时间：2023-04-19 08:31:52
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论文摘要：行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则，具有法律性、客观性、普遍指导性的特点。本文对行政诉讼基本原则的概念、/特征进行了介绍，并对行政诉讼基本原则的具体种类进行了分析。
行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。
论文关键词 民事诉讼 诚实信用 基本原则 一般条款
一、问题的提出
2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人注目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”据此，我国民事诉讼法正式确立了诚实信用原则。
我国民事诉讼法确立诚实信用原则最直接的立法背景是司法实务中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利现象的频繁发生，希冀诚实信用原则能够有效扼制此类现象的发生。但是我国将诚实信用原则作为一般规定写入民事诉讼法，具体适用问题并未明晰，这将给法律的适用带来困惑：一方面，其作为基本原则具有贯穿整个民事诉讼法的指导意义，另一方面，规定该原则的条文是具有裁判规范性质的一般条款。如此高度抽象的裁判规范如何适用于具体案件？在我国民事诉讼法发展阶段以及社会背景下将诚实信用原则作为一般条款加以规定是否适当？这些都是需要慎思的问题。
二、诚实信用原则作为我国民事诉讼法一般条款的弊端
（一）冲击处分原则地位
民事诉讼法的诚实信用原则来源于私法实体法，在民法中，意思自治原则无疑是其最基础最根基的原则，围绕这一基本原则的私权神圣、权利本位等价值是民法实体法的核心。而诚实信用原则则是作为对形式主义的纠偏而发展起来的，是对以概念法学建立起来的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义的平衡器，其作用是避免民法因形式逻辑而滑向“恶法”。由此可见，诚实信用原则并不是民法与生俱来的价值，而是处在补充地位的基本原则。强调民法中诚实信用原则的补充地位非常的重要，因为这样一个具有高度的伦理道德意味的法律原则一旦滥用，就会无情地动摇法律的基础，破坏法律的稳定性和可预测性，这就是诚实信用原则的“双刃剑”面貌。唯牢牢把握其补充地位，掌控其平衡器作用，才不会导致其展露魔鬼的一面。
与意思自治、私权神圣的核心原则相对应，民事诉讼中最基本、最重要的原则是处分原则、辩论原则。诚实信用原则尽管在社会与法治的发展下走入民事诉讼并发挥重要作用，但依然只能作为一种补充性的原则。特别是对于民事诉讼而言，程序的安定性甚至比实体法的法律稳定性更为重要。
而我国新民诉法以一般条款形式确立的诚实信用原则则存在以下几方面问题，使其对处分原则造成了极大的冲击：
1.诚实信用原则条文体系安排不妥
我国民事诉讼法对于诚实信用原则是规定在第十三条的第一款，也就是说在对处分原则的规定之前，而不是像日本规定在通则之中。这个体系的安排涉及到立法对于“诚实信用原则是否适用于法院”的暧昧态度：一方面，将诚实信用原则规定在处分原则的条款中，表明民事诉讼法规定诚实信用原则主要目的是防止当事人滥用诉讼权利；另一方面，行文表述“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”表明此应原则也适用于法院。如此安排可能出于这样的考虑：一方面，法院是民事诉讼诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性原则规定对法院审判行为的约束缺乏时效性；另一方面，新法的修订必须回应社会对于司法品质提升的诉求，其社会意义、政治意义大于法理依据。
然而，无论诚实信用原则适用的主体范围究竟如何界定，将诚实信用原则嫁接在处分原则条文至上的体系安排必然弱化了处分原则的地位，而“民事诉讼中最为重要的原则毫无疑问是处分原则”。
2.现行民事诉讼法处分权保障尚不充分
我国民事诉讼法对于当事人处分权的保护尚不充分，却增加容易泛化的一般性条款约束处分权，这是十分危险的。比如诚实信用原则的适用情形之一禁反言的适用，是在法律允许的矛盾行为之外才发生效力。但是我国并没有赋予当事人应有的正当实施矛盾行为的空间，使得一切前后矛盾的诉讼行为都有可能被扣上“违反诚信原则”的帽子。比如日本、台湾等地区有诉的预备合并的制度，允许当事人提出可能矛盾的不同请求并以主位和副位相区分的形式提出，充分保障当事人无法预知法官对法律的理解、对证据的采纳态度的情形下最大可能地主张自己的权利。我国欠缺类似制度，使得当事人请求的提出犹如走钢丝，赌博一般的孤注一掷。再比如我国对于起诉状答辩规定的现状使得双方在开庭前对对方的证据、抗辩主张等等都几乎一无所知，难以根据已知情形制定合理地攻击防御策略。在这样的情况下泛泛的诚实信用原则无疑是不妥当的。
3.我国民事诉讼尚处在强化程序正义观念的阶段
从宏观的角度来讲，我们国家的法律文化有侧重实质正义、实质平等的倾向。诉讼法发展到今天，我们还处在尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，在没有完备的处分权保障、没有严格的限制诚实信用原则的适用范围的举措之前，贸然将其作为一般条款写入民事诉讼法是危险的。
（二）条文空洞化克服短期内无法实现
在2012年《民事诉讼法》修改之后，很多学者致力于诚实信用原则空洞化克服的研究，意图明晰诚实信用原则的适用范围、适用情形以及法官适用诚实信用原则进行自由裁量的监督与制约。然而，对诚实信用原则的适用存在这样一个问题：只有在法律没有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，即必须根据具体案件情形，根据该原则精神予以适用，达到对非诚信行为的矫正和制止，这为诚信原则的适用带来了必然存在的不确定性。
这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案理解诚实信用原则的内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，也会发生软约束的作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的分析、批判形成互动。
大陆法系将诚实信用原则作为一般条款写入民事诉讼法的国家立法例并不多，典型的有日本和韩国，尤以日本较有借鉴意义。日本民事诉讼的诚实信义原则在明文化规定之前就有深厚的判例基础，并于学术界理论互动，形成了关于诚实信义原则适用的较为完善的学理通说，而后才将原则明文化，这是是一个水到渠成的过程。我国显然缺乏这样的司法运作机制与理论界的互动机制。原因在于，日本的最高法院是法律审法院，其对具体案件的审理都只涉及法律适用问题，这必然引起法学界的高度关注和探讨。日本最高法院的判例按照各部法律条文的顺序以判例集形式对外公布，便于民事诉讼诚实信用原则在解释和适用上的类型化。但我国的最高法院同时兼具事实审和法律审功能，对于案件也就不容易与学理界产生充分地探讨。结果是，一方面最高院出台的指导性案例的形式缺乏体系性，另一方面学理界的探讨杂乱无章没有形成有力的通说，也不能很好地回馈到司法实践中产生影响。
因而可以说，我国民事诉讼法诚实信用原则空洞化问题的解决在我国是短期内难以实现的，以克服空洞化的措施来解决目前诚实信用原则作为一般条款的潜在危险远水难解近渴。
四、结语
总而言之，尽管诚实信用原则的价值在民事诉讼法的理论上得到了接受和承认，但是无论是从民法实体法来考量还是从诉讼程序法程序安定性和当事人处分权必须被充分保障的需要来考量，诚实信用原则都是补充性的原则，作为一般条款的诚实信用原则只有在没有具体法律规定的时候才能得以适用，并且要十分谨慎。
然而，我国对于诚实信用原则适用的具体情形并不明晰，缺乏限制诚实信用原则滥用的保障，并且对当事人处分权的赋予和保障也不够充分，一旦诚实信用原则被滥用，将对程序的安定性、当事人的诉讼权利构成相当大的威胁。与此同时，诚实信用原则空洞化的克服在我国又是相当长时间内都内难以实现的课题，《民事诉讼法》中的诚实信用原则就有两个可能的命运：要么，束之高阁，只具有指引、教化的意味而难以作为一条裁判规范被触碰；要么，蔓延至民事诉讼法的各个角落缝隙，法官以追求实质正义的名义行使裁量，滥用诚实信用原则。
关键词：审判监督 民事诉讼法 启动
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。
根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用法律错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判断，在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：
1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；
2、原判决、裁定适用法律确有错误；
3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
最高人民检察院于2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误的，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
四、当事人申请再审
已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审应符合相应的形式条件和实质条件。
1、形式条件：当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。
2、实质条件：《民事诉讼法》第178、180条集中规定了当事人申请再审的实质性条件，即法定事由。最高人民法院2002年的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》对此予以了明确。按照该规定，对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，法院应当裁定再审：（1）有新的证据足以推翻原判决、裁定的。按照最高人民法院的《证据规定》，新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。（2）主要证据不充分或者不具有证明力的。（3）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的。（4）就同一法律事实或同一法律，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的。（5）引用法律条文错误或者适
用失效、尚未生效法律的。（6）违反法律关于溯及力规定的。（7）调解协议明显违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的。（8）审判程序不合法，影响案件公正裁判的。（9）审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。
同时《民事诉讼法》及相关的司法解释对可以申请再审的案件范围作了限制性规定。按照最高人民法院《再审立案意见》以及其他司法解释的规定，法院对下列案件的再审申请不予受理：（1）法院依照督促程序、公示催告程序和破产还债程序审理的案件、法院裁定撤销仲裁裁决和裁定不予执行仲裁裁决的案件和法院判决、调解解除婚姻关系的案件（但当事人就财产分割问题申请再审的除外）申请再审或者提出申诉，法院不予受理。（2）上级法院对经终审法院的上一级法院依照审判监督程序审理后维持原判或者经两级法院依照审判监督程序复查均驳回的申请再是或申诉案件，一般不予受理；但再审申请人或申诉人提出新的理由，且符合再审条件的，应当再审。（3）最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件，再审申请人或申诉人仍不服提出再审申请或申诉的，不予受理。（4）民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向法院申请再审的，法院应当依法予以驳回。
〔关键词〕 不契约，合法性，性质，成立要件
〔中图分类号〕D915.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2012）04-0135-04
一、问题的提出
所谓不契约，是指当事人合意约定在民事纠纷发生后，不得通过提起民事诉讼解决该民事争议的契约。不契约限定了当事人诉权的行使，按照该契约，双方当事人对特定的民事争议无法再通过民事诉讼程序加以解决。目前，不契约在我国民事诉讼法中并无规定。因此，对于该契约是否有效，以及其有效条件为何学术界尚存争议。尽管理论上的研究阙如，但是在司法实践中，却有大量和不契约有关的诉讼出现。江西某法院2010年就曾受理一起有关案件，案情大致如下：2010年5月27日，李某驾驶的中型自卸货车与刘某驾驶的重型自卸货车相撞，发生交通事故造成李某受伤。同年6月3日，刘某与李某经协商达成如下协议：由刘某支付李某医疗费、车辆损失费等30000元。李某在接受赔偿款后，承诺自本协议履行完毕后，不再以任何理由要求刘某承担任何责任。同时，李某也不得再对这一纠纷提讼。之后，刘某按照协议规定的时间一次性支付李某30000元。然而，李某在同年10月9日，向法院刘某，要求刘某再支付误工费、住院费等15000元。在案件审理过程中，法院就该不契约的有效性争执不下。
除了单个主体之间的纠纷外，群体性诉讼中也有很多涉及不契约法律效力的问题。由于群体性纠纷的原告一方为多数主体，故其与被告之间可能产生多种纠纷解决方式，如判决、和解、撤诉以及接受法院调解等等。此时，为了化解纠纷，被告经常采取与部分原告签订不契约这一方式来解决纠纷，从而也引发了关于不契约合法性的讨论。正是基于上述理论和实践中的诸多问题，本文拟对不契约的合法性、性质和构成要件等基本问题进行分析。
二、不契约的合法性论证
在传统民事诉讼法学理论中，不契约并不具备合法性。其理由主要有以下两点：其一，由于民事诉讼法为公法，具有不可处分性，因此除法律明文承认者外，当事人就其他事项，如不问题所缔结之诉讼契约并不合法。其二，以所谓的“程序任意禁止”原则为理由否认不契约的合法性。所谓“程序任意禁止”是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等等，均由法律加以规定，不许当事人任意变更。该说认为，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，从而影响公共利益。基于该原则，实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法。正所谓“在两造当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之行使要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力。〔1 〕
笔者认为，由于不契约充分体现了当事人对纠纷解决方式的选择权，无论民事诉讼理论，还是民事诉讼立法，均应认可其合法性，以更好地满足双方解决纠纷的需求。具体理由有以下几点：
首先，尽管诉讼法为公法，但随着公法与私法的相互交融，私法自治原则在公法领域也有一定的渗透和体现。可以说，民事诉讼法上的处分权主义就是私权自治在公法领域的直接延伸；“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样。” 〔2 〕 （P126） 因此，在解决私权纠纷的民事诉讼中，立法已越来越强调当事人自主解决纠纷的方式。我们看到，正是根据民事诉讼上的处分权原则，诉讼法明确赋予当事人就特定事项程序上的处分权，例如、诉之撤回、放弃、变更诉讼请求等。显然，针对这些事项，即使诉讼法未明确规定当事人可以就放弃或行使进行约定，但允许当事人就该权利行使与否与对方订立协议，其实已是当事人行使处分权原则的应有之义。正所谓“当事人对自己权利的自由处分也包含当事人之间可以达成契约处分程序权利”。 〔3 〕 进而言之，“每个社会主体介入冲突都有自己的冲突诉求，” 〔4 〕而允许他们以约定不的方式解决冲突正是尊重其诉求的最好体现。相反，如因为民事诉讼法未对这类事项明确规定允许当事人进行协议，就否定其合法性，显然是对处分原则的狭义理解。
关键词：条件；立案审查；受理制度
中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0116-02
一、问题的提出
保护公民权利的方式是多种多样的，但司法救济无疑是最基本和最重要的保障方式。现行民事诉讼受理制度所规定的条件，既包括实体内容又包含有程序要求，连同现行严格的立案受理制度，确定性有余而包容性、灵活性不足。虽然在某种程度上起到了过滤纠纷，节约司法资源的作用，但其对于新型权力诉求进入诉讼渠道的阻隔作用却日益显现，甚至为个别地方限制当事人正当诉权的行使提供了借口。
本文拟讨论的烟草诉讼主要案情为：2001年6月，一名17岁的吸烟少年向北京宣武区人民法院递交书，状告包括全国17个省、市、自治区的24家烟草企业在内的25名被告侵害未成年人的知情权。这就是国内的首例烟草诉讼，2001年9月7日由北京市第一中级人民法院作出终审裁定，法院认为此案不属于人民法院管辖，驳回上诉，维持不予受理的裁定。
对于烟草诉讼是否属于法院管辖，应否受理，在我国法律法规和最高法院的司法解释中都没有规定。在该案中，北京市第一中级人民法院审理认为：第一，上诉人提出应在香烟市场管理智能部门以及生产单位电脑网站上注明相关提示等主张，涉及烟草市场、计算机网络、商品宣传等管理方面的立法问题，或进一步规范完善的问题。对此，国家未制定强制性法律规范。第二，未成年人沾染吸烟不良嗜好，由诸多因素造成，无法认定与香烟市场管理机关及生产销售单位不注意特殊提示行为有法律上的直接因果关系。
本文将在下文通过对我国现行的受理制度进行剖析后对法院的做法作出评析。
二、我国现行民事诉讼受理制度的不足之处
现行的民事诉讼受理制度在一定程度上过滤了不适格的案件，节约了司法资源，但仍然存在一些问题。
（一）条件和诉讼要件不分
为使当事人能诉诸司法，在大多数国家和地区的民事诉讼中规定，只要当事人的合法就能产生诉讼系属的效果。但我国民事诉讼法却规定了比较高的条件，并有严格的受理制度。如现行民事诉讼法第108条规定的四个要件被学者称为的实质要件。此外，我国民事诉讼法第109条和第110条则具体规定了的形式要件。我国现行立法却将要件与诉讼要件糅合在了一起，均涉嫌在没进入诉讼程序之时就要求对案件实体法律关系性质作出判断。
（二）司法实践中形成了更高的标准
条件不尽限于法律的表达，司法实践中形成了更高的标准。如，对于证据的要求《民事诉讼法》第111条规定状中需记明“证据和证据来源，证人姓名和证人住所”。依文意看来，法律对证据的要求是形式性的。但《关于人民法院立案工作的暂行规定》规定原告时必须提交主要证据。尽管对于主要证据并未形成统一的认识和规定，但是对证据作实质性审查却成为司法界的一项不成文的规定。
（三）受理具有行政性，牺牲了当事人的诉权
在我国的受理环节中，当事人并不享有程序性权利，法官依职权探知条件是否成就。由于程序规则规定受理取决于法官的决定，而法院的财政还是依附在地方财政上，这些因素决定了受理毋庸置疑地将带上行政特点。其结果是，为了审理的便利性以及政府工作的利益需要，往往牺牲某些当事人的诉权。
（四）相对严格的受理标准
江伟教授领衔推出的《民事诉讼法》修改建议稿提出：“当事人向人民法院提讼，人民法院应当立案登记。人民法院不得拒收当事人的状。”拟从立法上确立立案登记制度。但实务界却扩大了受理时审查事项的范围，相对地又严格了受理的标准。此外，直接指导法官立案工作的权威教材——《法院立案工作及改革探索》提出了比民事诉讼法规定更为严格的要求。
由以上分析可知，北京市中级人民法院给出的解释均为实体法律方面的原因，唯一给出的适当理由就是该案不属于民事诉讼受理案件的范围。但实际上，首先，此例烟草诉讼有明确的被告，有明确的诉讼请求，原告与该诉讼确有利益关系，并且也属于受诉法院管辖。而法院却是以原告未满足实体方面的因果关系为由将此案拒之门外，将实体条件的审查提前至了审查的阶段。
三、民事诉讼受理制度的比较法考察
（一）美德两国对条件的规定
在美国，一桩诉讼案件的开始是以提交诉状备案为准。美国《联邦民事诉讼规则》第3条规定，民事诉讼从原告向法院提交状时开始。该规定第8条规定，状应包括：该法院享有管辖权的依据，原告寻求的救济判决的请求，原告有权获得救济与对诉讼请求进行简要明确的陈述。作为诉讼起点的诉答程序仅起通知作用，只要状的描绘能使对方知道原告向他的事项即可。
在德国，当事人提起民事诉讼必须考虑该国《民事诉讼法》第253条的要求，按照法律规定，以书状的送达进行。法典第253条是诉状必须载明的事项，缺乏必须载明的事项，诉状即告无效。原告后，案件进入“诉讼系属”的状态，表明诉讼已经开始但尚未结束。
（二）美德两国的立案制度
德国民事诉讼法原则上要求提交诉状，但是，也都允许在一定情况下或者在较低级别的法院提出口头的。主要通过两个诉讼行为得以实现，包括诉状在法院书记处呈交，然后送达被告。
美国法院的管理工作主要由助理书记官完成。诉状交由法院的接待书记官进行格式审查，由其找出其中的错误令律师纠正。但美国《联邦民事诉讼规则》第5款第5条还规定：“书记官不得仅因提交文件的格式不适当而拒绝接受所提交的任何文件”。
由上可见，作为英美法系以及大陆法系典型国家的美国及德国对原告行为虽然在具体要求有差异，但他们的共同点也是显而易见的。一是法律不对当事人的行为作实质性的限制；二是不由法官对原告进行实质性审查，而是通过简单的立案登记确认原告的行为和效力。
作为英美法系以及大陆法系代表国家的美国和德国有自己独特的受理制度，对于其精华我们可以进行法律移植，使之变成我们法律的有益成分。但如果不加区别照搬全抄，不仅不能解决我国目前的“难”问题，甚至会引发社会的震动和不稳定。应该说，我国首例烟草诉讼的出现有偶然也有必然。烟草诉讼在英美法系的国家已经很常见了，并且这些英美国家对于这一问题已经有了比较完善的诉讼程序和适用法律。但是由于每个国家的法律制度背景以及社会实践各异，在我国提起烟草诉讼必须以我国的法律为基础。因此，不能照搬外国的判决实例认定此烟草诉讼必须受理。
四、对于完善我国民事诉讼受理制度的思考
（一）我国无法实行登记立案制度的现实原因
有很多学者主张，人民法院应学习西方，学习登记立案，以彻底解决“难”的问题。但通过以上对两大法系现行规定的借鉴以及我国国情的现状考虑，引入立案登记制度须审慎。
1.公民法律素养普遍较低，社会法律服务未普及
公民的法律意识和律师的普及程度是司法环境的重要影响因素。从前文已知，国外的律师强制制度以及民众普遍较高的法律素养是中国在短时间内无法达到的。
2.司法终极性原则尚未深入人心
司法的最终解决原则以司法的极大权威为保障。如果司法缺乏应有的权威和公信力，一旦实行登记立案，无法禁止滥诉、恶诉、重复诉讼进入审判程序。即使最终裁定驳回，当事人仍会上诉，将严重占用紧缺的司法资源。
3.诉的利益应具有公益性，司法保护要求对等
诉的利益是诉讼要件或者诉讼的前提，无利益即无诉权。如果建立立案登记制，无利益之诉进入司法程序的也就越多，意味着国家对有利益之诉保护的力量将会越弱。诉的利益的公益性要求人民法院对于当事人的诉求必须审查。如果无辜被告被迫应诉，接受调查询问，对当事人时间、经济、心理，名誉都是一种很大的损害。我国应该加强滥诉对他人造成损害的保护力度。
（二）我国应完善现有的立案审查制度
制度设计并非要最求“最先进”，而应最求“最适合”。中国正处于急剧转型的时期，社会矛盾异常复杂和激烈，如果各种矛盾和纠纷都涌向法院，法院不仅难以解决，甚至可能无法承受。因此，立案审查作为法院的一道防线，可以发挥一定的过滤作用，这对于现阶段中国的社会现状和司法现状都是很有必要的。但是，立案审查仍需根据中国国情的变化作出相应的完善。
1.降低条件，扩充民事受案范围
降低《民事诉讼法》第108条规定的条件，将第一款规定“原告与本案有直接利害关系”改为“原告是认为与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”，第三款“有具体的诉讼请求和事实、理由”改为“有具体的诉讼请求及相应的证据材料”。这样是为了区分条件和诉讼条件，以保障当事人的司法救济请求权。
2.确保法院严格执行条件的规则，禁止人为地提高的门槛
我国1991年的《民事诉讼法》较1982年的《民事诉讼法》在保障当事人裁判请求权方面取得了很大的进步。现行《民事诉讼法》第111条还强调：“人民法院对于符合条件的必须受理。”这里用了“必须‘两字。各地法院还推行了“立审分立”等改革方案，健全了立案机构。为规范和加强立案工作，最高人民法院在1997年专门颁布了《关于人民法院立案工作的暂行规定》。尽管立法和司法取得了很大的成绩，但是当事人难的问题仍然没有得到完全解决。可以想见，绝大多数的问题是出在法律执行的层面，是司法实践对法律规定的背离，人为地拔高了立案的门槛。
参考文献：
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[2]王甲乙.当事人适格之扩张与界限[J].法学丛刊，1995，（1）.
有权利必有救济，凡是缺乏司法救济的场合，便无权利可言，这是法治社会的一条准则。法的可诉性是司法权得以完善的前提，也是法所具备的基本属性之一。所谓法的可诉性的一般理论，是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。按照这种一般理论推断，经济法的可诉性即可解释为经济法所必备的为了判断经济纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的基本属性。
关于经济法可诉性是否独立存在众多学者颇有争论。有学者认为：“经济法作为现代法，与传统法律部门一个重要的不同点，在于不可诉的规范较多。”诚然，由于经济法的可诉性在宏观调控领域以及其它一些领域存在例外，从而造成人们对其的认识存在一定程度的模糊和偏差，但并不能因此而否定经济法可诉性的存在。法的可诉性随着历史的演进不断变化，现代社会的发展使一些领域内的纠纷往往暂时无法诉诸于审判，但这些纠纷并非永远会游离在司法之外。法律纠纷能否诉诸于审判，会受到诸多条件的限制，因此，不能因为一个法律部门在一定领域内缺乏可诉性就全盘否认该法可诉性的独立存在。经济法的可诉性为经济司法权的强大并足以和其它国家权力并存提供了极大的可能性，其可诉性程度越高，可诉范围越宽，则司法权的作用越大，由此看来，经济法的可诉性是经济冲突尖锐化的必然产物。
二、我国经济法可诉性的实现情况及存在的缺陷分析
（一）我国现行诉讼机制的不足
我国现行诉讼制度并没有建立独立的经济诉讼制度，对于解决各种经济纠纷，以及对经济法主体权利的救济，我国分别在三大诉讼法中做出了相应的规定。即对于经济纠纷，经济违法以及经济犯罪行为，法律赋予利害关系人和公诉人开启诉讼程序的权利，并给予责任人相应的民事责任、行政责任、甚至刑事责任的处罚。从这一制度设计来看，我国经济法具有可诉性，但是，纵观三大诉讼法对于经济诉讼的相关规定和制度设计，其中存在明显的缺陷和不足。
在我国三大诉讼法中，行政诉讼法与经济诉讼关系最为密切。现以行政诉讼法为例，分析其中对于经济法领域内的诉讼机制存在的缺陷。首先，从我国行政诉讼法的立案范围来看，行政诉讼法的立案范围非常明确的限于具体行政行为，而将抽象法律行为排除在诉讼范围之外。在经济法规范中，由于授予政府经济管理职权中恰恰有大量的抽象行政行为的存在，即在宏观调控领域，政府的经济调控行为中往往涉及大量的抽象行政行为，因此，这些抽象行政行为的不可诉，极大的阻碍了经济法可诉性的实现；其次，在我国的行政诉讼法中，对于违法行为的判断明显倾向于行政，而非司法。诚然，在我国市场经济的建立和发展过程中，行政权的干预发挥了巨大的能动作用，由于行政执法有着方便和快捷的优点，在某种程度上有效的遏止了经济违法行为。然而，从维护市场经济的长期稳定发展的角度来看，行政权的过多干预必将暴露出极大的弊端。在行政诉讼法中，存在大量的复议前置程序的规定，这些复议前置程序的设置使得大量经济行政纠纷必须首先依赖于行政权力的裁决，而在行政机关对某些经济违法行为不进行裁决时，社会公众往往缺乏提讼的权利。总的来说，由行政执法机关担当起经济法律法规中大部分的评判任务，不利于制裁经济违法行为，保护社会公共利益和公众的经济权利，更是对经济法可诉性实现的极大妨碍。
在我国的民事诉讼法和刑事诉讼法中，对于侵害社会公众利益的经济违法行为，如扰乱社会经济秩序的行为以及垄断公害行为等一系列经济法领域内的违法行为，缺乏提讼的适格主体的相关规定，且对于具体的诉讼权利的相关规定也十分模糊，从而使众多经济违法行为游离于司法权之外，使被侵害的合法权益得不到有效的保护。
（二）现行经济法规范缺乏可诉性规定
我国现行的经济法规范中，普遍缺乏可诉性的规定。在诸多经济法规范中，对于经济主体的职权和义务规定的十分完善，然而，对于经济权利的救济却避而不提，即使在某些法律规范中涉及相关诉权的规定，也往往因为权利设定的不完善而缺乏可行性。
在我国现行的经济法规范中，存在对经济诉权规定不明的现象。如作为经济法核心内容之一的《反不正当竞争法》仅仅规定“:国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院的权利。就不正当竞争行为本身来说，往往并没有特定的直接受害人，如商业贿赂、引人误解的虚假宣传和违法奖售等等，这些行为损害的直接客体或为法律所保护的广大经营者的合法权益，或为法律所保护的广大消费者的合法权益，其所侵害的共同客体是为法律所保护的公平竞争秩序，所以追究不正当竞争行为有时就不可能通过由受害人向法院提起民事诉讼来解决；又如，我国《公司法》第111条规定“:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”从法条上看，该条似乎赋予了股东直接诉讼权。然而，该法条并没有明确规定该行为对公司或股东造成损害时的赔偿责任，且根据该条规定，股东权仅限于股东大会、董事会决议违法的情形，而将股东为公司利益而对董事等人的不法行为的股东派生诉讼排除在外。以上经济法规范由于缺乏可诉性，往往形同虚设，以至于法的效果未能实现，并不能实现立法者的初衷。
三、从形式理性角度分析完善经济法可诉性的必要性
昂格尔曾说，在一个强调公平和协作的时代之后，往往伴随着一个注重形式性的时代。在过去的几十年中，中国的法学将大量精力与资源投入意识形态领域的争辩以及对社会体制与制度的价值判断中，习惯了所谓的定性研究与分析，热衷于探求法律的价值判断与实质性目标，忽视了对法律进行实证性的规范分析与技术分析。在经济法研究中，虽然对经济法价值目标与实质理性的探求与分析是极为重要的，但如过多的将精力集中在经济法实质目标的讨论上，忽视对经济法的规范性的研究，是学术研究过于空泛的表现。中国经济法在个性上属于回应性法，但由于中国社会变迁的跳跃性，法律形式理性存在着明显的缺陷，因此，中国经济法必须强调形式理性的重要性，至少必须将形式理性与实质理性放在同等重要的地位。
形式理性的一个重要要求便是程序优先。从西方发达国家的法治发展史来看，程序正义的优先性是法治发展的必然结果。正当的程序能够有效的抑制执法和司法人员的恣意判断，为做出正确的判断提供理性基础。不公正的程序可能导致执法或者司法活动的无效或低效率。经济法的权威来源于经济法的信仰，但这种信仰在科学和技术发达的社会，很大程度上是靠程序的合理性支撑的。从我国现行经济法体制上来看，可诉性缺陷的存在使经济法的程序理性严重欠缺。由于存在相当程度上的可诉，从而使利益关系人缺乏充分表达自己异议和主张的机会和途径，因而，这种正当程序的缺乏使得社会公众对经济法极其实施产生了不满情绪，从而导致经济法制度与政府的政策由于严重缺乏公信力而失灵，这将严重阻碍经济法的进一步发展。因而，从注重经济法形式理性的角度来看，经济法可诉性的进一步完善迫在眉睫。
四、探求完善经济法可诉性的途径
探求完善经济法可诉性的途径，建立独立的经济诉讼制度缺乏现实性，而完全依附于现有的诉讼制度也是行不通的，所以，笔者认为建立经济诉讼特别程序是完善经济法可诉性最合理的制度设计。
【关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说
【写作年份】2009年
【正文】
一、引言
诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。
二、行政诉讼标的的概念范畴
（一）行政诉讼标的与诉之构成
行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。
（二）行政诉讼标的功能
在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。
1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）
2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）
3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）
4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）
（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别
在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。
三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评
纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。
（一）实体法说
实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。
1．行政处分说
行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]
行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。
2．行政处分违法性说
行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。
3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）
权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。
（二）诉讼法说
诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。
1. 二分肢说
二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。
台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]
2．一分肢说
一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。
四、台湾地区行政诉讼标的实务见解
台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。
（一） 行政处分说
台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]
台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。
（二） 法律关系说
台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]
台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。
（三） 权利主张说
台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。
五、结语
诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。
【作者简介】
马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。
参考文献
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[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。
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[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。
[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。
[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”
[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。
[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。
[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。
[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。
[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。
[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。
[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。
[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。
【关键词】民事诉讼 辩论原则 辩论主义
我国《民事诉讼法》第十二条规定：在民事案件审理过程中，当事人双方都享有辩论权。这是对我国民事诉讼辩论原则的阐述，该原则可作如下理解：其一，当事人享有的辩论权，具体是指有权通过陈述事实、理由和提供证据而对对方当事人陈述的事实、理由和证据进行反驳。当事人通过灵活运用该权利来保护自己，进而影响法官的判决。另外，辩论应围绕争议焦点问题进行；其二，为保障当事人辩论权的实现，法院应为当事人提供行使辩论权的时间和机会，在判决之前必须进行法庭辩论程序，充分听取当事人双方的辩论意见。
存在的问题
辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。
司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。
缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。
立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。
大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则
大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。
法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。
处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。
对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。
德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。
我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则分析比较
摘要：合同相对方之外的第三人是否能够对合同效力的确认之起诉,这在理论界存在着争议,在司法实践中,更倾向于依据第三人与合同之间是否具有 法律 意义上的利害关系,来判断是否符合《民事诉讼法》中第108条规定的起诉条件。
关键词：合同第三人 合同效力 利害关系
在司法审判实践中,合同当事人起诉要求确认合同无效,或者人民法院经审理依职权主动确认合同无效的案件比较常见;但是,由合同关系以外的第三人提起以诉讼要求确认他人之间订立的合同为无效的情况,近年时有发生。我们重点探讨的问题是,合同关系以外的第三人能否起诉要求法院确认他人订立的合同无效?
人民法院如何审查有限公司c是否有诉权请求确认《股权转让协议》无效?进一步延伸分析,其他股e是否有权起诉,要求确认该《股权转让协议》无效?
一、无效合同的性质
理论界对于“无效合同是否属于合同”一直存有争议,有的观点认为,无效合同在形式上已具有双方当事人的合意,换句话说,双方当事人经过要约和承诺的磋商阶段后,已经就它们之间的权利义务关系达成协议,因此不管是否具备合同的有效条件,凡是已经成立的合同都属于合同的范畴。
我们不妨从《合同法》第2条的规定来分析,合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,从法理上分析合同的成立要经过要约和承诺两个阶段,而要约和承诺是当事人意思表示的产物,合同是意思表示合意的产物。由于《合同法》并未要求要约和承诺必须符合法律规定,因此,理论上就存在要约或承诺违法的可能,进一步说,要约或承诺违法,合同也必然违法。但这并不影响合同的成立,《合同法》第25条也规定了:承诺生效时合同成立。
我们必须注意,合同的成立与合同的无效是性质不同的两个问题,只要当事人意思表示达成一致,合同就成立,至于意思表示是否违法,不影响合同的成立。相反,合同成立并不一定都能生效,如果合同具有违法性,即使已经成立的合同也会被宣布为无效。
二、合同以外的第三人能否提起诉讼要求确认合同无效
司法实践中,某一合同是否无效,合同的双方当事人未提起诉讼,却由合同当事人以外的第三人向法院起诉,要求法院确认合同无效。对于合同以外的第三人的这一诉讼请求,法院应如何处理?理论界和实务界存有争议。
1.合同以外的第三人(以下简称第三人)以起诉的方式请求法院确认合同无效,其必须以原告的身份起诉,因此,第三人必须符合民事诉讼法起诉条件特别是原告资格的规定。《民事诉讼法》第108条是起诉实质要件的规定,按照这一规定,起诉必须符合的条件之一就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是对行使起诉权人的资格要求,也是提起诉讼的人能够成为原告的条件。
2.理论界和实务界的许多人士认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁,只有这样,才能真正贯彻对无效合同实行国家干预的原则。我们认为,这是对无效合同实行国家干预的误解。对无效合同实行国家干预,是指法院、仲裁机关或工商行政管理等机关对无效合同依法主动干预,宣告其无效。但上述机关对合同无效进行主动干预必须在法律规定的范围内依照法定程序进行。如法院和仲裁机关应当对自己审理的案件的合同的无效性进行审查,一经发现,立即宣布其无效。
3.也有的 法律 界人士认为,与无效合同无直接利害关系的第三人可以依照《合同法》第127条的规定,向有关合同的管理机关举报无效合同,由其对无效合同进行处理。实践中,除了法院、仲裁机关有权对民事诉讼或仲裁中发现的违法合同进行无效处理外,对于未进入民事诉讼程序或仲裁程序的无效合同,有关行政部门可以处理。即:工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为也可监督处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
基于以上分析,我们再来分析前面的案例,对于有限公司c以“侵害其他股东e优先购买权”为由,起诉要求确认《股权转让协议》无效这一诉请,人民法院经审理后认为:由于有限公司c并非《股权转让协议》相对人,并且,有限公司c与《股权转让协议》并无法律上的利害关系,因此,该诉请不符合《民事诉讼法》第108条起诉实质要件的规定,遂依法裁定予以驳回。
而对于,其他股东e如果以“侵害其优先购买权”为由,请求确认《股权转让协议》无效的诉请,我们认为,虽然,其他股东e并非《股权转让协议》的相对人,但是,由于《公司法》明确规定了有限公司股权转让过程中,股东享有优先购买权,因此《股权转让协议》是否合法有效,则与其他股东e产生了法律上的利害关系,所以,该诉请符合《民事诉讼法》第108条起诉实质要件的规定,应予受理。
关键词：诉讼资料；随时提出主义；适时提出主义
中图分类号：D915.2
文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事诉讼应当迅速高效地解决纠纷，所谓“迟来的正义非正义”。然而，诉讼迟延似乎已经成为两大法系民事诉讼运营所面临的共同问题。我国改革开放后，经济的高速发展不仅使得民事案件在复杂程度上日益加深，在数量上也急剧膨胀。在法院无法大幅度增加办案人员编制的情况下，诉讼迟延已然成为困扰我国民事诉讼的顽疾之一。此疾不除，民事诉讼“快速”审理的理想即难实现。因此，各国民事诉讼法设计了多种多样的应对措施以解决民事诉讼迟延的问题。当诉讼资料的随时提出主义被视为大陆法系民事诉讼迟延的病因之后（而英美法系典型国家的美国民事诉讼虽然也有诉讼迟延的问题，其最大的要因却是当事人和律师滥用证据开示制度），诸国共通的措施乃是对当事人诉讼资料的提出设置某些限制。具体来说，从诉讼资料的随时提出主义转而采用适时提出主义。面对诉讼迟延，究竟选择“失权”模式还是诉讼资料的适时提出主义，不仅仅牵涉诉讼资料之提出原则，而且关系到与整个诉讼构造、审理方式的衔接。本文以德日诉讼资料提出主义之嬗变为考察对象，以探寻我国诉讼资料提出模式的演进脉络。
一、诉讼资料概述
（一）诉讼资料与攻击防御方法
所谓诉讼资料，即当事人在诉讼中所提出的作为审判资料的事实主张与证据。同时，也有将其作为诉讼材料或者攻击防御方法的同义语使用者。所谓攻击防御方法即是当事人提出的作为自己请求基础的法律及事实上的主张对另一方当事人主张的否认，提出证据申请以及对他方当事人提出证据申请作出否认或提出证据抗辩等一切诉讼资料。其中，原告为支持自己本案请求的基础而提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己对抗请求基础所提出的一切诉讼资料称为防御方法[1]。但是，诉、诉之变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，非攻击防御方法。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离并独立审理、判断者，可以称为独立的攻击防御方法。值得注意的是，不论是德国还是日本，言及诉讼资料或者攻击防御方法的提出制度时，所指代的范围并没有仅仅限于证据，还包括其他事实主张，所以德日民事诉讼法中并不存在独立的举证时限制度，而是使用攻击防御方法提出原则之提法。
（二）诉讼资料与证据资料
狭义的诉讼资料，仅指除去证据资料以外的事实主张。证据资料乃法院调查证据所获得的资料。证据资料系法官形成心证的基础，法官可以自由判断证据资料的证据能力并判定当事人的事实主张是否真实。在辩论主义之下，判断法律效果的直接必要事实乃主要事实，如果该事实未曾在当事人的辩论中出现过，即便法官从证据资料获得相关心证，仍不得将其作为判决的基础。换句话说，法官不得以自己证据调查的结果去补充诉讼资料[2]。否则便会造成突袭裁判，有侵害当事人诉讼主体地位之虞，严格区别诉讼资料与证据资料的意义或源于此。
（三）诉讼资料与不同的诉讼审理方式
诉讼资料的提出责任、提出主体、提出时限不同，都意味着背后的诉讼审理方式不同。根据诉讼资料的收集、提出之责任所在，可以将诉讼分为辩论主义与职权探知主义两个大类。根据诉讼资料的提出是否设置时间限制，又可分为同时提出主义（法定序列主义）、随时提出主义（自由序列主义）以及适时提出主义。不同的提出原则与不同的审理方式之间具有一定的对应关系。申言之，书面审理方式之下，往往采用法定序列主义，在诉讼资料的提出方面往往设有时间限制，即采用同时提出主义以及证据分离主义；相反，在口头审理方式之下，往往采用自由序列主义，对诉讼资料的提出既不存在诉讼阶段上的限制，也没有诉讼行为样态上的限制，即采用随时提出主义以及证据结合主义。
二、同时提出主义、随时提出主义及适时提出主义之变迁
在民事诉讼中，裁判基础之事实（诉讼资料）与证据（证据资料）的提出时期与方法，可以分为法定序列主义（法定顺序主义）与自由序列主义两种对立的原则。所谓法定序列主义，包括将辩论分为若干个阶段并限制每个阶段提出诉讼资料的顺次提出主义，以及规定所有诉讼资料在一定时期提出的同时提出主义等方面的内容，实际上就是将诉讼资料的提出时期限定为口头辩论终结前的一定的法定时期。反之，所谓自由序列主义是指从开始到口头辩论终结之间都可以提出诉讼资料，并无诉讼阶段或时期限制，所以又叫作随时提出主义。每个期日所实施的口头辩论构成一个不可分割的整体，即口头辩论的一体性。立足于法定序列主义的程序必须按照正确的顺序一步步走向诉讼终结，当事人在规定阶段一下子提出暂不急用的诉讼资料将会使得争点纷繁，加重法院负担以致最终导致诉讼迟延。相反，自由序列主义规定当事人在口头辩论终结之前都可以提出诉讼资料，所以不会导致当事人不分青红皂白地提出诉讼资料，而且法院可以基于最新的诉讼资料作出裁判。但是，自由序列主义容易诱发因准备不足造成的提出迟延，也容易促使当事人在口头辩论终结前才提出最有力的诉讼资料。在某种意义上可以说，民事诉讼的发展史就是一正一反两种主义原则不断交错、修正的历史。
（一）同时提出主义的式微与随时提出主义的兴起――书面审理主义到口头审理主义的变迁
在德国普通法时代，由于采用书面审理主义，对于诉讼资料的提出也根据攻击防御方法的种类限定在审理过程的不同阶段之中，在每个阶段之后紧接着进行证据调查，在证据调查之后，不得再追加本应在前一阶段提出的攻击防御方法。在书面主义之下，由于审理阶段化，因此往往伴随很强的失权效。为了避免失权效，当事人经常会提出很多不必要的假定性主张，从而导致诉讼资料膨胀、诉讼迟延。民事诉讼采用口头审理方式之后，深刻反省了书面主义下所存在的上述问题。在口头审理方式之下，诉讼资料的提出与书面审理主义下恰好相反，攻击防御方法并没有法定的审理顺序，主张与证据调查之间也没有中间环节，法律并不要求当事人同时提出同种类的攻击防御方法。比起书面审理方式而言，口头审理方式有很多优点，但是采用这种审理方式并非因为其自身有一些与正义有关的独特价值。为了充分发挥口头主义的长处，将辩论区分为若干级别的做法显然不适当，换句话说，对于作出公正判决而言，每次口头辩论的期日都应当具有同等的价值。从促进诉讼的角度来看，口头辩论的次数是越少越好。但是实际中的民事案件往往需要经过多次口头辩论，每个期日所进行的口头辩论并非相互独立，后面的口头辩论乃是前面口头辩论的延续，对于作为审判的基础而言，每一次口头辩论的期日都具有同等价值，并无优劣之别。从某种意义上来说，口头辩论的一体化与随时提出主义互为表里[3]。
如前所述，如果按照原告的请求原因、被告的抗辩、原告的再抗辩将审理分为几个阶段，针对各个阶段进行辩论，然后通过证据判决决定争点并提出证据申请而后进入证据调查的话，当事人如果在各个阶段没有提出必要的攻击防御方法，原则上在此后的阶段构成失权，不得补充提出攻击防御方法。因此，当事人唯恐自己遭受失权的不利后果从而提出很多无用的假定性主张与假定性抗辩。这不仅增加了法院的负担，而且法院为了整理这些主张往往造成诉讼迟延[4]。1806年《法国民事诉讼法》以来，欧洲诸国民事诉讼法典多半在采用口头主义的同时规定了随时提出主义。1877年《德国民事诉讼法》也采用了随时提出主义，甚至后来的日本大正《民事诉讼法》也继受了这条规定。随时提出主义的前提乃是口头辩论的一体化。由于原则上当事人可以在口头辩论终结之前提出攻击防御方法，所以当事人不必急于提出大量的攻击防御方法，而是可以根据审理的状况适当地提出必要的攻击防御方法。法院审理也因此变得轻松自由且充满活力。
（二）随时提出主义的限制
与同时提出主义相比，随时提出主义在促进审理方面颇见成效，但也孕育了诉讼迟延的病根。一般认为，梅雨式的诉讼资料提出方式正是造成诉讼迟延的重要原因。从作出公正裁判的角度来说，法官希望在审判时尽量获得更为充分的诉讼资料。但是，当事人在诉讼早期容易懈怠提出重要的主张和证据。为了赢得诉讼，当事人往往把尽可能晚些提出攻击防御方法作为一种诉讼战术，从而导致诉讼迟延。不论德国还是日本，都是采用三审制，二审控诉审都是续审制，因为二审往往也是事实审，所以作为二审判决基础的诉讼资料不会仅仅局限于一审判决作出时所收集到的诉讼资料，在二审口头辩论终结之前，当事人均可以提出新的诉讼资料。相反，与续审制相对应的则是事后审制，即二审的审查范围限于一审判决做出时的诉讼资料，二审不得吸纳新的诉讼资料。除了奥地利民事诉讼法之外，其他国家民事诉讼一般均采用续审制。我国二审审判范围也包括事实，同时当事人也可以提出新的证据，也属于续审制。因为包括控诉审在内的所有口头辩论均是一个不可分割的整体，所以当事人往往有过多的机会随时提出攻击防御方法，审理的中心也从一审转移到控诉审。由此也产生了一个非常不好的风气，即不打一审打二审。这一点有些类似我国诉讼中的现状，虽然我国采用的是两审终审制，但是我国的二审也类似续审。
虽然从随时提出主义的字面上看，口头辩论终结之前当事人均可以提出攻击防御方法，但并非没有任何限制。这表现在以下方面：
1.错过时机的攻击防御方法之驳回。所谓错过时机，亦即从辩论的经过来看，本来当事人可以提出，但是因其重大过失或者故意导致没有提出的一种状态。判断是否存在过失或故意，则必须根据本人的法律素养以及攻击防御方法的种类等因素。因此，在本人诉讼和律师诉讼中的判断标准也不同。此外，如果法官采用当事人提出的攻击防御方法不会导致诉讼迟延，则也不得以错过时机为由予以驳回。对于控诉审中的攻击防御方法是否属于“错过时机”，多数说和判例认为应当根据整个一审的情况来判断。
2.没有回应释明的攻击防御方法之驳回。如果当事人提出目的不明的攻击防御方法并且没有回应法官释明或者当事人不到场时，法官可以当事人不配合审理为由驳回当事人提出的攻击防御方法。
3.准备程序经过后新主张之限制。当事人在准备程序中没有提出的攻击防御方法，原则上不得在口头辩论中提出。与当事人懈怠相关的乃是失权效，亦即准备程序笔录或其他准备书状中没有记载的事项，原则上不允许当事人在口头辩论中主张。
4.准备书状中没有记载的事实不得在对方当事人不在场的情形下主张[5]。除此之外，上告审中也有关于上告理由的限制、诉讼费用负担等制裁规定。
因此，从某种意义上说，随时提出主义这个提法作为同时提出主义的对应物时是非常有效的，但是这并不意味着随时提出主义乃是绝对的、纯粹的、毫无限制的。实质上日本的随时主义称为限制提出主义似乎更为恰当。
但实际情况是，当事人往往滥用制度提出一些刁钻的攻击防御方法妨碍诉讼进行，而法官也很少会驳回错过时机的攻击防御方法。因此，随时提出主义的防范目标基本上成为泡影。其原因在于，旧《日本民事诉讼法》限制随时提出主义的立法技术存在诸多问题：第一，日本旧《民事诉讼法》以包括控诉审在内的口头辩论的一体化为前提并且通观全程以判定当事人提出的攻击防御方法是否错过时机，但由于先后参与审理的法官不同，贯彻上述目标几乎不太可能；第二，将故意、重大过失等当事人的主观原因作为驳回要件，也成为法官难以判定而犹豫不决的原因；第三，既然准备程序的效果基于控诉审，那么承认准备程序也就意味着制约了随时提出主义。甚至有观点指出，对于限制随时提出主义而言，必须改变控诉审采用随时提出主义的态度，针对准备程序、一审终结采用失权规定，仅在具备一定要件的情形下可以例外地允许当事人补充提出攻击防御方法[6]。
（三）诉讼资料提出的时代主题――适时提出主义
大陆法之典型国家德日两国从书面主义转而采用口头主义的审理方式之后，为了增强审理的灵活性采用随时提出主义并且希望藉此最大限度地发现案件的真实。但由于随时提出主义带来了诉讼迟延，成为漂流型审判与梅雨式审判的罪魁祸首。于是，德日转而采用适时提出主义，亦即根据诉讼的进行状况，当事人必须在适当的时机提出攻击防御方法的原则[7]。
德国受“诉讼促进义务”理论的影响，对《民事诉讼法》进行了系统的修改，规定当事人应在答辩期间或答辩的再答辩期间内提出自己的攻击防御方法。当事人逾期提出攻击防御方法时，法院应当要求当事人就其有无过失进行说明。只有依自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许；或者法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。1996年和2003年，日本相继对其《民事诉讼法》进行了大的修改，对于当事人因故意或者重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认定其目的在于迟延诉讼的，可以依申请或依职权裁定驳回。另外，修正后的日本法律规定了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序，在程序终结后再提出新的攻击防御方法，如果对方当事人要求，则应说明未能如期提出的理由。而法官可以通过判断主观上当事人对延误时机提出主张和证据是否有故意或重大过失，进而作出是否驳回的裁定[8]。
三、我国诉讼资料的提出原则
（一）《民事诉讼法》修改前的诉讼资料提出及其问题
我国民事诉讼没有采用诉讼资料提出的概念，而是采用“提供证据”或“举证”的提法。《民事诉讼法》在2012年修改之前没有规定举证时限制度，也没有就诉讼资料的提出方法作出一般性规定。因此一般可以认为，我国此前的民事诉讼采用的也是“诉讼资料随时提出主义”，这意味着当事人可以随时提出证据。具体来说，当事人在法庭辩论终结前，庭审的各个阶段均可以提出证据[9]。这种证据随时提出主义给我国的民事诉讼带来了很多弊端，比如一些当事人在实践中利用《民事诉讼法》的规定，持有证据秘而不宣，在诉讼中搞突然袭击，不打一审打二审，拖延诉讼。此外，当事人在诉讼中随时提出证据导致法庭审理无法集中，增加了对方当事人的诉讼成本，降低了诉讼效率，也给司法实践带来诸多问题。为此，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十三条、第三十四条首次规定了举证时限及失权制度，以图解决随时举证产生的弊端，从源头上遏制诉讼迟延。其相关条文是：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院许可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”因此，如果当事人没有在举证时限内提出相应的证据，将丧失此后提出证据的权利和庭审质证的资格，即证据失权。
表面上看，《证据规定》的举证时限制度似乎已经解决了当事人举证迟延的问题，但实质上该制度存在诸多问题：第一，按照《证据规定》，举证时限制度已是民事诉讼的必经程序，这意味着举证时限是介于与审理之间的类似庭审准备的一个独立阶段，其实质乃是民事诉讼审理方式向“法定序列主义”的复古，某种意义上这是一种立法技术上的倒退；第二，我国民事诉讼的审理构造原本包含口头辩论一体化的内涵，而举证时限制度无疑打破了口头辩论的一体性，将我国民事审理构造向英美法系的诉讼构造迈进了一大步。这种做法不仅背离我国民事诉讼法所隶属的大陆法族，而且会与其他诉讼制度发生异质性冲突；第三，失权制度，哪怕仅仅涉及证据失权，已在大陆法系的民事诉讼法典中销声匿迹。德日法都没有规定证据因程序经过而失权，比如日本法规定，当事人在争点整理程序经过之后提出攻击防御方法并不当然失权，而是负有说明义务，且此说明义务与法院驳回该攻击防御方法之间并无直接关联。另外，德日法规定了法院驳回当事人错过时机提出的攻击防御方法的严格要件，不会仅仅因为程序经过或期限经过而简单驳回。因此，《证据规定》在举证时限及失权制度的设计上似乎显得逆潮流而动；第四，姑且不论举证时限制度的功能有限、无法真正解决诉讼迟延的问题，即便其可以有效发挥相应的机能，也将使得众多案件的判决并非建立在事实清楚的基础上，从而动摇民众对司法的信赖和整个诉讼制度的基础。倘若当事人撤诉后再，举证时限制度亦将形同虚设。基于以上原因，《证据规定》的举证时限制度并未实现设立初衷，并在长期实践中成为“僵尸条款”。
（二）新《民事诉讼法》及司法解释的证据适时提出原则
修改后的《民事诉讼法》第65条正式确立了证据适时提出原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）对此在举证期限的确定、逾期举证的法律后果等方面作了进一步的细化。
1. 设定了当事人适时提出证据的义务。《民事诉讼法》第65条规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。因此，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反此义务将产生相应的法律后果。从一般层面理解及时的要求，可以解读为当事人应当根据诉讼进行的状况，适时提出主张及证据，尽可能减少非效率的、不合理的时间的浪费，即禁止懈怠。具体到修改后民诉法所规定的及时，应包括两个方面的要求：其一，法院依据法律的规定为当事人提供证据指定了明确的期限的，当事人在指定的期限内提出即为及时；其二，法院没有指定具体的举证期限的，当事人应根据诉讼的状况，诚实而不拖延地提出相应的证据即为及时[10]。
2.举证期限的确定。举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限制度首先需要解决的问题[11]。
（1）举证期限何时确定。《民事诉讼法》对举证期限的确定时间未作明确规定。根据此前《证据规定》第三十一条第一款的规定，举证期限是在法院受理案件的阶段确定的，《民事诉讼法解释》第九十九条对此调整为“审理前的准备阶段”。
（2）举证期限如何确定。《民事诉讼法》规定举证期限由法院确定，《民事诉讼法解释》延续了《证据规定》的思路，规定了法院确定和当事人协商并经法院准许两种方式。在法院确定具体期限上，《民事诉讼法解释》规定为一审普通程序案件不少于十五日，当事人提供新的证据的二审案件不少于十日。
（3）举证期限的例外。《民事诉讼法解释》规定，举证期限届满后当事人提供反驳证据或者补强证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，且不受上述期限长短规定的限制。
（4）举证期限的延长。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》的规定，当事人申请延长举证期限应当在期限届满前提出书面申请；法院审查认为理由成立的，可适当延长举证期限；延长的举证期限适用于其他当事人；法院对当事人的延长申请负有答复义务。
3. 逾期举证的法律后果。设定逾期举证的法律后果是举证时限制度发挥其功能的重要保障。《证据规定》对此设定了证据失权的后果，存在过于简单、刚性的弊端。《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》对此作了灵活、宽缓的处理，以证据不失权为原则、以失权为例外，即法院应当责令当事人说明逾期举证的理由，拒不说明理由或理由不成立的，法院根据其主观过错程度，可以适用不予采纳证据、或者采纳证据但予以训诫、罚款等不同的后果：
（1）因故意或者重大过失逾期举证的，不予采纳该证据，即产生证据失权后果。但该证据与案件基本事实有关的，不产生失权后果但应予以训诫、罚款。值得一提的是，实践中对于拒不说明逾期举证理由的，一般可推定为故意或重大过失。
（2）非因故意或者重大过失逾期举证，法院应当采纳该证据，但应予以训诫。逾期举证的原因分为客观原因和主观过错，而主观过错分为故意和过失，其中过失又可分为重大过失和一般过失，结合《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款“因客观原因”逾期举证“视为未逾期” 的规定，此处“非因故意或者重大过失”不包括“客观原因”，而只能理解为主观过错中的“一般过失”。
（3）无论当事人逾期举证是由于何种程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。
4.“逾期提供的证据”与“新的证据”之关系。对一审普通程序案件而言，《民事诉讼法》第一百三十九条（原第一百二十五条）规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据。”此前《证据规定》第四十一条对“新的证据”作了具体解释，并将其视为未逾期证据（不失权证据）。但《民事诉讼法解释》第二百三十一条规定，“当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。”因此，《民事诉讼法解释》施行后，“新的证据”与“逾期提供的证据”当为同义，其范围比《证据规则》界定的“新的证据”更加广泛，而失权范围则更为狭窄。从实质上讲，《证据规则》对“新的证据”的界定条款已不能直接适用，尽管该条款所述证据在实质上仍属《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款规定的“视为未逾期”证据范围。
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[10]黄松友.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：177.
行政诉讼受案标准即确定行政诉讼受案范围的标准，它要解决的是行政诉讼过程中确定受案范围的依据问题。换句话说，就是凭什么将某些行政行为列入受案范围，而另外一些行政行为却不列入受案范围问题。
《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。在这里，提起诉讼或说人民法院受理行政案件的标准是两个：一是具体行政行为，二是侵犯合法权益。但是在第二条规定之外，该法第十一条、第十二条又以列举的方式，具体规定了八类可提起行政诉讼的行政行为，并规定了不予受理的四类行为。这样，由于大陆法系的司法传统以中国的司法体制等原因，在司法实践中，第十一条和第十二条的规定一定程度上架空了第二条的规定，这两条所确定的受案标准即人身权和财产权标准与第二条所规定的具体行政行为标准成了实践中真正得以执行的受案标准。非但如此，最高人民法院1991年有关行政诉讼法的司法解释还对具体行政行为进行了限制性解释，将其限定于行政机关的单方行为。
毫无疑问，按照此种受案标准确定的受案范围太过狭窄，不但受到了学界的广泛批评，社会的发展也使得这种限定亟需得以突破。因应这种需要，最高院1999年的司法解释对受案标准作了新的规定，即第一条规定：“公民、法人或其它组织对具有国家职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。
应该说，新司法解释的这项规定，将受案标准确定在“行政行为”和“不服”上，大大地扩张了受案范围，特别是和原有的司法解释相比，具有极大地进步意义，甚至可以说是突破了行政诉讼法本身的规定。但问题在于，一方面新司法解释本身作了但书的限定性规定，即规定抽象行政行为、内部行政行为和刑事侦查行为等不属于行政诉讼受案范围；另一方面，在司法实践中，出于原有制度的惯性等原因，受案范围从总体上看并未有实质性的、制度性的突破，而多体现于各地法院偶而出现的零碎和不成系统的突破。
受案标准不仅仅是行政诉讼立法过程中需予以考虑的，它的确立对行政诉讼法的实施更具有极为重要的指导意义。因此，无论是从理论还是从实践出发，我们都应对原来确立受案标准的思路或所考虑的因素进行反思。在此，我们应从形式和实质两个方面进行考虑。
在形式方面，行政诉讼受案标准应该是明确而不是含糊的，应该是简洁的而不是繁复的。现行行政诉讼法的受案标准在形式上的缺陷正在于其含糊性、繁复性和不确定性，分别出现在不同章节的多个条文中，造成了实践中的误解和无所适从，也为曲解它留下了空间。与此相应，受案范围在肯定方面应该是概括的而非列举的，以免实质性的受案标准被列举性的规定架空，从而影响公民权利保护的情况再次出现，也尽可能避免留下曲解的空间。而排除性的内容，则适宜用列举的方式进行规定。
在实质方面，需予以考虑的是行政权与公民权的关系以及行政诉讼制度的目的问题。从行政权与公民权的关系看，行政权力的特征在于其命令性、强制性和扩张性，它在行使的过程中体现为一种可以决定行政相对人为或不为一定行为的力量，公民对此力量必须服从。公民没有服从时，行政机关还可以采取一定的手段进行强制。因此，它极有可能侵入公民权利的固有领域，造成对公民权利的侵害。而对于一个社会的正常运转来说，有权利必有救济是一个颠扑不破的真理，否则社会生活将无以为继。行政权力造成的对公民权利的侵害，也应通过诉讼的方式来判明责任，使受损害者得到救济。如果一个社会允许权利遭受侵犯而得不到救济，那就无异于否定其自身的存在。因此，行政诉讼应当着眼于行政权力与公民权利的关系之上，对可能造成公民权利损害的行政行为，尽量列入行政诉讼受案范围，而不论该行为是抽象行为，还是具体行为，也不论该行为由哪个行政机关作出。
从行政诉讼的目的看，一个国家建立行政诉讼制度，目的不是为了保障人民法院正确及时处理行政案件，也不是为了维护行政机关依法行使行政权力。因为前者无疑说行政诉讼制度建立的目的在于其自身的顺利运行，这样行政诉讼制度的建立将毫无意义。而若说后者是行政诉讼的目的，那么就如说没有行政诉讼制度的存在，行政机关就不能或难以实施行政行为。因此，维护公民的合法权利，乃是行政诉讼制度存在的惟一目的。从这个目的出发，我们所能推导出的必然结论就是：最大可能地扩大行政诉讼的受案范围，以有效保护行政公民虽然合法但极可能是脆弱的合法权利。
当然，尽可能地扩大行政诉讼受案范围，并不是说行政诉讼受案范围是无限的，行政机关的一切行为都可列为行政诉讼的受案范围。行政机关的一些行政行为比如政治行为，在性质上不宜纳入行政诉讼；对公民无实际影响的行为，没有必要纳入行政诉讼受案范围；另有一些纯粹的民事纠纷，则可通过民事诉讼进行解决。
根据目前的实践情况，我国的行政诉讼受案标准可粗略界定为：一切行使行政权力的行为，只要它影响了相对人（公民、法人或其它组织）的合法权利，就应纳入行政诉讼受案范围，除非该行为在性质上不宜进行行政诉讼。
蔡乐渭
一、建议以“被告人认罪”的案情标准取代“事实清楚、证据充分”的案情标准
刑事诉讼法第174条规定，人民法院决定适用简易程序审理的公诉案件必须是“事实清楚、证据充分”的案件。这一规定存在下列问题：
首先，该规定不符合法院受理案件只作形式审查不作实质审查的规定。根据刑事诉讼法的规定，在开庭前，对公诉机关提起公诉的案件，法院只作形式审查不作实质审查，并不知道案件的事实是否清楚、证据是否充分，也无须知道事实是否清楚、证据是否充分，更不能知道事实是否清楚、证据是否充分。否则，就违反了刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则。
其次，事实是否清楚、证据是否充分，在不同的诉讼阶段有不同的标准。“事实清楚、证据充分”既有检察机关审查时的提起公诉标准，又有法院判决时的定罪量刑标准。一般认为，提起公诉标准要低于定罪量刑标准。刑事诉讼法第174条的规定的“事实清楚、证据充分”究竟是提起公诉标准还是定罪量刑标准，无从判断。若是提起公诉标准，则法院代替公诉机关行使公诉权，有违分工负责、互相配合、互相制约的原则。若是定罪量刑标准，则如前所述，违反了刑事诉讼法第12条的规定。
再次，事实是否清楚、证据是否充分，虽有客观依据，但主要还是一个主观判断的问题，同样的案情、同样的事实、同样的证据，不同的人、不同的机关、不同的时候，可能得出不同的结论。
可见，刑事诉讼法第174条规定的适用简易程序的案情标准具有违法性、模糊性、主观性的特点，有可能损害诉讼公正与效率，是实践中检法两家关于是否适用简易程序的意见分歧的根源之一。后来，检法两家摸索中采取“被告人认罪”标准代替“事实清楚、证据充分”标准后，几乎不再为此发生争执。实践证明，“被告人认罪”标准，更具科学性、确定性、客观性，易于掌握，能为检法两家接受，修改刑事诉讼法时，应将其作为是否适用简易程序的标准。当然，“被告人认罪”标准也潜在易变的问题，稍后将论述设计相应的制度予以应对。
二、建议以“可能判处无期徒刑以下”的刑罚标准取代“可能判处3年以下有期徒刑”的刑罚标准
按照刑事诉讼法第174条的规定，可以适用简易程序的公诉案件的条件之一，必须是“可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件。据称，之所以这样规定，是因为“可能判处3年以下有期徒刑”刑罚的案件，通常是案情简单的案件，设立简易程序，可以使案件繁简分流，提高效率。但是，这一规定及其依据也存在不少问题：
首先，刑罚的轻重不能与案件的繁简划等号。刑罚的轻重，是在刑法学或犯罪学意义上对案件中被告人罪责的大小所作的评价；案件的繁简是在诉讼法学、侦查学意义上对案情的分类，两者没有必然联系。本文不否认有时案情简单的案件也是处刑较轻的案件，但是，一个案情简单的案件，如一人一次作案盗窃财物数百万元的案件，可以是处刑很重的案件；一个处刑很轻的案件，如涉及双方多人的群殴、互殴的轻伤案，虽然最高刑为3年有期徒刑，却可能是一个非常复杂难办的案件。故无论在立法层面，还是在司法层面，是否采用简易程序，主要应从诉讼层面予以考虑。
其次，刑罚的轻重一般不应成为是否适用简易程序的条件。刑罚裁量是在查明事实、弄清案情、分清责任的基础上进行的活动，法庭审理的重点、焦点在于事实，在于证据而不是量刑。笔者在司法实践中经常遇到这样的案件：被告人认罪，其辩护律师也作有罪辩护，对于案情、对于证据控辩双方没有意见，庭审实际上是履行法定程序；控方指控什么，辩方就承认什么；法定从宽处罚、酌定从宽处罚的情节，控方早已先于辩方提出，双方在庭上根本不存在交锋，双方根本上没有辩论的欲望。对这样的案件，完全可以采用简易程序，没有理由只因为可能判处3年以上有期徒刑就采用普通程序，以至人为降低诉讼效率、增加诉讼成本，从而损害公正。
再次，“可能判处3年以下有期徒刑”系相当弹性的条件。因为角色的不同，控审双方经常意见不一。一般而言，控方因指控犯罪、证实犯罪的职业习惯，往往预期的刑罚会比实际判处的刑罚重，从而导致该建议适用简易程序的没有建议适用。即使同一角色，也会因人而异。如笔者曾先后两宗几乎完全相同的未满18周岁的少女杀婴案。前一宗时，笔者认为可能判处3年以下有期徒刑的法定刑，适用简易程序。甲法官认为要判处3年以上有期徒刑，遂改为普通程序。后一宗，笔者吸取教训，适用普通程序，结果乙法官判处有期徒刑6个月，白白浪费了宝贵的诉讼资源。
部分因为上述原因，普通程序简易化审理方式应运而生，深受欢迎，特别是在经济较发达、犯罪案件较多的地区，更是受到高度重视，功不可没。如笔者所在的检察院，短短的几年间，从年人均办理案件几十宗，升至上百宗，再窜升至二百多宗，近几年每个公诉人员几乎一个工作日就要办理一宗案件，办案人数的增加永远无法跟上案件数量上升的脚步，与我们相对应的法院刑庭八、九个法官的年办案数比我们还多。若不允许采取普通程序简易化审理方式，难以想象这么多的案件何以办完。不过，普通程序简易化审理方式实际上是一种不得已的变通方式，实质上与简易程序无异，但在刑事诉讼法里是难以找到根据的。既然实践证明这是一种行之有效的不损害公正的有效率的方式，不如在修改刑事诉讼法时将其法定化，规定可能判处无期徒刑以下的案件，也可以适用简易程序。这样一来，绝大多数案件均可能适用简易程序审理，将极大地提高诉讼效率、增加诉讼效益、及时体现司法公正。
三、建议以控辩双方的简易程序一致选择权取代法院的简易程序单方决定权
刑事诉讼法第174条规定，对是否适用简易程序，法院享有决定权，检察院享有建议权或同意权，被告人只有听从控、审安排，说到底是审方即法院的安排。
有人认为，在是否启动简易程序上，公诉机关不建议或者不同意，法院就不能采用简易程序，系导致简易程序适用率偏低的原因之一，因此建议取消检察机关的建议权或者同意权。笔者不否认，如前所述，在现行的制度架构下，有时在是否适用简易程序上，公诉人存在保守的倾向，但板子不该打在公诉人身上，其深层根源乃不科学的刑罚标准、不科学的案情标准。恰恰相反，本文建议加固公诉机关的建议权，将其改造成简易程序的选择权，具体理由下面将论及。
前文已论述到，案件到法院至开庭审理前，法院只对案件作形式审查不作实质审查，也不提审被告人，被告人是否认罪或者事实是否清楚、证据是否充分，进而该判处何种刑罚，法院无法也无从判断，否则就违反了刑事诉讼法第12条确定的原则。申言之，法院在开庭前难以判断案件是否符合简易程序的适用条件，也不能让法院去判断是否符合简易程序的适用条件。既然如此，法院对简易程序的决定权，就好比建造在空中的房子，没有根基；规定简易程序的决定权属于法院，其实质就是权力机关逼迫审判机关实施违反刑事诉讼法第12条规定的原则的行为。下文也将论及，实践中还存在为规避超期审判的责任，法院任意将本来符合适用简易程序的案件擅自改为适用普通程序审理。故不能赋予法院简易程序决定权。
其实，在开庭审理前，相对于中立的主持庭审的法院方，控方既提审过被告人知道其是否认罪，又往往接触过辩护人了解其辩护意见，再加上职业上要求的客观义务促使其必须注意有罪和无罪、罪重和罪轻的情况，所以控方对案件的情况掌握比较全面，对能否适用简易程序其最有发言权。从被告人方而言，有罪没罪他自己心里最清楚，虽然被限制了人身自由但他的思维与表达能力是自由的，我们的法律应象国外的被告人有权是否选择陪审团一样，赋予其简易程序的选择权。再说，现代诉讼模式中的庭审，非常强调控辩双方的对抗与互动。对抗互动的题中之义，应是控方有提供指证犯罪的证据的权利，辩方也有提供否认犯罪的证据的权利；控方有某种庭审程序的选择权，辩方也应有某种庭审程序的选择权，否则不对等。主审方不应干涉双方的程序选择权，以保持最大限度的中立；控辩双方若一致选择适用简易程序审理，法庭应予以尊重。最后，赋予辩方简易程序选择权，也是对被告人认罪表现的一种激励措施，有利于克服其时供时翻带来的“被告人认罪”标准易变性的缺点。
四、建议以二元的简易程序审判组织取代一元的简易程序审判组织
刑事诉讼法第174条规定，简易程序一律由审判员一人独任审判，即简易程序的审判组织只能采用独任庭审理。根据该规定，若发现不应适用简易的案件，实践中，不但需要改变庭审程序，而且还需要重新组成审判庭，重新告知庭审组成人员，重新确定开庭日期，折腾来折腾去，浪费了许多时间、人力、财力。若规定简易程序既可以一人独任审判，也可以合议庭审理，可较好地解决程序转换中出现的问题。
五、建议以双向性的简易程序转换机制取代单向性的简易程序转换机制
刑事诉讼法第179条规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照普通程序重新审理。既然不符合简易程序审理的条件，该改则改，不应含糊。但是，笔者办案中经常遇到，许多被告人非常善于运用博弈原理，侦查机关讯问时不认罪，批准逮捕时不认罪，审查时还是不认罪，但在庭审调查中听完公诉人宣读书后，却又非常痛快地承认所指控的罪行。在这种情况下，法律应允许立即转换为简易程序。所以修改刑事诉讼法时，既要规定简易程序转换为普通程序的情形，也要规定普通程序转换为简易程序的情形，以真正体现刑事诉讼的效率与公正的要求。
六、建议以较长的30日审结期限取代较短的20日审结期限
刑事诉讼法第178条规定，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后20日内审结。该规定的出发点非常好，希望真正做到简单案件快速办理，切实提高办案效率，节约诉讼资源。但是，在目前审判人员超负荷工作的情况下，一个非常好的规定却成了一个非常坏的规定。以笔者所在的地方为例，因为案件太多，办案人员太少，案件以简易程序到法院等待排期开庭审判时，就已经超过了20天的审结期限，甚至有时超过30天。为规避超期审判，法院不得不违法商请公诉机关将简易程序改为普通程序，有的甚至不与公诉机关协商而随便找个明显不成理由的理由就改为普通程序审理。对此，相应的公诉机关一般均表示理解而予以配合。哲人云，存在就是合理，故建议修改刑事诉讼法时，不妨将简易程序的审结期限适当拉长至30日。
七、建议以有激励机制的简易程序制度取代无激励机制的简易程序制度
现行简易程序制度，缺乏针对被告人的法定激励机制。虽然在实践中，对认罪的被告人，法院一般会酌情从轻处理，但有如下局限：1、认罪能否得到从宽处理，随意性比较大，有否从轻或者从轻幅度因人而异。2、认罪可能得到从宽处理，目前只是“坦白从宽”的刑事政策在司法实践中的体现，并未形成一项司法制度。3、在法律未明确规定认罪可以得到从宽处理的情况下，从法的经济分析角度而言，因无法预知选择简易程序将比选择普通程序给自己带来更多的利益，被告人出于博弈的本能会更多地选择普通程序，以至于增加诉讼成本、降低诉讼效率、减少诉讼效益。因此，有必要在立法上明确规定，对被告人认罪从而选择适用简易程序的案件，应酌情从轻处罚，以激励被告人选择适用简易程序，从而最大限度地节约司法资源。
八、建议以配套的简易程序制度取代孤立的简易程序制度
与1979年的刑事诉讼法相比，1996年的刑事诉讼法在观念上显然较进步，设计的具体制度也比较先进，如一审庭审的简易程序制度，但也存在不少问题，如简易程序的配套制度、规定的缺位，以至实践中出现诸多矛盾。不可否认，现行的简易程序制度，特别是本文重塑的简易程序制度，为了提高诉讼效率，在一定程度上扩大了公诉权，限制了审判权，影响着辩护权。实践中难以排除控方可能欺骗被告人违心认罪，控辩双方可能合谋欺骗法庭，辩方可能因不了解全案而陷于被动，辩方可能向控方隐瞒真实案情，控辩双方可能因缺少意见交流而丧失选择简易程序的机会等情形。为了保证效率与公平之间的平衡，故建议建立、完善下列配套制度：
