时间：2023-04-18 17:45:07
1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称行政诉讼法）对行政诉讼证据制度作了开创性的规定。1999年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据问题作了进一步的解释，但两者都只有六条规定，没有摆脱证据规定上的过于简单、不易操作的弱点，难以解决实践中复杂的证据问题。特别是我国加入WTO后，WTO规则中诸如司法审查等原则要求行政机关的行政行为应接受司法审查，对行政行为合法性的司法审查，核心便是对作出行政行为所依据的证据的审查，因此，完善行政诉讼证据规则，使行政诉讼证据运用更加透明、更易操作，也是为了适应WTO规则的要求。最高人民法院为适应客观形式发展的需要，制定了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干问题规定》），这对于改善我国的行政审判环境，完善行政诉讼制度，履行我国加入WTO后司法审查职能，实现行政审判的公正与效率，具有积极意义。
二、《行政诉讼证据若干问题规定》的若干特色
《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了行政诉讼的特殊性，不仅增加了符合行政诉讼法规定的内容，而且对行政诉讼证据作了诸多有特色性的规定。主要表现在以下几个方面：
（一）被告承担举证责任，原告仅承担提供证据的责任
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，这是行政诉讼法早已确定的的举证规则。《行政诉讼证据若干问题规定》再次强调了举证不能的后果，即被告不提供或无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。《行政诉讼证据若干问题规定》对举证责任的规定最大的变数在于不再强调原告的举证责任，而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。特别是起诉被告不作为的案件，行政机关否认受理过申请的时如何处理，都作了具体规定。对原告提供证据的责任的规定充分保护原告的诉权，具有重大意义。
（二）原告、第三人提供证据或被告举证受时限限制
按照规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依所需依据地规范性文件。在行政诉讼法中规定举证时限主要基于以下几个理由：一是如果不作规定，不利于提高行政审判的效率；二是根据庭审制度改革经验，对于有些案件，在开庭前合议庭要组织交换证据清单，如果行政机关迟迟不提交，不利于当事人各方在诉讼中进行平等的攻击和防卫。
（三）被告及其诉讼代理人取证受限制
按照规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，主要是因为根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的证据和依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以自由取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。《行政诉讼法》没有规定在诉讼过程中，被告的诉讼代理人也不得自行向原告收集证据，易使被告钻漏洞。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许，被告仍可以取证。
（四）实行庭前证据交换制度
证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心，其目地在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。
（五）强化被告到庭应诉
在行政诉讼中，被告不出庭，会产生很大的负面影响，其一，人民法院的司法权威受到损害，其二，我国行政机关特别是行政首脑的法治观念不强，即使输了官司，行政首脑不知个中缘由，难以汲取经验教训，提高行政执法水平。因此，强调被告必须出庭，对于行政机关转变观念，提高执法水平，无疑意义重大。所以，规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，可以有效地制约行政机关，促使其出庭应诉。
（六）证人作证制度的完善
证人作证制度的完善主要体现在三个方面：
一是强调证人出庭作证义务。证人不出庭而以书面证言的方式对案件事实加以证明的做法，由于无法对证人进行有效的询问，导致证据的采信存在重大危险。规定在证据的证明效力上，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，也有利于促使证人出庭作证。规定证人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护，也使证人出庭作证制度更趋完善。
二是允许原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在我国，由于证人制度的不完善，证人出庭率低的现象一直得不到改变。行政机关和行政机关工作人员放不下“官架子”，更谈不上出庭的问题。就形式而言，规定行政执法人员以证人身份出庭，有助于执法观念的改变，树立司法权威。从内容上说，行政执法人员就事实问题出庭作证，更容易查清案件事实。实际上，在其他大多数国家，除了法官以外，其他人作为证人出庭作证，并不存在限制，在理念上，也不认为其他人包括行政官员、警察等以证人出庭存在什么障碍。
三是增设专家辅助人。专家辅助人的增设，使得当事人在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。
（七）确立完整的认证规则体系
认证规则体系的完整确立主要体现在以下几个方面：
一是法官自由心证的引入。《行政诉讼证据若干问题规定》合理地借鉴现代自由心证理论的成果和有益经验，规范了法官审判判断证据的规则及其限制。这种在独立、自由的基础上形成 的内心确信，便成为法官作出裁判的基础。
二是确立非法证据排除规则
证据的排除规则来源于英美法系，它是针对那些与案件事实具有关联，本应加以使用的证据，因基于人权保障或其他政策考虑，或者为了防止不可靠的证人与误导的证言，明确规定将其加以排除的证据规则。《行政诉讼证据若干问题规定》对不能作为定案根据的证据作了列举和归纳，是对认证制度的完善。
三是确立案卷外证据排除规则。规定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
四是确立推定规则，即妨碍举证的推定，规定原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。
五是确立最佳证据规则，即规定证明同一事实的数个证据，其证明效力如何认定。
三、《行政诉讼证据若干问题规定》对行政诉讼制度的发展
《行政诉讼证据若干问题规定》从以下方面发展了我国的行政诉讼制度：
（一）对处于弱势的原告合法权益的保护更明确、清晰，
面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。为此，《行政诉讼证据若干问题规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。
（二）证据的提供、调取、质证、认证更加规范，更易于操作
实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《行政诉讼证据若干问题规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。
（三）对国家利益和社会公共利益的关注
近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。
关键词：新行政诉讼法;检查监督
一、我国行政诉讼中检察监督的现状
行政诉讼检察监督制度是指人民检察院代表国家干预行政诉讼，依照法律对人民法院的行政诉讼活动进行检察监督的活动。它是人民检察院独立行使检察权，实施法律监督的一项重要权能。①
我国目前仍然正在实施的《行政诉讼法》中对行政诉讼检察监督的规定包括第十条和第六十四条。第十条规定：人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第六十四条规定：人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。因此，现行行政诉讼法虽然对检察院的检察监督其作了规定，但是由于种种原因，行政诉讼检察监督的开展仍处在困境之中。②
新修改的《行政诉讼法》规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。” “各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”
《行政诉讼法》有关检察监督的修改，完善了检察监督权的介入和行使方式，使检察监督权的行使更加有效和有法可依。但是从检察监督权的行使对象以及对行政工作人员的监督等方面来看，还有需要改进的地方。
二、对新《行政诉讼法》关于行政诉讼中检察监督权规定的分析
这次的《行政诉讼法》对于行政诉讼中的检察监督权的修改幅度相当之大，在检察监督权介入行政诉讼方面有了很大的进步。
第一，将人民检察院在行政诉讼中提起抗诉的情形具体化，使其在实践操作的可行性大大提高。新法规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。” “地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”现行《行政诉讼法》对于检察院抗诉情形的规定十分模糊和简单，使人民检察院在实践中的可操作性大大降低。新法对此的修改在很大的程度上对检察院监督权的行使有很大好处。
第二，规定了检察院在行政诉讼中的检察建议权。并且也明确了检察机关行使检察建议权的具体情形，检察建议权有了实际操作的可能性。③新法规定“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议。”从该条文中可以看出，有权提出检察建议的主体是同级人民检察院。这样的规定有利于同级检察院对同级人民法院的监督，目的是可以有效的督促人民法院依法提起审判监督程序。
虽然，由于《行政诉讼法》的修改，检察监督权的行使状况将得到很大的改善。但是，有一些问题依然存在。
第一，在行政诉讼中检察监督的范围仍然过于狭窄。④首先，由于行政诉讼受案范围狭窄以及行政相对人对诉累的畏惧直接导致了我国行政诉讼案件相对较少。因此，一部分主体在受到行政机关的违法行为或不作为的侵害时，不能进入到行政诉讼当中去，无法通过行政诉讼来维护自身的权益。⑤其次，由于行政机关干预行政诉讼的情况非常普遍，致使行政诉讼的撤诉率高，检查监督无从进行。
第二、检察院对行政诉讼中的检察监督权的行使不积极。虽然新修改的《行政诉讼法中》对检察院应该抗诉的情形作了具体的规定。但是，在自由裁量范围内的案件，检察院不会有积极性去行使检察监督权。“重刑轻民”的现象在我国司法机关普遍存在，检察院也不例外。⑥检察院的工作重心一般都落在了刑事案件上，对刑事诉讼的监督力度不可谓不大，检察机关在刑事诉讼中承担了不可或缺的重要职能，但是对于行政案件的监督就显得力度不足。检察院对行政诉讼的监督在实务中就显得无关紧要。
第三，新修改的《行政诉讼法》中，没有规定在检察院提起抗诉的案件中，检察机关应该派员出庭。在实践的抗诉案件中，检察院是否应当派员出庭可能就会因为法律规定的不明确而使实践操作出现瑕疵。
三、我国行政诉讼检察监督制度的完善
第一，扩大行政诉讼的检察监督范围。目前我国的行政诉讼检察监督范围仅限于事后监督，这种狭小的监督范围不仅不能使检察机关全程的监督行政机关合法行使其公权力，而且会造成检察监督的不力。
所以，应当赋予检察机关对行政诉讼进行立案监督的权力。在现实生活中由于行政机关对法院的不当干预，使得有一部分法院存在该立案不立案，该受理不受理的行为。从这个方面来看，检察机关在对行政诉讼的监督范围，应将对立案程序的监督纳入进来。将那些符合受理条件但法院作出不予受理或裁定驳回的案件，通过抗诉或检查建议的方式进行监督，从而达到对立案程序进行检察监督的目的。
第二，增加检察院对行政工作人员的监督权。在对行政诉讼进行依法监督的同时，人民检察院若发现行政机关的工作人员有违反行政纪律等行为时应当有权向该行政机关或上一级行政机关或者监察机关行使检察建议权，建议给予必要的处分或处罚。
第三，在《行政诉讼法》中进一步明确规定，在检察院提起抗诉的行政诉讼中，检察院应当派员出庭。
四、结语
我国新修《行政诉讼法》中对行政诉讼检察监督的修改有助于行政诉讼的提起、有助于规范行政诉讼活动、有助于促进行政工作法治化进程、有助于公民法治意识的形成。同时，在推进依法治国、保障人权，推动我国社会主义市场经济建设方面发挥了重要作用。行政诉讼中的检察监督制度不仅符合我国发展社会主义市场经济的需要，也符合我国构建和谐社会的需求。因此，完善我国行政诉讼检察监督制度就显得尤为重要。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]谢君：《行政诉讼检察监督现状的原因分析及对策探讨》，载于《法制与社会》2011年09（中）期
[2]徐湘明：《行政诉讼中人民检察院法律监督权研究――基于行政诉讼法修改草案》，载于《民主与法制》2014年第5期
[3]黎群：《窗体顶端行政诉讼检查监督的理性辩解》，载于《法之与社会》2014年08（上）期
[4]汤唯建：《论中国民事行政检察监督制度的发展规律》，载于《政治与法律》2010年第4期
新《行政诉讼法》于2014年10月23日通过。新法就传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”、“举证难”和“胜诉难”三大问题，对法律条文做了重大改动。本文重点尝试解读新法修改对于行政诉讼的意义及其缺漏，并将结合笔者在行政法诊所的实习经历与感悟，探求新法对于解决诊所案件常见的上访现象的可能性。
关键词： 新行政诉讼法 受案范围 举证责任 上访现象
题目：新《行政诉讼法》实施前景与局限
——从上访、缠访现象探寻启示
引言
《行政诉讼法》作为我国一部年轻的法律，因特点历史原因，制定之初便缺乏立法思路与实践经验，如此在25年来的实施中艰难前行，取得了一定效果，并为2014年通过的新法提供了宝贵的经验，但同时也留下了诸多社会问题：如上诉人员众多，行政诉讼原告胜诉率持续走低，行政诉讼受理案件率持续走低，行政诉讼公信力较低等。
2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对依法行政提出了心的认识，相应的，新《行政诉讼法》对该决定精神亦有所体现。
本文将依据笔者在行政法诊所的实习经历，结合具体案件，谈一谈上访现象暴漏的原《行政诉讼法》缺陷、新法新规的必要性及其局限性。
一、诊所接待案件的特点及其暴漏的问题（一）个案概述笔者于12月4日值班时接待了这样一个由交通事故引发的行政诉讼案件。为尊重隐私，案例详情叙述中不使用真名，来访当事人代称为甲。
甲提供的交通事故基本情况如下：
2007年9月26日，乙无证驾驶无牌号三轮摩托车沿国道105线由北向南途中越线行驶时，与相对方向的一辆大货车相撞后，又与其右后方同向行驶的由当事人甲驾驶的无牌号三轮汽车左侧及所载木头相挂撞，造成乙手上、三轮车损坏的交通事故。肇事后，甲及大货车驾驶人（待查）驾车逃逸。
当事人辩称其并未剐蹭乙驾驶的三轮摩托，且并非逃逸而是协助交警追逐该大货车，应属于见义勇为。
9月27日，当地交警部门以车辆未维检修为由，将停放院中的甲车辆扣押，同时以无证驾驶为由对甲进行了行政拘留；同日在采集甲车辆样本后将案由涂改为驾驶机动车造成交通事故后逃逸，以此对甲除以行政拘留15日的行政处罚。
藉此，当事人甲向当地法院提起确认行政行为无效之诉，主张交警部门事实认定错误，违反程序进行拘留与罚款，要求撤销行政处罚并补偿其损失。
对当事人诉求，一审法院受理后以交管部门及时补充了程序为由驳回起诉。对于当事人的上诉，安徽省中院均不予受理。此后甲便不断上访。期间又因上访过程中遭遇行政机关工作人的暴力，进而就行政机关工作人员的暴力行为提起行政诉讼，法院仍不予受理。自2014年后，安徽省公安厅正式对其下发信访事项终结告知书。
（二）该个案体现的我国《行政诉讼法》实践中的问题在该案件中，当事人向法院提起的是确认行政行为无效之诉。
所谓“行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。”
在《行政诉讼法修订之前，最高法院的司法解释中曾经有一处与行政行为不成立相关的制度。2000 年颁布的 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解》（以下简称《若干解释》）第五十七条第二款规定: “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”
本案中，当事人以交管部门行为程序不全面为由提起不成立之诉，法院从实用主义的角度出发，不得不牵强附会地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。当然，在法院作出判决之后，行政机关仍可通过补充行为的成立要件以使其成立，而当事人对成立后的行政行为仍然不服的，可以另行提起诉讼。
本案的问题在于，虽然交管部门行为形式上得以成立，但未能就案件认定事实的真实性举证，未能合理说明行政行过程中的实质问题。该行政行为虽已成立但是否违法，法院并未基于全面审查的原则，进行审查。这便造成了当事人上诉的诉求；上诉法院基于案件判决正确不予受理，当事人上诉无门便只得进行上访。
（三）行政法诊所案件伴随的上访特征行政法诊所所接待的案件绝大多数都是此种长周期案件，案件不一定复杂但过程必定曲折，且往往伴随着上访。
上访的缘由最终均可归结为三点：
1、法律救济途径受阻或缺乏法律救济；
2、当事人对法律救济途径不信任；
3、上访、乃至缠访有几率达成诉求；
此外，地方主义的影子也常见其中；也偶见确因当事人不懂不知而胡搅蛮缠者。
（四）与行政法的关联除却当事人主管原因与缠访为生的因素，行政诉讼法中最为重大的问题，即是传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”“举证难”“胜诉难”,最突出的是“立案难”的问题。
原《行政诉讼法》规定的受案范围，由第二条综述为具体行政行为，并以正面清单的形式在第十一条规定了八类受案范围，以负面清单又规定了四类不予受理的案件范围。受案范围小，立案难度大，使得法律救济难，上访成了几乎唯一的救济途径。
举证难：虽然举证责任常常由被告行政机关进行提供，行政机关可以涉及国家安全为由拒绝公开；
胜诉难则有着更多的复杂因素。
上访问题绝非一部《行政诉讼法》所能解决的，但是完善行政诉讼的确是改善现状的必由之路。
二、新法做出的更改（一）新《行政诉讼法》对立案难的补救新《行政诉讼法》把解决“立案难”作为头等事情来抓,主要有以下改进措施：
1、将“具体行政行为”改为“行政行为”。
2、明确人民法院和行政机关应当保障当事人的起诉权利。要求人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。
3、改立案审查制为立案登记制。法院在接到行政起诉状时,对符合法律规定的起诉条件的应当登记立案,无需进行审查,不得拒收当事人的起诉状。对当场不能判断是否符合法律规定的起诉条件的,应当接收起诉状,并在7日内决定是否立案。
4、明确原告资格。实践中,有的将行政诉讼原告仅理解为行政行为的相对人,排除了其他利害关系人。新《行政诉讼法》将有“利害关系”作为确定原告资格的标准,扩大原告范围,保障当事人的起诉权利,规定行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。
5、进一步明确被告资格。
① 经 复 议 的 案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。
②复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。
③ 行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。
6、规定了对不立案的救济。如果法院“不立不裁”,即不立案也不作不予立案裁定,当事人可以向上一级法院起诉,上一级法院认为符合起诉条件的,应当立案审理,也可以指定其他下级法院立案审理。
7、规定行政机关负责人应出庭应诉。新《行政诉讼法》第3条规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”行政机关负责人出庭应诉,将有利于解决行政争议。同时,考虑到行政机关负责人工作繁重,不能每次都出庭应诉,因而也允许委托行政机关相应的的工作人员出庭,当然,也不排斥其聘请律师。将“行政机关负责人出庭应诉”规定在法律中,它就成为诉讼中的一种法定义务,为了将这个义务落到实处,建议把行政机关负责人出庭应诉的有关情况纳入两会政府工作报告和政府机关年 度考核及执法质量考核评议范围,将行政机关负责人出庭率作为检验依法行政水平的重要指标。
（二）新法对立案难的补救的漏洞在新法的改进过程中，有一个较大的问题：在本案中出现的“行政行为不成立之诉”将无法成为案由。
这其中存在了两个问题：
1、“行政行为不成立之诉”的存在在理论上是极大的逻辑悖论
提起行政诉讼的前提是原告对一个已经存在的行政行为的合法性提出了挑战。如果一个行政行为不成立，就意味着该行为在法律上尚不存在，也就不可能对它提起行政诉讼。“由于根本不存在行政行为，因此，该行为不具备行政行为的公定力等各种法律效力，也不能作为行政诉讼的标的。”况且，提起行政诉讼的前提是存在一个行政行为，如果法院最后的判决却变成了确认被诉行为不成立，这在逻辑上自相矛盾因此，无论是修订前还是修订后的 《行政诉讼法》都不承认 “行政行为不成立之诉”的存在，即便是原来的司法解释上与此相关、但实为误解的只言片语，在《行政诉讼法》修订时也被彻底删去了。
2、“行政行为不成立之诉”在事务中普遍存在
行政行为不成立之诉大多与《行政处罚法》第四十一条无关，但由于与该条款相衔接的 《若干解释》第五十七条第二款第 ( 三) 项是行政诉讼中唯一提及行政行为不成立的制度，法院从实用主义的角度出发，往往不得不牵强附会、削足适履地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。而在新修订的 《行政诉讼法》将这一规定摒弃之后，法院连这种的余地都没有了。
（三）对于将“具体行政行为”改为“行政行为”的追问新《行政诉讼法》中对于“具体行政行为”改为“行政行为”的意义到底有多大呢？
由于实践中有部分司法机关出于各种各样的原因不想受理某些案件,以案件不是具体行政行为为由来阻挡案件进入法院。删掉“具体”以后不是说原来的抽象行政行为就可诉了,它主要是为了解决有人利用具体行政行为“做文章”来阻止案件受理。因此此种改动并不能有特别大的意义。
但是若“行政行为”的表述改为更宽松的“行政争议”，这就意味着，以行政行为是否存在为争议内容的行政行为不成立之诉将可能被纳入行政诉讼的范围，由此产生的行政争议将得以通过诉讼途径得到解决。上文中提到的理论与实务上的冲突便可以得到解决。
三、完善行政诉讼审理体制机制解决审理难的问题,关键是要完善行政诉讼审理体制机制,提高行政诉讼审理的公正性和效率,促成行政案件的根本解决。
（一）完善审判体制审判体制问题被视为这次《行政诉讼法》修改的“1号问题”。原《行政诉讼法》规定,被告所在地的基层人民法院管辖第一审行政案件,但法院的人事权、财政权都掌握在地方政府手里,本地法院审理本地政府的行政行为,有时会受到地方政府的不利影响。
为了减少地方政府对行政审判的干预,理论界实务界提出了各种建议,主要包括设置行政法院方案、提级管辖方案、相对集中管辖方案和赋予当事人选择管辖权方案,其中,以设置行政法院方案最为积极。但这次修改并没有采纳设置专门法院的建议,主要是因为目前法院审理行政案件所受到的干预,不是设立行政法院就能够解决的。设立行政法院需要制度设计的严密论证并需要人力、财力和物力准备,弄不好反而会造成资源浪费。根据党的十八届三中全会关于探索建立与行政区划适当 分离的司法管辖制度的精神,新《行政诉讼法》规定经最高人民法院批准后,省、直辖市、自治区的高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。跨区域管辖行政案件,也是对未来行政法院的一种尝试。
但跨区域管辖行政案件的作用有限,因为:
第一,这种指定管辖不是普遍性的,范围有限;
第二,这种指定管辖并未完全与行政区划分离,所指定受理若干其他基层法院管辖案件的法院并不排除其仍受理本行政区划的案件;
第三,即使各基层法院相互交叉管辖,但各区县政府、法院之间的往来频繁、相互联系,有可能使这种机制的作用随着时间的流逝而逐步流失
（二）完善民事争议和行政争议的交叉处理机制有些行政行为引起的争议,往往伴随着相关的民事争议,这两类争议如依照行政案件和民事案件分别立案、分别审理,既浪费了司法资源也会导致循环诉讼,影响司法效率,不利于保护当事人的合法权益。根据实践中行政争议与相关民事争议一并审理的做法,新《行政诉讼法》规定:在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。
这一规定笔者认为十分可取，且从立法上解除了笔者于近一学期的诊所实习的困惑：一是行政法律诊所的接待范围如此之广以至于除开刑事案件均有受理条件；二是受访案件往往民事争议与行政诉讼相互关联。
四、新《行政诉讼法》对上访现象的预期影响新的《行政诉讼法》总体而言有利于行政诉讼扩大影响力，提高对行政权力的监管力度。但就上访现象而言，除地方主义的阴影外，不可忽视的是，不少当事人或因法律素养缺失，或仅仅为求利益，往往于民事争议败诉后迁怒法院从而上访、缠访，称为实际意义上的以上访为生者。
【关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说
【写作年份】2009年
【正文】
一、引言
诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。
二、行政诉讼标的的概念范畴
（一）行政诉讼标的与诉之构成
行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。
（二）行政诉讼标的功能
在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。
1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）
2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）
3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）
4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）
（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别
在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。
三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评
纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。
（一）实体法说
实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。
1．行政处分说
行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]
行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。
2．行政处分违法性说
行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举a违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以b违法事由提起撤销诉讼。
3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）
权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。
（二）诉讼法说
诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。
1. 二分肢说
二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。
台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]
2．一分肢说
一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。
四、台湾地区行政诉讼标的实务见解
台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。
（一） 行政处分说
台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]
台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。
（二） 法律关系说
台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]
台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。
（三） 权利主张说
台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。
五、结语
诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。
【作者简介】
马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。
【参考文献】
[1]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。
[2]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。
[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。
[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。
[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。
[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。
[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。
[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校,法律出版社1999年版，第309页。
[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。
[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。
[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。
[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。
[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”
[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。
[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。
[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。
[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。
[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。
[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。
[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。
[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。
在司法实践和社会生活中，经常发生当事人因相邻关系，房屋买卖、拆迁安置，土地征用，行政许可，行政处罚等法律关系而同时引起或先后提起民事诉讼和行政诉讼等相互交叉重叠的案件，如一起相邻关系案件中，在不到半年的时间里，当事人先后共提起1个民事诉讼、8个行政复议、3个行政诉讼，既增加了法院的诉讼成本，也给当事人造成诉累。笔者认为，解决问题的关键是要研究和推行民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的审判方式改革。
一、必须修改我国现行的民事诉讼法和行政诉讼法，从法律上真正确立“民事可以附带行政诉讼”、“行政可以附带民事诉讼”的审判原则
首先，从我国现行的法律规定和司法实践看，已经在刑事诉讼中明确规定了刑事可以附带民事诉讼的审判制度。实践证明，实行刑事附带民事诉讼可以提高审判效率、节省司法资源，有利于及时、公正、正确地处理刑、民交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。相对于刑事附带民事诉讼而言，民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的法律关系比较简单，也更容易把握。既然我国法律已经设置了相对比较复杂的刑事附带民事诉讼审判制度，那么也完全可以设置民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的审判制度。应松年教授在其主编的《行政诉讼法学》教材中已经提出了“行政附带民事诉讼”这样一个具有创新意义的法律新概念。
其次，从国外发达国家的立法实践和审判方式看，普遍主张或强调司法救济应实行便捷当事人的诉讼原则，这是大势所趋。如《美国联邦民事诉讼规则》、《法国新民事诉讼法典》、《日本新民事诉讼法》等法律规则，都强调“将系属于本法院的多个诉讼合并审理之”。虽然这些发达国家的立法尚未明确提出“民事可以附带行政诉讼或行政可以附带民事诉讼”的原则概念，但从中不难看出他们十分注重提倡维护 “当事人主义”，提高审判效率，节省司法资源，减少当事人诉累，充分保障和体现程序公正。这应该成为我们推行附带诉讼而修改现行民事诉讼法和行政诉讼法的基本指导思想之一。
二、必须明确民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的范围，从法律程序上保证当事人有权充分地行使和自由地选择诉讼权利
根据司法实践经验，一般民事附带行政诉讼案件的种类可以分为：1.侵权纠纷。如因相邻关系、拆迁安置、土地征用等引起的民事争议，与行政机关的行政许可等具体行政行为之间有某种内在的关联性。2.确权纠纷。如房屋买卖、车辆买卖、船舶买卖、股权转让、证照转让等行为引起的民事诉讼，往往都与有关行政机关的登记或变更登记行为有直接关系，且这类案件大多为确认之诉。3.损害赔偿纠纷。同样，一般行政附带民事诉讼案件的范围大致也有权属纠纷和损害赔偿纠纷两类。
民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼具有当事人交叉重叠、证据交叉重叠、诉讼程序交叉重叠、法律关系交叉重叠等显著特点。所以，只要符合行政诉讼和民事诉讼的起诉条件，法院就应当受理“附带诉讼”，不应当限制当事人自由选择诉讼的权利。当然，附带诉讼必须在同一法院和同一诉讼程序中提起。当事人除了在向法院起诉立案时有权选择“附带诉讼”外，在起诉立案以后的诉讼过程中，直至在开庭后的法庭调查结束之前，都可以随时提出“附带诉讼”的请求，法院对此应当合并审理。
三、必须坚持民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的基本原则，从根本上保护当事人依法享有并充分行使公平、正义的诉讼权利
诉权是宪法和法律赋予公民、法人和其他组织的一项重要权利，对诉权给予充分的保护是法律规定人民法院应当履行的基本职责之一。众所周知，“如果一个纠纷未得到根本解决，那么社会肌体上就可能产生溃烂的伤口。如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会肌体上就会留下一个创伤，而且这些创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护”。正因为如此，我们讲司法程序是保障社会公平和正义的最后一道防线，当事人的诉讼权利只有在司法公正（包括程序公正和实体公正）的旗帜下才能实现。所以，具有法律素养和法律良知的法院及其法官，应当在组织附带诉讼和履行审判职责的过程中，特别要注意坚持和贯彻以下基本原则：1.保护人权和私有财产不受侵犯的宪法原则；2.方便当事人诉讼原则；3.保障司法救济原则；4.公正和效率原则；5.司法为民原则；6.维护公平和正义原则；7.依法裁判原则；8.错案追究原则。
张娜 石侃
作为公众有权获取环境信息、参与环境决策和实施环境监督的“公众参与理论”，无论是在国际法层面，还是在国内法层面，均构成了当前环境法的一项基本原则。其所承载的公众参与权，在有些国家或地区甚至已经上升为一项宪法性权利，或者作为一项环境法律权利被规定在环境基本法律之中。它既体现在环境决策行为之中，也体现在环境违法监督行为之中，“公众参与”俨然已经构成环境公益诉讼的必要理论基础，深刻地反映在美国“公民诉讼”的诉讼机制之中，也必然成为构建中国特色“环境公益诉讼”的理论基石和制度内容。
关键词：公共参与;公民诉讼;环境公益诉讼
中图分类号：
DF468
一、美国公众参与理论的法律内涵
因此，公众参与属于宪法言论自由权的一种外在表现。美国《联邦宪法第一修正案》规定：“国会不应当就设立宗教及其事务制定法律，也不应当通过制定法律限制公民的言论自由、新闻自由、和平集会的权利，以及向政府申请获得救济的权利。”参见：《联邦宪法第一修正案》。
任何阻止或不当限制公众为维护公共利益而实施的各种合法行为均不受到法律保护，并且给予适当的司法救济。公众参与作为宪法性权利的唯一限定条件就是：必须具有公共之目的。任何以公众参与为掩护而旨在保护私人利益的行为都会受到SLAPP的必要限制。
其次，公众参与属于一项程序性权利。在宪法层面上，公众参与主要体现为一种言论自由权。在联邦单行法中，公众参与则主要体现为公众的信息知情权和决策参与权，充分体现为一种程序性权利，任何违反公众参与要求所作出的行政决策或政策都有可能招致司法审查，而最终可能会被法院撤销。
从参与决策的角度来看，联邦第九巡回上诉法院在审理WesternWatershedsProjectv.Kraayenbrink案时指出：“在作出决策和制定管理政策时，公众参与得越多，政策的可接受性越强，其所遭受的抗议和申诉的可能性就越低。”参见：WesternWatershedsProjectv.Kraayenbrink，620F.3d1187. 基于此等立法和司法理念，美国所有联邦环境单行法都规定了公众参与决策的权利。如《清洁水法》第4章“许可证照”（PermitsandLicences）中第401条明确规定，任何人在申请建设或运行许可证之前，必须向EPA或者颁发证照的机构提供其从污染排放所在州取得的批准文书，而州在向申请人颁发批准文书之前必须完成公众告知的程序，必要时还必须对具体的批准文书进行听证。参见：美国《联邦水污染防治法》第401（a）（1）条。
同时，EPA或者颁发证照的机构在接受申请后，认为拟申请的排污行为可能对其他州产生影响的，其他州可以提出反对颁发许可证的意见，并就该意见申请公众听证。除此以外，《清洁水法》、《清洁空气法》、《资源保护与恢复法案》（RCRA）以及《超级基金法案》（CERCLA）在授权EPA制定排污标准或者治理方案时都无一例外地要求其征求公众意见，并且要求相关信息在“联邦公报”上予以公布，任何对于公众参与程序之违反，都将可能通过公民诉讼的方式被追究法律责任。例如，《清洁水法》第101（e）条和《资源保护和恢复法案》第7004（b）（1）条几乎以完全相同的条文规定，EPA和各州政府应当提供、鼓励并且帮助公众参与该法规定的任何行政法规、指南、信息或者计划的制定、修改、实施和执行;同时EPA经与各州政府协商，应当制定并颁布公众参与的基本指南参见：美国《联邦水污染防治法》第101（e）条以及《资源保护及修复法》第7004（b）（1）条。
，由此可见公众参与对于美国环境法实施的重要性及其意义。
明尼苏达州法律在解释“公众参与”时指出：“公众参与意指全部或部分纯粹在于获取有利的政府行为的言论或者合法行为。”参见：《明尼苏达州法典》第554.01条。
其中最值得学习的当属华盛顿州在其《州法典》第4篇第4.24.552条“公众参与诉讼”PublicParticipationLawsuits-SpecialMotiontoStrikeClaim-Damages，Costs，AttorneyFees，OtherRelief-Definitions条款对于“公众参与行为”的定义。该条第（2）款通过列举的方式确定了公众参与的5种途径，总结来看主要体现为“在法律授权的立法、行政、司法或者其他政府程序中提交的任何口头的或者书面的或其他形式的意见”，或“为行使宪法上言论自由权或宪法上请愿的权利而采取任何其他合法行为”。参见：《华盛顿州法典（修订）》第4.24.525条。
二、美国“公众参与”理论对公民诉讼的影响
“公众参与”在美国环境法中无处不在，它将公众所享有的环境信息知情权、参与权和司法救济权具体细化到各项法律制度之中，公众有权参与环境决策、申请修改或调整环境行政法规或环境标准、参加听证、申请司法审查以及依法提起公民诉讼等。
因此，美国有学者较为形象地将“公民诉讼”比喻成“公众参与”的利齿，指出国会确立“公民诉讼”的目的在于减轻环境危害，加强政府执行措施，鼓励政府部门更加有效地实施和执行法律，并且扩大公众参与的机会，“公民诉讼”是实现真正有效的“公众参与”的关键[3]。
由此可见，“公民诉讼”不仅是公众参与的法律保护手段，而且还实质性地拓展了“公众参与”的表现形式。在很多案件中，“公众参与”都被解释为“公民诉讼”的理论基础，其直接决定了“公民诉讼”的制度构成。
（一）诉讼主体的广泛性 我国新修订的《环境保护法》第一次历史性地确认了环境公众参与权，该法第53条规定：“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。”该条非常完整地规定了环境公众参与权的三项基本权能，即环境信息获取权、环境参与权以及环境监督权。按照有权利必有救济的法治精神，环境公众参与权必须有相应的救济机制与之相配合。因此，新《环境保护法》在“信息公开与公众参与”一章中开创性地引入了“环境公益诉讼”机制――在设区的市级以上民政部门注册登记的专门从事环境保护工作连续5年以上的环境公益组织（ENGO）可以提起公益诉讼。尽管法律没有规定ENGO是基于环境公众参与权的保护而提起公益诉讼，但是，从“环境公益诉讼”所属篇章来看，“环境公益诉讼”应当在环境公众参与权的保护方面起到至关重要的作用。
（二）环境公益诉讼应当能够覆盖环境公众参与的全部范围
美国公民诉讼对于公众参与的法律保护完全覆盖公众参与的所有范围和领域。从公众参与权的三项基本权能来看，针对任何违反信息公开、决策参与和环境监督的行为，都可以依法提起公民诉讼。因此，从公众参与权法律保护的角度来看，中国环境公益诉讼当前和未来的发展必须完全覆盖环境公众参与的全部范围，即符合法律规定的原告能够就任何违反环境信息公开、环境决策参与和环境监督的违法行为人提起诉讼。违法行为人既可能是一般的企事业单位，也可能是政府及其部门，因此，未来的环境公益诉讼在诉讼类别上既有针对一般企业单位或个人的民事公益诉讼，也有针对政府等行政机关的行政公益诉讼。
然而，新修订的《环境保护法》仅仅授予ENGO针对污染环境和破坏生态的行为提起民事公益诉讼的权利。因此，当前的法律规定仅仅能够实现对违反环境信息公开或其他环境违法行为的企业或个人提起环境公益诉讼，而不能针对政府及其部门依法提起环境行政公益诉讼。但根据国务院《政府信息公开条例》以及环保部《环境信息公开办法》提起的行政诉讼不在此列，不属于公益诉讼之范畴。当然，环境公益诉讼机制的确立和完善不可能一蹴而就，我们期待未来的公益诉讼能够从公民诉讼中汲取更多的经验，从而将政府的环境违法行为同样纳入环境公益诉讼之中，实现环境公众参与效能的最大化。
因此，未来环境公益诉讼的走向，不仅仅局限于现有的对于公众参与的三项基本权能的理解，还要更进一步扩张公众参与的方式和途径，从而最大程度阻止环境违法行为，保护生态环境。
（三）环境公益诉讼应当构成环境行政执法的有效补充。
公众参与的核心功能在于有效监督和制约行政行为的不当行使，其本身并不是一种执法行为，因此，公众参与的首要条件必须是行政执法行为不能发挥其应有的执法效应。从效力角度来看，公众参与应当成为行政行为尤其是行政执法行为的有效补充而不是替代。美国公民诉讼赋予了任何民众享有针对违反污染排放标准、排放限制或者违反许可证等违法行为提起诉讼的权利，但是该项制度设计在程序上却设定了“诉前通知”的强制性规定，即任何公民诉讼的原告必须提前至少60日向EPA、违法行为所在州以及违法行为人发出书面通知，如果违法行为人在接到通知后自行纠正其违法行为，或者EPA或州政府立即开展了环境执法行为，该公民诉讼则无需提起。该“诉前通知”程序的设定目的就在于任何一件有效的公民诉讼都必须建立在行政机关拒绝或怠于履行行政职责的前提之上。因此，有美国学者在其著作中明确指出：“公民诉讼条款规定诉前通知的主要目的就在于保护政府作为主要执法者的地位”[5];“国会确立公民诉讼的目的在于激励和弥补政府行为”。参见：Proffittv.MunicipalAuthorityofBoroughofMorrisville，716F.Supp.837（1989）.
由此可见，当前及未来中国环境公益诉讼的发展必须坚守一项基本准则，即构成对环境行政执法的有效补充。其适用条件应当是：在行政机关不履行、怠于履行或违法履行相应环境监督管理职责的情况下，ENGO或未来可能有资格的原告有权选择性地针对环境违法行为人或行政机关依法提起公益诉讼。从诉权的角度来看，该适用条件也即环境公益诉讼诉权取得的必要条件。在环境诉讼程序方面，我们也可以借鉴美国公民诉讼的“诉前通知”制度，要求准备提起公益诉讼的原告必须在正式提起诉讼之前向违法行为人或环境监督管理机构发出书面告知书，限定其在特定期限内纠正其违法行为，或采取环境行政执法行为，如若不然，则正式启动公益诉讼程序，追究违法行为人包括环境监督管理机构的法律责任。
四、我国环境公益诉讼的未来走向
新修订的《环境保护法》历史性地确立了“环境公益诉讼”制度，但是该项规定目前仍然停留在法律规范层面。尽管最高人民法院已经制定了环境民事公益诉讼的司法解释，但是具体的诉讼实施机制和完善的程序性设定仍然是未来工作的重心。因此，依托于公众参与理论的美国公民诉讼或许能够为我国当前及未来环境公益诉讼的发展提供非常必要的参照和借鉴。
（一）诉讼主体范围的有效拓展 从原则上来讲，公众参与权是一项无差别的普世性权利，即全体公民、法人、其他单位或组织按照法定的程序和条件获取环境信息、参与环境决策以及依法提起诉讼的权利。然而，我国新修订的《环境保护法》在确立“环境公益诉讼”制度时，却将诉讼原告的资格仅授予具备特定条件的ENGO，否定了普通自然人或其他类型NGO通过公益诉讼行使环境公众参与权的可能，有差别地遴选了特定机构作为诉讼原告，大大缩小了能够提起环境公益诉讼的主体范围，也使得环境公益诉讼的监督和制约功能大打折扣。
当然，作为新事物的“环境公益诉讼”尚未有可以直接借用的立法、执法和司法经验，《环境保护法》在第一次确立此项诉讼机制时有意控制立法的进程和节奏，避免不必要的“诉讼爆炸”，是科学的，也是必要的。但是，随着执法和司法经验的不断积累，团队建设的不断完善，诉讼机制的不断健全，未来的环境公益诉讼应当以美国公民诉讼为参照，将诉讼原告的主体资格范围扩展至所有享有环境公众参与权的主体，即新《环境保护法》第53条所规定的“公民、法人和其他组织”。
（二）诉讼请求与诉讼救济措施的探索与创新
公益诉讼区别于私益诉讼的最大特点在于其所保障的利益不同，反映在诉讼请求方面，公益诉讼的诉讼请求必须充分体现和反映公共利益的维护和保障。同时，作为公众参与基本形式之一的公益诉讼，在诉讼请求上又要充分体现公众参与环境污染治理和生态保护的特点。因此，环境公益诉讼的诉讼请求及其救济措施必须突破传统的环境侵权诉讼的诉讼请求和救济。
由于中国和美国属于完全不同的诉讼法律体系，公民诉讼的诉讼请求和救济措施仅能够为中国未来环境公益诉讼提供必要的参照和有限的借鉴作用。如果我们把公民诉讼的诉讼请求做一总结，不难发现，签发禁令或处以罚款在中国非常明显地体现为一种行政处罚措施：公民诉讼中的禁令非常类似于中国行政处罚中的限期治理或者责令停业关闭，而罚款则为行政执法机关所独享。因此，直接借鉴公民诉讼的诉讼请求和救济措施，难以适应中国环境公益诉讼的需要。
根据中国的环境违法现状和诉讼法律体系，在没有专门的环境公益诉讼法的情况下，环境民事公益诉讼的诉讼请求必须在遵守现有《民事诉讼法》一般性规定的前提下有所突破或者创新，符合解决平等主体之间民事法律纠纷的特点。最为重要的是，能够最终通过民事的手段和方法给予司法救济，而不是通过行政的执法措施提供民事救济措施。
（三）制定专门的“环境公益诉讼法”
关键词：公益诉讼 环境行政公益诉讼 公众环境权
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。
诚然，建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性，但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战：
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定：一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定，二是第24条关于原告范围的规定，即确定原告的不同情形，三是第37－41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定，人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格，即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中，又进一步规定了确立原告资格的新标准，即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围，赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人，复议决定中的厉害关系人，治安管理处罚中的受害人，与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑，但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求，因为其最大弊端只在于个体利益的救济，而忽视了公共利益的存在，将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为，在今日之中国，生态环境问题日趋严重，违法行政普遍存在，民众普遍参与意识较差的大环境下，要在我国引入环境行政公益诉讼制度，就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家，规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害，任何单位或个人都可以提起行政诉讼，即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定，大体上采用三种方式，即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定，第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举，共列举了8种具体行政行为，第12条是对不可诉行政行为的反面排除，将国家行为，抽象行政行为，内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外，最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括公安，国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为，调解行为和仲裁行为，行政指导行为，重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰，在司法实践中操作性强，但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中，有一类情形就是抽象行政行为侵害环境，抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时，其影响的范围比具体行政行为更深更广，为了保护环境公益，必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外，公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要，因为环境一旦被破坏，短时间内想要恢复十分困难，或者要付出更为昂贵的成本，所以必须在行政违法行为造成实际损害之前，将其消除在“萌芽状态”。所以，从立法层面，公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为，公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定：人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益，由于其公益性的特点，牵涉面广，专业技术性强，由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性，无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用，这样会造成原告滥诉。对此，笔者认为，可以规定让原告交纳部分诉讼费用，经审查属合理合法起诉时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用全数退还。但是，如果经审查属故意捏造事实，无礼取闹，诉讼费用不予返还，以达到惩戒得目的。此外，我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制，笔者认为，提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力，加之行政机关的优势地位压力，一般民众是不愿提起的，为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争，应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励，可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为，在环境行政公益诉讼案件中，“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的，它的彻底恢复绝不是一年半载的事情，所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏，往往难以再挽回。因此，在有人提起环境行政公益诉讼之后，为了环境公益，应该让违法的行政行为暂停执行。
五、对诉讼时效的挑战
我国行政诉讼法第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。笔者认为，由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的，应该不受诉讼时效的限制，以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。
参考文献
[1][2]姜明安，行政法与行政诉讼法「M，北京，北京大学出版社，高等教育出版社.2005.
一、有关行政诉讼类型化的理论界定
根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。
二、有关国家和地区行政诉讼的划分
（一）法国
法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。
（二）日本
日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。
（三）英国
英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。
（四）美国
美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。
（五）台湾地区
台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。
比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。
三、对我国行政诉讼类型的构建设想
针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。
（一） 撤销诉讼
撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。
（二） 课以义务诉讼
课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。
（三） 给付诉讼
给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。
（四） 确认诉讼
确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。
（五） 公益诉讼
提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。
（六） 当事人诉讼
当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。
结语
借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验，行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为，应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式，将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来，随着行政诉讼法修改的逐步实现，这些构想将变为更为适应现实的律条。
参考文献
[1 [台蔡志方. 《行政救济法新论》，元照出版公司, 2000.
[2 马怀德, 吴华. "对我国行政诉讼类型的反思和重构"《政法论坛》，2001, 5.
[3 日本《行政案件诉讼法》. 王彦译. 2002.
[4 马怀德主编. 《行政诉讼原理》,法律出版社, 2003.
在现实中，由于不法行为所导致的侵害公共利益的事件，总体上呈愈演愈烈之势，不得不引起我们的关注。本文以行政公益诉讼制度的构建为研讨方向，以现实案例为引子，透过国内外现行的理论以及现行理论和社会发展的脱节而引发的各类问题，就行政公益诉讼制度的确立进行探讨研究。通过研究国外的行政公益诉讼制度，我们可以很好的认识到在立法思想方面、司法实践方面怎样才能更好的构建符合中国国情的行政公益诉讼制度，域外构建此项制度的实践经验对我国来说是一笔宝贵的财富。对国内现行诉讼制度的研究可以帮助我们更加深刻的看到诉讼的目的、价值，从而为构建行政公益诉讼制度打下坚实的法理基础。
然而，我国的《行政诉讼法》尚未建立行政公益诉讼制度，本文从行政公益诉讼的概念、特征、社会思想基础、实践基础、法理基础和价值等方面入手研究，对我国建立行政公益诉讼制度作了可行性分析，并对构建中国特色的行政公益诉讼制度提出了几点设想。
关键词：公共利益；行政公益诉讼；制度构建
一、现实理论与社会发展脱节所引起的困惑——以案例为引子
案例1：2000年，浙江省桐乡市沈某获悉桐乡市云龙建材厂有偷逃税款的行为，于是他便向当地的国税部门举报了云龙建材厂，但是，过了三四个月仍未见到税务机关对云龙建材厂偷税行为进行查处。沈某于是桐乡市国税部门行政不作为。但最终桐乡市人民法院以“桐乡市国税部门是否进行稽查行为未对原告权利义务产生实际影响”为由驳回了沈某的。
案例2：2001年，南京市于紫金山上建造观景台，对此，东南大学教师施建辉、顾大松先生认为此观景台“破坏了其相互搜自然景观带来的精神上的愉悦”，于是将南京市规划局告上法庭，但最终法院认为施建辉、顾大松不具有公益诉讼主体资格而未予受理。
从以上案例我们有喜有忧，令人欣喜之处是，人们在发现行政机关的违法行为或不作为侵害公共利益时不再是“事不关己高高挂起”的态度，而是采取了诉讼的实际行动进行维权，这表明我过公民的维权意识极大的提高，同时在一定程度上反映了我国法治的进步以及法治社会所起到的良好的作用。令人堪忧的是，这几个案例都是以原告不具有法定的公益诉讼主体资格为由而败诉。其实，很显然以上案例说明在公益诉讼实践中都遭到了法律的空白，然而他们却又在这空白之中进行着法律实践。诚然，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼”，也就是说原告职能以和自己的权利或法律上的利益有直接的关系为由进行。但是如果是行政部门的违法行为或者不作为的行为侵害了社会的公共利益，因为所侵害的公共利益和私人没有什么直接的利益关系，所以私人就被无情的排除在外了。法院这种一味的以不具有公共利益诉讼主体资格为由而驳回原告实质上是忽略了社会公共利益的存在，这种做法势必打击了公民参与国家管理的积极性，也使得公民对于权力的救济之门越来越窄。
二、行政公益诉讼概述
（一）概念
目前关于行政公益诉讼只限于理论上的探讨，我国的《行政诉讼法》里暂无对行政公益诉讼制度的规定。目前，我国学者对此的概念认识也不尽相同，大体上都是围绕行政公益诉讼的诉讼主体、行政公益诉讼客体和诉讼目的而进行界定的。不同之处大都是集中在行政公益诉讼主体上，主要的争议就是诉讼的原告是否具有资格。
有的学者认为，行政公益诉讼是指行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益二项法院提起行政诉讼的制度。[1]有的学者认为，行政公益诉讼是“指公民为维护公益，就与自己权利以及法律上利益无直接利害关系的事项，对行政机关及其工作人员的违法作为或不作为所提起的诉讼”[2]有的学者认为，“行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益向法院提起行政诉讼，追究行政主体法律责任的诉讼活动”。[3]行政公益诉讼的主体资格要不断放宽是社会现实的需要，更是达到诉讼目的的需要。通过以上案例我们就可以发现现在远隔资格的限制成为我国行政诉讼制度发展的瓶颈，因此，我们必须对主体资格进行突破。
（二）行政公益诉讼的特征
行政公益诉讼制度是对传统理论、传统的诉讼法律体系理念的更新和突破的一种新型的诉讼方式，所以和以往传统的行政侵权救济诉讼方式相比，具有以下特征：
1、行政诉讼的目的具有公益性
行政诉讼的对象的公益性是行政诉讼制度的重要特征，因为所被诉讼的行为并没有直接侵害到原告私人的利益，被的行为是侵害了或危及到国家利益或社会利益。但单纯的个人利益受到侵害时，受害人只需要通过传统的诉讼制度即可维护个人利益，而在行政诉讼的场合，原告行政违法性或者不作为行为并不是由于自己的个人利益受到侵害或胁迫，而是由于希望通过公益诉讼去维护社会公共利益。
2、行政诉讼原告无须一定和本案有直接利害关系
行政诉讼主体的广泛性是行政诉讼的一个重要特征，行政公益诉讼其实正是诉讼主体不断拓宽，公民提起行政诉讼的渠道愈来愈宽的产物，而且“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”[4]。这是因为行政诉讼主体可以是直接受到违法行为侵害的个人和社会组织，同样可以是没有直接受到违法行政行为侵害的任何的组织和个人甚至可以是检察机关，因为公共利益受到侵害时，所有的受到公共权益关怀的每个主体都会受到不法行为的间接侵害。所以，只寄希望于直接利害关系人去监督行政行为是远远不够的，为了有效的维护公共利益，必须减少行政诉讼资格的限制，以便于更多的公民运用司法来监督行政行为、维护公共利益。
3、行政公益损害的预防性
行政公益诉讼成立既可以是因为违法行政行为侵害已经造成损害，也可以是损害还没有发生，但是可能会发生。可以说，行政诉讼的前瞻性是它的又一特征。值得注意的是，行政诉讼的结果往往是国家、公用事业行为的重大改变或调整，甚至是有些法律法规、行政规章做出修改。因此，行政公益执法具有很高的社会前瞻性。
（三）行政公益诉讼的分类
把行政公益诉讼从不同的角度进行分类有助于我们对其有更好的认识：
根据原告的身份的不同，行政公益诉讼可以分为民众诉讼和行政诉讼。按有关学者的定义，前者是指当行政主体的违法行为侵害了公共利益时，法律允许无直接利害人为维护公共利益而向人民法院提起行政诉讼的制度，[5]后者则是指由检察机关作为原告从而为维护公共利益的行政诉讼制度，从而实现检察机关的法律监督职能。
根据行政行为表现形式的不同，行政行为分为对行政作为和行政不作为的公益诉讼。针对行政作为所提起的公益诉讼，是指行政主体积极的实施了对公共利益造成损害的行政行为，常发生于政法采购、行政规划、行政许可等情况下。
三、行政公益诉讼制度产生的依据
（一）行政公益诉讼的法理依据
1、公民诉讼权原理
诉讼权是指当公民认为合法的权益受到侵害时或者和他人产生争议时，享有的提讼、有权要求国家司法机关给以保护和救济的权利，也就是司法保护请求权。公民的诉讼权主要表现为各种类型的诉讼中的上诉权、权、应诉权等。总之，只要是属于要求参加司法救济程序急性裁判的权利都属于公民诉讼全的范畴。[6]那行政公益诉讼和公民诉讼权到底有什么关系呢？
公民诉讼权的确立是一个比较漫长的演进过程，从自然法观念到现代意义上的诉讼权，公民享有诉讼权早已是个不争的事实。近代意义上的诉讼权是人权的一部分，也是对人权的一种法制保障。
当今社会工业化、市场化进度飞快，导致的环境问题、消费者权益受到侵害问题、国有资产急剧流失问题逐渐增多。许多国家为了更好的切实维护国家利益、社会利益从而放宽了诉讼条件，建立起了行政公益诉讼制度，从而使得原告不单单是基于自己的权益受到不法侵害而，设置公益诉讼案件案中原告可以是和侵害后果没有直接利害关系的任何组织或个人。
似乎这种制度和传统原告资格适合的行政诉讼理念产生了矛盾。对此，我们应该从公民诉讼权理论本身去理解：
首先，在当代，公民个人的利益和国家利益、社会利益是一致的，它们之间关系可以说是整体和部分的关系，相互独立且相互依存。侵害国家利益的行为必将侵害到公民的利益。所以，用公民个人的利益没有收到直接侵害为由否决公民应当具有的维护公益诉讼权的说法是狭隘的。
再次，根据法律所具有的公开性、稳定性等特点，司法的救济成为保障所有权利的重要途径，在当今的法治社会中，只要某种利益存在救济的必须，就应当赋予公民司法保护请求权，而万万不应该因为表面上、形式上的问题将公民拒之司法大门之外。
2、诉的利益扩大化理论
在当今法治社会，没有诉讼权就没有利益是诉讼的一项基本原则。随着社会发展，新型的纠纷案件，例如环境纠纷、消费纠纷等出现，这些纠纷所涉及的实现是无法纳入到现行的法律法规的框架之中的，所以按照传统的观点是不可能会承认公益诉讼具有诉的利益。但现实中又的确需要解决这些纠纷，这就要求我们必须重新审视以前我们对诉的利益的认识。事实上，当今社会的发展、进步早已提醒我们，公民个人的权利、利益范围在不断的扩大，所以诉的利益的范围也自然出现了逐步扩大的趋势。设立行政公益诉讼是诉的利益扩大化的必然结果，也同样是扩大利用诉讼途径来解决纠纷范围的必然结果。
3、诉讼制度对利益的分配有着调整的能动作用
利益决定诉讼制度的确立、发展和运行，然而诉讼制度也影响着利益的发展方向和分配方式，调整利益的分配格局，两者之间是一种能动的关系。也正是受着利益的驱动，利益主体都希望通过社会、国家公认的途径去获得自己的利益，从而司法的公正性、强制性也使得利益主体能够在必要时选择诉讼的方式来维护自己的利益，这也表明了诉讼制度是社会合力的一种产物。在当今利益主体逐渐多元化下，适当的利益差距能够促进社会的进步，然而过度的利益分化则会对经济发展和社会进步产生消极的影响。同时，法律对于利益的调整不能只偏向于个人利益，当然更不能走向极端只去维护社会公共利益。我们要在两者之间找到一个平衡点。
（二）行政公益诉讼的思想和社会现实依据
1、行政公益诉讼的思想基础
当今法律的价值观逐渐从权利本位向公益本位的方向发展，行政公益诉讼是随着新的观念和新的行政思想内涵的发展而发展的。在传统本位的价值观下，国家的作用就是规范个人、组织的权利并且保障其权利不受不法侵害，即最低限度的保障和维护社会个人的生存。从中，我们可以看出国家的能力是有限的，从而应当通过分权的形式来实现彼此的制衡，由于行政行为和人们的日常生活联系最为密切，所以这就要求加大对行政行为的制约。
2、行政公益诉讼的社会基础
行政行为和社会公益之间产生新的互动关系，即在当今新的经济形势下使得社会利益集团产生了对于整体权利保护的新要求，市场经济的快速发展不可避免的给社会很多负面的问题，但是这些问题不可能依靠市场个人自行解决，和公众生存相关的利害问题也不能单单依靠个体去解决，这就要求国家、行政机关这个公共组织来对新的社会进行维护和协调各种利益。因此，行政行为逐渐的渗透到社会的各个角落、各个层面，这也就必定在一定程度上对公民权产生了影响。既然行政行为越来越对公民的利益产生影响，那么公民为了维护行政行为良好的进行也变的至关重要，无论是为了维护公共利益还是个人利益，公民对于政府的行政非法行为或不作为，又都权利获得司法救济的合法形式。
四、我国构建行政公益诉讼的可行性分析
（一）我国构建行政公益诉讼制度具有宪法依据
我国《宪法》第四十一条以第一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利……”据此可以看出，公民拥有对侵犯公共利益行为的申诉权、控告和检举权已得到宪法的强有力的保障。而且，宪法这款规定并没有提到公民对国家机关或国家工作人员行使批评权、建议权、权、控告权、检举权时的必须条件是公民直接受到国家机关或国家工作人员不法行为的侵害。根据根本的规定，我国公民有这项权利去对侵害公益的行为进行、检举、控告。因此，行政公益诉讼制度的构建绝非无根之木，而它拥有宪法的依据。
（二）我国司法审判经验的不断积累和司法队伍素质的不断提高为行政公益诉讼制度的构建提供了殷实的基础
经过司法长期发展，经过对各类大大小小的行政案件的审理，我国各级法院已经积累了相当丰富的审判经验，并且随着我国《法官法》的逐步实施、统一司法考试制度的实行，我国的司法职业队伍的素质得到了巨大的提高。目前各级法院都在进行司法改革，这使得各地法官、执法工作人员不断向职业化、精英化发展，同时，法院不断吸纳高学历的法律专业的毕业生，这必然会推动法院内部职业法律家群的形成[7]。
（三）行政诉讼的司法解释为行政公益诉讼制度的构建提供了强大的依据
2000年3月10日最高人民法院《关于执行若干问题的解释》，使得我国行政诉讼制度得到了很大的发展，这也使得我国的行政诉讼制度和西方一些发达国家的行政诉讼制度差距大大缩小。
首先，行政诉讼司法解释放弃了对具体行政行为内涵的确切定义，而且将行政诉讼的受案范围落脚于“行政行为上”，在某些层面上为抽象的行政行为进入司法干预的范围提供了可能。此项司法解释避开了对于具体行政行为的解释，即从“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院的受案范围”可以看出司法解释将受案范围放置于“行政行为”上。
再次，司法解释保证了行政诉讼受案范围的广阔性、开放性，这就为行政公益诉讼的实践创造了有利条件。我国行政诉讼法所涉及行政诉讼受案范围的条文有：第二条、第十一条、第十二条，第二条是概括式规定，第十一条是肯定性的列举而第十二条是否定性列举。在司法解释上，我国往往采用列举式的方法，也就是说司法解释把重点积聚在第十一条和第十二条上，从而使得第二条对行政诉讼受案范围起基本标准作用的条文悬空。
结语
行政公益诉讼制度不同于传统的行政诉讼制度，它是一种新型的诉讼制度，有着自己鲜明的特点，当然它的确立也存在着现实的一些障碍，我们应该明确对于行政公益诉讼制度的构建绝非一朝一夕的事情，而是一个渐进的过程，需要我们更加深入的探究，而且需要积累更多更成熟的行政诉讼经验。路漫漫其修远兮，需要我们经过长期的探索，我们坚信通过我们的努力和付出，我国的行政公益诉讼制度的构建一定会硕果累累。
参考文献：
[1]叶明蓉，《我国行政公益诉讼的保障分析及现实选择》，载《律师世界》2003年第12期
[2]马怀德，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第151页
[3]颜运秋，《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第56页
[4]伯纳德.施瓦茨著，徐炳译，《行政法》，群众出版社1986年版，第419页
[5]郑春燕《论民众诉讼》，载《法学》2001年第4期
【关键词】环境公益诉讼；新《环境保护法》；环保NGO；主体；成效；困境；出路
一、我国环境公益诉讼的现状
（一）立法现状
1.在环境资源法方面
新《环境保护法》第五十八条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提讼，人民法院应当依法受理。提讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”这一法律规定明确规定环保NGO在环境公益诉讼中主体资格的法律地位，是环保NGO环境公益诉讼在法律上的一大突破。
2.在诉讼法方面
首先要指出的是，最新修订的《民事诉讼法》第55条中规定：“对于污染环境、侵害众多消费者权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提讼。”此举表明我国正式确认了公益诉讼制度，但该条规定对诉讼主体的规定并不具体，“并未将公民个人列入可以提起公益诉讼的主体，公民个人提起公益诉讼还存在一定的障碍。同时对损害公共利益的范围界定不明确，无法实际解决公益诉讼中的问题，然而从实践效果来看，2013年，中华环保联合会环境法律中心督查诉讼部提起8起环境公益诉讼，但无一立案，法院给出的理由均是“原告主体不适格”1。由此可见，仅仅是民事诉讼法这种原则性的规定对于具体实践所能起到的效果是微乎其微的。
《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。此条限定了提起公益诉讼的原告资格，即只有受到具体行政行为侵害的主体，才是提起环境行政诉讼的适格原告。
3.在司法解释方面
今年1月7日《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对新《环境保护法》以及修改后的《民事诉讼法》中环境公益诉讼进行具体规定，《解释》。第三条规定：“设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区以上人民政府民政部门，可以认定为环境保护法第五十八条规定的‘设区的市级以上人民政府民政部门’”。第四条规定：“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“专门从事环境保护公益活动”。第五条规定：“社会组织在提讼前五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定受过行政、刑事处罚的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的‘无违法记录’”。另外《解释》第二条进一步扩大了提起环境公益诉讼的适格主体的范围，规定：“依照法律、法规的规定，在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等，可以认定为环境保护法第五十八条规定的社会组织”等，这些都为环保NGO进行环境公益诉讼提供坚实的法律后盾。
（二）司法现状
新《环境保护法》进行修改以后，尽管还没有正式实施，但在具体司法实践中也起到重要作用，环保NGO提起的环境公益诉讼频频被受理，去年12月4日，江苏泰兴“12・19”环境污染公益诉讼案二审在江苏省高院开审。该案曾因一审判决污染企业赔付1.6亿元，创我国环保公益诉讼赔付之最而引起广泛关注。当年12月26日，环保部下属中华环保联合会为原告提起的土壤受污染公益诉讼案件在广州市白云区人民法院开庭，并当庭宣判被告对环境进行修复。今年1月1日，新《环保法》实施当天，民间环保组织“自然之友”和“福建绿家园”针对福建南平市损坏林地的采矿主提起的环境公益诉讼也得到受理，这些案例都无一不显示出环保NGO在环境保护中发挥的巨大作用，而新《环境保护法》的颁布实施也预示着实环保NGO焕发出更加鲜活的生命力。
二、新《环境保护法》及其解释背景下环境公益诉讼的困境
（一）政府双重管理体制
我国还没有统一 的《民间组织法》，对民间组织的监管主要依据国务院的《社会团体登记管理条例》等法规，我国对民间组织实施双重管理体制，也就是说一个民间组织需要有登记管理机关和业务主管单位两个政府部门来管理，这使得自下而上由民间发起的民间组织很难找到业务主管部门，各级民政部门负责登记注册管理，业务主管部门负责日常性管理，业务主管部门一般为政府机构。i政府部门为了规避责任和风险，不愿作为环保NGO的挂靠单位，这种管理制度与环保NGO的自治性质相违背，不利于民间组织的健康发展，也直接导致了我国环保 NGO出现登记率低的情况。2
（二）非竞争性原则的限制
非竞争性原则的限制即规定在同一地域不允许有相同性质NGO的成立，不可设立地域性的分支机构。这种管理体制很大程度上限制了具有合法地位的环保NGO的成立，使环保NGO的职能一味停留在协助政府的方面。这些限制已在较长时间内成为制约中国环保NGO发展的重要因素，不利于其环境公益诉讼作用的发挥。
（三）诉讼费用负担沉重
《2008中国环保民间组织发展状况报告》表明：我国74%的环保民间组织没有固定的资金来源，44.8%的环保民间组织没有自己的办公场所，很多草根环保民间组织为了节省资金，通常是两个组织共同租用一套民宅作为办公用地。现阶段我国环保NGO资金的匮乏不仅成为其发展中最大的障碍。而且也增强环境公益诉讼的难度，尤其是高额的环境污染损害鉴定费用更是让许多环保NGO望而却步，比如自然之友在 2012 年提起云南曲靖陆良化工铬渣污染环境公益诉讼时，在艰难地完成取证后，鉴定成为横在民间环保组织面前的一道坎，除了具备司法鉴定资质的机构难找外，高昂的鉴定费用也让民间环保组织无法负担，直接导致这起环境公益诉讼无法走完所有的诉讼程序。如果在诉讼费用的负担方面没有相应的制度创新，即使能作为原告的环保NGO也会因为诉讼费用问题而无力提起环境公益诉讼。
（四）专业化的司法审判人员缺乏
2014年6月26日，最高人民法院环境资源审判庭宣告成立，并了《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》，标志着环境审判专门化进入了一个全新的历史时期。环保法庭的出现必须解决审判人员组成的问题审判人员素质的高低决定了其功能的发挥。然而尽管我国截至2013年年底，已成立180多个环保法庭、审判庭，但是180多个环保法庭却面临无案可审的尴尬局面，3有些环保法庭甚至被撤销，如沈河区人民法院环保法庭。由此可见之前我国环保法庭的发展并未受到重视，相应的环境司法审判人员相对较少，司法审判人员的专业素质不高，同时也缺乏环境侵权纠纷案件的审判经验。
（五）未规定环境行政公益诉讼
根据诉讼性质和诉讼目的的不同，环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼两种。对于环境民事公益诉讼来说，其已经在《民事诉讼法》第 55 条中得到体现，而环境行政公益诉讼却至今没有以法律法规的形式体现出来。在司法实践中，经常会出现环境行政管理部门怠于履行行政职责或其具体行政行为（如对建设项目的审批行为）危害公共环境利益的情况，“相较于社会主体对环境造成的损害，政府部门有关环境的不当决策有时对环境造成的损害更为严重”。
三、环保NGO困境的破解
（一）改变双重管理体制
政府对环保NGO的成立可以采取自愿登记原则并降低注册资金等门槛，同时规定经过登记的组织可享受税收及其他方面的优惠政策。这样登记与否就不再是社团合法性的标准，而是是否享有税收优惠等其他法律权利的标准，以利于其发展壮大。这一点对草根环保NGO尤为重要。政府还可以把对环保NGO的监督权交给社会公众、登记管理机关和司法机关，减少业务主管部门过多的权力干预以使环保NGO保持相对的独立性。同时这也是为了避免地方保护主义的干预，目前除了中华环保联合会是全国性的社团外，其他的环保NGO都是地方性的组织，而环境污染企业一般是地方纳税大户，本身就收到地方政府的过度保护，环保NGO在地方提起环境公益诉讼本身就需要很强的抗压能力，而改变这种双重管理体制能够在一定程度上赋予环保NGO更多独立的空间。
（二）改变严格限制竞争原则
严格限制竞争不可避免地使环保NGO走向垄断和官僚，从而偏离了非营利性和公益性的价值取向，不利于形成多元化的公民社会。因此，必须在环保NGO活动领域引入竞争机制，在立法上对环保NGO的义务予以明确来达到对其监督管理的目的。三是适当扶持草根环保NGO。植根于民间的草根环保NGO有一种与生俱来的“草根情结”，已经成为维护社会公众环境权益的重要力量，他们的环保热情较高。其不足之处在于绝大多数组织规模较小，专业技能较弱，经费普遍不足。因此，政府应当在其能力建设方面给予更多政策上的优惠，使其有足够的能力和经验去应对环境公益诉讼，这也有利于增强民间环保组织在地方提起环境公益诉讼的抗压能力。
（三）建立环境公益诉讼专项基金
为了解决环境公益诉讼费用问题，推进我国环境公益诉讼的发展，我国一些环保法庭在司法实践中的做法提供了良好的思路。如贵阳中院和清镇环保法庭联合颁布了推进公益诉讼制度的意见中规定，原告时存在费用困难的，可以申请公益基金援助，如评估费，鉴定费、诉讼费等。2010 年 12 月贵州省清镇市环保法庭审理的一起环境公益诉讼案件――中华环保联合会和贵阳市公众环境教育中心诉定扒造纸厂向南明河排污一案，该案是我国第一个鉴定费用得到环保基金援助的环境公益诉讼案件，解决了诉讼一方单独承担诉讼费用的困难状况，消除了该环境公益诉讼案件评估费、鉴定费、检测分析等费用对于诉讼方的庞大压力，解除了诉讼方的后顾之忧。而关于设立环境公益诉讼专项基金的文件在地方已经，如2010年，昆明市政府颁布的《环境公益诉讼救济资金管理办法》，规定专门设立救济专项基金，对无财产可供执行的环境侵权案件的受害人进行救助，对因环境公益诉讼案件侵权人给环境造成的损害进行修复。最高人民法院也在《关于全面加强环境资源审判工作、为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》中明确“人民法院审理环境公益诉讼案件，可以根据原告请求判令被告停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状、赔偿损失”。 因此，本文认为，应该建立环保专项基金，为环境公益诉讼提供及时、充分的资金援助，这会是完善环境公益诉讼制度的有益尝试。4
（四）实现环保法庭组成人员的多元化
其一，选择及培训合适的法官。
其二 ，组建专家陪审员队伍。完全依赖法官个人的努力不可能解决所有的技术性问题，为了提高环保法庭处理专业问题的能力，可以考虑吸收专家参与环保纠纷的处理过程中5。
（五）明确环境公益行政诉讼
环境公益诉讼与环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼是“一体两翼”的系，立法仅规定环境民事公益诉讼是偏废其一的行为。因此，建议最高人民法院和行政机关出台相关司法解释和行政解释，对《环境保护法》第 58 条“污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”是否包括行政机关不作为或违法作为做出解释性规定。同时，建议将环境行政公益诉讼制度写入正在修改中的行政诉讼法，以法律的形式予以确认。
参考文献：
[1]李洁琼：《NGO 迎来环保公益诉讼寒冬里的暖意――新环境保护法施行符合条件社会组织 700 余家》，载于《中华工商时报》，2015 年1 月13 日第 008 版
[2]李义松、陈昱晗：《论环境民事公益诉讼之原告胜诉奖励机制》，载于《西部法学评论》，2015年第1期
[3]蔡守秋：《论环境公益诉讼的几个问题》，载于《昆明理工大学学报（社会科学版）》，2009年第9期
[4]肖建国、黄忠顺：《环境公益诉讼基本问题研究》，载于《法律适用》，2014年第4期
[5]张颖：《环境公益诉讼费用规则的思考》，载于《法学》，2013年第7期
[6]王灿发、程多威：《新环境保护法下环境公益诉讼面临的困境及其破解》，载《法律适用》，2014年第8期
[7]臧菁、曾心泉：《环境公益诉讼的现状与存在的问题》，载于《法制博览》，2014年第8期
[8]国家环保总局：《中国环保民间组织现状调查报告》，载于《学会》，2007年 第3期
然而，《行政诉讼法》在很大程度上开启我国行政法治新时代的同时，伴随着我国经济与社会的快速发展和民主法治的逐步完善，也日渐显现出落后于时代的一面，暴露出诸多问题。在这些问题中，有一些虽源于《行政诉讼法》固有规定的不完善，然而更多是《行政诉讼法》实施中所遇到的新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或修订原有内容加以重新调整。为解决这些问题，最高人民法院曾两次发布系统性解释，多次制定专门规定，试图以司法解释形式实现对我国行政诉讼制度的顺应性改革。但鉴于司法解释本身的地位和性质，此种改革方式事实上难以从根本上满足现实的需要。修正《行政诉讼法》，大幅度、全方位改革现行行政诉讼制度，势在必行。
目前，全国人大已将《行政诉讼法》的修改列入本届人大的立法计划，同时来自大学和研究机构的民间力量已渐次展开了相关的研究。希望借助本文的研究，能加快此项工作的进程。
一、修正《行政诉讼法》之理念
修正《行政诉讼法》是一项内容繁杂、涉及面广泛的系统工程，必须有统一、正确的理念和思想作指导，否则不仅会影响修订进程，贻误时机，而且有可能造成偏差，损及修订效果，甚至南辕北辙。
（一）突出行政诉讼对公民、组织权益救济和保障功能：
行政诉讼法究竟应是“救济法”还是“监督法”，学术界一直存有争议。围绕着行政诉讼的目的讨论，学者提出了权利救济说和维护行政法治说等观点。由于行政诉讼的运作多是通过对行政行为的审查判断来实现的，法院对违法行政的纠正客观上具有救济冤屈的效果；而为达到保护公民权益目的，则需通过纠正行政机关违法和错误方能得以实现，事实上单是行政诉讼的存在及相应判决的创立就可能影响到行政机关未来的行动（注：See Carol Harlow Richard Rawlings：Law and Administration，Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK）Ltd.Halsbury House，London，1997，p.537.），使其导向服从法律。在行政诉讼中，这两项目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，这两项目的的立意和出发点有重大差异。权利救济在理念上以保护个人权益为重心，属主观诉讼的范畴，在此目的下行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开；维护行政法治立意在于促进良好行政和正当行政，应归入客观诉讼之理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。因此，对这两项目的的选择与侧重会对行政诉讼程序设计带来重大影响。
同时，行政诉讼对公民的权利救济，是经由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争这一渠道进行的，行政诉讼又带有纠纷解决的性质。不过，行政诉讼的存在并非单纯是为了解决纠纷或争端，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。在我国，也鲜有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点，只是近年来受民事诉讼目的研究中纠纷解决说观点的影响，行政法学界才有明确主张行政诉讼的目的是纠纷解决的观点问世（注：如宋炉安《行政诉讼程序目的论》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第358-371页。在该文中，作者指出：“解决行政纠纷、维护社会秩序才是行政诉讼程序的真正唯一目的。”）。
从我国《行政诉讼法》第1条规定来看，纠纷解决是内含在权利救济和维护行政法治目的之中的，但权利救济和维护行政法治这两项目的的优先地位并不明晰。就具体制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。但现行《行政诉讼法》所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的起诉资格，却恰恰又偏向的是权利救济目标。权利救济和维持行政法治两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，一定程度上造成了行政诉讼制度运行不畅？
鉴于行政诉讼本身的性质（注：行政诉讼作为一种诉讼类型，其目的的实现和作用的发挥需要以维持诉讼所必要的结构特性和司法权的合理界限为前提。由当事人发动的行政诉讼事实上是分散的，如果不把法院判决对行政可能有的潜在影响考虑在内，行政诉讼很难称得上是一个监督行政机关遵守法律的日常制度（对此的相关讨论，可参见Carol Harlow Richard Rawlings：Law and Administration，Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK）Ltd.Halsbury House，London，1997，p.530.）而司法本身受职能的限制，使得其对行政的监督更多是在维持消极意义上的行政法治上展开的，即旨在维持最低限度的行政正义，而难以在积极意义上促成行政机关实现良好行政和正当行政（对此，可参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44-45页）。），更主要的是考虑到当前我国行政诉讼尚处不断发展之中，把实现行政法治这项要求甚高的理想作为行政诉讼的主要目的并不现实，而将保护公民、组织的权益作为行政诉讼的主要目的可能更为适宜，最低限度应保证行政诉讼定纠止息作用的切实发挥。基于此，《行政诉讼法》修正应充分体现这一理念和精神，大幅拓宽行政诉讼的受案范围，放松起诉资格，强化诉讼中的暂行性救济途径和法院裁判的执行保障等等。
（二）着力消减现行行政诉讼运作不畅的体制性障碍：
我国《行政诉讼法》实施十几年来，所遇到的最棘手问题之一是行政诉讼运作不畅。其突出表现为：公民、组织不敢告、不愿告，撤诉率高；法院不愿审、不敢判，法外干预多；法院判决难以执行；等等。有法官曾指出（注：参见王振宇：《行政审判难在何处》，载《法制日报》2001年3月24日第7 版。），行政权优越于司法权，司法权威弱；法外干预多，尤其行政机关的干预最让法院难以招架，是行政审判的两大困难。近年来，这一状况有所改变，但仍面临不少困境（注：1989-2001年间，全国各级人民法院受理一审行政案件数如下：1989年－9934件，1990年－13006件，1991年－ 25667件，1992年－27116件，1993年－27911件，1994年－35083件，1995年－52596件，1996年－79966件， 1997年－90557件，1998年－98463件，1999年－97569件，2000年－86614件；2001年－128000件。材料来源见最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判参考》（第1辑），法律出版社2000年版，第294页；及最高人民法院2001和2002年工作报告。）。究其原因，一个重要因素是司法欠缺足够的独立性，司法机关在人、财、物上受制于行政机关（注：参见彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。）。司法机关的物质资源来自于同级政府，政府的财政状况以及对司法机关的态度决定着同级司法机关物质供给的丰寡，与地方其他权力机构维持一种“亲和”关系是司法机关不得已的选择（注：参见顾培东：《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期。）。
尽管这一问题在刑事诉讼和民事诉讼领域中不同程度存在着，尽管司法体制变革并非简单修正《行政诉讼法》所能解决，但这一问题在行政诉讼中尤显突出，因而也更攸关行政诉讼的前景，故而修正《行政诉讼法》必须致力消减影响行政诉讼良性运作的体制性问题，增加行政审判的独立性和有效性，化解司法权弱，树立司法权威，塑造司法公正形象。
（三）积极借鉴国外或有关地区行政诉讼制度改革的有益经验：
法律的制定和修改应当从本国国情出发，符合本国经济、社会和法制发展水平，充分体现本国的实际和特点。我国《行政诉讼法》的修正，自然毫不例外。但行政诉讼制度及其立法是人类社会文明发展的成果，反映着立法、司法活动的共同规律，国外尤其是西方国家历经多年的发展和变革，积累了不少有益的经验，值得借鉴和吸收。
自20世纪50年代以来，伴随着科学技术的迅猛发展、经济的高速增长和民主法制的勃兴，公法得以崛起，欧美诸国行政诉讼（司法审查）制度不断完善，其功能不断扩大（注：有关情况，请参见蔡志方：《战后行政诉讼制度发展之趋势及其优劣之检讨》，载蔡志方著：《行政救济与行政法学（一）》，三民书局印行1993年版，第99-240页；［美］理查德·B.斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版；Carol Harlow Richard Rawlings：Law and Administration，Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK） Ltd.Halsbury House，London，1997，pp.531-600.）。近年来，行政诉讼制度改革也成为亚洲一些国家和地区的重大课题，除我国台湾地区已于 1998年实现对“行政诉讼法”大规模的修订外，日本、韩国也已成立了专门机构组织《行政诉讼法》的修订工作，并提出了修订草案文本（注：请参见王彦：《日本〈行政事件诉讼法〉修改的动向》，及薛刚凌：《第五届东亚行政法学术研讨会综述》，二文均载《行政法学研究》2003年第2期。）。我国台湾地区更是继1998年成功完成修订工作后，为适应新形势和使台湾行政诉讼制度更加完善，再度向立法院提出修正草案。
欧美诸国行政诉讼（司法审查）制度变迁的先进经验固值得我们借鉴，但亚洲相邻国家和地区行政诉讼法修订宗旨、修订动向、修订实践及修订效果，更值得我们深入研究和分析，以求充分掌握行政诉讼发展的共同规律，正确把握修订方向，保证我国《行政诉讼法》修订的成功和实效。
（四）增加规定的可操作性：
我国《行政诉讼法》有75条，其中不少是原则性规定，随着时间的推移和司法实践的不断展开，这些规定与实际需要的矛盾愈加突出，不少情况下因法律没有规定或只有原则性规定，或致使公民、组织丧失有效的救济机会和途径，或使法院不敢轻易收案或下判。在此情况下，最高人民法院和最高人民检察院制定了大量办案规定，其中最高人民法院先后制定了关于《行政诉讼法》的五个主要司法解释（注：分别是1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（共98条），2002年颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（共80条）、《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（共12 条）、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（共12条）和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》（共12条）。），总计214 条；最高人民检察院制定了一个9条规定（注：即1990年公布的《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》。）。二者条文之和是《行政诉讼法》的三倍。《行政诉讼法》修订时，必须吸收和整合现有司法解释的有关规定，扩充条文，尽量作细化规定，增加法律规定的可操作性。
二、修正的重点和难点
《行政诉讼法》的修正关系到我国行政诉讼整体制度的重构，不仅会涉及到框架结构的调整和全部内容的梳理、改变，而且也可能涉及体制的改造，修订工作应紧紧围绕现行《行政诉讼法》实施中存在的突出问题展开，抓住重点和难点。
（一）改革行政审判体制：
在制定《行政诉讼法》过程中，就如何确定行政诉讼级别管辖问题，曾有观点提出，鉴于行政诉讼的特殊性，应采取法院级别与被诉行政机关级别基本对应的原则来确定其级别管辖，即某一行政机关作被告时，只能由同级或上一级法院审理，保证法院级别不低于被告行政机关，以利于司法排除干扰（注：参见柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版让1990年版，第170页；金俊银、蒋惠岭、刘莘、张树义、董占东著：《行政诉讼概论》，人民出版社 1990年版，第62页。）。然而，此种观点未被采纳。民事诉讼和刑事诉讼中根据案件性质和影响范围来确定级别管辖的标准，终被移植入《行政诉讼法》之中。我国十几年的行政诉讼实践证明，这一观点提出背后的忧虑时至今日仍是影响行政诉讼良性运作的重大问题。最高人民法院1999年制定的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）曾试图通过提高部分案件的管辖级别来缓解这一问题。因此，努力从体制和制度上消除非正常的行政干预和行政对司法潜在的不利影响，成为修正《行政诉讼法》的重中之重，但也恰恰构成了修正《行政诉讼法》的最大难题。
围绕这一问题，学者提出了各种解决方案。第一种方案是设立行政法院（注：主要文章有：陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》，载《中国法学》1995年第1期；马怀德、解志勇：《行政诉讼案件执行难的现状及对策——兼论建立行政法院的必要性与可行性》，载《法商研究》1999年第6期；陈红：《论建立我国行政法院体制的必要性和可行性》，载《浙江学刊》2001年第4期；刘飞：《建立独立的行政法院可为实现司法独立之首要步骤》，载《行政法学研究》2002年第3期等。），典型构想的基本内容：裁撤基层法院、中级法院和高级法院中的行政审判庭，且不在县市一级设立行政审判机构；设立与各中级法院同级的行政法院，审理相当于现在中级、基层法院一审的初审行政案件；在高级法院内设立行政上诉法院，院长由高级法院院长或副院长兼任，业务基本独立；不专设国家最高行政法院，由最高法院代行其职能，提高现有行政审判庭的地位（注：参见陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》，载《中国法学》 1995年第1期。）。第二种方案主张改革现有行政诉讼两审终审制度，在现有两审基础上增加一个审级——法律审，实行行政诉讼三审终审（注：参见薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展——〈行政诉讼法〉修订之构想》，载《政法论坛》2003年第1期。）。第三种方案是将设置人民法院的司法区域与行政区域区别开，使行政案件的被告与管辖法院不再同处一地（注：参见刘莘：《提高审级，摆脱地方干顸》，载《法制日报》2002年3月3日第3版。）。第四种方案是裁撤现有基层法院行政审判庭，由中级法院主要承担行政案件的一审任务，并可由中级法院根据地域、人口分布等情况设立若干派出巡回法庭，到当地受理或审理行政案件（注：参见李红枫：《行政诉讼管辖制度现状及对策分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；刘莘：《提高审级，摆脱地方干预》，载《法制日报》2002年3月3日第3版。）。当然，上述有关方案在一些学者的主张中并非绝然对立，而是可以融通和分步骤实施的。
目前，上述方案基本都停留在学术探讨阶段，并未进入到详细的可行性论证环节。最近，国家已提出了改革司法机关的工作机制和人财物管理体制总体要求。行政审判体制改革的思路有赖于司法体制改革整体方向的确定，行政审判体制改革很难游离出大体制的变革。而包括上述四种方案在内的大幅度变革，并非简单修订《行政诉讼法》所能完成，需要与修订《人民法院组织法》等法律同步进行。
（二）扩大受案范围：
十几年来，我国行政诉讼受案范围在司法实践中经历着认识上的变化及事实上的扩大的渐进过程，但十几年的发展并未改变受案范围始终构成困扰理论界和司法部门的一个难题的局面。从如何理解《行政诉讼法》有关受案范围规定到受案范围的如何扩大等诸多问题，学者和司法部门展开了不同层次、多个视角的论争和探讨。其中，某些探讨在今天看来似乎十分简单，并不值得深究，但其时在一定程度上却主导了学者和司法部门的视野。今天，大幅度扩大行政诉讼受案范围已成为学者和人们的共识。
以现在的眼光看，行政诉讼受案范围之所以引发如此多的问题，主要有三方面的原因：第一，随着我国经济与社会的发展和公民权利要求的增加，出现了不少新型案件，《行政诉讼法》无法囊括这些案件或实际把这些案件排除在外；第二，司法权与行政权之间欠缺良性互动关系，司法机关不能保持足够的能动空间和开放式态度，多数情况下只能固守于条文的具体规定。第三，立法技术不完善。《行政诉讼法》受案范围的规定主要体现在“受案范围”一章下第11条和第12条的规定之中，它们分别是对受案范围的肯定性列举和否定性列举规定。虽然《行政诉讼法》第2条对受案范围作了概括性规定，但因其列在总则之中，并不在受案范围一章之下，因而很容易被理解为仅是具有指导作用的原则规定，我国行政诉讼受案范围“实际上成为了列举式”（注：杨小君：《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》，载《中国法学》1999年第6期。）。列举式规定存在着无法囊括和穷尽所有行政行为的明显弊端，导致肯定性列举和否定性列举之间存在广泛灰色地带，某一案件能否进入行政诉讼就成为盲区。
对《行政诉讼法》受案范围规定的修订包括改变立法方式和实质性扩大受案范围两项核心内容。受案范围应采取根括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行为均在受案范围之内，成为行政法学界的共识，也符合当今世界通例。这一方式暗含着行政行为无需法律明示即具有可诉性的假定，与过去某一行政行为是否可诉需法律明确规定的理念有根本性区别。但在如何作概括式的肯定规定上，仍有深入探讨研究的必要。有学者主张采用德国、我国台湾地区的规定模式，即采取除法律排除规定外的一切公法争议皆可提起行政诉讼的规定方式。不过，考虑到我们没有明确的公法、私法之分，且公法争议这一概念比较抽象，这一主张在大陆接受起来恐有一定难度。比较现实的做法，是仍然以“行为”作为界定的基准。现行《行政诉讼法》采用的“具体行政行为”范围狭窄，“行政行为”一词又常无法涵盖事实行为和程序性行为，用“与行政职权相关的行为”或许更为妥当，也可与《国家赔偿法》相衔接。
【论文提要】《行政诉讼法》的实施，是中国法治建设中的里程碑。但是，《行政诉讼法》在15年的历程中凸显出它规定上的不足。在行政审判实践中，《行政诉讼法》有关条款与“公正与效率”主题已明显发生冲突，《行政诉讼法》中有关受案范围、行政诉讼调解制度、简易程序、不停止执行制度等问题的规定，在实施中遇到新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或对原有内容加以重新调整。
【关键词】受案范围行政行为的可诉性诉讼调解协调行政诉讼调解制度简易程序停止执行原则行政机关撤回执行申请
《行政诉讼法》于1989年4月4日由第七届全国人大第二次会议通过，于1990年10月1日起施行，至今已近15年。《行政诉讼法》的实施，不仅有效保护了公民、法人或者其他组织的合法权益，而且更为重要的是，其强有力地推动了我国行政法治化的进程，将行政机关的具体行政行为纳入到司法审查的轨道，提高了人民政府依法行政的意识，它无疑是中国法治建设中的里程碑。但是，《行政诉讼法》经历了15年积极历程，同时在它的实施中也凸显出它规定上的不足。最高人民法院分别于1991年和1999年制定的《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，不是延缓了《行政诉讼法》本身的修改而是加速了修改的紧迫性。在行政审判实践中，《行政诉讼法》有关条款与“公正与效率”主题已明显发生冲突，暴露出诸多问题，在这些问题中，有一些虽源于《行政诉讼法》固有规定的不完善，然而更多是《行政诉讼法》实施中所遇到的新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或对原有内容加以重新调整。本文拟就受案范围、行政诉讼调解制度、简易程序、不停止执行制度等几个问题结合审判实践谈点肤浅的看法，恭请斧正。
一、受案范围
行政案件的受案范围是审判实践中遇到的难点问题之一。《行政诉讼法》和最高人民法院1991年7月颁发的《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》对受案范围的规定，采取的列举式和概括式相结合的方法，在列举规定受案范围的同时，还概括的规定了“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”行为也属行政案件的受案范围。1999年11月通过的最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，对受案范围表述为“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。从《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》与《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》的规定进行比较来看，应当说《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定明显的扩大了行政诉讼的受案范围，《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》没有限制涉及人身权、财产权之外的权利的可诉性，但没有对可诉行为的概念进行司法界定，即未界定如何认定被诉行为是否可诉，是否属行政案件的受案范围。
根据以上规定及精神，受案范围是以“行为”为基点，借用四大标准划定范围的。首先，将行政行为分为抽象行为与具体行为，具体行政行为可诉，抽象行政行为不可诉；其次，将行政行为分为内部行为与外部行为，外部行政行为可诉，内部行政行为不可诉；第三，将行政行为分为涉及人身权、财产权的行为与涉及其他权的行为，前者可诉，后者只有在有法律法规明文规定条件下才可诉；最后，将行政行为分为最终裁决的行为与非最终裁决的行为，后者可诉，前者不可诉。这种对受案范围的划定方法，是有它的理论性与科学性，但它也有可能导致一种不平衡的结果，比如，公民在街上吐痰被罚两元可以提起行政诉讼以获司法救济，但一个大学生被学校开除学籍因为被视为内部行为，却不得提起行政诉讼，难道一个人在大学中的受教育权还抵不上两元钱的财产权？所以，在受案范围上，笔者认为要从“以行为划界”转变为“以权利划界”，在划定受案范围时，要改为“以权利划线”，即对行政相对人越是重要的权利越要提供司法救济。总的来看，大幅度扩大行政诉讼受案范围已成为人们不再争议的共识。关键是怎样扩大，扩大到什么程度，如何确定其边界。笔者认为受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行为均在受案范围之内，这一方式暗含着行政行为无需法律明示即具有可诉性的假定，与过去某一行政行为是否可诉需法律明确规定的理念有根本性区别。
二、确立调解制度。
诉讼调解是指当事人在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，解决权益争议的诉讼活动和结案方式。它的意义在于有利于彻底解决纠纷，有利于增强人民内部团结和有利于预防纠纷减少诉讼。而我国现行《行政诉讼法》第50条规定人民法院审理行政案件不适用调解，第67条第3款规定赔偿诉讼可以适用调解。因此，人民法院在审理行政诉讼案件中，除行政侵权赔偿适用调解外，其它行政案件不适用调解，否则违反了“公权”不能调解规则。在司法实践中，人民法院受理的诸多行政案件均涉及到当事人之间的民事权益争议。如治安案件中的损害赔偿，房屋拆迁案件中的安置、补偿等，由于受行政案件不适用调解原则的限制，在当事人又不愿意提起民事诉讼的情况下人民法院显得很无奈，这种无奈的结果通常是自然人即原告一方的合法权益不能得到法律的最有效的保护。其实，在审判实践中，人民法院在审理有些行政案件中，在不违背法律、法规的前提下，针对案件的具体情况做协调工作，大量通过案外协调，使争议得到圆满解决；当被告具体行政行为适用法律明显错误或处罚显失公正或行政收费有误，建议和促成被告改变原具体行政行为，动员原告申请撤诉，从而终结诉讼。此“协调”与“调解”在具体的审判实践中并没有形式与本质的区别，且能在短期内有效地解决双方当事人的诉争，大大提高了人民法院的办案效率，减少当事人的讼累。
《行政诉讼法》第7条明确规定当事人在行政诉讼中的法律地位平等，这为当事人自愿协商提供了法律依据。《行政诉讼法》第51条规定人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。该规定明确了在行政诉讼中，双方当事人享有处分权，这是行政诉讼适用调解的前提。除个别法律、法规规定外我国现行的法律、法规规定行政主体在作出具体行政行为时有行政自由裁量权。其包括法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权；法律适用条件确认上的自由裁量权；行政程序上的自由裁量权；法律原则下的自由裁量权。行政主体在上述情况下在合理的范围内考虑合适的社会成本、行政相对管理人的具体情况的条件下作出让步和妥协留有空间和余地。《行政诉讼法》第5条规定人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而根据最高人民法院关于审理行政案件可以参照民事诉讼规范的有关规定的精神，行政诉讼案件双方当事人达成的调解协议，人民法院应予以审查，只有调解协议属双方自愿且未侵犯国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，人民法院才依法予以确认，其实质就是对被诉的具体行政行为合法性的审查。以上规定为人民法院审理行政案件引入调解机制提供了相关的法律基础。行政案件引入调解机制符合人民法院的时代主题，有利于提高法院的办案效率，缓解政群关系，有利于推进行政审判方式的改革。行政案件引入调解机制在审判实践中亦具有可操作性，笔者认为我国行政诉讼引入调解机制可明确规定，调解程序适用所有的行政案件，但以下几种情形除外：1、人民法院发现当事人故意窥避法律，损害国家、集体和他人的利益的。2、原告的违法性达到犯罪程度的。3、制假、售假、坑农、害农，威胁人民生命健康的。4、法院认为不应适用调解的。
三、设立行政诉讼简易程序
简易程序是指第一审普通程序的简化，是基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的程序。它有利于便利当事人诉讼，便利人民法院办案，有利于节省人力、物力、财力，减轻当事人的负担，有利人民法院集中力量审理比较重大、复杂的案件。它的特点在于方式简便、审理程序简便、传唤当事人、证人方式简便、由审判员一人独任审理，且审理期限短，不能延长。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》明确规定了有关简易程序审理民事案件和刑事案件，但《行政诉讼法》第46条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。立法中行政案件的审理只能适用普通程序，没有可以独任审判行政案件或适用简易程序的规定。在制定行政诉讼法之初，行政案件数量十分有限，又考虑到行政案件本身的特殊性，其审理的最终结果关系到国家行政机关的正常运转和执法权威、行政相对人的切身利益，立法者本着慎重的原则，只在行政诉讼法中设立了普通程序是可行的。但是，我国行政诉讼法已颁布15周年了，行政案件的数量大幅度增加，且涉案领域不断拓宽，新类型案件不断出现。在审理大量的行政案件中，人民法院行政审判经验不断丰富，行政审判法官的业务素质有了质的飞跃。而在审理的大量案件中，有许多案件情节简单、双方当事人对事实无争议或争议不大，只是要求在法律适用上到法院讨个公正的说法；还有一些事实十分清楚，涉及金额较小，且行政相对人急需法院快速对争议进行了断的案件。《行政处罚法》第33条规定“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”的简易程序。如此一比较，对于“当场处罚”以及行政机关适用简易程序处罚的案件，一旦涉讼，人民法院为什么就不可以适用简易程序进行审理，也为国家和民众减少诉讼成本。特别是《行政许可法》的实施，诉行政不作为案件将会大幅增长，而审理此类案件主要审查行政机关是否依法履行法定职责，争议焦点集中，案情事实简单明了。对上述列举的案件适用简易程序，由一名审判员进行审理，根据需要随时传唤双方当事人到庭参加诉讼，不受普通程序中有关答辩期、开庭审理程序的限制，即能达到快速解决争端的目的，满足双方当事人的要求，又能有效节约诉讼成本、减少当事人讼累，提高法院办案效率。设立简易程序显示出其十分的必要性。
笔者认为，在行政诉讼中简易程序的适用范围可做如下界定：1、只有基层人民法院的行政审判庭才可以适用简易程序审理第一审行政案件，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理第一审行政案件均不得适用简易程序。2、适用简易程序审理的只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、社会影响力不大的简单的行政案件。将“社会影响力大小”作为适用简易程序的标准，是因为行政案件本身的特殊性，其最终审理结果如何，直接展示出行政机关作出的具体行政行为的正确与否，直接影响在一个社会领域该行政机关执法行为的权威性，也同时影响到与行政相对人权益相关或者相类似的一部分人的利益。在一定社会领域影响力大的那些案件审理过程中，很容易出现某些行政干预行为，适用普通程序由合议庭进行审理，相对于简易程序而言，更具有抵抗行政干预的能力。只有那些对社会影响力较小、社会影响面较窄的行政案件才可适用简易程序。3、适用二审程序、发回重审和按照审判监督程序再审的行政案件，因双方当事人在实体或程序上的有关问题争议较大，适用普通程序审理比较合适，而不应适用简易程序。适用简易程序审理行政案件，对法院来说，简化了办案程序，使审判人员不被繁琐的程序所累，利用相当短的时间就能审结一件案件，抽出充分的时间和精力审理好其他适用普通程序的案件，也达到了节约人民法院人力、物力、财力的目的。适用简易程序审理行政案件，对当事人来说，因简易程序规定审理期限较短，这样可促使审判人员提高办案效率，最大限度地保护了当事人的合法权益，这无论对行政机关还是行政相对人均是有利的。适用简易程序审理行政案件，对社会来说，因当事人间的纷争能在比较短的期限之内得到圆满处理，将行政机关与行政相对人间的矛盾消除在萌芽状态，会达到社会效果和法律效果的有机统一。
四、对不停止执行制度的反思。
我国《行政诉讼法》第44条明确规定诉讼不停止具体行政行为的执行，即在行政诉讼活动期间被的具体行政行为不因原告的和人民法院的审理而停止其执行，这是行政诉讼所特有的原则，但以下几种特殊情形下，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；（3）其它法律、法规规定停止执行的。与不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定：行政复议期间具体行政行为不停止执行，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。不停止执行制度包括两方面内容，即通常诉讼期间不停止行政行为的执行，但几种特殊情况，则应停止执行行政行为，即以不停止执行为原则，停止执行为例外。
笔者认为，我国行政诉讼中不停止执行制度确实存在各种弊端，的确有待反思的必要。该不停止执行原则存在多方面的不足。一是指导思想的偏颇，使该原则欠缺理论上的逻辑性，在积极追求维护行政机关具体行政行为的同时，忽视了立法宗旨即保护公民、法人和其他组织合法权益。二是客观上强化了复议中申请人和被申请人、诉讼中原告和被告地位的差异。三是在实际操作中缺乏可行性。作出原具体行政行为的行政机关和复议机关，很少主动提出停止执行具体行政行为，人民法院又不能主动停止执行，至于申请人或原告因其对复议法、诉讼法了解较少，也鲜有提出停止要求的。因而“不停止执行”不但不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，也不利于提高行政效率。四是不停止执行原则与现行执行制度存在矛盾。由于人民法院应行政机关申请强制执行具体行政行为时，要对该具体行政行为的合法性进行审查，认为合法才予以执行，将会从逻辑上得出一个毋庸置疑的结论：所有被人民法院执行的具体行政行为都是被人民法院审查确认为合法的行为。如果相对人提讼，就等于让人民法院继续审理一个已经被自己确认为合法的行政行为。这个矛盾，既是对原告诉权的剥夺，也使人民法院陷入尴尬的境地。
当今，国家不再仅仅是“守夜人”，而须主动承担起为民众提供“生存照顾”的义务。面对纷繁复杂的行政事务，行政管理的手段也逐渐多元化，不仅包括干预行政或管理行政，给付行政日益成为行政机关和相对人所能共同接受和青睐的行政方式。在给付行政中，行政行为一般为行政相对人设定权利，为行政机关自身设置义务。秩序行政具有浓厚的管理意味，而给付行政则更多充当一种辅助相对人的角色。在给付行政的诉讼活动中，停止被诉给付行政行为的执行丝毫不会对行政管理以及行政秩序产生任何影响。因此，改为“停止执行是原则，不停止执行是例外”，才符合行政救济中对行政行为进行“违法推定”的理念。
根据我国行政诉讼中，被诉行政行为执行现实状况，笔者以为，规定停止被诉行为的执行为原则，但在以下几种特殊情形下，不停止执行：（1）停止执行有害公共利益或国家利益的，但是需以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益，且符合比例原则；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律法规有明确具体规定不停止执行的。如《税收征收管理法》第56条规定的情形，《行政处罚法》第49条规定的情形，《农业法》第18、19条规定的情形以及《禁止向企业摊派暂行条例》第13条第1款规定的情形。
五、关于非诉行政执行案件中的撤回及其法律适用
非诉行政执行是指行政机关在行政管理相对人对其作出的具体行政行为既不，也不申请复议，又不自觉履行的情况下，向法院提出执行其具体行政行为的申请，由法院通过司法审查程序并最终实现生效具体行政行为内容的活动。目前，非诉行政执行案件数量远大于行政诉讼案件，对非诉行政执行案件的审查成为行政审判一项繁重的任务。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定人民法院组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。法院审查后的结案方式是作出准予强制执行或不准予强制执行的裁定，但在司法实践中经常遇到行政机关申请执行后，发现自己作出的具体行政行为有重大错误，应予纠正，或者行政相对人在法院审查的过程中自觉履行了具体行政行为确定的内容，行政机关向法院申请撤回执行申请的情形。对行政机关能否撤回执行申请的问题，我国行政诉讼法和司法解释都没有作出具体的规定，实践中不同法院做法不一，有的裁定准予撤回申请，有的裁定执行终结，有的裁定准予强制执行或不予强制执行。笔者认为，只要行政相对人完全履行了行政义务，或者行政机关自行发现具体行政行为存在法律法规允许纠正的错误的，行政机关因此申请撤回执行申请，法院可以准许。但法院准予行政机关撤回执行申请应当符合下列条件：1、行政机关撤回执行申请的理由不得违反现行法律、法规的强制性或禁止性规定。2、行政相对人已自觉履行了具体行政行为内容，或者继续履行行政义务在事实上或法律上已成为不可能或不必要。3、行政机关撤回执行申请不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。
行政机关能撤回执行申请，但法院应如何适用法律？有一种做法是，适用《民事诉讼法》第235条规定裁定执行终结；第二种做法是适用《行政诉讼法》第51条裁定准予撤回申请。笔者赞同第二种做法，理由是：1．非诉行政执行审查有着类似诉讼审理的程序。根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定，法院对非诉行政执行案件的审查是由审判员组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查。与行政诉讼案件相比，非诉行政执行审查只不过少了一个开庭审理的程序。目前许多法院对非诉行政执行案件审查要举行听证，在听证会上由行政机关说明作出具体行政行为所认定的事实、适用的法律依据及作出具体行政行为的程序合法，再由行政相对人陈述、辩解，这种听证制度有着很强的“诉讼审理”色彩。故而法院对非诉行政执行案件审查在程序上有着同诉讼案件极为类似的程序。2．非诉行政执行审查所处的阶段特殊。非诉行政执行审查与强制执行是有区别的。对非诉行政执行审查是法院是否立案执行的必经程序，这也是非诉行政执行案件区别于民事执行案件的重要标志。执行立案的重要条件之一是应当有执行依据（生效的法律文书），民事案件的执行依据是生效的民事判决书、调解书等，非诉行政执行案件的执行依据是法院审查后作出的法律文书即行政裁定书，而非行政机关的行政决定。从而，对行政机关在法院审查过程中撤回非诉行政执行申请法律适用问题，应适用审理程序中的法律规定，而不是执行程序中的法律规定。非诉具体行政行为的实现要通过司法审查转化为司法强制执行权，并通过司法强制执行活动最终实现具体行政行为确定的内容。因此，非诉行政执行案件审查有着诉讼审理的性质。审查阶段执行依据尚未形成，行政机关在符合条件的情形下撤回执行申请应当允许，法院应依据《行政诉讼法》第51条的规定作出裁定，而非依据《民事诉讼法》第235条规定。笔者建议，对非诉行政案件审查的有关撤回及其法律适用问题在行政诉讼法中作出规定或者通过司法解释作出规定，以规范各地法院在司法实践中的做法。
公正与效率是司法的永恒主题，而高效、适用的诉讼程序是人民法院公正审理案件的具体体现。人民法院要高效、公正审理好每一件行政诉讼案件，就必须完善一部与现代司法理念相适应的行政诉讼法。而在现行《行政诉讼法》中扩大受案范围、引入调解机制、增设简易程序，同时确立不停止执行为原则、停止执行为例外的制度，符合公正与效率这一现代的司法理念。
参考内容：
1、《行政诉讼法修正的初步设想》，作者：应松年杨伟东
