作为公平正义之象征，权利救济之最后保障，规则生长之源泉，秩序维系之后盾及社会运作之保障同样具有其厚实的理论基础。正如法学专业高等教育培养目标所指出的，具备一定的法学理论素养是受高等教育者区别于一般法律工作者的主要特点之一，因此，法学理论知识就成为主要教学内容之一；同时，这也是培养法学理论人才，使其具有较高法学理论修养、能够从事法学理论工作的人所必需的。“一个社会不可缺少法学专家。他们对于法律的精深研究是一个国家和社会法律乃至社会进步的基础与动力，是一国法治的理论保障。没有法学专家的社会，必然是法律停滞的社会，是法律落后于时代的社会。”［2］
然而，由于法学理论博大精深，学派林立，学术争鸣纷呈，学生如果不能对所学课程法学理论进行系统理解，就易于出现对法律事务包括国家司法考试试题的解答仅仅停留于就事论事的层面，而难以上升到法理学的高度来分析、解决问题。具体到民事诉讼法学来说，其庞大的理论体系、琐碎繁多的法律程序规则如何能被本科学生理会和掌握也是此课程教学难点。将多媒体教学引入到民事诉讼法学教学中来，则可以从一定程度上解决此类问题。如前所述，多媒体教学信息的集成性决定了信息的多元化，图文并茂与声像俱佳，能向学生提供形式多样、功能各异的的感性材料。形象生动的画面，逼真的情境，把学生带入了接近现实真实的环境（民事纠纷现场、庭审现场），让学生主动探索，与当事人同步思维，使学生深刻理解当事人在民事纠纷与诉讼（特别是一些灾难性事件，如重大交通事故赔偿、环境污染纠纷、严重医疗事故纠纷）中承受的巨大物质与精神压力，深刻感触法律的精神，并进而培养自己的民事法律应用技能。
2. 有助于提高本科学生民事诉讼的实践能力
民事诉讼法学作为一门理论与实践并重的学科，其在现实生活中的实践应用是该学科重要的研究内容与教学内容，对民事诉讼实践性内容（个案）的关注不仅仅是本科民事诉讼法学课程案例教学法的表现形式，而且也是提高学生民事诉讼实践思维与技能的关键。在就业压力不断增长的今天，法学教育目标面临着转型，对我国的法学教育提出了新的要求：“教育理念应当从单纯重视法学家型教育转向法学理论和法律技巧并重的综合型教育，在法学本科阶段，应当培养学生初步的法学思维方式和理念――法学理论和法律技艺并重，训练学生的专业技能，包括解决问题能力，法律推理能力，法律研究能力，事实调查能力，交流、咨询、谈判、涉讼，其他争端解决程序和处理法律事务能力，发现并解决道德困境能力，自我完善和发展能力、创新能力、竞争能力。”［3］
应用多媒体进行案例教学，民事诉讼原理与立法规定可以通过真实的个案影像与师生案例讨论、模拟审判活动动态模拟显现出来，有效呈现重点、难点；易于学生参与和师生互动；无限重复，加强记忆，克服遗忘；真正让学生“动”起来，实现对民事诉讼法学知识信息学习的眼、耳、口、手、脑的“全频道”接受、“多功能”协调、“立体式”渗透。运用多媒体课件组织教学，可以优化民事诉讼法学课堂教学过程，增强课堂教学效果。
3. 有利于本科学生构建开放的民事诉讼法学课程知识体系
随着因特网技术的迅速推广，多媒体技术的发展也进入一个新的阶段，多媒体教学方式也经历着革命性的变化，这些新颖的学习方式已成为人们进行学习的高效率方式。具体而言，多媒体教学方式可以分为以下三类：“课堂教学模式”的多媒体教学环境，“个别化自主式学习模式”多媒体教学环境和“远程教学模式”多媒体教学环境。在这样的技术设备的平台上，民事诉讼法学多媒体教学摆脱了传统课堂教学的限时、限地、限师生人数、限教学内容的束缚，使有形教学空间无限扩大，本科学生可以根据自己的特长、爱好以及学科学习的基本要求，借助民事诉讼法学多媒体教学技术与方式，预习、学习、复习与巩固自己的民事诉讼法学课程知识，并在此过程中，培养自己开放的知识体系。
（三）民事诉讼法学课程多媒体教学能够极大地满足社会对具有实践型知识结构的法学本科毕业生的需求
目前，在校本科学生一般不具备民事诉讼实践的经验，由于多种因素的限制，他们也不可能在大学本科阶段就到社会上去进行长时间的实践活动。如何在学校法学专业课程教学中为学生提供了解社会，适应社会的专业应用能力训练，是我国高校法学教学的一项重要任务。在教学实践中，民事诉讼法学与其它学科课程教学推进多媒体教学，教师就可以把自己收集的典型案例或自己办理（诉讼）过的案件材料、解答过的咨询案件材料与同学们分享，使同学们在分析讨论民事诉讼案件的过程中，熟悉法律程序的运作，锻炼法律思维，全面提高法学实践应用能力。其中，民事诉讼案例的多媒体教学能够真正实现“发现式教学法”，它根据学生已有的认知结构特点设定问题，让学习者带着疑问学习、探索；教师可以根据案例影像提出假设，引导学生寻求解决民事案件的思路和方法，并通过案件审理结果检验学生的学习效果。总之，民事诉讼法学多媒体教学有助于提高学生的分析判断能力、逻辑思维能力、钻研求知能力及解决问题能力；可以将学习理论知识与增强实践应用能力有机地统一起来，将信息交流与开发智能有机地统一起来，这样更符合现代高等法学教育的新思想、新观念，极大地满足社会对有创新精神的高素质法学人才的需求。
二、多媒体教学应用于本科民事诉讼法学课程的现实基础
本科民事诉讼法学课程教学实践证明，多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中具有现实基础。
（一）高校本科民事诉讼法学课程具备了应用多媒体教学的技术保障
1．多媒体技术设施
在技术设施上，大多数学校本科教学使用的各类型教室（大、中、小教室）均安装了多媒体教学的基本单元设备，即电脑、投影仪、显示屏、音箱与网络连接设备。这样就为授课教师在课堂教学中开展多媒体教学提供了坚实的技术平台。
2．校园网络
与教室内多媒体教学设施建设的同时，校园网络建设为民事诉讼法学课程教学提供了“校园民事诉讼教学视频（例如民事诉讼案例影像、法庭实况影像等）”、有些高校还建立了民事诉讼法学课程“Internet教室”、建立了“远程教育系统”为师生教学活动提供了更为宽广的技术支撑与应用空间。
（1）民事诉讼法学课程校园网。在校园网（局域网）中，流媒体技术具体可以应用在在线学习、网上教学与培训和娱乐休闲等方面。其中，民事诉讼法学课程在线学习就是使用实时采集和的方式，配合流媒体技术利用校园网来现场直播课堂教学，学生在校园网的任何一个接入点都能实时观看，使学生拥有最大的学习自；民事诉讼法学课程校园网络教学则是利用了流媒体技术制作的网页型教学课件的流畅性，学生上网即可学习民事诉讼法学课程。
（2）民事诉讼法学课程远程教育。网络远程教学最大的优点就是其跨时空性，让人有“天涯若比邻”的感觉，流媒体的应用丰富了多媒体的内容，课堂教学、网络教学、视音频点播、学习辅助，老师间交流，极大地丰富了远程教育资源，对网络远程教学的推广有着积极的促进作用。这就在技术范畴上实现了民事诉讼法学课程教与学实时或非实时交互式的联系，突破传统教育的模式，打破教学时空，实现教育资源共享，构建与完善民事诉讼法学课程开放性的教学体系。
（二）教学实践为本科民事诉讼法学多媒体教学提供了经验
在多媒体教学中，多媒体课件体系的建立与实践应用与多媒体教学设施建设同等重要。在建立民事诉讼法学多媒体课件体系过程中，教师是最为关键的主体。依据实施多媒体教学的实践经历，笔者认为，建立高质量的本科民事诉讼法学课程多媒体教学课件体系必须把握以下要点：
1．保证本科民事诉讼法的学课程多媒体课件编写的资金与技术投入
编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件系统，需要资金投入与技术投入。例如，笔者在教学实践中，购置了摄像机、数码相机、录音设备，适时更新了电脑软硬件配置，添置了扫描仪和打印机。有了这些设备，就能为收集民事诉讼法学多媒体课件素材、编辑高质量的幻灯片课件内容提供了物质技术保障。同时，笔者购置了必要的多媒体教学书籍、多种多媒体影像教学光盘，学习多媒体技术，与同行交流多媒体教学经验，在此过程中，积累和提高了多媒体教学的技术知识与应用技能。
2．收集与整理民事诉讼案例影像资料的编辑素材
编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件，还需要有大量的典型的课件素材。收集与购置民事诉讼影像出版物、视频资料是积累课件原始素材的重要方式。例如，笔者在本科教学过程中，收集与购买了《中国法庭》、《中国庭审控辩技巧》、《中国大案侦破实录》、《美国联邦地方法院民事诉讼流程》、《法网边缘》等VCD和DVD影像资料；同时，根据民事诉讼法学课程特点收集与编辑最新的典型的民事诉讼案件影像资料也是十分必要的积累课件素材的途径。笔者利用CD、DVD光盘编辑、整理了数百个社会实践中各类民事纠纷与诉讼案例影像素材资料。这些课件素材为笔者针对不同的教学对象（本科、硕士研究生或在职司法干部），编辑有针对性的民事诉讼法学课程多媒体课件提供了有力的帮助。
3．按照学校教学任务与教学规律制作本科民事诉讼法学课程教学课件
（1）在授课前，严格按照有关学校教务处规定的本科民事诉讼法学教学课时，编写完成教学大纲、授课讲稿、教案与教学日历。[参见西南政法大学职业教育学院2003年印制，黄宣编写的《民事诉讼法学教学大纲》。并可在西南政法大学教务处网络上查询黄宣编写的《本科民事诉讼法学课程教学日历》等课程文字资料。]在此基础上，将课程讲授的重点、难点内容按教学日历进程编写好授课内容的文字幻灯片课件。
（2）在完成民事诉讼课程教学文字幻灯片的基础编写工作的同时，授课老师应当应用多媒体技术的非线性编辑系统，编写民事诉讼法学课程声音、图片以及案例影像的幻灯片课件。多媒体技术非线性编辑系统利用电脑硬盘作为存储介质，记录数字化的视音频信号，实现随时、随地、多次反复地编辑和处理。我们可以利用多媒体技术非线性编辑系统，依托网络及时地传输、下载民事诉讼案件视频文件，查询、管理民事诉讼法学课程视频资源。此外，多媒体非线性编辑系统所采用的开放式结构也使教师可以按照不同的教学任务要求重新组织民事诉讼法学课件信息，增加、删除或修改相关内容。
4．在教学实践中不断提升本科民事诉讼法学多媒体课件质量
（1）提升教师个人使用的民事诉讼法学课程多媒体课件质量 民事诉讼法学课程多媒体课件是否能在特定教室的师生教学环境中达到最佳教学效果，需要教师根据各个教室的空间大小（大、中、小教室）、多媒体设施的显示效果在教学前或教学进程初期进行必要调整。例如，在投影效果欠佳的多媒体教室，课件幻灯片模版底色宜为白色、文字颜色为红色或黑色，幻灯片标题文字字体为40级字体以上，文本字体在32级至40级字体之间并将字体加粗，这样可以保证学生在教室的不同方位，相隔不同距离均能看清楚教学重点、难点内容。
（2）制作民事诉讼法学课程网络课件 民事诉讼法学课程网络课件是根据高等院校本科民事诉讼法学预定的教学目的，对民事诉讼法学课程教学内容经过教学设计，以网页形式组织多媒体元素完成制作并运行在网络环境下的教学软件。民事诉讼法学课程网络课件作为远程学习者最基本的课程学习资源，最大限度的体现了现代教育的跨时空性、开放性、交互性、可控制性以及时效性，易于激发学生对民事诉讼法学课程的学习兴趣和提供丰富的学习内容，使得老师通过网络多媒体手段进行民事诉讼法学授课和从事相关的教学活动更加便利。
三、本科民事诉讼法学课程多媒体教学中应当注意的几个问题
（一）应当注意明确教师在多媒体教学中的主导地位
在本科民事诉讼法学多媒体教学中，应当明确教师的主导地位。虽然多媒体教学介入课堂，打破了传统的教师单一口述的灌输式、讲座式教学模式，但是，多媒体教学的作用是辅的，不是教学主导方式，更不能代替教师。运用多媒体的出发点和落脚点还是为了提高课程教学效果。教师不能过分依赖多媒体教学。作为教师，应把握住自己在民事诉讼法学教学中的主导地位和作用，精心设计教案，科学配置教学时数与各种类型的教学资料。惟有如此，多媒体教学才会更加科学合理。例如，在民事诉讼法学多媒体教学中，作为传统课堂教学象征的黑板（白板）仍是多媒体教学无法替代的。首先是黑板即时重现力强，随写随看，内容还可以方便地增删。教师在使用民事诉讼法学课程多媒体教学的过程中，有时会有突然而至的灵感，这些灵感往往是教学艺术的动人之处，激发出教师课堂教学中的闪光点，借助黑板（白板）的板书，教学中的“灵感”就会得到充分展示并积极地影响学生（帮助其更好的学习与应用课程知识）。另外，好的手工板书还具有使民事诉讼法学教学内容更为明晰并体现教师教学个人风格的作用。
（二）应当注意解决多媒体教学与实践教学的其它方法之间的衔接问题
多媒体教学是本科民事诉讼法学课程实践教学方法体系的一个重要形式，而不是惟一方式。仅以多媒体课件内容展示、讲解为惟一方法进行民事诉讼法学课程教学是不可取的。虽然高质量的多媒体课件具有整合民事诉讼法学实践教学多种方式的优点，但诸如学生案例讨论、观摩（旁听）法院民事庭审活动、模拟民事审判、诉讼个案辩论比赛等“实践教学方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事诉讼法学多媒体教学过程中，教师应当注意解决多媒体教学与学生参与的其它实践教学方法的衔接问题，使本科民事诉讼法学课程在当代科学技术平台上形成完善的教学方法应用体系。
（三）注意解决多媒体教学与听课学生人数过多的问题
保证老师与学生教与学交流沟通的有效性是本科民事诉讼法学多媒体教学中应当注意解决的又一重要问题。教学理论与实践证明，法学本科民事诉讼法学课程授课班次听课学生规模不宜太大。是很难实施系统的包括多媒体教学在内的实践教学方法，特别是同学们难以对民事诉讼案例分析思考中进行发言讨论，教学互动性低，进而使教学效果（包括教师教学的水平、学生对课程学习收获与考试成绩等方面）难以得到保证。在大班进行民事诉讼法学多媒体教学，授课教师只能扮演纯粹的演讲者的角色，而难以对学生在实践教学中遇到的问题进行面对面的具体指导与评价，所以，法学本科民事诉讼法学课程实施多媒体教学方法，应当以小班（听课学生在30人左右）或中班（听课学生在60人左右）为教学班次展开。
参考文献：
［1］刘梦琦.发挥多媒体教学网络的特点进行自然教学［EB/OL］..
［2］卓泽渊. 法治进程中的法学教育与法律人才［EB/OL］. 省略/books/fanlun/13.htm.
［3］谢宁.我国法学教育的传统与革新［A］.付子堂.高等教育理念与质量建设研究文集［C］.北京：高等教育出版社，2006：72.
［4］ 黄宣.论民事诉讼法学课程实践教学模式［J］.法商研究.1999，（增刊〈庆祝50周年论文集〉)：56-57.黄宣.论素质教育与本科民诉法学课程教学方法［J］.西南政法大学学报.2004，（2）：100-104.
Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law
HUANG Xuan, ZHANG Jie(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
制作离婚书应根据民事诉讼法的要求将诉讼请求和所根据的事实和理由写清楚。一般在制作过程中应注意下列几个问题：
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1、在写明原告和被告人的相关信息时，尤其要写明被告的联系方式，使法院可以根据此地址把相关法律文书送达到被告手中。
2、诉讼请求要写清楚，离婚请求是一定要写的，对于财产分割，子女抚养等问题，涉及到的财需要写。如果不涉及到子女问题，你不需要写子女抚养的诉讼请求。
如果涉及子女抚养问题，一定要把你是否主张直接抚养子女，你要求对方支付费用费与否，如何支付抚养费等问题写清楚。
如果涉及财产分割问题，一定要把财产清单列清楚，要求如何分割写清楚。
如果涉及债务承担问题，一定要把夫妻共同债务和个人债务分清楚。
如果有损害赔偿的事实存在，一定要记得提出损害赔偿请求。
总之，要把你的诉讼请求写清楚。
但根据诉讼技巧，在有些情况下你可以省略到一些诉讼请求，从而让被告在反诉中提出，这是需要诉讼经验的，在此种情况下可以咨询律师。
3、陈述事实与理由，一般需要注意：除了写明婚姻状况外，要求离婚的理由尤其需要注意，把你要求离婚的理由要写清楚，尤其要注意导致感情破裂的理由，如果有符合法定判断感情破裂的情形存在就一定要写上去。
4、写明书要递交的人民法院的名称，这要根据民事诉讼法及其相关司法解释对管辖法院的规定来写明，一般是原告就被告的原则。
5、最好原告人一定要记得签名并具名时间。
【关键词】刑事诉讼；刑事和解；实践与完善
一、刑事和解制度的实践
2012年3月14日，我国颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》的最新修正案并于2013年1月1日起正式施行。其中，第一百零八条规定了在修改后的刑事诉讼法中增加了关于当事人和解的公诉案件的诉讼程序，将刑事和解正式被纳入我国刑事诉讼程序之中。
但在此之前，刑事和解制度已经在我国部分地区被实践。自2003年起，各地就纷纷出台与和解有关的地方性法规和刑事政策，至2011年，最高人民检察院出台了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》成为了中央司法机关的第一个关于刑事和解的规范性文件。
我国的目前刑事和解程序在适用范围上通常是针对轻微刑事案件，以轻伤害案件、交通肇事案件等为主，另有少量的侵害公民财产案件。在和解方式上则有当事人自行和解、司法调解与人民调解委员会调解三种。通常在自行和解的过程中，公安机关、司法机关通常扮演协调促成的角色，也不主持制作和解协议，只对和解协议进行合法性和自愿性的审查和确认。在司法调解当中，刑事和解程序由公安司法机关启动，并主导。还有部分地区将调解工作委托给当地的人民调解委员会。这一类的案件在达成和解协议以后，司法机关将对其做出非刑事化的处理。
刑事和解程序可以在刑事诉讼的各个阶段进行。新刑事诉讼法修订以后，增加了关于刑事和解程序的规定，对于适用刑事和解的条件有了更明确的规定，将适用范围限制在了？（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是，从具体实践来看，在某些重大刑事案件当中，当事人双方达成和解，并且由被害人签署的谅解书同样会成为量刑中的酌定情节。
二、实践刑事和解制度所面临的问题与完善
新刑事诉讼法的修改总结了这几年来我国各地区对刑事和解制度的实践经验，并在某些问题上做出更具体的规定，但对于实践刑事和解制度仍然还存在很多问题。
首先，建立刑事和解制度的基本目标之一是要保护被害人的利益，安抚被害人的情绪，并且最终帮助被害人能够恢复正常的生活。因此，刑事和解协议的基本内容以民事赔偿为主，但是，对于和解协议的具体性质与法律效力的规定并不明确，一旦一方当事人不如实履行协议，另一方当事人则很难得到保障。虽然，有人提出了建立国家补偿机制，但是由于在多数和解过程中，国家机关并没有主导和解过程，要求国家承担和解协议不能被如实履行的后果并不合理。
当然，这种问题是由于将民事的内容直接引入刑事诉讼程序的必然结果，因此，为了更好的保障被害人的权利，保证和解协议的履行，需要明确和解协议尤其是其民事赔偿部分的具体性质。此外，为了在加害方拒绝履行协议的情形下仍然保障被害方的利益，建立与刑事和解制度相配套的基本保障制度，以强制保险为基本形式，要求加害方缴纳一定的保证金并在一定期满后返还加害方，甚至可以以银行利率返还，用以保证其认证履行和解协议。该保证金同时还可以用于解决加害方突然丧失赔偿能力后，被害人利益的保障问题。也可以将本来就不具有赔偿能力的加害方恶意的通过刑事和解达到减轻刑事处罚的情形排除在外。
其次，从程序上来说，和解协议的效力很模糊。从现有的规定来看，和解协议在刑事诉讼中是一个酌定情节，但是酌定的幅度并不明确。这就将造成司法机关在裁量过程将被赋予过大的弹性，为权利的滥用提供了便利。另外，这种不明确性的存在也使得具体案件的处理存在一定的麻烦。和解协议尤其是刑事谅解书是犯罪嫌疑人或者被告人悔罪的一种表现，从而被作为酌定情节加以考虑，但是在有多名被害人的案件当中，如果加害人只能和部分被害人达成和解以及共同犯罪的情形下，被害方与加害方的之间的和解需要如何达成，该在何种程度上去判断犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表现，并且将在何种程度上影响案件的最终处理结果，将很难具有可预测性，这对于案件的双方当事人，以及社会公众了解刑法的运行，并给予行为指导没有好处。
一、逮捕的目的及其作用
关于逮捕的目的，是为了“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序”。其根本目的是维护统治秩序的需要。逮捕的直接目的则是保证《刑法》的实施，实现国家的刑罚权和保障人权。但是对于逮捕的作用，则表现出了不同的观点。
有人主张把逮捕的作用分为直接作用和间接作用。直接作用是保障刑事诉讼的顺利进行，间接作用则表现为：一是实际的惩罚作用；二是逮捕对社会的影响作用；三是对罪犯的震慑和分化作用。与上述观点相反，也有人认为，逮捕在刑事诉讼中的作用只有一个，即保证侦查和审判工作的顺利进行。①上述观点均有可商榷之处。
首先，逮捕不具有征罚性。第一，逮捕的惩罚性或者先予惩罚性违背了逮捕的目的。第二，逮捕的惩罚性违背了刑事诉讼的基本原则。《刑事诉讼法》第12条明确规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。更不能对被告人处以刑罚的，也不能先期执行。第三，逮捕属于程序的范畴，刑罚属于实体范畴，二者所适用的法律，适用的条件，决定的机关以及程序都有严格区别。第四，逮捕后的羁押期限虽然可以折抵刑期，也只能在其被法院判处刑罚后才能进行。
其次，逮捕的作用并不仅仅是保证侦查和审判工作的顺利进行。还在保障犯罪嫌疑人、被害人、被告人人权方面发挥着重要作用。通过逮捕，还可以防止其自杀，避免来自被害人以及其他的侵害。促使被逮捕者对自己的行为有个正确认识，从而达到教育的目的。同时对其他人也是一种警示教育。因此，要正确的适用逮捕，一定要把逮捕的条件和逮捕的目的、作用结合起来，全面理解我国法律关于逮捕的规定。
二、逮捕的条件及其适用
对于审查逮捕的条件，一般认为《刑事诉讼法》第60条第1款的规定即是逮捕的条件。但是，我们必须指出的是，这并不是我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件的全部内容。《刑事诉讼法》第56条第2款、第57条第2款同样是我国《刑事诉讼法》规定的逮捕的条件。因此，要正确、全面理解修改后的《刑事诉讼法》规定的逮捕条件，必须注意把握两个问题：一是正确理解《刑事诉讼法》第60条第1款规定的逮捕条件；二是要正确理解《刑事诉讼法》第56条第2款、第57条第2款与第60条第1款之间的关系。
（一）正确理解《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件
根据我国《刑事诉讼法》第60条第1款的规定，对犯罪嫌疑人、被告人批准逮捕，必须符合三个条件：第一，要有证据证明有犯罪事实；第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。但是，在司法实践中要正确理解与适用好这些条件，把握逮捕条件的实质。
第一，正确理解“有证据证明有犯罪事实”，必须明确逮捕条件对证据质、量要求的区别。对证据的质的要求，也就是对证据的真实情况的要求。确切、真实的证据不仅是审查起诉、定罪量刑时的要求，也是审查批准逮捕时的要求。对证据的量的要求，在审查批准逮捕时，虽然对证据在数量上没有明确要求，但是必须达到能够证明犯罪事实“有”的程度。是否要求证据充足。我们认为，证据只要真实，而且能够达到证明犯罪事实“有”的程度即可，不宜对证据在具体数量上提出要求。当然，孤证是不可能的，只有确实且能够互相印证的证据，才符合“有证据证明有犯罪事实的要求”。
第二，可能判处徒刑以上刑罚。在我国《刑法》分则规定的各罪名中，多规定有徒刑以上刑罚。但是在具体运用中，我们要注意以上两点：一是这里的“可能判处徒刑以上刑罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人在司法机关审查批准、决定逮捕时，已有证据证明人的犯罪事实所可能受到的处罚。并不是指犯罪嫌疑人、被告人所触犯的罪名的全部量刑幅度，而是有证据证明的犯罪事实所可能判处的刑罚幅度。二是注意有证据证明的犯罪事实所可能判处的刑罚最低刑要在徒刑以上，且没有减轻情节。
第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，有逮捕必要。主要是看其社会危险性的大小。包括妨碍刑事诉讼顺利进行的危险，也包括给社会带来的其他危险。最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》（以下简称“规定”）。对有逮捕必要作出了较详细的规定：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危险性的情形。具有上述情形之一的，既符合“有逮捕必要”条件的要求。
上述三个方面是一个统一的、不可分割的整体。我们必须把三个方面统一结合起来，树立关于逮捕条件的全局性观念，人权观念，重视逮捕的必要性在批准逮捕、决定逮捕中的作用，从而正确执行《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件。
（二）正确理解《刑事诉讼法》第56条、57条与第60条的关系
《刑事诉讼法》第56条第2款规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕……”第57条第2款规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”这即是我国《刑事诉讼法》关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定。那么在实践中，如何理解、适用该规定，该规定与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件之间是什么关系呢？
目前有两种观点：②第一种观点认为《刑事诉讼法》第60条规定逮捕条件是适用逮捕的惟一法定条件。即使是被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，要对其适用逮捕，也必须看其是否具备《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件。只有同时具备《刑事诉讼法》第60条规定的三个逮捕条件的，才能适用逮捕。第二种观点认为，《刑事诉讼法》第56条、57条关于取保候审、监视居住转化为逮捕的规定，是对《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件的补充。对于违反《刑事诉讼法》第56条、57条规定的犯罪嫌疑人、被告人要适用逮捕，可以突破《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件。逮捕的条件也因此有所放宽。对此，我们认为，第一种观点过分强调了《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件，忽略了取保候审、监视居住转化为逮捕的特殊性以及《刑事诉讼法》关于该规定的法律意义。第二种观点虽然在一定程度上注意到了这一点，但是仍然混淆了取保候审、监视居住转化为逮捕与一般逮捕的区别，忽视了《刑事诉讼法》第56条、57条规定的独立性。我们认为，《刑事诉讼法》第56条、57条关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定，同样是适用逮捕的法定条件，是与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕的条件并存的逮捕条件，其间并不存在补充、修正的关系。
第一，《刑事诉讼法》第56条、57条与第60条均是我国《刑事诉讼法》规定。其间在内容上不存在互为补充、互为修正的问题。在实践中，无论是根据《刑事诉讼法》第56条、57条还是第60条的规定对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，均符合我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件。
第二，我国《刑事诉讼法》以取保候审、监视居住转化为逮捕的形式，规定独立的逮捕条件，是强制措施目的的必然要求。强制措施的目的与我国刑事诉讼的目的相同之处就是要“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序”。当被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反法律规定，并且具有法定情形或者情节严重，就应当“予以逮捕”。
第三，是保护犯罪嫌疑人、被告人人权的需要，是我国逮捕制度谦抑原则的必然要求。只有被取保候审监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反了法律的有关规定，并且具备法定情形或者情节严重的，才“予以逮捕”。这样，在保障刑事诉讼顺利进行的同时，也最大限度地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权。
最高人民检察院、公安部下发的规定，对违反取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人应当逮捕的情形作出了明确规定。据此，我们可以看出，对于被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人适用逮捕，不存在按照《刑事诉讼法》第60条的规定进行处理的问题。从司法解释的角度明确了《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件与第56条第2款、第57条第2款规定的逮捕条件之间的关系。
在我国的《刑事诉讼法》中，第56条、57条同样是适用逮捕的法定条件，是与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕的条件并存的逮捕条件。这一条件表现为：一是适用的对象是已被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人；二是违反《刑事诉讼法》第56条或者第57条第1款的规定；三是违反规定的情节严重。已经造成严重后果的；已经具备社会危险性的；致使不逮捕不能保障刑事诉讼顺利进行，必须对其适用逮捕的。因此，在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕时，要根据犯罪嫌疑人、被告人的不同情况，考虑适用不同的逮捕条件。只有如此，才能全面把握我国《刑事诉讼法》规定的逮捕的条件，才能正确适用逮捕措施。
三、“可捕可不捕的，不捕”的理解与适用问题
“可捕可不捕”在一般情况下是指根据犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，认为既可以逮捕，又可以不逮捕的情形。我们认为，这一观念所表现出来的思想内核即是少捕，尽可能的不适用逮捕，以最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的权益。但是，在法治观念日趋加强，逮捕制度日益完善，法律制度日益健全的情况下，我们不能不指出，“可捕可不捕”这一观念与法律关于逮捕的规定存在法律冲突。
第一，“可捕可不捕”与我国法律关于逮捕的规定存在矛盾。从我国《刑事诉讼法》第56条、57条、60条规定的逮捕条件看，只有具备法律规定的条件的，才“应即逮捕”或者“予以逮捕”。也就是说，确有逮捕必要的，除法律另有规定的以外（如患有严重疾病和正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女），就应当即时逮捕。反之，如果不是确有必要，就不应当逮捕。只要违反了法律关于取保候审、监视居住的规定，且情节严重，就应当予以逮捕；否则，就不应当逮捕。这样，在法律规定的范围内，就不存在“可以逮捕”的情形。也不允许存在“可捕可不捕”的情形。
第二，“可以逮捕”的概念与逮捕制度的精神存在矛盾。对于“可捕可不捕”中的“可捕”，我们应当注意其中的“可”或者“可以”。“可以” 代表立法者的一种倾向规定，尽管这种倾向性比较明显，但是与“应当这种指令性的规定比较起来，立法赋予司法机关在司法中的自由度或者称之为选择空间的差别是非常大的。对于“应当”，执法机关、执法者个人不存在选择的余地，除非法律另有规定。但是，如果规定的是“可以”，这说明立法赋予了执法机关、执法者个人一定的选择权，我们可以试想，如果立法把这种选择权和剥夺公民自由的逮捕结合起来，执法机关、执法者个人可以随意决定逮捕，那么逮捕就没有必要性可言了，逮捕的公正性也就值得怀疑了。③
第三，“可不捕”的法律意义。“可不捕”即可以不予逮捕，“可不捕”与“可捕”不同，它不仅符合逮捕制度本身的要求，符合最大限度的保障当事人的合法权益的原则，而且有充分的法律根据。《刑事诉讼法》第60条第2款规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审、监视居住的办法。就是说，对于符合逮捕条件，应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在一定条件下，可以不予逮捕。这是保障当事人合法权益的要求。
目前，法律对逮捕条件、程序作出明确规定后就应当摈弃“可捕可不捕”的观念，强化依法适用逮捕这一措施的意识，强化有条件的“应当逮捕而可以不捕”意识。
四、错误逮捕问题
错误逮捕是与逮捕条件紧密相关的一个问题。只有正确理解逮捕的条件，才能避免错误逮捕。而全面、正确地理解什么是错误逮捕，又有利于实践中逮捕的运用。
（一）错误逮捕的概念
对于什么是错误逮捕，有以下几种观点：一是逮捕后不构成犯罪或者没有犯罪事实的即为错误逮捕。二是逮捕后检察机关做绝对不起诉或者法院判绝对无罪的案件是错误逮捕之案件。三是逮捕后需要刑事赔偿的案件是错误逮捕的案件。四是认定是否是错误逮捕，首先应当看批准或者决定逮捕时的事实和证据是否符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件；其次，要看诉讼结果。我认为，上述观点在讨论什么是错误逮捕时，均陷入了以诉讼结果来判断逮捕正确与否的怪圈，而忽视了法律关于逮捕本身的规定、本质属性和法律特征。第四种观点虽然注意到了《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件，但是并没有考虑逮捕条件的全部。
我认为，认定错误逮捕，应当从以下几个方面把握：第一，逮捕是否符合《刑事诉讼法》规定的逮捕条件。第二是否违反最高人民检察院、公安部的规定。第二，批准逮捕和决定逮捕的主体是否合法。这是认定错误逮捕必须把握的三个方面。综上，所谓错误逮捕，是指违反我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件，非经法定程序并由法定机关批准或者决定，而对当事人予以逮捕的。
（二）错误逮捕的种类
我认为，错误逮捕应当包括以下几种类型：一是违反法律规定的逮捕条件的错误逮捕案件。这包括：（1）对没有证据证明有犯罪事实的人而逮捕的；（2）对没有被取保候审、监视居住，且不可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，被告人逮捕的；（3）对采取取保候审、监视居住，可以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕的；（4）同时违反《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件中的第二、第三项内容的；（5）对已经被取保候审、监视居住犯罪嫌疑人、被告人，在没有违反《刑事诉讼法》第56条、57条的规定，不具有最高人民检察院、公安部《规定》第1条第4项、第5项规定的情形之一，而对其逮捕的。二是不具有批准或者决定逮捕权力的机关或者个人批准或者决定逮捕的案件。三是违反法律规定的批准或者决定逮捕的程序而批准或者决定逮捕的。
（三）错误逮捕与赔偿的关系
根据我国《国家赔偿法》第15条的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，应当对受害人进行赔偿。对因程序违法等而对当事人予以逮捕的，虽然是错误逮捕，但不属于刑事赔偿的范畴。主要是由于：第一，《刑事诉讼法》修改后，废除了免予起诉制度，增加了不起诉和法院判无罪的种类，而《国家赔偿法》没有及时修改，致使有的人混淆了《刑事诉讼法》规定的不起诉、无罪的区别，使赔偿与错误逮捕、不起诉、无罪之间的关系出现混乱。第二，检、法二家在认识上的分歧。这主要体现为检察机关批准逮捕后，因证据不符合起诉条件的不起诉和因事实不清，证据不足判无罪，批准逮捕的机关是否需要赔偿的问题。
我们认为，检察机关批准或者决定逮捕后，因证据不符合起诉条件不起诉或者因事实不清、证据不足而判决无罪，不属于《国家赔偿法》第15条规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”范畴，其理由在于：
第一，认为逮捕后因证据不符合起诉条件不起诉以及因事实不清，证据不足判无罪应当赔偿的观点，不符合国家赔偿法关于错误逮捕赔偿的法律规定。《国家赔偿法》明确规定，只有对没有犯罪事实的人错误逮捕的，才应当对受害人予以赔偿。证据不足不能等同于没有犯罪事实。因此，把证据不足等同于没有犯罪事实，是不符合《国家赔偿法》关于刑事赔偿的法律规定的。
第二，不符合《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定。根据我国《刑事诉讼法》的规定，逮捕与侦查终结，提起公诉、判决所处的诉讼阶段不同，对证据的要求程度也不同。逮捕要求有证据证明有犯罪事实，提起公诉，法院作有罪判决要求事实清楚、证据确实充分。检察机关根据逮捕条件作出逮捕决定后，无论对当事人作出证据不符合条件的不起诉，还是作出事实不清、证据不足的无罪判决，都不能证明逮捕错误。因为证据不足恰恰说明是有证据，只是证据达不到起诉或者判决有罪的程度而已。而有证据证明有犯罪事实正是逮捕所要求的必备条件。因此，认定逮捕是否错误，是否需要赔偿，都必须以法律规定的逮捕条件为基础。单纯以诉讼结果来判断逮捕是否错误，是否需要赔偿，混淆了不同诉讼阶段对证据要求的不同，也没有法律根据。
第三，对逮捕后因证据不符合起诉条件不起诉或者事实不清，证据不足判无罪案件进行赔偿，在实践中是极其有害的。已经使很多地方的检察机关审查逮捕部门因为怕赔偿，怕逮捕后对犯罪嫌疑人、被告人不起诉或者判无罪，而人为地提高逮捕条件，以起诉条件或者判决条件来批准或者决定逮捕，这必然造成法律规定的逮捕条件的虚无，造成不捕案件的非正常增长，甚至会出现打击不力。因此，为了正确运用逮捕措施，有力打击犯罪，必须在全面、正确理解逮捕条件的基础上，正确处理逮捕与证据不足不起诉、与事实不清，证据不足判无罪之间的关系，从而正确理解逮捕与赔偿的关系，依法运用逮捕措施，促进“严打整治”斗争的顺利开展。
【注释】
①、樊崇义主编：《刑事诉讼法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版。
②、樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版。
③、肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版。
【参考书目】
1、樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》。
2、倪爱虹、高德平主编：《新刑事诉讼法实用问答》。
【关键词】民事诉讼；送达；完善
随着我国司法建设的不断完善，社会公众法制意识的不断增强，通过司法途径解决纠纷已经成为人们的首选。而“送达难”一直困扰着我国的司法实践，制约着法院司法效率的提升。新《民事诉讼法》中对送达制度进行了修订，但仍然存在着规定过于简单笼统，缺乏可操作性，因而，确立科学合理的送达制度，对于保证程序公正有着重要的意义。
一、民事诉讼送达制度内涵界定
（一）民事诉讼送达制度的概念
在我国，民事诉讼送达并没有以法律条文的形式给出定义，学者在研究过程中，认为民事诉讼送达制度是指人民法院依照法定的方式和程序。送达制度应当是指享有送达权的个人或者组织，依照法律规定条件、范围、方式和程序将诉讼文书送交给当事人以及其他诉讼参与人的诉讼活动制度。因此，民事诉讼送达制度应当由送达主体、送达程序、送达方式等组成。
（二）民事诉讼送达制度基本特征
民事诉讼送达制度是民事诉讼制度组成部分，具有自己的特征。第一，民事诉讼送达制度主要是一种职权行为。人民法院享有最全面的送达权利，是依照自己的职权，并非是依照当事人的申请，因此是一种职权行为。第二，民事诉讼送达制度是一种司法行为。送达起始于人民法院受理案件为后，由人民法院依职权进行，并且贯穿整个诉讼程序之中的一种司法行为。第三，民事诉讼送达制度是有明确的送达对象的诉讼行为。我国民事诉讼的送达对象可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，可以是中国人，也可以是外国人、无国籍人。第四，民事诉讼送达制度是依照法律规定的方式和程序进行的司法活动。送达是司法行为，是公权力的行使。因此，必须按照法律规定的方式和程序进行。
二、民事诉讼法送达制度立法现状与存在的问题
（一）立法现状
我国民事诉讼法送达制度依据以下法律规定，主要内容有：1.民事诉讼法。《民事诉讼法》是我国民事程序基本法，其在第七章第二节以九条法律条文规定了七种送达形式。其中，直接送达是主要送达方式，其他六种是在直接送达无法实现的情况下才可以采用。并对每一种送达形式的使用条件、遵循程序、完成时间、法律后果都进行了明确规定。2.海事诉讼特别程序法。《海事诉讼特别程序法》是一部专门法，其中，第七章对送达制度进行了专门规定。虽然该章只有简单的两条，但是，却对送达制度有了突破性的法律规定。3.司法解释。《民事诉讼法》中对送达制度的规定很少，也很简单。为了弥补《民事诉讼法》规定上的不足，最高人民法院颁布了一系列的司法解释进行补充。如1992年7月14日最高人民法院颁布并实施《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》该司法解释共十条，不仅对《民事诉讼法》中的送达制度作出了解释，还作了补充规定。2004年11月8日，最高人民法院颁布了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》。该解释规定了邮寄送达时应当采用法院专递的形式，在大多数案件可以适用的原则下，部分案件不可以适用为例外，规范邮寄送达，提高送达率。新民诉法颁布后，2014年12月18日，最高人民法院颁布了关于适用民诉法的解释。对送达程序、范围、方式等做了更为详尽的解释。4．涉外民事诉讼送达。2006年颁布《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，对涉外民事诉讼送达以及涉港澳台送达的也作出了一系列解释。
（二）存在问题
虽然2013年新的《民事诉讼法》对送达制度进行了修改和完善，但是司法实践中“送达难”的问题仍不断出现，使社会公众对司法的公信度提出质疑。1.送达主体单一。有的法院由立案部门负责送达，但限于人员、时间及当事人难找等多种因素，导致状等法律文书送达不到当事人，出现了法院不能在7日立案的问题。有的法院在受理案件后分配给某个法官审理，并由其负责对法律文书进行送达。这种以办案法官“一条龙”式的办案方式，不仅会使法官提前接触当事人，难以保证法官的中立性，也会加大办案法官的工作量，无形中延长整个案件的审理时间，降低司法效率。2.送达程序不规范。我国《民事诉讼法》以及相关法律中对于送达的程序规定并不是很明确，导致在实际活动中不规范问题频出。对于应当分别送达的，却由一人全部代领；应当由至少两人到场完成送达，只去一个人或事后找人代签；贪图省事，直接以打电话形式通知，结果受送达人根本没有出现；送达文书内容及形式不规范；受送达人以送达无效为由不予参加诉讼。3.送达方式规定不严谨。我国《民事诉讼法》及相关法律中规定了七种送达方式，但是在表达上过于原则化。在执行时易出现偏差。如适用留置送达时，应当将文书留置在其住所。但对住所如何界定没有明确，再如受送达人下落不明的，适用公告送达。但是受送达人失去消息多久算是下落不明，法律上没有明确的规定，导致了各地法院做法不一，增加了当事人的困扰。电子送达是最新的送达方式。但对如何确认仅有原则性的规定，执行中还会出现种种问题，这必然制约电子送达在司法实践中的应用。4.签收人范围过窄。受送达人根据其性质的不同可以分为自然人和法人或者其他组织。签收人的范围过窄，就为受送达人逃避签收提供了机会，也为其拒绝诉讼义务提供了空间，使得法院无法顺利的实现送达活动，增加了诉讼成本和诉讼的难度，降低了司法效率。
三、完善民事诉讼送达制度之建议
（一）拓宽送达主体的范围
1.专职集中送达制度。成立专门的送达部门，专人专职负责送达工作，将办案法官从送达活动中释放出来，这样做不仅职责明确，而且也方便配备更好的设备，达到节约诉讼成本，在具体设置上可以根据各个法院情况确定。2.非法院人员参与制度。律师、当事人也可以让其成为送达主体。当事人更容易促成送达的实现，但应当明确当事人送达文书的范围，如状副本、答辩状副本等。传票、判决书、裁定书、调解书等涉及到实体性权利的文书则必须由法院进行送达，防止当事人恶意拖延送达或者不送达。
（二）规范送达程序
规范送达程序应当遵守以下几个原则：第一，正当程序原则。正当程序原则也应成为民事送达制度的主要指导原则。送达证明是证明确实已经送达的书面记载，是证实送达程序合法、有效的重要根据。第二，监督原则。监督是对送达程序的监查和督促。除了法院的自身监督以外，还应当接受当事人的监督。第三，充分原则。法院送达诉讼文书应当充分、具体，这是送达的具体标准。送达人员应当充分利用相应送达方式的法定程序，使受送达人能够及时、充分的了解案情，并据此参加诉讼活动。第四，责任原则。法院未按照规定的程序向受送达人进行送达，是一种怠忽职责的行为；接受送达是受送达人的义务，受送达人恶意规避法院的送达行为是一种妨碍司法的行为，无论是哪一方违反了程序规范的规定，都应当承担法律责任。
（三）细化送达方式规定
在直接送达中，应当扩大“同住成年家属”的范围。家属不应当以长期共同生活为要件，代签收的亲属不得为对方当事人。留置送达的送达地点应当进行扩大，不应当局限在现居住的地方，还应当扩充到户籍所在地的住所，受送达人办公场所的收发室等。根据我国的司法实践，在受送达人的地址明确，法院可以选用邮寄送达。公告送达中要对“下落不明”的条件应当加以限制，应当明确规定以当事人的申请为要件。为了保证电子送达能够生效，设立专门信息送达平台。电子送达方式的回执，由信息送达平台出具。电话送达时，特别是短信、语音送达，送达人还应当进行电话录音存档，防止受送达人因不识字导致送达无效。
（四）扩大受送达人范围
扩大同住成年亲属的范围，如果有证据证明受送达人的其他亲属虽然不与其同住，但是关系密切且没有纠纷的，可以列入到受送达人的范围。在法人和其他组织中，高级管理人员是现代企业组织管理制度中重要组成部分，是企业的管理层，其地位和作用要远远大于办公室、收发室等，因此，应当将高级管理人员的签收视为对法人和其他组织的送达。合伙企业不同于法人，每一个合伙人都是最终权利和义务的承受者，他们对法律文书的签收，也应当被认定为是对合伙企业的送达。分支机构是法人或者其他组织设置的对外联络机构。分支机构对送达文书的签收也应当视为对受送达法人或者其他组织送达。
[参考文献]
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我国刑事诉讼法第96条规定的介入侦查中的律师身份究竟如何认定，界和实务界均进行了讨论，各国也不尽相同。
一是在侦查阶段介入诉讼的律师是受犯罪嫌疑人委托的律师或者受聘的律师，是帮助者或犯罪嫌疑人的法律顾问，是法律服务者；
二是在侦查阶段参与诉讼的律师身份称为辅佐人；
三是律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，称为诉讼人；
四是主张把辩护人分为广义辩护人和狭义的辩护人。
刑事诉讼法规定律师在侦查阶段就可介入刑事诉讼，是我国改革刑事司法制度所迈出其的重要一步，但是，由于我国侦查程序中的刑事辩护制度之规定不尽完整，律师在侦查阶段的法律地位仍然存在争论，为了明确律师在侦查阶段的法律地位，是正确解决律师介入侦查阶段有关部的关键和基础，因此，有必要对律师在侦查阶段的法律地位问题进行研讨。
①我国1996年《刑事诉讼法》第96条第一款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”第75条及相关条款还规定，犯罪嫌疑人委托的律师对于负责案件侦查的机关采取强制措施超过法定期限的有权要求解除强制措施。这些规定说明，律师在案件的侦查阶段就有权接受犯罪嫌疑人的委托介入刑事诉讼，行使上述法律赋予的重要职权。《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段就可介入刑事诉讼，是我国改革瑁中司法制度所迈出的重要一步。但是，由于我国侦查程序中的刑事辩护制度之规定尚不完整，加之法律规定中用词的差别，学术界和律师界至今对于律师在侦查阶段的法律地位仍然存在争论。“明确律师在侦查阶段地位是正确解决律师介入侦查有关问题的关键和基础”。因此，有必要对此问题进行研讨。
若干观点之辩析
对我国刑事诉讼法第96条规定的介入侦查中的律师身份究竟如何认定，理论界和实务界均进行了讨论。这些讨论无疑是有益的，但对论争中的各种观点进行辩析，亦属必要。
其一，有观点认为，在侦查阶段介入诉讼的律师是受犯罪嫌疑人委托的律师或者受聘请的律师；②是法律帮助者或犯罪嫌疑人的法律顾问；③是法律服务者。④
笔者认为，上述观点既缺乏法律依据，又缺乏性。首先，这些称谓有违《刑事诉讼法》第82条第四项所规定的诉讼参与人的称谓规范。刑事诉讼是一种严肃的“要式”法律活动；各诉讼参与人在《刑事诉讼法》当中均有相应的明确的规范称谓，其称谓与其诉讼权利义务是相对应的。《刑事诉讼法》第82条第四项规定：“诉讼参与人是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”，该规定中并没有上述“法律帮助者”、“法律服务者”等称谓，由此可见，上述观点缺乏法律依据。第二、上述称谓仅仅根据律师的某项具体工作来给侦查阶段律师的诉讼角色定位，是缺乏科学性的。如，根据律师与委托人之间的关系把侦查阶段介入诉讼委托关系和其他委托关系在质的规定性上的区别。把该阶段的律师称为“法律帮助者”或“法律服务者”，在种属关系上同样存在着混淆。因为就律师的所有业务活动而言，其目的、职责均是向委托人提供法律帮助或者说是法律服务，把该阶段的律师称为“法律帮助者”或“法律服务者”不能反映律师在侦查阶段的作用和职能。就把该阶段的律师称为犯罪嫌疑人的“法律顾问”的观点而言，根据我国《律师法》第25条规定，律师可以从事的业务有七项，其中第（一）项规定：接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；第（三）项规定：接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉讼人、公诉案件被害人或者其的亲属的委托，担任人参加诉讼。由此可见，律师的法律顾问业务与律师的刑事诉讼业务是并列的关系，律师的法律顾问业务内容本身并不包括刑事诉讼业务。因此，把在侦查阶段接受犯罪嫌疑人的聘请而介入刑事诉讼的律师称为犯罪嫌疑人的“法律顾问”也是不妥当的。
其二，有观点认为，在侦查阶段参与诉讼的律师的身份与日本和我国地区《刑事诉讼法》所规定的
辅佐人的身份有相似，因此，便借用“辅佐人”的概念，将侦查阶段介入诉讼的律师称为辅佐律师。⑤
笔者认为，此观点亦值得商榷。日本《刑事诉讼法》第42条对“辅佐人”的内容进行了规定：“被告人的法定人、保证人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时成为辅佐人。担任辅佐人，应当将其意旨分别在每一审级提出。辅佐人，以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人有权进行的诉讼行为。但本法有特别规定时，不在此限。”根据该条规定，在日本可以担任辅佐人员范围是被告人的法定人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，而律师则不在可以担任辅佐人的人员范围之列。另外，根据日本《刑事诉讼法》第39条的规定，“被疑人被拘提和被羁押时，便可委托辩护人”，而且日本《刑事诉讼法》第31条规定；除了“在简易法院、家庭法院或者地院，经法院许可，可以选任不是律师的人辩护人”外，“辩护人，应当从律师中选任。”由此可见，从功能上讲，日本的辅佐人制度和辩护人制度包括律师辩护制度是一种互补的关系。就我国台湾地区的辅佐人制度而言，根据我国台湾地区刑事诉讼立法的规定，“辅佐人，乃于起诉后在法院陈述意见，而辅助被告或自诉人为诉讼行为之人，其用意与辩护相似，系为保护被告或自诉人之利益而设”。“得为辅佐之人，欲为被告或自诉人之辅佐人时，得于起诉后向法院以书状或于审判期日以言辞陈明之。一经陈明，即取得辅佐人之地位，与辩护人应经被告或有选任权之人之选任或由审判长之指定者不同，亦非由于委托。”由此可见，在台湾地区，辅佐人是在审判阶段参加诉讼，它与我们所讨论的律师在侦查阶段介入刑事诉讼完全是两码事儿。所以，把我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师称为和日本及台湾地区立法例中的辅佐人意义相似的“辅佐律师”，显然是牵强附会的。
其三，有观点认为，律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，仅属一般法律行为，在这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼人”。⑥
笔者认为，此观点有失偏颇。首先，从理论上讲，“诉讼人是当事人参加诉讼活动行使诉讼权的人”。⑦我国《刑事诉讼法》第82条第（五）项对诉讼人作了明确规定：“‘诉讼人’是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定人委托代为参加诉讼的人。”根据该规定，就公诉案件而言，只有被害人及其法定人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定人有权委托诉讼人，《刑事诉讼法》及其他立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以委托诉讼人。其次，律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，并不是一般的法律解答行为。因为，律师介入刑事诉讼，会见嫌疑人为其解答询问，一般都要涉及嫌疑人的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪、哪些情况可作无罪、罪轻或者减轻处罚的辩解等，这种解答的目的是为了帮助嫌疑人依据事实和法律正确应诉，而其侧重点就是指导嫌疑人正确地准备辩护理由，因此，侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权，本身是一种防御行为。因此，在侦查阶段介入刑事诉讼的律师不符合诉讼人的特征，不是犯罪嫌疑人的“诉讼人”。
其四，有学者主张，可以把辩护人分为广义辩护人和狭义辩护人。这种划分的主要依据是因为侦查阶段介入诉讼的律师和在审查起诉及审判阶段介入诉讼的律师所享有的权利不同。该观点认为，根据我国《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件自案件移送审查之日起犯罪嫌疑人有权委托“辩护人”，审查起诉和审判阶段介入刑事诉讼的辩护人是正规意义上的辩护人，属“狭义辩护人”，狭义辩护人可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而在侦查介段介入刑事诉讼的律师只是协助犯罪嫌疑人行使辩护职能，他只能进行申诉、控告、会见等活动，将律师在侦查程序中的诉讼地位概括为“广义辩护人”，能够较为准确地揭示出律师在侦查程序中进行刑事活动的特点。⑧
笔者认为，“广义辩护人”说也是值得商榷的。因为这种划分采用了双重标准，缺乏科学性。事实上，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利也是存在很大差异的。例如，我国《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”第159条规定，法庭审理过程中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。由此可见，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利是明显差别的。但是，这些显著差别并不我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。从科学意义上讲，辩护律师在不同的诉讼阶段所享有的权利应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应，其具体权利本来就应当不尽相同。因此，仅仅因为在侦查阶段介入诉讼的律师的权利同在审查起诉阶段以及审判阶段介入诉讼的律师的权利存在差异，就把辩护律师的身份划分为广义的辩护人和狭义的辩护人，显然是不科学的。另外，把在侦查阶段介入诉讼的律师称为广义辩护人，不利于正确认识该阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段
辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备，从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用，体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段，强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实、查获犯罪人，并将犯罪人交付审判，这种观点忽视了侦查阶段保护人权的目的。“当然，侦查阶段是特殊的诉讼阶段，司法机关为了查明案件事实，秘密活动的诉讼方式必不可少，但这并不妨碍侦查活动具有一定的透明度和犯罪嫌疑人拥有一定的诉讼权利，如委托辩护律师权，辩护律师享有讯问在场权等。”⑨从各国刑事诉讼结构来看，侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还要重视保护犯罪嫌疑人的人权，这些工作并不能完全包括在审判中心主义的观念之内。
我认为，律师在侦查阶段应如何参与刑事诉讼并能主动、及时地参与刑事诉讼中去，只有建立一系列的律师介入机制，才能解决好律师在侦查中阶段参与刑事诉讼的法律地位问题。
我国律师在侦查阶段的地位之再认识
依笔者之见，我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师处于辩护人的法律地位。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能能够在上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对在侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。
众所周知，刑事诉讼的格局，是由控诉、辩护、审判三种基本权能在共存中的实际状况所决定的。诉讼中的司法机关和诉讼参与人分别是控诉、辩护和审判三种权能的具体承担者。诉讼参与人无论其与诉讼结果有没有法律上的关系，当其介入具体案件的诉讼之后，他就必须担当起法定的某一角色，按照法律事先给这种角色规定的权利和义务而履行相应的权能，每一个诉讼参与人都不能处于“师出无名”的地位。从现代诉讼职能的理论上讲，刑事诉讼中的侦查活动是公诉的必要准备，侦查活动是控诉职能的具体运用，在侦查阶段就存在控诉职能和辩护职能的对抗。因此，辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终，尽管在不同的诉讼阶段，辩护权行使的方式及侧重点有所不同。就侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼权利而言（考察某一主体的法律地位，可以以其诉讼权利为坐标），该权利最重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人的利益性。而辩护职能的最重要特征恰恰是防御性和犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所谓防御性，是指辩护职能是相对于控诉职能（控诉职能的特征是攻击性）而存在的。辩护职能行使的目的是为了对抗、抵消甚至否定控诉，实现辩护权主体的自我防护。从侦查阶段律师能够从事的工作来看，根据我国《刑事诉讼法》第96条的规定，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉、控告。而这些权利，其特征都具有防御性。如侦查阶段律师犯罪嫌疑人进行的申诉、控告，在上是针对侦查机关侦查权的滥用，具有直接的对抗性、防御性，因此，刑事诉讼侦查阶段律师申诉、控告的这种诉讼行为是为辩护职能而设置的。这种对与案件有关的侦查机关的不当侦查行为甚至违法犯罪行为进行申诉、控告的目的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，具有犯罪人利益性。另外，刑事诉讼法规定侦查阶段接受委托的律师还有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，有权会见犯罪嫌疑人。“律师作为犯罪嫌疑人在侦查阶段唯一能够对其提供法律帮助的人，他们提供的帮助当然只能与嫌疑人行使辩护权有关，而不是为了将嫌疑人置于更加不利的境地。”⑩由此可见，在侦查阶段介入刑事诉讼的律师所承担的各项任务，在本质上都是帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，该阶段律师在侦查程序当中承担的是辩护职能，其法律地位当然就是辩护人。
有些学者根据我国《刑事诉讼法》第33条关于“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定，反推得出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的结论。笔者认为，《刑事诉讼法》第33条没有规定侦查阶段介入刑事诉讼的律师为辩护人，是因为在侦查阶段，主要应由侦查机关迅速及时地查明案件事实，收集充分的证明案件事实的证据，查获犯罪人，由该阶段的性质和任务所决定，在这个阶段还不需要嫌疑人委托的律师发表辩护意见，所以，法律只赋予律师为嫌疑人提供有限的法律帮助的权利。这些权利，在《刑事诉讼法》第82条规定的六种诉讼参与人中，除当事人享有以外，只有辩护人这一种诉讼参与人才能够享有，其他4种诉讼参与人均不享有这些权利。同时，《刑事诉讼法》第33条虽然规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，但《刑事诉讼法》第32条在规定犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人时，并未对在侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托辩护人的权利加以限制，而只是在《刑事诉讼法》第96条中规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托律师，可见，在侦查阶段法律允许犯罪嫌疑人委托的辩护人仅限于律师。上述情况表明，刑事诉讼法第32条、第33条、第96条的规定并不存在矛盾之处，仅仅因为用词上的差别就否认侦查阶段律师的辩护人法律地位是错误的。
笔者认为：一是侦查机关的主办案人员在主观上不能正确地对待律师在侦查阶段参与刑事诉讼。有的认为律师介入可有可无。二是，侦查机关的有些办案单位不能及时地为律师介入提供方便的环境。三是，有部分犯罪嫌疑人缺乏对《刑事诉讼法》的了解，甚至有的根本不知道自己在侦查阶段还可以聘请律师，不能及时地保护自己的权利。四是，还有的律师在刑事侦查阶段，办案人员对律师的介入不配合不信任，使得律师不能及时地、主动地维护犯罪嫌疑人的权利。五是，律师在侦查阶段只能对案情了解，不能为犯罪嫌疑人辩护，不能收集证据、复制材料，认为所请律师可有可无。
在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师是世界许多国家刑事诉讼活动中保障人权的普遍作法，也是为了保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的合法权益。今后，我们要加强律师在侦查阶段参与刑事诉讼中的法律地位问题得到认真的贯彻和落实，使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到及时地予以保护。 引用资料
①张兆松、刘鑫：《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
②参见盛光彩著：《最新律师刑事实务》，群众出版社1999年版，第11页。
③参见张兆松、刘鑫：《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
④参见温小洁：《试析律师在侦查阶段介入诉讼》，载《法学学刑》1998年第3期。
⑤参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，方正出版社2001版，第218页。
⑥参见田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第311页。
⑦参见兆松、刘鑫：《试律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
⑧参见熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第236页。
关键词：海峡两岸；民事诉讼；管辖权；平行诉讼
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2010）36-0251-03
海协会与海基会于2009年4月26日签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》首次将两岸民事司法协助的具体内容以及具体程序以双边协议的形式予以明确，堪称海峡两岸关系发展史上具有里程碑意义的重要事件。但是，由于各种因素的限制，该协议仍然存在诸多不尽人意之处，特别是未能就两岸区际民事诉讼管辖权冲突问题作出明确安排，尚须两岸携手共同攻坚。
一、民事诉讼管辖权冲突的表现形式与危害性
平行诉讼是就同一法律关系、相同当事人进行多次诉讼的现象，各国立法均对域内平行诉讼予以绝对禁止。但是由于当前两岸分属地位对等的不同法域，各自关于民事诉讼管辖权的立法缺乏协调与衔接，从而给平行诉讼以可乘之机，造成诸多危害，具体来讲主要有以下两个方面：
第一，破坏法律关系的稳定性以及司法公信力。例如，在离婚诉讼中，两岸法律的认定标准并不相同，台湾地区民法判断是否应解除婚姻关系的标准是“有责主义”，大陆《婚姻法》规定的判断标准是“破绽主义”，一旦发生平行诉讼，很可能因为裁判认定标准的不同而导致出现准予离婚与不准离婚相互矛盾的两个判决同时出现，使婚姻关系处于模糊不清的状态，既给当事人造成无尽的困扰也会导致司法公信力受损。
第二，不利于两岸各自判决在对方获得承认与执行。台湾虽是中国的一个省，但却处于与大陆法域地位对等的不同法域，因此在平行诉讼的情形下，无论大陆还是台湾地区的法院都可能面临对方的判决与己方判决出现矛盾的情况，此时出于维护自身司法权威等因素的考虑，两岸法律均规定不予承认和执行对方的判决。
二、两岸民事诉讼管辖权冲突立法考察
（一）一般地域管辖权冲突
大陆《民事诉讼法》第22条、台湾地区“民事诉讼法”第20条都规定了“原告就被告”的一般地域管辖原则，似乎不会出现管辖权冲突的问题。但是由于台湾当局制定的“大陆地区人民进入台湾地区许可办法”不允许大陆居民赴台提起、参与民事诉讼，①如大陆居民赴台与台湾居民产生纠纷，若其欲对台湾居民提讼，就只能依据大陆《民事诉讼法》第23条、第243条的相关规定向大陆地区的相关法院。而台湾地区居民则可以依据台湾地区“民事诉讼法”第1条第二项的规定就同一事实在大陆居民在台湾居住的最后住所所属法院该大陆居民，从而引发平行诉讼。
（二）特殊地域管辖权冲突
首先，合同纠纷中的管辖权冲突。大陆《民事诉讼法》第24条、第26条、第28条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下简称《若干意见》）第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第25条是大陆地区据以确定和同类纠纷管辖法院的法律依据。台湾当局制定的“两岸关系条例”第45条规定，“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者，以台湾地区为行为地或事实发生地”。根据台湾地区“民事诉讼法”第1条、第12条规定，债务人住所地及合同履行地法院对合同纠纷行使管辖权。此时，若合同履行跨连大陆、台湾两岸，则根据大陆、台湾相关法律规定，两岸法院同时具有管辖权，从而造成管辖权冲突，并进而引起平行诉讼。
其次，侵权纠纷中的管辖权冲突。大陆《民事诉讼法》第29条规定侵权纠纷由侵权行为地与被告住所地法院管辖，《若干意见》第28条进一步明确侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权结果发生地。根据台湾地区“民事诉讼法”第1条、第15条规定，侵权纠纷由被告住所地或侵权行为地法院管辖，与规定基本一致。但是若侵权行为跨连两岸，如侵权行为实施地在台湾，侵权结果发生地在大陆，或者相反，则根据前述两岸各自的规定，两岸的法院均具有管辖权。
（三）专属管辖冲突
首先，身份关系纠纷中的管辖权冲突。如台湾地区“民事诉讼法”第568条将涉及婚姻关系的纠纷规定为专属管辖类型之一，大陆地区《民事诉讼法》则未将此类纠纷规定于专属管辖范围之内，依据该法第22条、第23条以及《若干意见》第15条、第16条的规定处理涉及两岸居民婚姻关系的案件就可能与台湾地区发生管辖权冲突。如夫妻一方为大陆居民，一方为台湾居民，夫妻共同住所地在台湾，大陆居民已经返回大陆，现二人欲诉讼离婚，依照前述两岸法律规定则两岸法院都有管辖权。
其次，不动产纠纷中的管辖权冲突。大陆地区《民事诉讼法》第34条第（一）项规定，凡是因不动产纠纷提起的诉讼均由不动产所在地法院管辖。而台湾地区“民事诉讼法”第10条则规定，只有因不动产之物权或其分割、经界引起的纠纷才由不动产所在地法院专属管辖。如涉诉不动产在大陆地区且因该不动产引发的纠纷类型并不属于台湾地区“民事诉讼法”第10条规定的专属管辖范围之内，则台湾地区法院很可能因此而不承认大陆地区法院的专属管辖权，进而受理台湾地区当事人针对同样事由再次提起的诉讼，当然大陆法院的判决也将无法在台湾地区获得承认与执行。
三、破解两岸管辖权冲突的基本原则
（一）不方便法院原则
不方便法院原则（doctrine of non-convenience）是普遍适用于英美法系各国，用于解决管辖权冲突的一项基本原则，是指法院在处理民商事案件的时候，尽管其本身对该案具有管辖权，也是正确的审判地点，但是若该法院发现由其他法院行使管辖权更有利于案件的公正审理、更便于当事人应诉的话，则该法院有权行使自由裁量权拒绝对该案行使管辖权[1]。
该原则适用的初衷是为了维护当事人的诉讼权利以及避免出现挑选法院的局面，在英美法系各国均得到普遍采纳并取得较好的实证效果。在海峡两岸的司法实践中虽然偶尔也会采纳该原则用以解决管辖权冲突问题，但是远未达到广泛适用的程度，原因主要有三点：一是大陆法系各国法律传统追求审判阶段的统一与合理，多以直接规定的方式确定管辖权，往往以最密切联系原则作为确定管辖权的最基本考量因素，因此只需按照诉讼法的规定来确定管辖法院就是适当的，所以往往认为没有必要适用该原则；二是由大陆法系对法官自由裁量权采取严格限制的传统决定的。因为大陆法系各国历来具有不信任法官的传统，因而采取成文法的立法方式，力求将社会生活中的各种情况均在法律中予以明确规定，以此来限制法官的自由裁量权，避免审判权的恣意与放纵。而不方便法院原则的适用恰恰以法官自由裁量权为基础，案件是不是“适宜”在本法院审理是一种主观认识，况且当前审理跨法域案件过程中出现的争夺管辖权的情形愈演愈烈，即便是立法予以规定恐怕也会沦为一纸空文；三是该原则的适用可能会引起法院以此为由拒绝提供司法服务，甚至导致当事人告诉无门[2]。
针对前述可能出现的负面效应，特别是对于法官自由裁量权滥用的担心，最高法院于2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条在肯定大陆地区法院在审理涉外商事纠纷案件过程中可以适用不方便法院原则的同时，也对该原则的适用条件作出如下限制：（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖权异议而受案法院认为可以考虑适用该原则；（2）受理案件的大陆法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择大陆法院管辖的协议；（4）案件不属于大陆法院专属管辖；（5）案件不涉及大陆公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在大陆境内且不适用，大陆法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）境外法院对案件享有管辖权且审理该案更加方便。
（二）受诉在先原则
该原则确立于1968年9月欧共体各成员国在布鲁塞尔共同签订的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》中，针对平行诉讼问题，该公约做出如下规定：（1）相同当事人之间就同一诉因在不同缔约国法院时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。需放弃管辖权的法院，在其他法院的管辖权被提出异议时，得延期作出决定；（2）如果有关联的案件在不同的缔约国法院时，除第一个受诉法院外，其他法院在诉讼尚在审理时，得延期作出决定。首先受诉法院以外的法院，也得由于一方当事人的申请而放弃管辖权，如果该法院的法律容许有关联的诉讼案件合并审理，且首先受诉法院对两件诉讼都有管辖权时；（3）属于数个法院有专属管辖权的诉讼，首先受诉法院审理。1988年5月签订的《洛迦诺公约》对《布鲁塞尔公约》的相关条款作出修正，其第21条规定，“在相同的当事人之间涉及相同的诉因在不同的缔约国进行诉讼时，在首先受诉法院的管辖权确立以前，其他法院应主动中止诉讼。”“在首先受诉法院的管辖权已经确立的情况下，其他法院应拒绝行使管辖权。”2001年6月20日，海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》是目前国际社会对解决管辖权冲突所作的比较全面的规定，它代表了解决平行诉讼的最新发展。该公约第21条规定，“（1）如果相同当事人在不同缔约国的法院进行诉讼，而且这些诉讼是基于相同的诉因，则不论其寻求何种救济，只要先受案法院有管辖权且预期其将做出能够按照本公约在后受案法院得到承认和执行，后受案法院应中止诉讼，除非后者按照第4条或者第12条享有专属管辖权；（2）先受案法院做出的符合本公约有关承认或执行要求的判决一旦呈交，后受案法院应拒绝行使管辖权。”[3]
受诉在先原则可以有效避免国际、区际民事诉讼管辖权冲突，但是该原则又易诱使当事人抢先挑选对其本身最有利的法院，所以将来两岸制定的域内相关法律在采纳该原则的同时也应当对其进行必要的限制。具体来说应当具备如下条件：（1）先、后诉的当事人完全一致且诉因相同；（2）根据各自的域内立法，两岸法院均具有管辖权；（3）被告应当负责举证证明该纠纷已经在对岸法院立案审理；（4）两岸司法协助应确定对等原则且应确保对岸法院的法律文书能够在本地得到承认和执行，违反“公共秩序保留”条款者除外。前述四项适用条件的前三项与国际通行惯例基本一致，增加“对等原则”是为了避免当事人挑选法院对实体公正构成实质性影响，因为就长期来看，涉两岸因素的案件将大幅度攀升，即便在制度适用初期可能会出现挑选法院频发的现象，但是随着两岸司法互信的加强、审判经验的积累，判决的差异性将会逐步缩小，而且一方法院即便存在“本地保护”的思想，其也会考虑到本方当事人在对岸会不会受到“对等”待遇，因保护个案而牺牲长期的公正与稳定是否适当。
（三）待决诉讼原则
从复合法域国家立法和司法实践看，处理一国内部不同法域之间的平行诉讼主要有四种不同做法：一是在其他法域已经受理同一诉讼的情况下，本法域拒绝行使管辖权或中止诉讼。具体分为三种情况：（1）把平行诉讼作为适用不方便法院原则的一个考虑因素而中止本法域的诉讼；（2）适用先受理法院管辖原则；（3）以其他法域正在进行的诉讼有可能做出为本法域承认的判决为由而中止本法域的诉讼。二是禁止在其他法域进行的诉讼，这是英美法系的做法，以法院作出禁诉令的方式进行。三是允许平行诉讼继续进行。四是由当事人自行选择法院[4]。
就司法政策分析，最高法院对两岸之间的平行诉讼采取的态度是原则上允许，特殊情形下禁止。体现这一政策的规范性文件主要有两个，一是最高院的《若干意见》，二是《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（下简称《规定》）。其中，允许平行诉讼体现在：《若干意见》第306条；《规定》第13条、第15条。①限制平行诉讼的一面体现在《规定》的第12条、第16条。②《若干意见》与《规定》的关系应属于普通法与特殊法的关系，因此在处理涉台案件平行诉讼问题的时候应当优先适用《规定》。就《规定》的前述条款分析，由于台湾当局出台的“大陆地区人民进入台湾地区许可办法”不允许大陆居民以参与民事诉讼为由进入台湾地区，所以大陆居民在涉台案件中的合法权益缺乏制度保障，从这个意义上说，大陆允许平行诉讼是具有一定合理性的，也是不得已的选择。但是，前述条文仅仅涉及大陆法院认可台湾地区法院判决阶段遇到的平行诉讼的处理问题，并未涉及待决诉讼亦即台湾地区法院受理后审结前当事人向大陆法院再次的平行诉讼问题，从而造成平行诉讼的隐患。解决这个问题有两个思路，一是台湾法院受理后，大陆法院不再行使管辖权；二是区分具体情况，区别对待。按照第一个思路处理的优点是简捷、方便，缺点是在台湾当局对大陆居民赴台做出不合理限制的情况下，若大陆完全不允许平行诉讼可能会导致大陆当事人权益受损；第二个思路强调具体情况具体分析，亦即由大陆法院对大陆当事人的进行审查，若在大陆一方的在先或者大陆法院不行使管辖权会引起当事人权益实质损害的，应允许平行诉讼。质言之，若大陆法院审查后发现正在台湾地区法院进行的诉讼在先且不足以对大陆居民的权益构成实质危害，就应当驳回当事人的，从而避免管辖权发生冲突。
参考文献：
[1]任秋娟.借鉴欧盟经验协调海峡两岸民商事管辖权的冲突[J].学海，2007，(4).
[2]徐伟功，鲍松芬.妥协的产物：海牙公约中的不方便法院条款[J].浙江社会科学，2004，(11).
(一)刑事附带民事诉讼制度在立法上缺乏独立性
近年来,刑事附带民事诉讼的处理方式受到了许多的质疑。在司法实践中适用该制度所产生的一系列问题主要体现为:首先,先刑后民原则尽管体现了公权至上思想但违背了“以人为本”的现代司法理念。在普通的民事案件中被害人有独立的赔偿请求权,但是在附带民事诉讼中却受到刑事诉讼的限制,这是不合理的。其次,某些大案要案久拖不决或者诉讼中止,直接影响了民事部分案件审理的正常进行,这个问题在一些急需民事赔偿的刑事案件中显得尤为突出,如挽救被害人生命。再次,刑事附带民事诉讼处理的直接法律依据少且不规范,又无法直接适用民事规范处理,导致刑事被害人的许多民事权利在附带民事诉讼中得不到支持,比如精神损害赔偿请求权。刑事附带民事诉讼在我国现行刑事诉讼法中是一项重要的被害人救济制度,作为一种处理纠纷的方式,有其特殊的存在意义,但在现行的法律制度下,我国附带民事诉讼制度缺乏独立性,未能充分发挥其优势,因此需要重构这一制度。
(二)主客观原因的限制导致司法实践中出现“执行难”
在司法实践中,由于许多主客观原因的限制,被害人的求偿权无法真正的实现。常见的原因有以下几个方面:第一,在法院判决加害人赔偿被害人物质损失时,由于加害人家庭经济困难而无可供执行的财产。第二,社会观念的陈旧落后导致“赔钱减刑”制度仍然无法获得绝大多数公众的理解,在全国大范围运用存在风险。第三,由于法律制度的不完善,刑事附带民事案件久拖不诀等原因使被害人得不到及时与应有的赔偿,出现“求偿不能”、“求助不能”的现象。这些因素的直接后果就是导致法院的判决书成为了“法律白条”,而刑事附带民事诉讼中所涉及的民事赔偿也因此成为了无法兑现的“空头支票”。因此为化解“执行难”的问题,真正实现被害人的赔偿请求权,也就成为解决我国当前刑事被害人司法救济制度困境要重点考虑的方面。
二、我国刑事被害人司法救济制度的主要出路
(一)打破“先刑后民”传统,引入精神损害赔偿立法
1.借鉴域外立法规定,打破我国“先刑后民”的传统审判模式。英美法系国家特别强调民事诉讼的独立地位,将民事诉讼与刑事诉讼完全分离,民事诉讼与刑事诉讼之间具有独立性,不存在依附关系,是一种平行的模式。被害人可以不受“先刑后民”原则的限制,直接提起民事诉讼向加害人请求赔偿,这样被害人的赔偿请求权就得到了充分的保障,而且赔偿数额也不会受到犯罪分子刑事责任的影响。而在我国,采取的是一种“先刑后民”的方式,民事诉讼是“附带式”的,只有在完成刑事诉讼后才能开始民事诉讼。若罪犯同时要承担刑事和民事责任的双重责任,在刑事责任没有解决的情况下,是不会优先解决民事责任的。借鉴英美法系国家的这种立法模式,我国可以赋予民事原告方当事人选择诉讼方式的权利。这一内容表现为法律应当承认附带民事诉讼具有独立的民事诉讼法律地位,授权基于犯罪行为所引起的民事赔偿请求原告,既可以提起附带民事诉讼,也可以提起单独的民事诉讼;既可以在刑事案件审结之后提起民事诉讼,也可以在刑事案件判决结果作出前,甚至在刑事案件未立案前提起民事诉讼[1]。
2.引入被害人精神损害赔偿的立法进一步完善我国刑事诉讼法。法国、英国的法律中都有刑事附带民事诉讼制度,但是在法国和英国,刑事和民事诉讼是可以分开进行的,并且刑事诉讼并不妨碍被害人获得精神损害赔偿。法国是率先对刑事诉讼中的精神损害作出明确规定的国家,《法国刑事诉讼法》第3条规定:“民事诉讼可以与公诉同时进行,并由统一管辖法院审判。一切就追究对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼包括物质的、身体的和精神的损害,均应受理。”[2]日本刑事诉讼法典第69条规定:“在刑事案件中,涉及民事责任的事件,由案属法院依民法……之规定处理之。”英国是英美法系国家中立法最为完善的国家之一,尤其在精神损害赔偿的立法方面更是走在世界前列。英国《1970年刑事审判法》规定,可以命令对犯罪行为所造成的人身伤害也负赔偿责任,并将人为伤害分为人为攻击、胁迫、精神折磨等[2]。了解国外的立法情况,大多数国家都承认在刑事附带民事诉讼中的当事人有权提起精神损害赔偿。在我国的刑事诉讼中,法院不支持被害人所提出的精神损害赔偿,只在民事诉讼中予以支持。新修订的《刑事诉讼法》第99条扩大了提起附带民事诉讼的主体,规定:被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。和旧法相比较,这是一个进步,但是新法对于被害人的精神损害赔偿请求权仍未涉及。为此,建议通过修改我国现行《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼的法律规定,将精神损害赔偿明确纳入被害人提起的附带民事诉讼的范围之内,明确刑事被害人可以提起精神损害赔偿。凡是符合精神损害赔偿责任构成要件的,就应当规定适当的救济途径,既可通过刑事附带民事诉讼的程序,也可单独作为民事案件通过民事诉讼的程序得到有效救济,这样才能体现出法律的实体正义和程序的正义性,以切实保护自然人合法的民事权益,使得因犯罪行为而遭受的精神损害能得到赔偿。
(二)进一步完善刑事和解制度,发挥其应有的功效
刑事和解制度,又称被害人与加害人会议、被害人与加害人的对话,是指犯罪行为发生后经由调停人(通常是受过训练的志愿者)使加害人与被害人直接见面交谈,共同解决刑事纠纷[3]。该项制度鼓励被害人与加害人两者之间进行自愿协商,类似于民事诉讼法中的调解制度,但是又有其自身的特点。首先,刑事和解不是民间为解决一般的民商事纠纷所采取的单纯的“私了”方式。刑事和解只能适用于刑事纠纷领域,而且是以刑事惩处为基础的。其次,刑事和解重视被害人在刑事诉讼中的独立地位,尊重被害人的话语权,通过在加害人与被害人之间进行协商来弥补被害人的损失,力图恢复到犯罪行为发生之前的状况。新修订的《刑事诉讼法》第277条、278条、279条具体规定了当事人和解的公诉案件范围、条件、程序和法律效力,将这一历来饱受学术界争论的制度正式写入了《刑事诉讼法》。新法将刑事和解的范围由自诉案件扩大到了公诉案件,并且规定了这类公诉案件适用刑事和解的前提条件、范围、程序和产生的法律效果。新法规定,在公诉案件中,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔悟,积极向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式活得了被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。另外,还具体规定了公诉案件的具体适用范围:第一,因民间纠纷引起的,涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪,可能判处3年以下有期徒刑刑罚;第二,渎职犯罪以外的可能判处7年以下刑罚的过失犯罪,并且将累犯排除在外。新法将刑事和解的适用范围主要限制在一些侵犯个人法益的犯罪中,从被害人的角度来看,充分尊重了其自主决定权,使被害人行使赔偿请求权具有了正式的法律依据。从加害人的角度来说,对被害人进行经济补偿减轻了其心理罪责,有利于其重返社会。但是新法在刑事和解的法律后果上仍然保留较多,和解协议并不意味着必然从宽处罚,还要考虑其他的情节,这在司法实践中容易对加害人的积极性产生负面影响,从而有损于刑事和解功能的实现。不可否认的是刑事和解制度在法学界仍然存在很大争议。刑事和解最明显的一个缺点就是容易成为有钱人逃脱刑事制裁的避风港,如果处理不当就会被理解为“用钱买刑”、“以钱买命”,还可能导致“同案不同刑”。因此在适用该项制度时必须重点考虑行为人所实施的犯罪行为的社会危害性大小、罪犯的认罪和悔罪态度、以及被害人的真实意愿。尽管刑事和解有不足的地方,但是这项制度保护了被害人的赔偿请求权,也节约了司法运行的成本,如果能进一步完善这项制度,使其发挥应有的功能,也不失为救济被害人的一个重要途径。
(三)构建国家补偿制度,化解“执行难”
1.国家补偿的前提条件。一般来说,刑事被害人获得国家救助的前提有三个:第一,已经穷尽其他救济手段,国家的救助是刑事被害人的最后选择。第二,刑事被害人的赔偿请求权具有紧迫性和现实性。在一些严重侵害公民人身权利、民主权利的暴力性犯罪中,被害人的赔偿请求权具有急切性,若没有经济来源就有可能给被害人的生命或者其家庭的生活带来困难,所以必须要由国家提供帮助。第三,被害人的生活限于贫困是因为加害人的行为所造成的。加害人所实施的犯罪行为直接导致被害人的人身或者财产受到严重的损害,使被害人失去了生活的经济来源因而限于贫困。
2.国家补偿的资金来源。为了实现补偿经费来源的多元化,我国可以考虑建立被害人救济基金制度,即设立一个专门的被害人救济基金会来对被害人进行补偿。这些救济基金主要来源是:(1)国家进行财政拨款。根据权利与义务的对等性,被害人认真履行了对国家的义务,国家也就产生了保护被害人权利的义务。根据卢梭的社会契约论,公民与国家之间是一种契约关系,公民信赖国家才会将自己置身于这个管理机构中,因此国家负有保护国民的义务,如果在这个统治机构中受到了损害就相当于国家没有履行好保护自己国民的义务,国民理所当然有获得赔偿的权力。(2)罪犯的劳动所得和罚没收入。对罪犯的劳动所得给予一定的报酬,将所取得的部分劳动收入归入被害人救济基金会中。这些劳动报酬可以分为三个部分,一部分用来补偿被害人,即并入基金会的那一部分;一部分用来维持劳动改造场所的运营;还有一部分由犯罪分子自己来进行支配。这样分配比较合理,一方面调动了劳动者的积极性,照顾到了双方的利益;另一方面也体现了法律制度的人性化。另外,由罪犯劳动所得转化而来的基金不是针对某个被害人而是针对全社会的,也就是说救助的对象不限于犯罪分子涉案范围内的被害人,这样做的目的就是为了使被害人能够获得及时有效的赔偿。因为在很多情况下,个案中犯罪分子的劳动所得不能立即达到弥补被害人损失的目的,所以需要形成一种专门的制度,从基金会中抽取一部分来作为被害人的补偿金。(3)社会各界的捐赠。我们应该积极倡导社会上热心慈善的人来进行捐赠,将这样一种帮助被害人的制度告知公众,让公众知晓维护被害人的合法权益也是行善的一种方式。
3.补偿与范围和对象要求。国家补偿带有社会救济的性质,并且只在迫不得已的情况下予以适用,为了不过多的加重国家的负担,对救济的范围和对象应该做出具体的法律规定。结合最新的《刑事诉讼法》中对刑事和解条件的规定,可以将国家补偿的范围也限制在严重危害公民人身权利、民主权利的案件和一些过失性犯罪中,由被害人或者其近亲属提起。
4.补偿的机构设置。国家补偿的机构设置在学术界意见不一,法院、检察院、民政部门或者司法行政部门是争议的焦点。根据我国的实际情况,将申请补偿机构设立在检察机关之内比较合理。因为检察院是代表国家提起诉讼,具有威信力和威慑力。而且检察院作为刑事诉讼的公诉方,对被害人的经济状况、具体案情、被害人的诉求等均有良好的掌握。之所以不宜将此机构设置在法院系统内是考虑到法院裁判的独立性,受理刑事被害人的救助申请可能会影响到法院居中裁判的公正性,导致裁判结果过重或者过轻,从而有损法律的权威。
【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系
【写作年份】2011年
【正文】
2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的主权所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。
一、概念界定：广义与狭义
从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。
但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。
从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。
（一）德国
德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。
广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。
相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。
综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。
（二）日本
由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}
日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。
职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。
综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。
（三）法国
法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277
综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。
（四）欧盟
1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。
综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种主权专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。
具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。
综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。
（六）祖国大陆
祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。
其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。
地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一套法院体系，与普通法院体系完全独立。
我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。
此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为主权专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。
比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：
大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。
相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。
二、现行规定：内忧与外患
我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。
（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争
我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。
关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]
笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。
（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突
我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。
产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。
（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系
祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？
笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：
一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]
二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。
三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。
以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。
（四）专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。
（五）专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围：限制与扩张
“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
（一）我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：
1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？
不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。
《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。
大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。
综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。
2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？
港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。
对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。
3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？
争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？
主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。
大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。
争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？
从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。
综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。
（二）我国专属管辖范围的扩张
我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：
1．环境侵权案件
《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。
2．身份关系诉讼或人事诉讼案件
身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。
3．与公司有关的一些案件
随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。
四、完善构想：路径与方向
关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：
（一）引进广义的专属管辖概念
如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。
（二）重新梳理专属管辖的案件范围
目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的主权专属管辖。
而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。
（三）对现行管辖规定的调整
首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”
( 一) 法规竞合说
法规竞合说来源于刑法学者对刑法竞合问题的研究。刑法学者认为，数个刑事法规范的存在是刑法竞合问题产生的前提，刑法竞合是指不同刑事法规所规定的不同罪名之间形成的竞合。行为人实施的犯罪行为只有一个，但触犯了不同的刑事法规，同时构成数个罪名，在对行为人进行刑事处罚时只能认定行为人构成其中一罪，不能认定行为人同时构成数罪，故发生竞合的只能是刑事法规或罪名。法规竞合说认为，如果不同民事法规规定的不同请求权目的同一，发生请求权竞合时，竞合的是民事法规，并不是请求权，因为真正的请求权只有一个。解决请求权竞合问题的方法是如何正确适用民事法规，各个竞合的民事法规之间存在特别法与一般法等优位与劣位的关系，法院在适用民事法规时，应根据数个法规之间的关系，适用其中最适当的法规，而不能同时适用。例如工伤请求权与人身损害赔偿请求权发生竞合时，工伤请求权处于优先适用的地位。
( 二) 请求权竞合说
请求权竞合说又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。请求权自由竞合说认为，因同一事实而发生的数个请求权的给付目的同一时，数个请求权可以同时并存。在诉讼时效、成立要件、举证责任及赔偿范围等方面，各个请求权分别独立存在。对发生竞合的数个请求权，权利人可以选择其中一个请求权主张权利，也可以就所有的请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。换言之，权利人可以自由处分发生竞合的各个请求权，当其中的一个请求权因遇到给付目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使; 当其中一个请求权因诉讼时效届满消灭时，其他未过时效的请求权继续存在; 权利人行使其中一个请求权未获得满足时，可以继续行使其余请求权，但如果其中一个请求权获得满足时，其他请求权则随之消灭。绝对的请求权自由竞合说在特殊情况下容易引起双重给付，违背公平原则，与法律目的不符，因此德国学理和判例上又发展出了请求权相互影响说。请求权相互影响说认为，在数个请求权发生竞合时，权利人只能主张其中一个请求权，不得重复或同时主张数个请求权，并且不同的请求权之间可以互相影响: 在主张合同法上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定; 在主张侵权法上的请求权时，可以适用合同法上的有关规定。
二、诉讼法学者的解决途径
自从旧诉讼标的理论将当事人主张的实体法上的请求权作为诉讼标的以来，请求权竞合问题就像一个幽灵被引入诉讼法领域，不仅成为困扰实体法学者的难题，而且成为困扰诉讼法学者的难题，围绕诉讼标的理论的争论在很大程度上就是为了解决请求权竞合问题。诉讼法学者对诉讼标的理论的探索可以看成是对请求权竞合问题的探索，根据诉讼标的理论的不同，主要可分为诉讼法说、新实体法说、生活利益说、法律地位说和事实说等观点。
( 一) 诉讼法说
诉讼法说可分为二分肢说、一分肢说和三分肢说，对解决请求权竞合问题影响较大的是一分肢说。一分肢说由德国学者伯特赫尔教授和施瓦布教授提出，1949 年伯特赫尔教授在其《婚姻诉讼的诉讼标的》一文中认为，婚姻诉讼的诉讼标的仅依原告诉之声明即可确定，1954年施瓦布教授在其《民事诉讼标的研究》一书中提出审判请求说，将伯特赫尔教授的诉之声明说扩至整个民事诉讼领域，诉讼标的之内容应依原告诉之声明加以确定，这就是一分肢说。一分肢说以原告诉之声明作为诉讼标的，在数个请求权发生竞合时，各个请求权给付目的相同，诉之声明必然也相同，各个请求权可以作为诉讼中的攻击防御方法依次展开，既不会造成重复诉讼和重复给付问题，也不会忽略当事人实体权利的实现。
( 二) 新实体法说
新实体法说由德国学者尼克逊教授从实体法的角度提出，新实体法说其实与拉伦茨教授提出的请求权规范竞合说具有相同之处。尼克逊教授认为，基于同一事实关系发生，以同一给付为目的之数个请求权并存时，并不是实体法请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，实际上只存在一个请求权。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权之间的竞合，例如基于票据关系的请求权与基于票据基础关系的请求权之间的竞合就是真正的请求权竞合。 请求权竞合时，如果给付目的同一，其中一个请求权行使，意味着其他请求权的消灭。在请求权基础竞合时，诉讼标的是当事人在诉讼法上所主张的请求权，并非真实的实体法上的请求权，而是经过抽象的实体法上的请求权。
三、客观预备合并之诉的解决途径
请求权竞合问题是民法上著名的长期争议问题，自罗马法以来从未得到圆满解决，有学者甚至认为这是一个不可能完成的任务。笔者认为，无论是实体法学者的各种请求权竞合理论，还是诉讼法学者的诉讼标的理论均存在一定的缺陷，而客观预备合并之诉或许是解决请求权竞合问题的一条出路。
( 一) 实体法理论未能解决请求权竞合的问题
法规竞合说认为竞合的是民事法规而不是请求权，且竞合的数个民事法规之间存在优位和劣位关系，解决请求权竞合的方法是优先适用优位规范而排除劣位法规的适用。这一解决办法有如下问题: 第一，判断优位规范与劣位规范并非易事。如果以特别法与一般法的关系来判断，竞合的民事法规之间并不都是特别法与一般法的关系，例如侵权责任与违约责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、举证责任、赔偿范围等方面均有所不同，无论将违约责任作为侵权责任的特别规定，还是将侵权责任作为违约责任的特别规定都不妥当; 如果以对权利人有利来判断，竞合的民事法规又各有优势，例如在赔偿范围上，侵权责任一般大于违约责任，但在举证责任难易上，违约责任一般易于侵权责任。第二，优先适用一方规范而排除他方规范过于极端。例如工伤赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合时，权利人除了可依工伤赔偿请求权获得物质赔偿外，还可依人身损害赔偿请求权获得精神损害赔偿，故无法适用法规竞合说来处理案件。请求权自由竞合说认为数个请求权可以同时并存、自由主张，虽然尊重传统的请求权理论，但实际上没有解决任何问题。因为请求权竞合问题是在传统的请求权理论和传统的诉讼标的理论的框架内产生，请求权自由竞合说坚持将请求权作为诉讼标的，放任请求权的竞合，实际上是放任重复诉讼和重复给付的发生。请求权相互影响说注意到了请求权自由竞合说的弊端，认为权利人只能主张其中一个请求权，并且不同的请求权之间可以互相影响，看似可解决问题，但存在很大缺陷: 第一，民法对不同的请求权在管辖法院、诉讼时效、举证责任、赔偿范围等方面规定各不相同，而请求权相互影响说则抹杀了这些不同的请求权之间的界限，打乱了民法对不同请求权内容的配置，忽视甚至背离了不同请求权的规范目的。第二，请求权相互影响说过于重视权利人利益，忽视了义务人的利益，剥夺了义务人针对不同的请求权享有的抗辩权。请求权规范竞合说认为竞合的并不是请求权，而是请求权基础，权利人只存在单一的请求权。请求权规范竞合说的关键在于如何界定单一的请求权，因为每一个请求权都有其自身的完整的法律构成要件，不同的法律构成要件产生不同的请求权，如果根据请求权规范竞合说，不同的法律构成要件只产生一个请求权，这个请求权又该如何产生? 拉伦茨教授的学生乔治亚兹认为，请求权规范竞合说的单一请求权是混合各种规范的产物，具有多重的性质，在传统的请求权理论中，一个请求权有一个对应的法律基础，但请求权规范竞合说中一个请求权有多个法律基础。但这样的抽象解释不足以解决请求权规范竞合说所遇到的所有问题，且容易引发各个请求权规范之间的冲突。例如权利人主张违约责任时同时主张适用侵权责任的诉讼时效，是否违反立法的原意与目的; 再如在侵权责任中，受害人( 债权人) 对侵权行为承担举证责任，在合同责任中，债务人对债务不履行承担举证责任，如果合同不履行事实同时构成侵权行为事实时，是由债权人承担举证责任还是由债务人承担举证责任，这说明对请求权基础进行统合并非易事。
请求权双重构造说从本质上说属于请求权规范竞合说范畴，因此请求权规范竞合说面临的难题也同样适用于请求权双重构造说。全规范统合说是实体法学者解决请求权竞合问题的最新理论，亦是各种学说的集大成者，在日本学者中获得了很高的评价，被认为是卓越而伟大的理论，今后就请求权竞合问题之争论大致以全规范统合说为主轴而展开。 全规范统合说与之前的请求权竞合理论一样，完全在实体法理论内独立解决请求权竞合问题，但其注意到请求权规范竞合说和请求权双重构造说的不足，即没有对发生冲突的请求权规范进行系统全面的整合，全规范统合说从请求权规范的构成要件入手，分析各构成要件之间关系，最后达到统合请求权规范的目的。全规范统合说具有很强的逻辑性和科学性，确实也达到了很高的理论水平，但笔者认为全规范统合说也未能完全解决请求权竞合问题。请求权规范进行统合须满足两个条件: 第一，数个请求权规范所属体系相同、本质目的具有类似性和事实关系同一; 第二，数个请求权规范的构成要件之间具有归摄或交错关系。如果请求权规范不能满足上述条件，则只能依照请求权竞合说来处理竞合问题，这说明全规范统合说适用范围会受到一定限制。即使请求权规范满足上述条件，全规范统合说进行统合的方法是将不同请求权规范的构成要件进行机械排列，并没有也不可能对构成要件的取舍作出系统的分析，对请求权规范的统合仍须依据个案进行。故全规范统合说试图以统合请求权规范的方式来解决请求权竞合问题亦存在不足之处。
( 二) 诉讼标的理论未能解决
请求权竞合问题一分肢说将原告的诉之声明作为诉讼标的，将竞合的各个请求权作为当事人攻击防御的手段，试图在一次诉讼中解决当事人之间的纠纷，符合纠纷一次性解决原则，的确避免了因请求权竞合导致的重复诉讼或重复给付问题。但一分肢说具有如下显著缺陷: 第一，对当事人或其人的法律素养提出了较高的要求。以诉之声明作为诉讼标的，请求权将沦为支持诉之声明的理由，在请求权竞合时，要求当事人将支持该诉之声明的所有实体法上请求权一次性提出，如果当事人或其人的法律素养不够，并不明了总共有多少个请求权发生了竞合，也不熟悉各个请求权的构成要件、举证责任、赔偿范围等内涵，则会遭受不利后果，要么当事人在本案中难以展开充分有效的攻击防御，承受败诉后果，要么在本案诉讼中败诉后，根据一事不再理原则，丧失再次起诉的机会。第二，对法官的业务素质提出了较高的要求。判决主文系针对诉之声明作出，支持判决主文的裁判理由则来源于对竞合的各个请求权的详细分析，如果当事人对用以攻击对方的请求权的运用不够纯熟，或根本没有表明请求权，法官须积极行使阐明权加以引导，并及时公开自己的心证，这既对法官的业务素质提出了较高的要求，还需要确立相关的理念和制度，包括正当程序理念、阐明权制度、心证公开制度等。新实体法说认为基于同一事实关系的请求权竞合系请求权基础的竞合，并非请求权的竞合，基于不同事实关系的请求权竞合才是真正的请求权竞合。新实体法说意识到诉讼法说的缺陷在于割裂了诉讼标的与实体法请求权之间的天然的联系，使诉讼标的理论在脱离实体法独自发展起来以后又重新回到与实体法的结合上，新实体法说实际指明了一条从实体法和诉讼法相结合的角度来探讨诉讼标的的路径，生活利益说和法律地位说都是在这条路径上发展出来的。新实体法说面临的最大问题是请求权基础竞合与请求权竞合之间的区别并非泾渭分明，因为主张请求权规范竞合说的学者同样也区分了请求权规范竞合( 即请求权基础竞合)与请求权竞合，例如拉伦茨教授认为，在物权请求权与债权请求权竞合时，基于所有权返还请求权和基于合同的返还请求权是两个独立存在的请求权，应当使用请求权竞合论来处理; 在票据债权和原因债权并存时，这两种请求权独立发生和存在，所以也不是请求权规范竞合，而是请求权竞合。
即拉伦茨教授认为请求权基础竞合和请求权竞合的区别并不仅依据是否基于同一事实关系，还要考虑是否属于同一法的体系，这实际上使得请求权基础竞合与请求权竞合的区别模糊起来。即使能够区别清楚，在请求权基础竞合中，将面临着与请求权规范竞合说同样的困境; 在真正的请求权竞合中，也没有提供解决请求权竞合问题的办法。根据生活利益说，诉讼标的不是请求权，而是越过请求权，直接以请求权背后的利益作为诉讼标的，当事人起诉并不是根据实体法上的请求权，而是基于对生活利益的主张，故在生活利益说中，请求权不再具有任何地位，请求权不存在意味着请求权竞合自然也不可能存在，可以说生活利益说是以一种完全颠覆民法请求权的极端方式消灭了请求权竞合。
