时间：2023-04-19 08:31:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇企业委托管理合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
**年以来，各地按照《关于做好原有企业年金移交工作的意见》（劳社部发〔**〕12号）的要求，积极推动移交工作，取得明显进展。针对工作中存在需要明确的问题，现提出以下补充意见：
一、关于签订移交协议
尚未签订移交协议的地区，应当按照“先移交、后规范”的原则，抓紧办理签约手续，完成原有企业年金管理主体的变更。其中，实行整体移交的地区，由社会保险经办机构与确定接收移交的受托机构签订整体移交协议并通知委托人（企业）；实行分散移交的地区，由社会保险经办机构、委托人（企业）和确定接收移交的受托机构签订移交协议。
二、关于整体移交和企业年金过渡计划设立
实行整体移交的地区，应当以省级或地市级为单位实施，不得下放到区县级。为有效管理运营企业年金基金财产，避免原有企业年金基金财产拆分所带来的损失，受托机构可将整体移交接收的企业年金基金财产继续作为一个整体，申请设立企业年金过渡计划。在签订移交协议后，受托人应当制定企业年金过渡计划受托管理合同，同时分别与账户管理人，托管人、投资管理人签订委托管理合同。受托机构兼任账户管理人或投资管理人的，有关委托管理合同的内容可包括在受托管理合同中。受托机构应当将《受托管理合同》、《账户管理合同》、《托管合同》、《投资管理合同》以及移交协议报社会保险经办机构所在省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅（局）备案，备案材料一式四份。省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅（局）应当自收到符合规定的备案材料之日起30个工作日内，向受托机构出具企业年金过渡计划确认函，给予计划登记号。备案通过后，企业年金过渡计划即行成立。受托机构应当自取得企业年金过渡计划确认函之日起10个工作日内，将计划确认函（复印件）送达各参与移交企业。
三、关于企业年金过渡计划登记号的编制
计划登记号共12位。由省、自治区、直辖市劳动保障厅（局）受理备案的，计划登记号第1、2位使用省级代码，第3、4位为“00”；由计划单列市劳动保障局受理备案的，第1、2、3、4位使用省级和计划单列市级代码。后8位的编制两者相同，第5、6位为“GD”，第7、8、9、10位为四位数年份，第11、12为顺序号。
企业年金过渡计划受托财产托管账户名称为“托管人XX公司YY企业年金过渡计划受托财产”，投资资产托管账户名称为“托管人XX公司YY企业年金过渡计划投资资产”。“XX公司”为受托机构的简称，“YY企业年金过渡计划”为企业年金过渡计划的名称。其中，“YY”为地域名。以省级、计划单列市为单位整体移交的，用省级、计划单列市地域名；以地市级为单位整体移交的，用地市级地域名。“XX公司YY企业年金过渡计划”名称应当与企业年金过渡计划确认函中的名称一致。
四、关于企业年金过渡计划的管理
各省、自治区、直辖市或计划单列市劳动保障厅（局）对其所辖区域内的企业年金过渡计划管理业务进行监督，并就有关情况向人力资源和社会保障部报告。
各省、自治区、直辖市或计划单列市劳动保障厅（局）可根据实际情况对向其报备的企业年金过渡计划规定一定时间的过渡期，原则上自企业年金过渡计划成立之日起不超过1年。如有特殊情况，可再延长1年，并报人力资源和社会保障部备案。
在过渡期内，受托机构不得接受参与移交以外的其他企业加入企业年金过渡计划；参与移交企业不得退出企业年金过渡计划，且其新增企业年金缴费原则上应当纳入企业年金过渡计划管理运营。参与移交企业应当自移交协议签订之日起6个月内完成企业年金方案的修订或制定，并报劳动保障行政部门备案。参与移交企业在收到劳动保障行政部门出具的企业年金方案备案复函后，应当在1个月内与受托机构签订受托管理合同。
过渡期满时，企业年金过渡计划即终止。参与移交企业可以按照国家有关规定选择由现有管理机构继续管理运营其交付的企业年金基金，也可以另行选择其他具备资格的管理机构。另行选择管理机构的企业，应当在过渡期满前2个月内书面通知受托机构，受托机构不得拒绝。受托机构应当自企业做出选择之日起1个月内，向相关省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅（局）报告有关情况。
五、关于企业年金过渡计划的信息披露
受托机构应当在年度结束后2个月内，分别向各委托人和相关省、自治区、直辖市或计划单列市的劳动保障厅（局）提交企业年金过渡计划的年度管理报告。其中，基金财务会计报告应当经会计师事务所审计。
账户管理人应当在年度结束后1个月内，向受托机构分别提交各委托人交付的企业年金基金及过渡计划的年度账户管理报告；托管人应当在年度结束后1个月内，向受托机构提交过渡计划年度托管和财务会计报告；投资管理人应当在年度结束后l个月内，向受托机构提交经托管人确认的过渡计划年度投资组合报告。
六、关于保留账户的处理
对因企业关闭破产、劳动关系变更等原因出现的不再由企业缴费的保留账户，在过渡期内，可将其基金财产一并转入企业年金过渡计划，由受托机构统一管理运营。其中，符合待遇领取条件的受益人可以一次性领取账户余额。过渡期满后，受托机构应当继续管理运营保留账户的基金财产，直至其有条件转移或个人账户余额领取待遇完毕。
第二条 本规定所称物业管理，是指对房屋及其设备、市政公用设施、园林绿化、环境卫生、交通、治安等设施及生活环境进行维护管理、修缮和整治。
本规定所称物业管理企业是指接受业主、住户委托，对住宅小区、住宅组团、高层住宅、综合楼宇等的房屋建筑及其设备、公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌进行维护、修缮、整治和提供便民有偿服务、社区服务的独立经济核算的企业（包括外资企业、中外合资企业和兼营企业）。
第三条 广州市建设委员会是全市物业管理行业的主管部门，对全市物业管理企业实行统一管理。其职责是：
1.负责对物业管理企业进行资质审查、登记、发证；
2.监督物业管理企业的物业管理、经营活动；
3.协调解决物业管理业务涉及的有关问题。
第四条 对物业管理企业实行等级管理，按照物业管理企业具备的技术经济管理人员分为一级、二级、三级等三个等级。
一级物业管理要有10名以上经专业培训的物业管理人员。
二级物业管理要有6名以上经专业培训的物业管理人员。
三级物业管理要有3名以上经专业培训的物业管理人员。
第五条 经专业培训的物业管理人员是指具有建筑、市政、园林绿化、水电、财务等专业初级以上职称的人员，经国家、省、市建设主管部门认可的物业管理专业培训合格的管理人员。
第六条 成立物业管理企业必须办理资格审查手续，并实行年检制度。物业公司办理资格审查，需向市建委提出申请，并提供下列文件、资料：
1.申请书。申请书应载明拟设立物业管理企业的名称、所在地、注册资本、业务范围等；
2.市工商局颁发的《企业法人营业执照》副本；
3.经济、技术管理人员的任命或聘用合同书、技术职称证书、物业管理培训证书；
4.法定验资机构出具的验资证明。
第七条 物业管理企业经审核符合资质条件的，由市建委发给《广州市物业管理企业资质证书》。
第八条 本规定实施前已成立的物业管理企业，应在本规定实施之日起三个月内，按第五条规定补办资质审查手续。
第九条 物业管理企业通过投标承接物业管理任务，也可以接受房地产开发公司、业主委员会或区建委（建设局）的委托进行物业管理。
物业管理企业按如下等级规定承接物业管理业务：
一级物业管理企业可承接管理的物业规模为合计建筑面积10万平方米以上；
二级物业管理企业可承接管理的物业规模为合计建筑面积5万～10万平方米；
三级物业管理企业可承接管理的物业规模为合计建筑面积5万平方米以下。
第十条 物业管理企业在承接物业管理业务时，必须与委托单位签订委托管理合同，方可进行物业管理。
第十一条 物业管理企业必须依照物业委托管理合同、市政府有关物业管理法规、技术规范等对物业实行统一管理，为业主及用户提供优质服务，保持管理范围内良好的生活、经营、生产条件和环境。
第十二条 物业管理企业通过收取维护管理费、经营用于物业管理的物业的收入，提供有偿的服务，进行物业的维护管理和社区的服务。
第十三条 物业管理企业对物业管理的收支帐目需委托具备资格的会计师事务所定期审查及向委托物业管理的单位、业主和用户报告。
第十四条 物业管理企业未按委托管理合同及市政府有关物业管理法规、技术规范实施管理的，除按委托合同的规定承担经济责任外，由市建委在年度资格审查时按有关规定予以处理。
关键词：股权、委托管理、表决权信托
2000年以来，国内通过委托管理的方式进行股权转让和资产重组的案例日渐增多。2000年有8起，2001年达到10起，其中有4家上市公司因股权托管使控制权落入托管方手中。股权委托管理，是颇具中国特色的一种股权处置方式，选择此种方式收购股权有一定的背景原因。一个直接的原因是国有股转让的繁琐程序所促成的。由于国有股股权转让过户需财政部审批和资产评估，整个过程可能是非常漫长的，如果办完过户手续再进行资产重组，已是昨日黄花。于是有关利益各方设计出“股权委托管理协议”加“远期转让协议”相配套的方案，先以股权托管之名，行股权转让之实，以确保资产重组的进行，并最终实现股权转让。自2000年下半年以来，财政部基本停止了对国有股股权向民营机构转让事项的审批，国有主体之间的股权转让审批节奏也明显放慢，股权委托管理的案例骤增。齐鲁软件（后更名为浪潮软件）、济南百货、ST化机、PT闽东、ST康赛、美亚股份、东百集团等重组中的国有股转让纷纷采取这种办法。2001年4月，更是出现了宁夏恒力钢铁集团有限公司关于公开征集宁夏恒力钢丝绳股份有限公司股权转让（受托管理）人的惊人之举。2002年4月发生的东盛集团受托管理中国光大集团（总公司）所持有的丽珠集团国有法人股的案例，甚至已经没有了转让的目的，看起来好像只是为托管而托管。当然，选择股权委托管理的方式进行收购有时也有战略投资者的策略原因。战略投资者通过股权托管提前介入上市公司管理，可以降低调查成本，一旦认为不合适可以方便地退出。最主要的是可以提前进行各种整合，做好实质性重组的各项准备工作。如西南药业的收购方太极集团就是先期取得了股权的委托管理权，为新股东与上市公司的资产整合争取了时间，为其可持续发展打下良好基础。选择股权委托管理还有一种情况是拟转让的股份存在限制转让的情形，在限制转让的情形消除以前，受让方先通过股权委托管理的方式介入上市公司的经营管理。如康赛实业持有的康赛集团的股权暂处于质押或冻结状态，受让方珠海天华同意大股东康赛实业在该部分股权解质或解冻后逐步过户给珠海天华，在股权过户未完成期间，康赛实业同意将该部分股权委托珠海天华管理。股权委托管理虽然在一定程度上突破了国有股转让的限制，成为资产重组中的一个创新之举，但是在具体操作中，股权委托管理协议当事人双方是根据《民法通则》和《合同法》的规定订立的委托合约，所体现的是委托关系，实践中证明这件“外衣”明显不合身，存在很多障碍和漏洞。
一、 股权委托管理行为法律困境分析
（一） 委托合同本身具有相当的不稳定性，对双方当事人的保护力较弱在委托关系中，被人取消委托或者人辞去委托，都是单方民事法律行为，无需征得对方同意即发生法律效力，即告终止。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。在股权托管合同中，合同双方当事人均享有任意终止权，这就使得股权托管对双方的约束力有限，期间存在很多不确定因素，任何一方都可能中途退出。在济南百货重组中这种现象表现得比较突出。2001年4月29日，济南市国资局与华建电子签署《股权委托管理协议》，济南市国资局将持有的济南百货32，162，245股国家股的股权委托给华建电子行使，托管期限自签署当日至该等股份实现过户为止，委托华建电子行使的权利是除该等股份的处置权和收益权以外的一切其他股东权利，包括但不限于出席或委托人出席股东大会权、投票表决权、质询查询权、提案权等。但事实上，华建电子方并未真正亲自有效行使过该等受托权利。在2002年5月22日召开的济南百货2001年度股东大会上，济南市国资局亲自出席并行使全部国家股股权的表决权，事实上撤销了对华建电子的委托，终止了一年前签订的股权委托管理协议。这一切都是在幕后进行的，股权委托管理协议是为何终止以及如何终止的，双方讳莫如深，并不像当初签订委托管理协议时那样大张旗鼓地公之于众，这虽然是双方合意的结果，但难保不存在哑巴吃黄连的一方。
（二） 人按照自己的意志行使权利的事实与委托关系中人须按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之处《民法通则》第64条第2款规定：“委托人按照被人的委托行使权”。《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。在委托关系中，人（受托人）以被人（委托人）的名义实施民事法律行为，被人对人的行为承担民事责任，这就要求人在从活动的过程中要体现被人的意思，按照被人的指示行事。但是在股权委托行为中，委托方一般都是对受托方概括性授权，默示或明示由受托方按照自己的意志行使权利。这种放任性授权已经突破了民法与合同法意义上对关系和委托合同的规定，直接影响委托关系的合法性与委托合同的法律效力。
（三） 存在多个受托人或托管部分股权的情况下，表决权的行使有难以自圆其说的障碍在我们考察的几个股权委托管理的案例中，多数都有股权转让的前提，转让和受让方为了规避30%的要约收购点，要么是只转让接近30%的部分股份，要么是转让方将所持有的上市公司的全部股份分别转让给多个受让人，当然，多个受让人之间没有关联关系，也没有证据证明它们是一致行动人或采取过一致行动。作为股权转让前的“热身”，股权委托管理也作了同样的处理，于是出现了同一股东的表决权被分割行使的情形。股东不论是法人或是自然人，应该是一个理性的“人”，行使作为一个股东的权利的时候，他的意思是明确的、单一的，不能是混乱的、矛盾的。对股东大会的某一项提案，在行使表决权的时候，要么是赞成，要么是反对，要么是弃权，不能以一部分股份投赞成票，以一部分股份投反对票或弃权票。在部分托管的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表决权，委托人持有的那部分股份如何行使表决权就成了问题。如果作出和受托人同样的意思表示，那是谁的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，谁是谁的人就成了问题。如果作出和受托人不一样的意思表示，那岂不是直接否定了所谓的委托管理协议。在存在多个受托人的情况下，如所有的委托管理协议默示或明示的，每个受托人都可以按照自己的意志行使表决权，如果各受托人之间没有关联关系，也没有一致行动的约定，他们各自必然有不同的利益和目标，这种不同的利益和目标也必然会体现在对表决权的行使结果上。如果他们对同一表决事项恰好作出同样的意思表示，我们可以假定它们代表了委托人的意志，但这种可能性远不如各自针锋相对的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不论谁背叛了委托人的问题，我们只需问一问，这种错乱的意思表示是否有效，因为不管有几个受托人，股东只是委托人一人。《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第22条规定，明确为某一持股单位持有的国有股股权，不得分割为若干部分委派一个以上的股东人分别行使。这个规定更是给多数国有股股权委托管理中受托方权利的行使造成了不可逾越的政策障碍。
（四）托管费用的含糊其辞使得股权委托管理行为的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止无偿的委托合同，但是“价款或者酬金”也是《合同法》规定的书面合同的法定条款之一，也即是说，即便是无偿的委托合同，也应在“价款或者酬金”条款项下明确约定。在几乎所有的股权委托管理协议里都回避了受托人的报酬问题。中国光大（集团）总公司与东盛集团的托管协议竟然约定受托方向委托方交付巨额托管风险抵押金，如果真的把它当做委托行为的话，这真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在济南市国资局与华建电子的托管协议里虽然约定受托股权派生的股息红利作为华建电子行使该等股权的报酬和费用，但是这与济南市国资局保留受托股份的收益权的约定明显矛盾。在诸多委托管理协议里，都约定由受托方充分享有受托股份对应的所有股东权利，包括收益权。也许双方都心照不宣地认为或者可以解释，收益权就是的报酬，但是，若基于一个真正的委托合同，根据《合同法》第404条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。这就意味着无论受托方如何“充分”享有受托股份的收益权，他也既不可能真正拥有收益权，也不可能以收益权作为的报酬。在委托关系中，收益权是不能委托他人享有的，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第25条规定：“国有法人股股利由国有法人单位依法收取。”这也意味着股票的收益权也是不能委托他人行使的。之所以出现这么多没有对价的股权委托管理协议，根本的原因是绝大多数的股权委托协议只不过是股权转让协定的一个不得已的“副产品”，受托人已经以股权受让人的身份支付了拟受让股权的对价，接下来几乎是以所有者的身份行使股东权利。都当不得真，报酬问题更无从谈起，由此可以看出所谓的股权委托管理合同的虚假。
（五）股权委托管理行为时的委托双方以及第三人-上市公司的利益都处于风险之中的概念涉及人、被人和第三人，任何都存在一个三边关系：人与被人之间的与被关系，人与第三人之间的实施民事法律行为关系，被人与第三人之间的民事权利义务承受关系。三边关系实际涉及两个民事法律关系，一是人与被人的内部民事法律关系，一是被人与第三人的外部民事法律关系。在股权委托管理合同中同样也存在这么一个三边关系：股权托管方、受托方和上市公司，由于实践中股权委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律关系远较一般的委托复杂。受托方可以按照自己的意志行使权利，使得委托方实际上退出了这个三边游戏，三方简化为两方，委托人与受托人的内部法律关系，委托人与上市公司的外部法律关系都变得模糊不清，受托人与上市公司的关系得到了强化。实践中大量的股权委托管理合约极大地歪曲了委托关系的本来含义，也给当事人各方的利益都带来极大的风险。对委托方来讲，因为委托合同的存在，无论如何都无法推卸他对第三人的责任，如果受托人在托管期间造成第三方利益损失，第三人完全能够追索到委托方。在正当的委托行为中，这是正常的，也是委托人可以预见的后果，因为受托人是以委托人的名义，根据委托人的指令与第三人发生关系，由此导致的法律后果当然要由委托人承担。但在目前多数股权委托管理行为中，受托人被授权依照自身的意志，从维护自身的利益出发来行使对第三人-上市公司的权利，由此导致的法律后果却要委托方直接或者连带承担，对委托方来讲，为非因自己的意志，非为自己的利益而产生的法律后果-多数情况下是不利后果“买单”，多少是有些冤枉的。对受托方来讲，这个委托关系是极不稳定的，一方面他要面对委托方随时终止委托合同的风险；另一方面，他还要面对委托合同被意外终止的风险，如因为委托人不能偿还到期债务，其所持有的上市公司的股权被司法冻结和强制转让；再一方面，他还要面对委托合同“无疾而终”的风险，在多数以股权转让为前提的股权委托管理行为中，托管期限都是不明确的，一般约定为“托管日至完成股权转让，实现股份过户为止”，这是建立在股权转让一定能够获得批准的乐观的假定基础之上的，但是如果事与愿违，股权转让的申请被否决，情况又会怎样呢？恐怕这所谓的委托管理也必然会无疾而终。一旦出现上述情况，如果受托人在托管期间过于乐观和“投入”，为拯救上市公司的财务危机或改善上市公司资产质量，与上市公司进行了大量司空见惯的“自我牺牲”式的资产重组，那么他的这些努力八成要付诸东流，也难免不出现各种纠纷。当然，受托方的实际控制人地位可以使他方便地规避这种风险，或者把风险转嫁到第三人-上市公司身上。对第三人-上市公司来讲，在股权转让或委托管理的安排中，它更像是旧时一个必须遵从父母之命的待嫁的姑娘，对自己的命运没有自主权和选择权，不管是“嫁人”还是做“童养媳”，不管对方是“如意郎”还是“中山狼”，它只有认命的份儿。在目前发生的股权委托管理行为中，上市公司的利益只是在个别委托合同中得到象征性的关照，如“受托人有义务本着合法及勤勉尽责的原则行使和管理受托股权”，“受托人应尽到善良管理人之注意义务”。在绝大多数的股权委托管理行为中，受托人获得股权权的同时，也获得了对上市公司的实际控制权，根据委托合约和资本多数决的原则，受托人拥有了对上市公司的最广泛的权利，从控制股东大会到控制董事会和经理层，它可以操纵上市公司的一切事务，只要它愿意。在这个畸形的合约中，受托人对委托人没有义务，它的权利没有制约；受托人对第三人-上市公司几乎没有义务，它的权利没有风险。在这种情况下，上市公司的资产负债表成了不设防的城市，有谁能阻止受托人利用自己的实际控制人地位通过所谓的资产重组来盘剥上市公司呢？虽然值得庆幸的是这种现象还没有发生，或者准确地说还没有暴露，但因为机制的存在，注定了这种现象的不可避免。综上所述，委托合同这件“外衣”已经罩不住股权委托管理这个无拘无束的“躯体”了，股权委托管理的内容和方式已远远超出了委托的范畴。在委托的关系下，各方当事人的利益都会面临风险，尤其是上市公司的利益被侵害的风险更大，受托方利用自己的实际控制人地位通过资产重组的方式掏空上市公司资产、占用上市公司资金易如反掌。对越来越多的股权委托管理现象应引起有关部门的关注并加以规制。
二、 股权委托管理行为的法律定性
股权是股东权或者股东权益的简称，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体的一种综合性的新型的独立的权利形态。公司法理论认为，股东权包括从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。前者如股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让权等；后者如公司内部管理权、股东大会的出席权和表决权，查阅公司各种账表的权利以及对公司股东的监督权等。股权中的财产权性质和非财产权性质的内容不是一种独立的权利形态，而是股权的具体权能，好像所有权中的占有、使用、处分的具体权能一样。股权中的财产内容与非财产内容是既有区别，又有联系的有机统一体，两者相互依存、密不可分，都是股权不可分割的重要组成部分，共同构成股权的基本内容。股东权这种权利既不属于物权，又不属于债权；既不属于财产权，也不属于人身权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。因此，从严格的意义上讲，股东权不是一种一般的民事权利，而是一种公司法权利。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括：表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计档案查阅权、会计账簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。前者主要是财产权，后者主要是参与公司经营管理的权利。在股权委托管理契约中，委托人只是对处置权、收益权等自益权有所保留，而无一例外地都把共益权则全部许可给受托人行使。我们前面已分析到，对于股权的两种权能，自益权包括收益权是无法委托他人行使的，只有共益权才能成为委托的标的。事实上，也只有共益权才是受托人真正在乎的，对受托人而言，通过共益权的行使，主要是行使出席或委托人出席股东大会权、投票表决权、提案权等，根据资本多数决的原则，获得了对上市公司全部的实际控制权。这项权利虽然似乎是派生的，但却是最重要的一种权利，正是这项权利才使得共益权有了实际的意义。如果我们不考虑股权委托管理的变相转让因素，假定那些掩耳盗铃般的股权委托管理协议所强加给我们的暗示成立，即委托方授权受托方以自己的意志行使受托权利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股权委托管理行为更接近于信托行为。在股权委托管理的状态下，股权所包含的两项基本权能-自益权和共益权已经分离，共益权已经事实上转移到受托人手中；根据托管协议，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益权，这是建立在委托人对他的充分信任的基础或者假设上的。《中华人民共和国信托法》第2条对信托的定义是：指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以说股权委托管理行为是更接近信托法对信托的定义的，与民法对委托的定义貌合神离。
三、 股权委托管理行为的规制途径-表决权信托方式
从发生的股权委托管理案例分析中发现，绝大多数是发生在国有股的转让过程中，其中最主要的原因是规避国有股转让的繁琐而漫长的审批程序。这似乎同时给我们提供了解决股权委托管理本身以及可能造成的麻烦的答案，那就是重启国有股转让的大门，并且简化审批手续和环节，缩短转让实现的时间。但情况不会这么简单，我国现行的国有股权管理制度自有它深层次的产生背景和存在理由，我们不能肯定对该制度的改革是否能够改到不需要审批的程度，但只要有审批，便会有等待的时间，无论这个时间有多么短暂，对完成一项股权委托管理行为并且让其中的弊端发作来说已经足够漫长了。单从股权委托管理本身来讲，我们已经分析，这是一种漏洞百出的方式，对急于转让套现的委托方和借壳上市心切的受托方来说，都有可能掉入对方精心设计的股权委托管理的陷阱。制度的缺陷意味着额外的利益，足以吸引别有用心的人前赴后继、列队而来。所以说，对股权委托管理行为的规制应立足于对其法律障碍和各种弊端的清除和匡正，结合股权委托管理行为的法律性质的分析，我们认为，用表决权信托的方式取代股权委托管理方式是可行的。
（一）表决权信托制度信托作为一种转移和管理财产的制度，与相类似的其他制度（如和继承）相比，具有许多独特的长处，应用上也非常灵活和富于弹性，在英美早已被广泛运用于民事、商事和公益等社会的各个领域，用以实现形形的目标。正如美国著名信托法学者Scott教授所言：信托的应用与人类的想像力一样没有限制。和我国上市公司股权转让中股权委托管理制度相类似，英美等国更广泛地采用表决权信托的方式。表决权信托（voting trust），又称商务管理信托，是普通法上的产物，它是指公司的股东将其股份的法律上的权利在一定期限内以不可撤回的方式转让给其所指定的表决权受托人以谋求表决权的统一行使的法律制度。表决权信托运用的是信托机制。美国《标准公司法》第12条这样表述：“公司任何数目的股东可成立一个表决信托，其目的为把表决权或代表其股份的权利授予一个或数个受托人。该信托的期限不得超过10年。其设立的方式是通过签订一项书面表决信托协议，规定该信托的期限和条件，并将协议副本存放于公司注册办事处，以及就协议之目的而言，将上述股东的股份转让给该托管人。上述托管人应设立一本登记册，以证实表决信托书持有者的实际权益。该登记册应载明所有上述持有者的姓名和地址以及相对于发给每人所持有的表决信托证书的股份数量和类别。该记录的副本应存放于公司注册办事处。存放于公司的表决信托协议副本以及记录簿副本，犹同公司的簿册和记录，应接受公司股东本人或由其人或律师的审查。上述副本并应接受表决信托证书的任何注册持有者为任何正当之目的，在任何合理的时间内，由其本人或其人或律师的审查。股东之间就他们股份之表决权的协议，根据具体条款，应是有效的，并可依其条款可强制执行的。该协议不应受本条中有关表决信托规定之约束。”根据信托原理，股东将其所有权转移给受托人所有，由受托人根据信托契约为股东行使对该股份的管理处分权利，包括表决权的行使本身在内。它所适用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名义为股东的利益而行使权利，而股东作为委托人同时又是受益人。表决权信托就是将股东的共益权和自益权分离，单独使用。原股东享有除表决权以外的一切权利。而受托人在信托期内代表股东行使行政权，代为保管股票、处理公司事务、代转股息收入。
【关键词】 酒店 合作经营 财务风险
一、酒店业不同合作经营方式的特点
1、委托管理的合作经营方式
委托管理的合作经营方式主要是通过酒店业主与管理集团签署管理合同来约定双方的权利、义务和责任。管理集团能以自己的管理风格、服务规范、质量标准和运营方式向被管理酒店输出专业技术、管理人才和管理模式，并向被管理酒店收取约占营业额2%～5%的基本管理费和约占毛利3%～6%的奖励管理费的管理方式。该合作方式能以较强的酒店管理经验和能力，对下属酒店进行紧密的控制与管理，并减少投资风险。
2、合同管理的合作经营方式
合同管理是酒店业主通过与酒店集团签订经营管理合同，将酒店委托给该集团经营管理。合同期间，该酒店可以使用集团商号及标志，加入集团营销系统，并全面接受酒店集团管理。酒店集团按该成员酒店净利润的一定比例收取管理费。这种方式有利于把酒店集团的利益同其托管酒店的经营业绩相挂勾。
3、租赁经营的合作经营方式
租赁经营的合作经营方式包括土地租赁和酒店租赁两种形式，前者是指土地所有者出租土地使用权，由承租人投资兴建酒店，后者指酒店业主将酒店租赁给承租人。按照国际惯例，租赁经营的期限一般为25年，承租人作为法人直接经营管理酒店。租赁费用包括双方协议商定的固定租金和一定比例的年销售收入，经营利润归承租人。
4、特许经营的合作经营方式
特许经营是以特许经营权的转让为核心的一种经营方式，利用管理集团自己的专有技术、品牌与酒店业主的资本相结合来扩张经营规模的一种商业发展模式。通过认购特许经营权的方式将管理集团所拥有的具有知识产权性质的品牌名称、注册商标、定型技术、经营方式、操作程序、预订系统及采购网络等无形资产的使用权转让给受许酒店，并一次性收取特许经营权转让费或初始费，以及每月根据营业收入而浮动的特许经营服务费（包括公关广告费、网络预订费、员工培训费、顾问咨询费等）的管理方式。该合作方式的特点是有较强品牌实力及经营、管理、服务运作的能力，有效地低成本扩张和品牌输出。
5、资本经营的合作经营方式
随着产权交易和资本市场的发展，资本经营的方式开始在旅店业悄然兴起。与租赁经营、特许经营、合同管理等模式不同，资本经营的核心和实质是以资本为纽带，通过兼并、收购、重组等资本运作，达到资本扩张和集约经营的目的。而酒店集团则以投资者身份赚取利润，通过独资、控股或参股等直接或间接投资方式来获取酒店经营管理权，并对其下属系列酒店实行相同品牌标识、相同服务程序、相同预订网络、相同采购系统、相同组织结构、相同财务制度、相同政策标准、相同企业文化以及相同经营理念的管理方式。
二、酒店业不同合作经营方式的财务风险及管理措施
1、委托管理与合同管理合作经营方式下的财务风险控制
委托管理与合同管理方式下的主要风险是酒店管理方的管理风险，因为酒店业经济效益的高低在很大程度上还取决于酒店业的经营管理能力。酒店业投资方通常通过如下方式降低或控制风险。
（1）合作伙伴的选择。随着酒店管理行业及酒店管理公司行业的逐步规范和行业管理信息的透明化，酒店业主在进行项目委托管理决策时，应尽可能地早期接触不同品牌的酒店管理公司，理论上业主可以接触任何有意向的酒店管理企业，进行早期了解或同品牌项目考察，而实际上几乎所有的酒店管理公司都会有意与业主合作。在实际工作进程中，对酒店管理公司的筛选也受酒店项目工程进程的时间限制，业主必然会从多家候选公司中仅针对其中两家或一家进行深入洽谈，并达成最终合作。
对合作方的了解途径包括各种正式或非正式的沟通交流，项目考察、项目盈利能力的了解、开放网络渠道的了解、同行的了解等多种形式。对合作方了解的目的是评估合作方的专业资源能力、管理水平、品牌影响力等综合因素。具备较多专业成功案例项目管理的酒店管理公司，对业主的资产管理的专业风险就越小。
（2）项目管理业主代表的参与。根据对国内同行业的了解，与管理公司合作期间，酒店业主一般将派遣相对专业且负责任的业主代表全面参与酒店经营。
委托管理项目中业主委派的人员多为酒店副总经理或财务副总监，他们参与酒店经营，使业主时刻了解酒店人、财、物的营运状态；且按照常规，酒店在各类支出审批程序上，酒店副总经理具有决策参与权与审批权，业主的资产权益和财务权益能够得到保障。
（3）有关合约条款的约定性。在酒店管理的实践中，对管理公司水平的评估及业益的保障会在具体合约中给予说明，以加强管理公司的业绩表现评定，强化酒店投资者、业主在财务及资产收益方面的保障。委托管理合同中一般应在以下方面给予约定：董事会领导下的总经理负责制。酒店项目执行的是董事会授权下总经理负责制，在具体的总经理管理权限中会对如资金审批额度、合同权限、资产处理权限、定期协调委员会机制等方面给予约定，以保障业主财务权益。
2、租赁经营合作经营方式的财务风险控制
租赁经营合作方式所面临的财务风险主要是信用风险，业主一般采取以下方式加强财务风险的控制。
（1）风险保证金/押金机制。酒店租赁经营的特点是，无论酒店资产出租前状况如何，业主必须收取一定数额的资产押金或合同保证金。合同保证金的多少，根据项目规模大小、租赁方预期投资装修的金额、单月租金数额等因素约定，一般有以下三种形式。
首先，相当于一个全年（12个月）租金的合同保证金：相当于一个全年租金作为合同风险金的项目，一般有两种情况下可以实施，一是项目本身规模较小，一般为经济型酒店；二是业主已经对酒店进行了完全装修，租赁方不需要对酒店再进行任何的投入即可展开营业。其次，相当于半年（6个月）租金的合同保证金：相当于半年租金作为合同风险金的项目，一般中型酒店均采用此种形式，租赁方需对酒店进行一定程度的整改或装修。收取半年租金作为合同风险金一方面是保障资产权益，另一方面是不致于对租赁方造成较大的现金流资金压力。最后，相当于一个季度（3个月）租金的合同保证金：相当于一个季度租金作为合同风险金的项目，一般情况是基于除酒店建筑结构外，内部装修全部由租赁方来完成，且装修资金较大。其中对固定装修和不可移动设备投入较多的，基于互惠互利原则，可对该类型的租赁经营者给予一定的押金优惠，同时业主的资产和财务保障在投资方的固定装修和不可移动设备中得到体现。
（2）合同条款的保障部分。业主和管理公司缔结的项目租赁合同是保障双方权益的法律依据。为保障业益，综合有关同类项目文件等，行业内对业主的保障条款一般分为以下几项内容。租金付款方式：先付后用，租金按季度、半年或每年支付；经营保险：酒店经营保险等均由租赁方投保，并将业主作为被保险人之一；经营期间及结束之后的法律事宜：经营期间所有应付款与应收款等经营权益归租赁方，同时所有义务亦由经营方承担。
（3）新添置经营资产归属权事项。对业主比较有保障的经营期间的新添置资产，主要体现为合同结束或终止时，业主应要求，凡可移动物品由租赁方撤走，不可移动或与建筑连接的固定装修或设备归业主所有，则对业主的总体财产可获得有效保障。
3、特许经营合作经营方式的财务风险控制
特许经营合作经营方式对业主的财务风险主要表现于持续经营合作风险和品牌危机风险，业主一般采取以下方式控制财务风险。
（1）特许经营持续合作的风险控制。因为特许经营合作经营方式的特殊性，品牌方仅提供品牌标准，不参与管理，业主自行聘请和组建管理团队，对特许经营的诸多风险仍是源自于品牌选择和品牌选择前业主对特许经营业务的充分认知。
酒店业的品牌经营不同于餐饮业和咖啡业等连锁服务业的特许加盟，餐饮业及咖啡业的特许加盟有原材料供应等合作环节的存在。酒店品牌的特许加盟主要体现在服务标准、培训标准手册、销售预订支持等几个方面。业主必须在选择品牌与选择能够胜任的管理团队两个环节上进行控制，才是保障业益的根本。
（2）品牌危机的风险控制。酒店品牌危机的风险更多的基于合作方本身品牌选择决策权的风险控制，业主规避品牌危机主要是选择有知名度的酒店服务品牌。酒店业主根据项目所处的地域环境、项目定位、加盟品牌预算等情况，可以选择区域性、全国性和国际性品牌。
4、资本经营合作经营方式的财务风险控制
（1）杠杆风险。酒店业资本运营，特别是大规模的收购与兼并需要巨额的资金支持。一般来讲，酒店企业不可能通过自有资本来完成一项巨大的收购兼并工程，这样做也是不经济的。许多酒店业希望通过债务杠杆来完成兼并收购，但这样做需要承担巨大的财务风险，特别是在信息不对称、市场发生巨变以及经营决策可能出现重大失误的情况下，以高负债进行的资本运营所面临的财务风险就更大。所以对于杠杆比例的大小要控制，同时，要对于后续偿债资金来源做出妥善安排。
（2）反收购风险。酒店业在制定收购兼并方案时，要充分考虑收购兼并方所采取的反收购行动，这种财务风险在实行股份制企业或上市公司别突出。一般来说，一个酒店是不愿意轻意被人兼并的，总要采取相应的防卫措施。例如诉诸法律寻求法律保护、寻找其他借口获得政府保护等。在这种情况下，如果收购方案不周全，就有可能导致收购失败，从而付出惨痛的代价。因此，酒店企业在进行资本运行兼并时，要制定详细的收购方案，并对可能出现的问题作出充分的估计。
总之，业主和酒店经营管理方选择怎样的合作方式是一个重要战略决策，必须根据各自的条件来抉择。而不同合作方式所面临的财务风险有较大差异。权衡不同合作经营方式的财务风险，采取相应的避险措施，是业主或酒店经营管理方必须关注的重要问题。
【参考文献】
配电站设备委托管理协议书
甲方:xxxxx物业有限公司 (以下简称甲方)
乙方: (以下简称乙方)
根据管理合同约定,乙方为变配电设备有资质的专业管理公司,甲方经过对乙方的了解,决定将所属配电站委托乙方管理。甲、乙双方共同遵守中华人民共和国《合同法》、《电力法》,并明确双方各自的权利和义务,本着公平公正、互惠互利、等价有偿的原则。乙方按照《关于变配电站的运行管理规程》及甲方配电站的实际情况制定符合电业 KV巡视配电站巡视要求的管理内容,经双方自愿协商同意签订本合同。
一.管理的设备及数量:
甲方所属配电站为 区 路 KV供电的配电站,计有 KV电压等级,变比为:KV/ KV,容量为 KVA(干式)变压器 台。
二.管理地址:上海市 区 路 弄 号。项目为:
三.管理范围:
乙方管理范围为甲方与供电部门所签订的供用电合同中责任分界点用户部份的配电站即 KV进线闸刀至 KV馈线开关出线桩头(包括 KV馈线开关)。进出线(电缆)均不属于委托管理范围。
四.甲、乙双方要求:
1.甲方要求:
1.1.甲方委托乙方管理的配电站采用的设备定期巡视方式。经双方约定为每周一次,并24小时全天候应急(到现场时间20-30分钟左右)。
1.2.乙方应指派的配电站巡视人员专人应定期抄录有关仪表数据,记录电压、电流、电量等数值,每月提供一份《变配电站运行管理月报表》给甲方有关部门。乙方联系人 ;乙方联系人 ;
1.3.乙方应负责对配电站按电业的设备运行管理标准进行规范管理,确保配电站的正常、安全运行,并保持站内环境整洁。乙方应每月根据甲方用电负荷情况提醒并协助甲方调整MD,若一年内发生二次应乙方未提醒甲方调整MD而造成甲方MD超限,乙方将承担责任。加强力率管理,在泛欧现代大厦用电负荷正常的情况下,尽量保持配电站力率正常。
1.4.在合同期内,乙方按国家有关规定对所管理设备建立预防性电气试验计划和维护计划,甲方不再另行支付费用。
1.5.乙方在巡视中发现的设备缺陷和事故隐患应及时通知甲方,书面提出处理建议,由甲方采取措施进行消缺排除,乙方协助配合并做好有关记录。如甲方委托乙方进行消缺排除,双方事先签定委托协议,乙方可按实际消耗的材料和人工向甲方进行结算。
1.6.配电站在运行中如发生事故,甲方应及时通知乙方,乙方协助甲方处理事故,并做好事故处理记录。由非乙方管理过失原因造成的设备故障处理,甲方可委托乙方处理事故,双方事先签定委托协议,乙方可按实际消耗的材料和人工向甲方进行结算。由乙方操作过失原因造成的,乙方应及时处理事故、负责修复,做好记录,修复费用由乙方承担。
1.7.乙方的管理内容及标准均能符合国家相关职能部门(供电部门)的要求。
2.乙方要求:
2.1.?对委托管理的配电站,甲方应向乙方提供包括并不限于下述文件和图纸。
2.1.1.配电站平面布置图。
2.1.2.配电站电气主系统接线图。
2.1.3.配电站继电保护展开图。(包括各种保护、自切及进口继电器的型号及说明书)
2.1.4.变配电设备的电气交接试验报告。
2.1.5.主要电气设备(变压器、断路器、流变、压变、监控系统终端等)使用说明书复印件。
2.1.6.施工结束后的竣工图。
2.1.7.甲方与供电部门签订的供用电合同复印件。
2.1.8.设计院确定的负荷等级及分布情况。(设计说明书有关章节复印件)
2.2.1.乙方在接受委托管理前,须对配电站进行全面检查并审核电试继保校验报告及甲方向乙方提供的资料。对发现的问题,包括但不限于设计、施工质量、设备、站本体建筑、安全防护等方面的问题,以书面形式提交甲方。对影响安全运行的,甲方应及时进行整改和补充,否则由此而引发的事故,由甲方承担全部责任。
2.2.2.为了便于和供电部门的联系,乙方须对配电站设备按供电部门的要求重新进行命名,并将带有设备命名的系统图送交一份给甲方存档。
2.2.3.甲方应配齐配电站应有的试验合格的安全用具及消防器材,并按电业规定定点放置。
2.2.4.配电站投运前,为确保配电站运行信息的及时交流,甲方应设专用分机,联系通道应畅通。
2.2.5.甲方要求部分或全部停电,应书面写明日期和停电时间,提前24小时交给乙方巡视人员。设备停电由乙方巡视人员负责操作,恢复送电时,甲方应再通知乙方巡视人员操作送电。紧急停电,甲方对口专业人员可以直接下令乙方操作。乙方巡视人员应记下操作命令,如无录音电话,操作后甲方发令人应对记录的操作命令及时签认。
2.2.6.乙方巡视人员无法现场处理的设备缺陷或事故隐患,甲方在接到乙方的报告后应及时提出处理意见。乙方也可受邀参与讨论,由甲方决策并付之实施。
2.2.7.出入配电站: 甲方人员要进入无人值班配电站,应通知乙方派员陪同进入,并履行登记手续。
五.甲、乙双方的权利和义务:
1.甲方的权利和义务:
1.1.甲方根据企业经营及维修等要求,有权决定配电站部分或全部停电。
1.2.甲方可随时了解配电站运行情况。
1.3.巡视人员有越出职责范围,影响甲方企业经营行为的,甲方可以要求乙方撤换该人员。
1.4.甲方应当为乙方进行有效管理创造条件并提供方便;
1.4.1.提供巡视所需的设施。
1.4.2.为出入
甲方配电站提供方便。
1.5.甲方如需变更所委派的与乙方业务对口的专业人员,应提前通知乙方。
2.乙方的权利和义务:
2.1.乙方有权取得甲方委托管理的配电站相关的技术资料和图纸。
2.2.对有可能影响配电站安全运行的设备、元件、器材,乙方有权提出由甲方进行改进或调换。
2.3.乙方应编制与配电站有关的运行规程和相关管理制度。
2.4.乙方应根据甲方委托管理合同,就配电站运行安全等问题与供电部门进行业务联系。
六.管理费用:
1.管理费:每月管理费 元(含预防性电气试验费)。
七.支付方式:
1.甲方支付方式为按每(月、季)支付一次。
2.具体支付日期为:每个月 日前。
3.甲方以支票支付或以转账形式将该期管理费用付入乙方银行账号。
(乙方开户行: )
(乙方银行户名: )
(乙方银行账号: )
八.本合同自: 年 月 日至 年 月 日止. 管理期限为: 年。
九.违约责任:
1.甲方如于合同规定的委托管理期限届满前终止委托,甲方承担违约责任,应支付给乙方违约金。违约金为甲方单方面终止委托月份至合同届满各月的管理费金额再加上2个月的管理费金额。
2.乙方如于合同规定的委托管理期限届满前退出管理,乙方承担违约责任,支付给甲方违约金,违约金为乙方单方面终止管理月份至合同届满各月的管理费金额再加2个月的管理费金额。
3.甲方如不能按约定日期支付管理费用,连续超过3个月,应向乙方说明原因,以便得到乙方的谅解。
4.因乙方管理原因造成的停电、设备损坏(站内),给甲方带来直接经济损失,乙方除负责抢修损坏的电气设备外,损坏修复费用由乙方承担。
5.因不可抗力因素造成甲方对 项目管理终结,本合同自然终止,此种情况不受违约责任约束。
十.合同争议、更改、补充及终止:
1.本合同在履行过程中如双方发生争议,由双方本着互谅互让的原则协商解决。如协商不成,双方可同意提交上海市仲裁委员会,按照该会仲裁规则和程序进行仲裁,或向人民法院提讼。
2.经双方协商一致,可对本合同条款进行修订、更改或补充,以书面为准,并与本合同具有同等法律效力。
3.合同规定的管理期限届满时,本合同自然终止。如欲续订合同,须在期满前2个月向对方提出书面意见。
十一.其他事项:
1.本合同内容未尽事宜,双方可协商解决,可以签定补充协议或另加附页。
2.本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用于中华人民共和国法律。
3.本合同对甲、乙双方都具有同等的法律效力。
4.本合同经双方盖章签字后,自签订之日起生效。
5.本合同正本一式二份,甲、乙方各执一份,副本一式二份,甲方执一份,乙方执一份。
十二.附件:
1.变配电设备设施维保作业规程。
2.变配电设备设施巡视作业规程。
甲方(盖章):_________ 乙方(盖章):_________
甲方代表人(签字):______ 乙方代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
附件1:变配电设备设施维保作业规程
1.0.目的和范围:
确保变压器、高压柜、低压柜及附属设备运行合格率达到100%。
2.0.职责:
值班电工、维保电工负责执行本规程。
3.0.作业规程:
3.1.变配电设备维保内容:
3.1.1.每次维保工作的安全由值班电工负责。
3.1.2.由电工领班负责每年将? KV变配电设备外委做电试,每年将? KV变电设备外委做电试,并在《设备设施维保记录表》上作好记录。
3.1.3.由电工领班负责每年将电气安全用具外送做电试,并在《设备设施维保记录表》上作好记录。
3.2.?配电设备内部每半年进行一次检查
3.2.1. 检查电线和接线桩头。要求电线和桩头表面无变色、氧化现象,接触良好。
3.2.2. 检查接地线。要求接地线无松动,接触可靠,接地线电阻小于4Ω。
3.2.3. 检查电器元件。要求开关、接触器动作灵敏、可靠,无损坏、发热、异响现象。
3.2.4. 对修理过的设备要加强巡查,修理内容记录在《设备设施维保记录表》内。
3.3.?每半年对配电设备进行一次清洁
3.3.1. 对变配电设备(包括变压器、高低压柜、量电柜、发电机柜)内部进行清洁工作。
3.3.2. 检查箱内的清洁。要求柜内电器元件干净、整洁,开关轨道清洁并上油。
3.3.3. 开关柜外清洁。要求柜外柜顶、桥架等用清洁布擦干净。
3.3.4. 清洁完毕在《设备设施维保记录表》上作好记录。
3.3.5. 维修后,应将固体废弃物及有毒有害固体废弃物按规定送至垃圾房集中处理。
4.0.?相关文件和记录:
4.1?《电气管理工作制度》。
4.2?《设备设施维保记录表》。
附件2:变配电设备设施巡视作业规程。
1.目的和范围:
配电站为 路 KV供电的配电站,计有 KV电压等级,变比为: KV/ KV,容量为 KVA(干式)变压器 台。保证上述变电机房供配电等设备正常运行。
2.职责:
维保人员负责执行本规程。
3.0维保人员工作程序:
3.1上岗前的准备:
3.1.1维保人员应安合同约定定期定时到岗。
3.1.2维保人员上岗必须穿戴好劳动防护用品。
3.1.3查阅上一班的运行记录若有疑问向领班了解情况,各项记录无疑义后签名确认。
3.2在岗的巡视要求:
3.2.1巡视变压器运行的声音、温度和电压。
3.2.2巡视各支路的电流、信号装置。
3.2.3巡视各种安全用品是否按规定摆放。
3.2.4巡视各种消防器材是否完好,并按规定放置。
3.2.5巡视环境卫生和通风情况。
3.2.6巡视变配电室的门窗关闭情况。
3.2.7巡视是否有小动物活动的迹象。
3.2.8巡视中发现问题,要及时处理并记录于运行记录中的备注栏内。
2005年底到2007年间，江苏南通人徐进华、温州人马英、上海人谭雪梅和庄浩分别在上海加盟了“从台湾过来的”现大陆知名餐饮企业“一茶一坐”，成为其加盟商，不出三年，三人都向法院了一茶一坐。
看上去，又是一出加盟商加盟企业继而反目成仇的戏码。但这次的情节要离奇得多，结局也如悬念电影一样意犹未尽，不可名状。
这家中国颇具知名度的中式餐饮连锁企业究竟怎么了？
诱惑
豆浆煮火锅，咖啡烹牛排，牛奶泡普洱……来自台湾的一茶一坐不仅吃得新奇，店堂设计也优雅精致，这样的品位加上超人气，自然等于可观的利润。
南通人徐进华第一次走进一茶一坐就动了加盟的心思。徐进华夫妇多年来在南通经营着一家生产童帽的服装厂，手里有些闲散资金，一直想再做些投资。二人很快了解到加盟政策：加盟商自己寻找场地，一茶一坐提供指导，门槛是加盟费30万元，保证金20万元，开店的起始资金300万元，总计350万元。
徐进华还了解到，一茶一坐正在引入风投资金，上市在望……徐进华认定这是一个好项目，便于2005年12月7日，与一茶一坐签订了《一茶一坐直接特许经营合同》和作为附件的《一茶一坐委托管理合同》及《承诺书》。徐承诺在签约之后注册一家公司以“自动承接本合同中甲方（指徐进华）的全部权利义务”。然后徐进华先后分两次向一茶一坐支付了现金350万元。
没想到的是，从此以后，“我的加盟店，就与我基本无关了。”徐进华一脸迷惑。
火爆的背后
温州人马英、上海人谭雪梅与庄浩也与一茶一坐签定了同样的加盟合同，店址分别选在嵩山路和五角场。三人也是信心满满，准备大干一场。
合同签了，钱打了，加盟商与一茶一坐就有了休戚与共的利害关系。但是，马英、谭雪梅与庄浩还包括徐进华，真的了解一茶一坐吗？
能查到的公开资料表明，开曼群岛注册的台资公司一茶一坐于2002年6月进入大陆市场，一直以直营店的形式发展，2005年改变策略，开始招加盟商。
但是，上海虹口区工商局的档案却表明，2002年，一茶一坐公司由上海特一实业发展有限公司、新加坡旺旺控股有限公司和英属维尔京群岛CHANNEL TEA CO.LTD.公司三家投资组建。开业首年便宣告失利，2002年主营业务收入为493.51万元，公司亏损362.16万元，之后每年都亏损。2002年至2007年间，经毕马威会计事务所调整报出累计亏损2165万元。
我们自然要追问：既然一茶一坐生意火爆，为什么会亏损？它在上海等地陆续开了60家直营店，这些店的投入也可能导致财务报表显示为亏损；但是否有其他可能，尚不得而知。
而徐进华非常肯定地告诉记者，一茶一坐方面没有告诉他亏损情况，“我知道他亏损这么严重，我还会加盟吗？”
加盟商马英也表示不知情，她还提出了另外的异议：按规定企业需提供“真实、准确的特许合同文本”，一茶一坐应提供《一茶一坐委托管理合同》中注明必有的《设备委托采购合同》、《一茶一坐加盟餐厅招牌使用协议》、《原料委托采购合同》等五个附件。
而在2011年3月23日马英案子的庭审笔录中，审判长问：“这个合同既然约定有这些附件，相关的文本有吗？”一茶一坐人答：“这些文本是借用肯德基的文本。”审判长问：“当时有没有？”答：“我们没有。”“除了给上海马瑛餐饮有限公司以外，有没有这个文本？”一茶一坐人答：“没有。”
于是马英等人的律师主张，一茶一坐没有按商务部规定，向马英等人提供完整的特许合同文本，其与加盟商签订的合同其实是不符合规定的。
合同玄机
徐进华和马英一样，很多问题是事后才发现，并通过律师梳理才明白究竟。比如在与一茶一坐法庭相见之前，他们都不了解与一茶一坐签订的两个合同――《特许经营合同》和以附件形式出现的《委托管理合同》以及另一个附件《承诺书》（《承诺书》中徐进华承诺签订合之后立即成立一家公司以“自动承接本合同中甲方（指徐进华）的全部权利义务。”）――有何玄机。
按照前一个合同，一茶一坐在徐进华向其交纳350万现金之后，则将一茶一坐“商标、商号、经营模式等经营资源”授予徐进华，肯定了徐进华是该加盟店的实际掌控者和操盘者。
一茶一坐则认为，双方又签了一份《委托管理合同》，该店的经营管理权就是一茶一坐的了，并且亏损皆由徐进华承担。
那么，这家店的经营管理权究竟属于谁？签了一份名为“委托管理”的合同，就是一茶一坐的了吗？最高人民法院在《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中明确规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”（《法复（1993）16号》）所以律师告诉徐进华，该店的经营管理权应该是他的。
当时徐进华没有发现两份合同中有这么多字眼可以抠。他只觉得加盟商拥有加盟店的经营管理权天经地义，于是后来发生的事让他觉得匪夷所思：
徐进华签约后，便按要求将身份证复印件交给了一茶一坐，然后回到南通等待一坐一茶为其提供后续的支持服务。
这边，一茶一坐开发部经理郭霖拿着徐进华的身份复印件去了工商局，在徐进华完全不知情的情况下，假冒徐进华的签名，注册了一家以徐进华为董事长的“奕欣公司”，来管理这家加盟店。公司成立后，一茶一坐领取了奕欣公司的《企业法人营业执照》，又用该营业执照刻制了奕欣公司的公章、办理了《税务登记证》及《企业法人代码证书》，开设了奕欣公司的银行基本账户。
接下来，一茶一坐并没有将奕欣公司的上述证件及财务专用章、公章还给奕欣公司，而且越过了徐进华，用公章和财务专用章以奕欣公司的名义开始与外界签订房屋租赁合同、装修合同、原材料采购合同、设备采购合同等，开始使用那300万元的开店资金。
由于奕欣公司是在上海南汇异地注册，对上海的一茶一坐加盟店不便管理，不久，郭霖又到上海工商局假冒徐进华、徐妻王青的签名，注册了进华公司，领取了营业执照，办理了一系列相关手续。一茶一坐又拿着进华公司的章，继续对外签订采购合同。
――以上细节都得到了法庭的确认，以及郭霖本人的承认。
徐进华得知这些情况是好些天以后，一茶一坐通知说，“店址选好了，你来看看。”徐兴冲冲赶到上海长寿路1118号的芳汇广场一看，自己的店已经在装修了！怎么自己事前一点不知道啊？追究原委，才发现了冒名注册等问题。
“我是这个店的老板。”“不认识。”
徐进华查遍两份合同，都没有一茶一坐可以代为注册公司和掌控公章财务章的条款。那么，一茶一坐的理由是什么？他们的说法是，“为了防止加盟商恶意卷款逃跑”。
不仅如此，记者还注意到，一茶一坐在格式化的委托合同里都规定好了，装修公司、采购原材料的公司、提供设备的公司等，都由一茶一坐指定或“代为采购”。有人私下告诉记者，这些公司皆与一茶一坐某些高层存在关联交易，但记者并未在工商等方面拿到相关证据。
徐进华无可奈何，钱已经给了别人了，他只好善意地相信对方。
怀中复杂的心情，徐进华在自己的芳汇店附近投资买了一套房子，方便就近到店里。可是他又很少到店来看看。因为他这位加盟商，对自己的加盟店而言完全是多余的人。对这个店的一切事务，他说不上半句话。
徐进华给记者讲了一个他自己的亲身经历：2006年9月的某一天，他又接到通知，说“芳汇店要开业了，你来看看吧”。徐进华过去一看，仅需40来人的芳汇店，一茶一坐安排了60多人，而这些人全由自己发工资。
毕竟是开业庆典，徐进华不能砸自己场子，还是招呼上了几个朋友，然后像个外人一样买了几个大花篮，自己摆在了店门口。进店去，服务员把他们当一般顾客一样招呼接待……
吃完饭，徐进华偷偷告诉服务员：“我是这个店的老板。”服务员诧异地看了他两眼，悄悄说：“不认识。”他只好付了钱，转身装着大大咧咧地对朋友们说：“看看，咱的店，怎么样，连老板吃饭都要买单。这才叫现代企业的管理！”
一出店，徐进华只想痛哭。之后徐为了打官司和律师详谈，律师主张，一茶一坐用他们公司的章签订的合同和对加盟店进行的管理，是非法的、无效的。
查账
开业五六个月后的2007年上半年，徐进华要求查奕欣公司和进华公司的账。
“开业五六个月了，但是账册上只登记了开业第一个月的账目。”徐进华告诉记者，除此之外，账册中还夹杂着大量没有时间、语焉不详的购物进货发票和凭证。
为了搞清楚这些凭证和发票的真实性，徐进华分别用数码相机拍下了每一张凭证收据、发票，随后交由第三方审计事务所进行审计。
徐进华从自己随身携带的公文包里，掏出了厚厚一叠如同汉语大词典般的审计资料。记者看到，这些审计资料中，部分发票、凭证缺角，不少发票凭证没有标注日期、单位。最后审计事务所的审计结果显示，这一叠凭证和发票几乎都存在问题。“凭证所标物品购入金额与发票不符”、“凭证内容与发票内容不一致”等评审文字几乎出现在每张凭证发票的扫描页面上。
再有，芳汇店的装修及设备价格总计214.58万元，但是，按照第三方询价机构的结算审核，其实际造价仅为120万元！芳汇店为什么会多支出94.58万元？
还有进货量高得离谱的进货单，“其中有一张进货单是标明芳汇店进了56万元的精肉，如果按照8元一斤肉来算，那是7万斤肉，35吨！”另外还出现了数千斤之多的红枣进货单。
这些，都源于进华公司的章和财务大权握在一茶一坐手里，再怎么离谱的发票，只要一茶一坐将进华公司的财务专用章一盖，钱就得支出；而且这样一来，芳汇店的收入一茶一坐可以轻而易举地划走。徐进华要求一茶一坐归还公司文件和章！
2008年11月，一茶一坐对此出具了一纸《证明》：“上海进华餐饮有限公司为我司直接特许加盟商，公章、财务章、法人章自该公司加盟的一茶一坐餐厅开业起由我司代为保管……”
徐进华不服，第一，我何时授权给你“保管”的？分明是强占；第二，既然是“保管”，那么没有我的授意，你就没有使用的权利！第三，显然，一茶一坐还是不予归还。
另外三位加盟商马英、谭雪梅和庄浩，除了没有被注册第二家公司外，其他所有遭遇与徐进华完全一样。
台前幕后
之后，徐进华拒绝向一茶一坐支付合同规定的管理费、服务费，加之芳汇店业绩本就不太好，一茶一坐于2008年年底关了徐进华的店。同样的原因同样的时间，马英的店、谭雪梅的店也被一茶一坐关掉了。
2009年初，徐进华联合加盟商马英等，将一茶一坐告上了法院。一茶一坐则向法院对徐进华等人提起了反诉，状告他们各有数十万元不等的应付款久拖不付。
这场官司一打就是两年。
对于本案的性质，徐进华及其律师胡炯明的观点，同法院的主张产生了巨大分歧。徐进华及其律师认为，一茶一坐强行占有加盟店的经营管理权、扣押公章及营业执照等财物、违约进行经营管理，并且所签合同文本不全，多处不符合相关法规，内容明显自相矛盾。他们认为，芳汇店实质上已成为一茶一坐的直营店，所签特许经营合同和委托合同已不成立，法律尊重事实，因此一茶一坐应该赔偿徐进华全部损失近560万元。
而一茶一坐和法院却认为，二者的加盟关系是成立的，双方的纠纷在于芳汇店的装修造价过高，支出混乱，一茶一坐应予赔偿徐进华超额部分。
最终，法院于2011年4月判决一茶一坐赔偿进华公司经济损失70万元，进华公司需支付一茶一坐应付款32.64万元，金额相抵，一茶一坐向进华公司支付37.36万元，双方了结。
同一家法院对马英、谭雪梅和庄浩案的判决也大致如此。
徐进华当然不服，决定不顾一切上诉。下一场官司大战将不可避免……
记者手记：
在采访这个选题的过程中，记者一直有个疑惑，一茶一坐2005年开始招加盟商，十几家加盟商大多数的遭遇和结果都同徐进华类似，一茶一坐究竟意欲何为？
或许有个猜测能够帮一茶一坐“自圆其说”。一茶一坐一直梦想在美国纳斯塔克上市。于是2005年至2008年期间，一茶一坐总共经历了三轮融资。但是一茶一坐一直亏损，为了提高增强盈利能力，一茶一坐一边用融得的资金开直营店，一边又想出了一个开加盟店的新办法――
从2005年开始招加盟商，用加盟商的钱来建店，然后用上面写到的种种方法、步骤，将加盟店的控制权、经营权掌握在自己手里。
从徐等人的表述看，在加盟店的装修工程、设备采购、原料采购等多方面一茶一坐都有操作空间，甚至可以利用掌握加盟商公司法人章、公章、财务章的便利，直接将钱划走，所以才出现“一次采购猪肉35吨”的可笑的后补发票。
退一步说，如果加盟店这样折腾下来还能正常经营盈利，并保持强劲增长势头。一茶一坐就以双倍开店价格将其收购，以其强大的赢利能力增加上市砝码，这样皆大欢喜。
如果加盟店经不起折腾倒下了，一茶一坐就将加盟店直接关了，所谓“加盟有风险”……
然而这样的公司能顺利上市吗？十几起加盟商官司缠身，至今没听说它上市之事。
[关键词]：物业管理；物业管理合同；委托合同；权授予
依现行合同法，物业管理合同系无名合同之一种，其主要规范的是物业管理关系双方当事人就特定物业[1]的管理事项而合意设定的当事人双方的权利义务关系。物业管理合同的大量出现是我国实行住房改革和房地产业发展的必然产物。然而，一方面生活中物业管理关系日益增多，物业管理合同大量出现，另一方面，理论界和现行立法并没有对物业管理合同的特殊性有足够的认识、进行系统的规制，这直接导致了现实生活中大量物业管理纠纷的出现和难以解决。在本文中，笔者拟就对物业管理合同的属性进行分析，区分其与民法中的相似制度，并就物业管理合同的法律规制提出自己的看法，以期引起理论界和实务界应有的关注。
一、物业管理合同的基本内容
基于契约自由原则，当事人在不违背法律强制规定或公序良俗的范围内，得订立任何内容的债权契约，是为债权契约自由原则。[2]但值得注意的是，民法虽对契约不采类型强制原则[3]，但对于若干日常生活常见的合同，各国合同法一般均在分则以有名合同加以规定，按学者解释，这不外基于两项机能，其一、以任意规定补充当事人约定之不备。其二、以强制规定保护当事人的利益。[4]
查现行合同法相关规定，可以发现并没有对物业管理合同作出的任何特别规定，在现行立法上，物业管理合同自应属于无名合同之一种。目前实践中对物业管理关系的调整主要是通过地方规章实现的，各地的做法存在较大差异和不规范性，学者关于合同法的研究著述中也少见此方面内容。依民法理论，合同内容，尤其是其中的主要条款，是合同当事人双方按意思自治原则所设定权利义务的具体体现，亦是判定合同性质的基本途径。以下结合现实中的情况，对物业管理合同的主要内容，作一个大致概括，为我们最终廓清物业管理合同的性质做出铺垫[5]：
一般而言，物业管理合同的主要条款由以下方面构成：
1、当事人和物业的基本情况，主要是对双方当事人的资格认定以及对物业管理活动的标的物的基本情况作出确认和记载。
2、双方的权利和义务，主要是物业所有人或使用人支付物业管理费，物业管理公司提供相应服务的条款。这是物业管理合同最为重要的条款，具体内容又因为管理事项类型的不同而呈现差异，一般有以管理服务为主的物业管理和出租经营与委托管理并重的区分。
3、物业管理服务事项和服务质量的。这一般除了由当事人自行约定以外，各地的地方性规章也大都进行了底限性规定，但各地规定的情况参差不齐，可资参考的是国际健康组织（WHO）对区分所有建筑物的管理设定了安全、健康、便利、舒适的居住环境基准，归纳起来有以下四点：⑴。火警防范，如加强消防设备、防火设施的管理；⑵。清洁维护，定期清除垃圾，清理水沟，外墙洗刷等；⑶。公共设施维修，水电机械维护、公共电梯、空调设备的定期检查；⑷。花木整理，修剪花草树木，随时更换枯死的枝叶等。[6]这四点基准也应该是物业管理的标准要求。
4、物业管理服务费的标准和收取方法，物业管理合同皆为有偿合同，因而价金和酬金条款是其自然的主要条款。
5、物业管理服务用房的使用、管理和费用分配办法。此为物业管理合同的特殊条款，主要为物业管理单位履行管理义务的方便计。
6、维修费用的收取和使用条款。维修费用一般独立与物业管理服务费独立开来，其收取方式主要由合同双方当事人约定一般。
7、合同的有效期限，合同的终止事项及合同终止后相关事宜主要是物业资料的移转。物业管理服务的终止与一般合同的终止存在差异，物业管理合同的双方当事人一般不允许随时随意解除合同，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
8、违约责任、解决纠纷的途径。物业管理关系虽然仅在物业所有人使用人和物业管理公司之间发生效力，但由于物业管理关系存在特殊性，物业所在地居委会、城建部门和相关市政部门也对其享有一定行政管理和监督的职能，因而物业管理关系的纠纷解决及关系结束也与其他合同存有差异。
9、当事人根据具体情况约定的其他主要条款。
由此可见，相较与其他合同，物业管理合同在诸多方面有着自己的特殊之处，但在理论和实务中，学者和法官对此并没有引起相应的注意，关于物业管理合同的定性现在比较流行的观点有两种，即或认为物业管理合同为委托合同的一种[7]，或认为物业关系为民法中制度的特殊类型，物业管理合同亦为设立关系的合同，以下笔者将对这两种观点分别予以检讨，并在此基础上提出自己的看法。
二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]
（一）、物业管理合同与委托合同
先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托合同的特征。
1、合同由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托合同的主体。
2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。
3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
4、委托合同有有偿、无偿之分。
5、受委托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9]
对应物业管理合同的内容和特征，不难看出二者存在以下主要区别：
1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区而言，如果每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出，物业管理事项与被委托事务存有明显差别。
2、《合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同，并且一般要求要采用物业管理示范文本，最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。
5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异，被委托人处理的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，采取不恰当的方式从事物业管理，从而不利于物业管理设施的长期保养。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同
6、两种合同采用的报酬支付方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。
7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。
8、委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。
从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异，物业管理合同远非委托合同之一种，现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系，对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。
（二）物业管理合同与权授予行为
，指人于权限内，以本人（被人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。[10]为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在的分类中，基于被人的委托授权而发生的，即委托（意定），是最常见、最广泛适用的一种形式。实践中有些人认物业管理合同为的委托合同，也有人认为物业管理合同为权设定行为之一种，并得出物业管理行为为行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解，以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。
首先，一般情形下，委托合同是产生委托授权的原因和基础[11]，在上文中，笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同，退一步说，即便在物业管理合同中有相关的委托条款，但其一，此不能作为对整个合同定性的依据，其二，理论通说皆认委托合同并不必然地产生权，只有在委托人作出授权的单方行为后，权方才发生。因此物业管理合同与权授予行为自当不同。
其次，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用的概念来解释物业管理活动。
再次，民法理论皆认人获得相应的报酬系基于委托合同，而行为非为营利，这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突，而且是以被人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。现代社会，物业管理向规范化和品牌化方向发展，如果将物业管理归属于行为，那么，物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，在这种结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，显然，的这种效果不符合物业管理的实际。[12]
最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与存在重大差异。
明显地，物业管理合同不是权的授予行为，物业管理活动也与行为存在本质的差别，试图用制度来解释物业管理关系显然是不妥当的。
三、物业管理合同性质分析-从现行法出发的分析
法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。[13]然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按学者王泽鉴的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者。有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。[14]
笔者认为关于无名合同的主要问题，并不仅在与于其与有名合同的区分，如何在法律相关规定未尽详备时，提供可兹应用的规范才是问题的关键。
具体到物业管理合同所设定的主要给付义务，从物业管理者角度言，一般有以下两个方面[15]：
1、物的管理，系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理，原则上以建筑物的共有部分为限。
2、人的管理，系指对区分所有人群群居生活关系所为之社区管理，其对象不外以居住于建筑物上的人为限，凡出入区分建筑物的人的行为，均应纳入，内容一般为对建筑物不当毁损的管理、对建筑物不当使用的管理及对生活妨害秩序的管理。
基于不同的具体情况，物业管理又可以分为部分管理和全部管理，单就其各自来看，在物业管理合同的签定上似乎只是整体与部分的关系，应不存在特殊之处，然而，颇值疑问的一点是，为复合性的部分管理或整体管理签定的物业管理合同是否是为非典型合同中的混合契约？
从物业管理关系的主要给付义务来看，物业管理团体提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理，又有对共有物业设施的维修、保养，既有有关机械设施的购买、更换，又有对居住环境的安全维护，其涉及到若干有名合同和无名合同的内容，主要有雇佣合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等等。
就此而言，物业管理合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种，即一方当事人所负的所个给付义务属于不同契约类型，彼此间居于同值的地位，而他方当事人仅付单一的对待给付（有偿契约中）。[16]
四、结语-兼论物业管理合同的法律规制
在大陆法传统理论中，民法对生活关系的归制主要是通过法律关系得以实现的。从这个意思上说，法律关系就是民法的基本工具或调整方法。[17]然而法律关系虽为当事人创设权利义务的私法空间，使得权利人[18]可以在最大程度上依自由意志对自己的利益进行取舍和保护，但法律关系本身只是法律对生活关系的采攫，是用法技术手段对生活的再拟制，单从其外在的名称和表现上并不总能够足以判断出内在的、个性的法律特征，尤其当这种法律关系是一种复合的法律关系或是生活中的出现的新型法律关系时。
拉伦茨说过：法律关系是人与人之间的法律纽带。[19]在我看来，法律关系的内容，主要是权利及其对应的义务是构成该法律关系的独特个性，并在此基础上与其他法律关系实现区分的基础，在复合性的法律关系中，情况相对复杂，但整体思路仍然如此贯彻。从另一面观之，民法正是在这种区分的基础上才能通过法律关系实现对不同生活关系的区别和规制。实际上，通过对不同法律关系的主体、客体和内容，特别是后两种性质的辨明，进而在理论与立法中为该种法律关系设立特定规制规则，这也是大陆法传统中形式理性应对实践生活的自在逻辑。
通过上文的分析，至此，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别，换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，民法完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，从这个思路出发，在合同法中或另设特别法[20]将物业管理合同作为有名合同之一种加以特别规定应该不存在太多的障碍。相应地，在实践问题的处理中，通过对物业管理合同性质的辨明，明确物业管理法律关系的客体及双方当事人的权利义务，分清其与委托关系和关系的差别，这也是正确解决物业管理纠纷的必要前提。
参考书目：
1、陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版。
2、王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版。
3、王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版。
4、谢在权：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版。
注释：
[1]物业一词并非汉语中的一般概念，在目前相关的专业非专业词典中也都没有对物业的具体解释，据学者考证，在粤港方言别是东南亚地区和我国香港、澳门地区，物业是作为房地产或产业所有权的别称或同义词而使用的。相应地，物业管理，有学者从建筑物区分所有权角度将之定义为：维持区分所有物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。陈俊樵《论区分所有建筑物之管理组织》，（台）《中兴法学》第24期第191页。
[2]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第108页。
[3]大陆法上的契约类型源自罗马法，但罗马法上的契约采类型强制原则。详见周楠《罗马法原论》，商务印书馆1994年第1版，第706页以下；另参考王泽鉴《债法原理》第一册第108页注〈1〉，中国政法大学出版社2001年7月版。
[4]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第109页。
[5]参见钮丽娜：《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》，《人民司法》2002年第8期，第14页。
[6]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207页。
[7]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；钮丽娜《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》，《人民司法》2002年第8期第14页；范云《论物业管理中的几个关系问题》，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新《完善我国物业管理立法的构想》，《财经理论与实践》2000年第3月号，第119页；秦德平《物业管理法律问题研究》，2000年第3期，第112页。
[8]有学者认为民法中可称制度者，应有一系列规则或理论体系的支持，因而下面将要论述的委托合同和意定的授权行为，能不能称为制度，这本身就是个可以讨论的问题，在这里笔者无意于这样的争论，之所以采用这样的指称，笔者纯粹是为了避免表述上的累赘，参见丁文《物权请求权与我国物权法》，《法学》2003年第3期。
[9]同上，第四百一十条前段。
[10]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第440页。
[11]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版，第169页。
[12]参见李钊：《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》，详见
[13]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第109页。
[14]同上，第110页。
[15]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207页。
[16]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[17]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年12月第2版，第110页以下。
[18]应当指出的是，虽然以权利义务为内容的法律关系是法律关系中的主要类型，但其并非是唯一类型，学者有时也将资格，能力，权限为内容的关系也纳入法律关系，称“准法律关系”，因为他们本身同样受法律的规制，往往含相当的法律效果，且与那种居于核心地位的法律关系（权利与义务），时而界限模糊，不易分辨。参见同上第112页及其注5.
当前房地产行业受政策影响已陷入萧条期,已由卖方市场转向买方市场。大部分地产企业销售业绩持续下滑,成本不断提升同时面临着资金链断裂的危险。这里面的原因有很多:政策因素、市场因素、决策因素、管理因素等等。其中对于合约管理的好坏也影响着房地产项目开发的顺利进行,特别是在房地产市场萧条期,充满了不确定性,这对合约管理提出了更高的要求。因此,房地产项目的合约管理对房地产项目开发有着重要的意义和深远的影响。
1 房地产项目合约管理的目标及意义:
1.1 房地产项目合约管理的目标:
房地产项目开发目标一般是通过项目开发建设及营销从而取得预期回报及超额利润。而房地产项目合约管理就是紧紧围绕完成项目开发目标而进行的。
具体来说就是在房地产项目通过设定预期利润从而制定开发计划、销售计划、投融资计划等决策后制定合约规划,并以此为目标制定合约签署计划。合约签署后对合约的履约情况、风险情况、实际变动情况进行跟踪管理:分为签约前计划管理、签约后过程管理的全过程管理。
1.2 房地产项目合约管理的意义:
合约管理对于房地产项目开发来说有着重要的意义。不仅为项目顺利开展保驾护航,同时为降低企业风险、树立企业形象、降低企业开发成本、监控项目开发状态等起到积极的作用。其意义体现在企业本身及管理者两方面:
1.3对于企业:
1.3.1 最显而易见的作用是监控企业的经营风险;
1.3.2 企业合同管理的一个最基础的作用是提升企业形象:重合同、守信用是企业最重要的形象;
1.3.3 企业合同管理的一个很重要的作用就是创造经济效益;合同管理通过控制随意的决策,通过对合对方的准确分析判断,通过科学的谈判对策,通过对合同条款的的合理设计,通过对旅行过程中集体问题的妥善处理,通过合法合理的纠纷解决程序,可以最大限度的降低成本,获得最大限度的收益。
1.4对于管理人员:
1.4.1了解项目运行全过程的合同组成;
1.4.2 了解企业项目运营的费用组成;
1.4.3 掌握项目全过程运行状态、进度;
1.4.4 了解企业管理模式、业务组成等。
2 房地产合约的分类:
2.1 根据项目开发过程分为:
2.1.1 项目前期合同:获取土地类合同、融资借款类合同、勘察测绘合同、设计合同等
2.1.2 项目开发期间合同:建安工程类合同、工程监理合同、造价业务委托管理合同等
2.1.3 项目开发后期合同:销售租赁合同、委托经营管理合同等
2.2 根据项目外包策略分为:
2.2.1 自主管理类合同:
2.2.2 业务外包类合同:
3 房地产项目合约管理的思路
合约管理思路:
此房地产项目合约管理思路可以概括为:
3.1 制定项目合约规划的依据:
3.1.1 根据项目可研报告以及投资决策文件,确定项目最高拿地价格,并以此参与项目土地竞标,竞标成功后签订土地使用权转让合同;
3.1.2 方案设计完成后编制项目投资估算文件。根据投资估算文件,确定最少自有资金数额,已经融资方案,确定融资借款类合同的签订安排;
3.1.3 施工图设计完成后编制项目开发进度计划、销售计划、成本控制方案。根据项目开发进度计划,倒排计划,确定最迟合约签订时间完成项目合约规划架构的编制(如下图所示);
3.1.4 根据项目项目成本方案,确定项目开发个阶段合约的预计合同金额;
3.1.5 根据项目营销、招商方案,确定营销、招商等活动确定合约预计签订时间及金额;
3.1.6 根据项目风险防范方案,确定需要注意防范风险部分的相关合同的预计签订时间及金额。
由以上项目信息完成项目整体合约规划:
3.2 根据项目合约规划的安排推进合约的签订:
3.2.1 合作伙伴的选择:根据合约规划的安排,在预期的时间内先对拟签合同的合作伙伴进行筛选。随着越来越多的项目建成完工,合作伙伴资料库就得以建立,这样每次选择合作伙伴的时候就相对轻松,而且通过项目合约的监控反馈,还能给合作伙伴进行评分,为下一次选择更合适的合作伙伴提供历史参考数据。
3.2.2 明确各个拟签署合同的细节及相关签约要点,如:
建设工程施工合同签约 要点
一、工程总包施工合同签订的条件二、签订分包合同的条件三、明晰无效施工合同及其法律后果 四、审查工程承包合同文本 五、明确发包人和承包人的权利及义务六、明晰无效施工合同及其法律后果 七、约定索赔的内容和有关条款
建设工程的初步设计已被批准只能分包部分工程给具有相应资质条件的分包人承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同整体性的审查:合法性分析、完备性分析、公正性分析、准确性分析明确发包人权利与义务防范工程承包合同风险索赔范围
对于物业管理合同在我国合同法中尚未有规定，目前只能将其称为无名合同。实践中有很多人认为物业管理合同是委托合同，[2]我们在物管案件的审理中，对物管合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。
但就物业管理服务义务的内容来看，物业管理公司所提供的大部分物管义务不需要对业主言听计从，他们只需要依据合同约定以及物业管理的法律、法规提供卫生、环境、保安等物管义务，达到一个大致的标准即可，而这个目标的实现则是由物管公司自行独立地完成的。如果认定将物管合同的性质认定为委托合同，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。这样的结果就导致业主可能要为物管公司的物管行为承担民事责任，这显然是违背物管服务的目的的。从合同目的进行解释，就可以确定物管合同的性质并不是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
笔者认为，在物管公司所提供的服务内容中，不仅有对全体业主的公共物业的管理，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等等。因而物管义务中所涉及的性质比较复杂，混同了保管、租赁、承揽、委托等法律关系
在物管活动中涉及的物管义务的种类多、范围广，使得对各种责任一一明确变得较为困难，这样合同双方在产生纠纷后并不能在合同中直接确定违约责任的承担。因而在对物管案件的审理中，认识到物管合同性质的复杂性非常有必要。只有明确认识物管合同的特殊性，并有针对性地对所涉及的部分合同性质做出认定，才能够正确援引相关法律法规对责任做出判断与度量。
二、物管合同的责任主体
在物业管理法律关系中，有业主、业主委员会、物业建设单位和物业管理公司等民事主体。在房屋出售前，物业建设单位依法应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。而业主委员会是由物业管理区域内全体业主组成的业主大会选举产生的，执行业主大会决议的机构。业主大会在业主入住达到一定比例时，由房产行政管理部门召集。
在物业管理法律关系中，物业管理合同一般是由业主委员会或物业建设单位和物业管理公司签订的，然而物业管理合同的特殊性在于签约双方并不是合同当事人，物管合同的双方是作为委托方的业主和受托方的物业管理公司。对于与物管公司签订物管合同的业主委员会或建设单位，笔者认为其法律地位比较类同于代表人，他们签约的后果最终归结为全体业主，与签约方并无关系。对于业主不履行合同义务的，违约责任人为业主本人，而非业主委员会或建设单位。
明确了物管合同的当事人，就可以对于物业管理合同纠纷的诉讼主体有了正确的认识。司法实践中出现过由业主委员会作为原告对物管公司提讼的案例，说明我们目前对于物管合同主体的认识尚不明确。2003年杭州市中山花园业主委员会认为所委托的物管公司未如约履行物管义务而向法院提讼，法院经审查后认为，因业主委员会不是独立的自然人或法人，本身并不具备承担民事责任的组织机构或财产，不具备当事人的民事权利能力，因而不属于民诉法所规定的“其他组织”，不享有民事主体资格，该业主委员会的因而被裁定驳回。由该案例可以看出，业主委员会不仅不是物管合同的当事人，从其性质上分析，它也不符合诉讼主体的要求。
那么要追究物管公司的责任，应如何确定诉讼主体呢？笔者认为应以公共利益还是业主个体利益为区分标准。如果是出于公共物管事由而提讼的，其诉讼主体资格就应为“某小区全体业主”，因为该诉讼是为维护全体业主的利益而提出的。此外我们还应当认识到，物管服务的性质特殊，由于每个业主对于公共物管服务标准的期待值不尽一致，将对公共物管事务的诉权归于全体业主，也可以尽量使物管服务标准符合公众标准，而避免公众服务的个人意志化，使得物管公司在公共物管服务上的无可是从。这样对于促进与保护物管行业的正常发展是必要与有益的。
鉴于全体业主人数众多，在由小区全体业主所提起的诉讼中，可以选派诉讼代表。业主委员会在全体业主书面授权或经业主大会的决议确定后，也可以作为代表人参加诉讼。但如该业主委员会必须提交相关的文件证明其资格，否则其就会被驳回。[3]
当然，如果物管公司在物管服务过程中，违背了对业主个人的义务，侵害了业主个人的利益，如车辆保管义务、安全保障义务等，那么诉讼主体就应为业主个人。这里区别的标准就在于物管公司所提供的是公共服务还是可划分为个体的服务，被侵害的利益是全体业主的还是个体业主的。
此外，笔者认为目前在业主对于公共物管服务的维权渠道上尚存在困惑：业主需要怎样的途径才能够赢得业主大会的召开，使“下情上达”，需要怎样的方式才能够启动维权程序，对于业主来说都是一件既陌生又烦琐的工作。着手畅通该程序并使之具有实效，对于保障业利、监督物管活动非常重要。
三、物管责任的确定
合同法第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对于因物业管理而产生的民事责任，当事人同样可以在违约与侵权中自行选择责任的追究。[4]
1、违约责任
物业管理中的违约责任，可以来自双方当事人在合同中的约定，没有约定的则应按照实际损失确定违约责任。物管合同主要是一方提供劳务服务，另一方支付物管费用的合同，实践中双方当事人在合同中对于业主一方未按约缴纳物管费用的违约责任约定比较明确，而对于物管公司未全面、妥善提供物管服务的违约责任的约定则较不明确。以杭州为例，虽然目前并未象
商品房预售合同一样要求对物管制定统一的格式合同，但实际中当事人双方对于的物管合同内容的约定几乎都取材于《杭州市物业管理条例》。对于物管公司的违约责任，很多合同照搬了《杭州市物业管理条例》第五十四条第三款的规定，即“对物业管理企业违反本条例的行为，业主委员会有权予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的，业主委员会可以终止物业管理服务合同。情节严重的，物业管理部门可以降低其物业管理资质等级。”。这样的约定，使一些物管公司据此认为合同双方对于违约责任已做出选择，即使物管公司存在违约行为，其所要承担的违约责任也仅限于限期整改、终止合同和接受管理部门处罚，而毋需承担其他责任。
笔者认为，上述关于限期整改、终止合同的约定并不能涵盖物管公司全部的违约责任，在这里对不解除物管合同的违约责任合同双方是未做出约定的。对不解除合同的违约责任仍应按照双方当事人无约定的来处理，而不能以此排斥业主对于物管公司其他违约责任的追究。至于上述关于由物业管理部门进行处罚的约定更属于行政责任的范畴，与违约责任无关，更不能以此免除违约责任。
若物管公司虽然服务欠当，但业主认为尚不必解除合同或者解除合同后业主仍存在其他损失的，应明确业主仍有权追究物管公司的其他违约责任。若物管公司不履行物管服务或履行合同未达到规定标准，致使业主拒绝交费的，应认定物业管理公司违约在先，业主拒绝交物业管理服务费属于行使合同履行中的抗辩权的行为，可根据物业管理公司提供服务的质量状况，按质定价，适当减少业主的应交物管费用，以体现对物管公司违约责任的追究。对于物管公司要求业主支付滞纳金的诉讼请求则不应支持。
2、侵权责任
违约责任是无过错责任，而侵权责任则大部分为过错责任。在物管案件中，并不是业主所有的损失，物管公司都需要无条件承担责任的。在物管活动而引起的纠纷中，不分清责任类型，势必将无谓地加重物管公司的责任，从而遏制物管工作的生存空间，造成不良后果。
目前在人民法院所审理的业主对物管公司所提出的案件中，有很大一部分是因业主认为物管公司提供的物业安全服务有瑕疵，导致其人身、财产受损而提出的。物业安全服务主要有以下两种情况：一业主住宅被盗、被抢；二存放在停车场的车辆被盗、被损。因为侵权人无从查找，业主则依据物管合同的约定转而认为物管公司存在物管安全方面的服务瑕疵，故而要求物管公司承担责任。笔者认为，对该类责任的性质应确定为过错责任，而不能认定为无过错责任。业主只有证明物管公司物管安全方面的服务存在瑕疵，而该瑕疵对于业主人身、财产的损失具有直接关系的，责任的构成要件才得以成立，其请求才能够被支持。
在笔者的司法实践中，近年来接触到两个案件较有代表性。
案例一、某小区业主在写字楼内遭遇持刀歹徒抢劫，经该业主防卫，歹徒反被刺死，但该业主也身受重伤。该业主对该写字楼的物管公司提讼，请求其对该事件中该业主所遭受的人身、财产损失进行赔偿。但在案件的审理中，物管公司提供证据证明，公司对该物业有完备的人员出入登记审查制度，所实施的安全服务并无瑕疵。
案例二、某小区业主在家中发生窃案后，认为物管公司在接受委托管理后，未妥善承担安全防范的职责，对该小区存在缺陷的监控系统不进行维修，导致窃案结果的发生，诉请判令物管公司赔偿由此给原告造成的损失。
对于上述两个案例，因为案件一的业主不能证明物管公司在安全管理上存在瑕疵，其诉请被判令驳回；案例二中的物管公司则被证明该小区监控系统破损，安全管理上存在瑕疵而被判令赔偿业主损失1000元。上述两个案件宣判后，当事人双方均服判息诉，未再提起上诉。
3、物管纠纷中的举证责任
对于物管纠纷中的举证责任，法律并无专门做出规定，一般是依据民诉法关于“谁主张，谁举证”的规定。但物管合同相对其他案件具有其特殊性。对于物管公司所履行的物管义务有无承担或义务履行有否到位，往往要经过一段时间才能够反映出来，对于业主来说，要证明物管公司有无全面、妥善地履行物管服务，对于业主而言在举证上存在困难。此外因为相关的物管资料通常是由物管公司进行保管的，业主要证明物管公司的服务存在瑕疵也的确存在困难，这在很大程度上造成业益无法得以有效保障。
（一）我市两级法院受理委托理财纠纷案件的基本情况
截至20__年3月，我市两级法院共计受理委托理财类案件6件，其中，委托买卖股票纠纷1件，因委托理财合同而引发的财产关系损害赔偿纠纷2件，一般委托合同纠纷2件，信托合同纠纷1件。在这6件案件当中，已经审结的2件，正在审理的4件。
（二）委托理财合同纠纷案件的特点及问题
通过调研，发现我市委托理财纠纷案件总体上呈现以下特点：
1、案件的数量较少但标的较大。从案件总量上看，与全省其他地市相比，我市两级法院受理的委托理财纠纷案件数量较少，但是，该类案件总标的达到1.65亿元。
2、案件多发期在20__年之后。在6件委托理财纠纷中，只有泰山区人民法院受理的1件委托买卖股票纠纷系发生于1996年，其余案件均发生于20__年之后，这是由于股市长期低迷，在20__年前后发生的一些委托理财合同中约定的收益无法兑现，导致当事人发生纠纷，从而成讼。
3、案由较多，不统一。现在委托理财纠纷并没有统一的类案由，我市法院受理的此类案件，在确定案由时也不统一，如有的定成委托买卖股票纠纷，有的定成财产损害赔偿纠纷，有的定成信托纠纷，还有的定为一般委托合同纠纷。
在审判实践中存在的主要问题有：1、委托理财纠纷的概念不够统一规范，比较模糊。这直接影响了法院对此类案件的受理与审判；2、审判委托理财合同纠纷的法律依据不足，判决缺少统一尺度。由于实践中对委托理财合同的性质仍存在较大争议，加之委托理财合同与合同法规定的有名合同均不甚相符，在现行法律法规中很少能找到适用于此类合同纠纷的法条，加大了案件的审理难度。
二、关于委托理财的概念
委托理财的概念，在实践中比较模糊，不够清晰。而由于委托理财现象比较复杂，因此对概念的界定，实际上决定着法院受理委托理财纠纷案件的范围。因此，委托理财的概念是我们首先需要予以明确的。
有人提出将委托理财定义为客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获利益由双方按照约定进行分配或者由管理人收取管理费的活动。这里强调金融性质显然是从委托投资的对象及管理方式而言，而非指委托投资的主体，并排除了非金融性的经贸、实业投资及其委托管理。所以，这一概念没有涉及现实中大量存在的将国债、股票或期货合约等作为合同标的的情况，因此有些偏颇。
还有观点认为，委托理财是委托人与受托人约定，由委托人将其所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管，并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动，以获取经济利益的行为。委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户，通过证券或期货经营机构方可进行。这一概念基本上揭示了委托理财的实质，但却忽略了现实当中存在的以实物资产作为理财对象的情况。
我们认为，委托理财，实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。严格地说，“委托理财”并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。作为一个约定俗成的用语，它包含了现实生活中各种各样的委托理财现象。
委托理财合同有广狭二义。广义的委托理财合同泛指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）委托给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的委托理财合同仅指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）委托给受托人从事投资管理活动的合同。以受托资产的种类为标准，委托理财可分为金融性资产的委托理财和非金融性资产的委托理财。金融性委托理财合同纠纷，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所引发的合同纠纷。我们所说的委托理财纠纷，就是指的此类纠纷。
三、关于委托理财合同的类型
委托理财合同千变万化，种类繁多。总体看来，委托理财合同有名实相符的，也有名实不符的。在名称上，比较多的情况下，称为委托理财合同、投资理财合同、委托投资合同、资产管理合同或投资管理合同等；有时，第三方监管合同或委托监管合同是单列的，也有合一的，单列的由委托人与监管人签订(委托人与受托人另签委托理财合同)，合一的由委托人、受托人、监管人共签。委托理财合同也有以其他名称出现的，如委托合同、证券(股票)交易(买卖)合同、委托()国债投资(购买)合同、股票质押投资合同、合作(共同、合伙)投资合同，甚至托管合同、保管合同、国债回购合同、投资咨询(顾问)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的标准，可对委托理财合同作出相应的分类：
(一)根据委托理财的表现形式来区分，实践中委托理财合同主要有以下两种:(1)子母协议，一份正式协议，一份补充协议，保底和保收益的内容一般约定在补充协议中；(2)三方监管协议，委托理财合同由三方主体共同签订，即委托方、受托方和监管方，监管方一般由证券公司充当。但是在具体的合同名称上，则可能各不相同，实践中比较多的有委托理财、委托投资、合作投资、资产管理、 受托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议等等。
(二)根据合同中关于亏损负担和赢余分配的约定来区分，委托理财合同可以分为如下七种类型：（1）本息保底，超额归受托人型。受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。（2）本息保底，超额分成型。受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益；对超出部分，由双方按约定比例分成。（3）本金保底，超额分成型。受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人予以补足；对盈利部分，则由双方按比例分成。（4）盈余分成，亏损分担无约定型。委托人将资金委托给受托人从事股票交易，双方只约定盈利按一定比例分成；对亏损，则没有约定承担的比例和方式。（5）缔约当时没有约定盈亏负担，受托人事后承诺补偿损失型。双方在订立合同时对交易的盈亏负担没有约定，对投资管理过程中出现的委托资产损失，受托人书面承诺补足委托人全部或部分损失。（6）盈余分成和亏损未约定型。合同当事人对于盈余的分成和亏损的分担未作出约定。（7）利益共享、风险共担型。委托人和受托人共同出资，以委托人或者受托人的名义开立资金帐户和股票帐户，由受托人负责资产的运作，有时委托人享有一定程度的控制权，约定利益共享，风险共担。
(三)根据在证券、期货市场上出现的投资人名义的不同，委托理财分为委托的投资理财和信托投资理财。委托人委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动的，为委托型投资理财。委托人委托受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的，为信托投资理财。
四、关于合同主体
委托理财合同的主体，主要包括委托人、受托人、监管人三类。其中，受托人的主体是重点需要解决的问题。
(一)委托人的范围。委托理财纠纷的委托人，其范围的确定应当根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定确定，包括各类法人、自然人或其他组织。因为委托理财纠纷均为因委托理财合同所引起，而只要是平等主体的法人、自然人或其他组织，具有相应的民事权利能力与民事行为能力的，原则上均可以成为委托人。
(二)受托人的范围。实践中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投资管理公司、投资咨询(顾问)公司、理财工作室、经纪人、私募基金等民间性机构，也包括证券公司、期货公司、信托投资公司、资产管理公司、企业财务公司及商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等专业性金融机构。
上述受托人可以分为两类。第一类是金融机构，主要涉及券商，第二类是非金融机构，主要涉及投资公司。对于前者，证监会已在《证券公司客户资产管理业务试行办法》中作出相应规定。对于后者，则尚存争议。肯定意见认为，既然“代客理财”列在投资公司营业执照的经营范围内，且强行法又未作禁止，应认定其具有理财资格；否定意见则主张，委托理财属于特许经营，非金融机构不宜介入。我们认为，投资公司在受托理财时基本处于监管盲区，而目前理财活动往往涉及巨额资金，一旦失控势必殃及金融安全。有鉴于此，今后宜适度限缩受托理财的主体范围，将该业务视为许可经营项目为妥。
五、委托理财合同的性质及案由的确定
（一）对委托理财合同性质的认识
我们认为，委托理财合同是一种新类型的合同。
首先，委托理财合同实际上使双方形成了一种临时性的合伙关系，双方分别用不同的客体，即委托方以货币、受托方以劳务进行投资。委托人开立账户后，在合同有效期内由受托方负责该合伙人的具体运营，凭借其专业知识和投资技巧进行具体操作。双方内部对该合伙人进行期货投资而产生的亏损和盈利进行划分，但该约定仅对双方有约束力，不得对抗第三人。因此，在协议期内交易的盈亏都体现在该账户内，一旦协议期满，清仓结算后，双方就按照约定承担责任。
其次，委托理财合同是双方当事人理性的意思自治的体现。对保底条款有人提出，由于投资存在很大的风险，如果由受托人承担全部亏损，会使受托人的义务单方加大，是不公平的。并非理性投资主体的行为。其实，保底条款并非当事人不理性的行为。委托理财现象的产生和发展，具有有特定的社会经济基础，资金和投资专业知识在很多时候并不为相同的主体占有。委托方的目的是使其货币增值，但缺乏使其货币增值的手段。对受托方来说，虽然具有可以使货币增值的技能和知识，但“巧妇难为无米之炊”，没有相应的货币资金为载体，其技能是没有价值的。为了将二者有机结合，实现“共赢”，委托理财便应运而生了。
最后，无论委托理财合同如何归类，但只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。申言之，对金融市场的监管必须慎重，不能以监管为由阻碍其创新。法律规定应来源于现实需要，对于委托理财行为，我们应该因势利导，发挥其积极作用，而不要视其为洪水猛兽，以法律没有规定为由而否定其合理性。在大力发展市场经济的前提下，一切行为应主要由市场来决定，充分尊重当事人的意思自治。
(二)关于委托理财类合同纠纷案件的案由确定
案由的确定关系到法律关系的识别和案件的定性。对委托理财类合同纠纷案件案由的确定，实践中五花八门，很不统一，主要有买卖股票纠纷、证券（股票）交易纠纷、一般委托合同纠纷、委托理财酬金纠纷、借款合同纠纷、合作炒股纠纷、赔偿纠纷、委托买卖股票合同盈利纠纷、存款合同纠纷等等。有的同志认为，应当将委托理财纠纷作为一种新的案由单列出来，使之成为一种新的有名合同。有的同志认为，从委托理财合同中当事人的权利义务来看，这类合同无非就是法律已经规定的有名合同的某种复合，不能将其作为有名合同对待，对此类纠纷应细化分流，区别案件类型，分别确定案由。
我们认为，对委托理财纠纷作更进一步的类型化划分和处理，在目前的法律框架下是必要的。在实践中，委托理财类合同虽然千变万化，但细分起来只有五种典型情况：
1、约定本息保底，超额归受托人所有的，实与民间借贷无异，应将案由定为借款合同纠纷；
2、合同约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，属于信托行为，应将其认定为信托合同纠纷；
3、合同约定委托人自己开立资金帐户和股票帐户，委托受托人进行投资管理的，应将其认定为委托合同纠纷；
4、合同约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应将其认定为合伙合同纠纷。
5、对存在前面几种合同之复合情况的合同，由于合同法对复合合同的问题没有涉及，因此，宜按照类推适用的原则，对其各构成部分分别适用各有名合同的规定。
六、关于委托理财合同及保底条款的效力
（一）委托理财合同的效力
合同效力是法律对当事人合意的事后评价。目前，对此类合同的定性在理论界和 司法界都存有较大分歧，实践中首先依据何种法律规范对其进行调整也不尽相同。我们认为，在对委托理财合同的性质认定上，不应拘泥于合同的性质，关键要从法理高度对其本质内容进行研判，依据《合同法》第三章的规定确定此类合同的法律效力。也就是说，判断委托理财类合同的有效与否，只能依据法律规定，把握合同当事人的真实意思表示，虚伪表示、隐匿行为、恶意串通、假借名义损害国家、集体、自然人合法权益甚至实施违法犯罪的，应当视为合同无效；同时，有效性应当也源于法无明令禁止即为许可，如果当事人以法律法规禁止委托的资产实施了委托理财，合同应为无效，但是，根据《行政许可法》和《信托法》的规定，委托理财不应采取许可制和专营制方式。
在此次调研中，金融业务资格的缺乏不应导致委托理财合同无效成为在确定合同效力时争论最大的问题。我们认为业务资格的缺乏不应导致委托理财合同无效。
（二）保底条款的效力
“保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。
在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款的效力。我们认为，对保底条款，只要不存在合同法第五十二条、第五十三条规定的情形的，原则上应当认定有效。理由是：
1、基于市场主体投资和证券市场发展的需要，人们发明了委托理财合同这种投资方式。实践中典型的委托理财合同，徒有委托的外壳，其具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征，即受托人承担民事责任不以过错为条件，并原则上承担受托行为的所有风险。金融性的委托理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数委托理财合同中都约定有保底条款，对委托理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同，我们简单地用委托合同或信托合同去套，或者非得将它定性为我国合同法中的有名合同，并不是科学客观的态度。因此，审判实践中我们也没有理由运用委托合同或投资行为的属性，去阐释委托理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。
2、迄今为止，我国法律、法规中禁止金融性委托理财的规定，仅见于《证券法》第143条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但依体系解释方法，从该法第194条对违反第142、143条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务。其他的禁止保底条款的规定主要表现为人民银行的规章，如《信托投资公司管理办法》第31条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条等，而这些规章又显然是从强化对信托投资公司的风险管理方面作的规定，且信托投资公司的现实运作和人民银行对其的监管均未严格遵守上述规定。人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，上述规章显然不能作为认定合同无效的依据。另一方面，即使国家现在通过法律、法规的强制性规定认可保底条款，也存在法的溯及力问题。当事人此前在委托理财合同中约定保底条款，其无法预见会发生无效的后果。认定保底条款约定无效，对当事人明显不公。
主席 尚福林
二零零三年十二月十八日
证券公司客户资产管理业务试行办法
第一章 总 则
第一条 为规范证券公司客户资产管理活动，保护投资者的合法权益，维护证券市场秩序，根据《证券法》和其他相关法律、行政法规，制定本办法。
第二条 证券公司从事客户资产管理业务，应当遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会（以下简称＂中国证监会＂）的规定，不得有欺诈客户行为。证券公司在中华人民共和国境内从事客户资产管理业务，适用本办法。
第三条 证券公司从事客户资产管理业务，应当遵循公平、公正的原则，维护客户的合法权益，诚实守信，勤勉尽责，避免利益冲突。
第四条 证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。
第五条 证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定与客户签订资产管理合同，根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制，对客户资产进行经营运作，为客户提供证券及其他金融产品的投资管理服务。
第六条 证券公司从事客户资产管理业务，应当在公司内部实行集中运营管理，对外统一签订资产管理合同，并设立专门的部门负责客户资产管理业务。
第七条 证券公司从事客户资产管理业务，应当建立健全风险控制制度，将客户资产管理业务与公司的其他业务严格分开。
第八条 证券交易所、证券登记结算机构应当就证券公司客户资产管理活动相关事宜制定各自的专门业务规则，实行规范有序的自律管理。
第九条 中国证券业协会作为证券业的自律性组织，对证券公司客户资产管理活动进行协调指导，促进行业健康发展。
第十条 中国证监会及其派出机构依据法律、行政法规和本办法的规定，对证券公司客户资产管理活动进行监督管理。
第二章 业务范围和业务资格
第十一条 经中国证监会批准，证券公司可以从事下列客户资产管理业务：
（一）为单一客户办理定向资产管理业务；
（二）为多个客户办理集合资产管理业务；
（三）为客户办理特定目的的专项资产管理业务。
第十二条 证券公司为单一客户办理定向资产管理业务，应当与客户签订定向资产管理合同，通过该客户的账户为客户提供资产管理服务。
第十三条 证券公司为多个客户办理集合资产管理业务，应当设立集合资产管理计划，与客户签订集合资产管理合同，将客户资产交由具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管，通过专门账户为客户提供资产管理服务。
第十四条 证券公司办理集合资产管理业务，可以设立限定性集合资产管理计划和非限定性集合资产管理计划。
限定性集合资产管理计划资产应当主要用于投资国债、国家重点建设债券、债券型证券投资基金、在证券交易所上市的企业债券、其他信用度高且流动性强的固定收益类金融产品；投资于业绩优良、成长性高、流动性强的股票等权益类证券以及股票型证券投资基金的资产，不得超过该计划资产净值的百分之二十，并应当遵循分散投资风险的原则。
非限定性集合资产管理计划的投资范围由集合资产管理合同约定，不受前款规定限制。
第十五条 证券公司为客户办理特定目的的专项资产管理业务，应当签订专项资产管理合同，针对客户的特殊要求和资产的具体情况，设定特定投资目标，通过专门账户为客户提供资产管理服务。
证券公司可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务。
第十六条 取得客户资产管理业务资格的证券公司，可以办理定向资产管理业务；办理集合资产管理业务、专项资产管理业务的，还须按照本办法的规定，向中国证监会提出逐项申请。
第十七条 证券公司从事客户资产管理业务，应当符合下列条件：
（一）经中国证监会核定为综合类证券公司；
（二）净资本不低于人民币两亿元，且符合中国证监会关于综合类证券公司各项风险监控指标的规定；
（三）客户资产管理业务人员具有证券从业资格，无不良行为记录，其中具有三年以上证券自营、资产管理或者证券投资基金管理从业经历的人员不少于五人；
（四）具有良好的法人治理结构、完备的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行；
（五）最近一年未受到过行政处罚或者刑事处罚；
（六）中国证监会规定的其他条件。
第十八条 证券公司申请客户资产管理业务资格，应当向中国证监会提交下列材料：
（一）申请书；
（二）《经营证券业务许可证》和《企业法人营业执照》副本复印件；
（三）净资本计算表和经具有证券相关业务资格的会计师事务所审计的最近一期财务报表；
（四）负责客户资产管理业务的高级管理人员的情况登记表；
（五）客户资产管理业务人员、风险控制岗位人员的名单、简历、证券从业资格证书和身份证明复印件；
（六）申请人出具的客户资产管理业务人员无不良行为记录的证明；
（七）内部控制和风险管理制度文本及由具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的内控评审报告；
（八）客户资产管理业务计划书和业务操作规程；
（九）中国证监会要求提交的其他材料。
第十九条 中国证监会依照法律、行政法规和本办法的规定，对证券公司的申请材料进行审查，做出是否批准的决定，并书面通知申请人。
第二十条 证券公司办理集合资产管理业务，设立集合资产管理计划，除应具备本办法第十七条规定的条件并取得客户资产管理业务资格外，还应当符合下列要求：
（一）具有健全的法人治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行；
（二）设立限定性集合资产管理计划的，净资本不低于人民币三亿元；设立非限定性集合资产管理计划的，净资本不低于人民币五亿元；
（三）最近一年不存在挪用客户交易结算资金等客户资产的情形；
（四）中国证监会规定的其他条件。
第二十一条 证券公司设立限定性集合资产管理计划，应当事先报中国证监会备案；设立非限定性集合资产管理计划，应当报经中国证监会批准。
第二十二条 证券公司申请设立集合资产管理计划，应当向中国证监会提交下列材料：
（一）备案报告或者申请书；
（二）集合资产管理计划说明书；
（三）集合资产管理合同的拟定文本；
（四）资产托管协议；
（五）推广方案及推广协议；
（六）关于集合资产管理计划运作中利益冲突防范和风险控制措施的特别说明；
（七）负责该集合资产管理计划投资管理的高级管理人员、主办人员的情况登记表；
（八）净资本计算表和最近一期经具有证券相关业务资格的会计师事务所审计的财务报表；
（九）中国证监会要求提交的其他材料。
第二十三条 中国证监会依照法律、行政法规、本办法的规定，对证券公司办理集合资产管理业务、设立集合资产管理计划的申请进行审查。
中国证监会根据审慎监管原则，可以组织专家对办理集合资产管理业务、设立集合资产管理计划的申请进行评审。
第二十四条 中国证监会对设立限定性集合资产管理计划的备案材料进行合规性审核，并向证券公司出具是否有异议的书面意见；中国证监会无异议的，证券公司方可推广其所提交备案的集合资产管理计划。
第二十五条 中国证监会对设立非限定性集合资产管理计划的申请材料进行全面审核，做出予以批准或者不予批准的决定，并书面通知申请人。
第二十六条 证券公司向中国证监会提交客户资产管理业务资格申请材料和设立集合资产管理计划的备案、申请材料，应当同时抄送注册地中国证监会派出机构。
第三章 基本业务规范
第二十七条 证券公司开展客户资产管理业务，应当依据法律、行政法规和本办法的规定，与客户签订书面资产管理合同，就双方的权利义务和相关事宜做出明确约定。
资产管理合同应当包括下列基本事项：
（一）客户资产的种类和数额；
（二）投资范围、投资限制和投资比例；
（三）投资目标和管理期限；
（四）客户资产的管理方式和管理权限；
（五）各类风险揭示；
（六）客户资产管理信息的提供及查询方式；
（七）当事人的权利与义务；
（八）管理报酬的计算方法和支付方式；
（九）与客户资产管理有关的其他费用的提取、支付方式；
（十）合同解除、终止的条件、程序及客户资产的清算返还事宜；
（十一）违约责任和纠纷的解决方式；
（十二）中国证监会规定的其他事项。
第二十八条 集合资产管理合同除应符合前条规定外，还应当对集合资产管理计划开始运作的条件和日期、资产托管机构的职责、托管方式与托管费用、客户资产净值的估算、投资收益的确认与分派等事项做出约定。
集合资产管理合同由证券公司、资产托管机构与单个客户三方签署。
第二十九条 证券公司办理定向资产管理业务，接受单个客户的资产净值不得低于人民币一百万元。
第三十条 证券公司办理集合资产管理业务，只能接受货币资金形式的资产。
证券公司设立限定性集合资产管理计划的，接受单个客户的资金数额不得低于人民币五万元；设立非限定性集合资产管理计划的，接受单个客户的资金数额不得低于人民币十万元。
第三十一条 证券公司应当将集合资产管理计划设定为均等份额。客户按其所拥有的份额在集合资产管理计划资产中所占的比例享有利益、承担风险；但是按照本办法第三十三条第二款规定另有约定的除外。
第三十二条 证券公司设立集合资产管理计划，可以对计划存续期间做出规定，也可以不做规定。
集合资产管理合同应当对客户参与和退出集合资产管理计划的时间、方式、价格、程序等事项做出明确约定。
参与集合资产管理计划的客户不得转让其所拥有的份额；但是法律、行政法规另有规定的除外。
第三十三条 证券公司可以自有资金参与本公司设立的集合资产管理计划；在该集合资产管理计划存续期间，证券公司不得收回所投入的资金。
以自有资金参与本公司设立的集合资产管理计划的证券公司，应当在集合资产管理合同中对其所投入的资金数额和承担的责任等做出约定。
证券公司投入的资金，根据其所承担的责任，在计算公司的净资本额时予以相应的扣减。
第三十四条 证券公司可以自行推广集合资产管理计划，也可以委托其他证券公司或者商业银行代为推广。
客户在参与集合资产管理计划之前，应当已经是证券公司自身或者其他推广机构的客户。
第三十五条 证券公司设立集合资产管理计划的，应当自中国证监会出具无异议意见或者做出批准决定之日起六十日内，完成设立工作并开始投资运作。
集合资产管理计划设立完成前，客户的参与资金只能存入资产托管机构，不得动用。
一、××县物业管理的难点表现
(一)观念落后，意识淡薄，物业管理运作的大环境尚未形成实行物业管理是住房制度改革和社会主义市场经济发展的必然。任何新生事物起步都需要广泛宣传引导，人们正确地去认识。目前，对物业管理宣传的力度不够，人们对物业管理的基本概念、内涵、性质、原则、作用知之甚少，甚至产生种种误解和错误认识。人们的观念还停留在计划经济条件下福利型的管理模式，不能接受物业管理提供的有偿服务。
(二)各自为政，条块分割，健康有序的物业管理局面尚未形成目前我县物业管理的类型有三类：专门成立的物业公司(xx县物业中心)、开发企业派生的物业公司(如：兴隆物业公司、常顺物业公司、昌盛物业公司、华瑞物业公司、华能物业公司龟龙林物业公司等)、各单位自行管理的队伍(如县水利局、国税局、发改委、兴隆山管理局家属楼的管理等)，显然，还没有形成开放式的物业管理竞争机制，直接影响了物业管理的质量和健康有序物业市场的发展。
(三)地方性政策不配套，使物业管理难以步入正轨随着《物业管理条例》、《××省物业管理条例》和《××市住宅小区物业管理办法》的出台，我县只制定了相关的实施意见，从实际情况而言，政府、职能部门、物业公司、业主之间的责、权、利不清，物业企业与业主之间常常出现矛盾和纠纷。同时政府缺乏对物业管理发展的扶持政策，使我县物业管理一开始就陷入困境，影响了物业管理的健康发展。
(四)建管分离,物业管理启动资金难以落实由于建管脱节，给新建住宅小区开发物业管理埋下了许多隐患。开发商只考虑建设，很少考虑日后的物业管理，物业管理启动资金以及维护，管理资金无法落实。根据物业管理条例规定，新开发小区应提留一定比例的资金作为小区物业管理的启动资金，但在我县缺乏相应配套政策和力度而无法落实。旧住宅小区包括安居工程住宅小区，配套及设施不全，房屋设备超期服役，维修任务相当繁重，恰好这类住宅小区在计划经济时期建设单位和开发单位无这项费用预留，在这种情况下开展物业管理更是难上加难。按照《物业管理条例》规定，凡商品住房和公有住房出售后都应当建立住户公用部位、公用设施、设备维修基金，其缴纳比例为：住宅为售房款的3％，非住宅为售房款的6％，公有住房出售后的维修基金按多层住宅不低于售房款的20％，高层住宅不低于售房款30％的比例提取。目前全县共有住宅楼面积约100万平方米，其中县物业中心托管面积约17万平方米，各开发公司下属物业公司托管面积约30万平方米，其余约50多万平方米的房产属于自管或没人管理状态，都没有按国家的政策、法律法规提取相应的维修基金，致使建成后十年以上的房屋屋面出现渗漏、下水管道阻塞、破裂等现象无资金维修，也没有物业公司接收托管。
(五)收费低，收费难使物业管理举步维艰
《××市住宅小区物业管理办法》规定批准的收费标准，仅达到小区公共卫生、绿化，保安等项目基本管理服务所需的费用标准，维护维修资金无着落，作为企业化的物业企业要自负盈亏，势必影响其服务质量和水平，对业主提出的一些服务需求特别是诸如屋面修复、下水疏通、化粪池清理等问题想满足也力不从心，无非将增加两者之间的矛盾。受住户观念、经济发展特别是居民收入低下等因素的影响，收取物业管理费十分困难，成为困扰物业管理企业实现自我发展、自负盈亏的最大障碍。从我县实际情况来看，物业管理费的收缴率仅在6o％左右。
二、要着重处理好几个关系
物业管理说起来很简单，就是“受委托、按合同、有偿服务’’。但这十个字，做起来就不那么简单。因为它涉及到许多复杂的社会关系。只有理顺这些关系，才能使物业管理有序推行。
(一)物业公司与业主委员会的关系
物业公司与业主委员会都是物业管理关系中的主体，根据有关法律法规，业主委员会对小区物业有终身管理权，物业公司具有终身服务权，双方互为依存，缺一不可。在业主自治与专业化管理相结合的体制中，共同管理着同一物业，这就决定了他们之间是有一定的法律和经济关系。两者之间是平等的，其权利和义务由法律、合同约定。相互之间是一种提供服务与购买服务的关系，而且还是一种相互选择、自愿成交的关系。物业公司要履行业主委员会赋予的管理责任，提供统一专业化的周到服务；业主委员会要以主人翁的身份参与管理，监督管理，决策管理。把两者结合起来，就是物业管理的新体制、新关系，这也是具有中国特色的物业管理的一大特点。
在物业管理实际运作中，物业公司应当如何摆正自己的位置，正确处理好服务与管理的关系?一是对业主的各类服务需求，应当尽职尽责，热情周到地为业主排忧解难，真正树立起“业主需要，我要做好”服务观念；二是对个别业主违规违章行为，则应依据法规、合同、公约等的约定，大胆地认真地管理，以维护全体业主的利益和公共设备设施的完好无损；使业主的物业得到保值增值。
(二)业主与业主的关系
“远亲不如近邻”这一古训，突出了在邻里关系户中统一大于对立的一面，然而在现实生活中因毗连物业引发的邻里纠纷，又表现出矛盾大于统一的一面。
成百上千个家庭同住一个小区，共同使用许多公用设施设备，如道路、外墙、屋顶、绿化、环境等，但相互间由于许多主客观原因又疏于直接交往，这就需要物业公司去组织协调，要帮助所有业主形成一个共同遵守的业主公约，还要组织业主参加多种联谊活动，促进睦邻关系的形成，生活小事相互照应，管理大事共同决策。这样，“远亲不如近邻”的古训就会大放祥光，和睦融洽、相互关心、欢快舒畅的邻里关系就会形成。这种“详和”的邻里关系，必须由物业公司和业主委员会来为其创造。
(三)有关部门与物业公司的关系
按照国家有关政策规定，住宅小区是各相关部门综合服务的对象，应各负其责，各尽其职。如房屋建筑质量方面的业务，应由工程质量监督部门的管理职能；房屋产权方面的业务，属房地产管理部门的管理职能；服务项目收费和收费标准方面的业务，属物价部门的管理职能；社会治安综合治理的业务，属辖区派出所的管理职能；水电暖方面的业务，属相关部门的管理职。这些部门都是服务性的，都应为业主提供优质服务，按规定入户抄表，计量收费，不应将滴、冒、跑、漏等的损耗，都分摊到业主的身上，这种分摊是违背国家政策的，业主应该抵制，不应把怨言和责任转嫁到物业公司，而应与物业公司配合起来，运用法律武器来保护自己的权利，扼制垄断行业的违法行为。水电暖等相关部门，如要让物业公司为其代收费用，须出具国家规定的委托书，明确双方的责、权、利，否则物业公司无权为其服务。
(四)物业管理主管部门与物业公司的关系
随着政府管理职能的转变，物业管理主管部门不能既当运动员又当裁判员。政府对物业管理的职能就是依法行政，就是立法、监督、协调、检查、指导。物业管理主管部门只能做裁判员，对小区的业主委员会和物业公司要按其双方签订的合同吹哨子，谁犯规罚谁。这样物业公司的管理水平才可以提高，业主的观念才可能转变，物业管理市场才可能形成，进而发展产业，增加效益，政府和企业也都将同时受益。××县物业管理所作为房地产管理的一个职能部门，应依据国家、省、市物业管理的政策、法规制定全县物业管理办法，并组织实施，全面负责本县区域内各物业公司的审查、备案并依照有关政策、法规实施行业监督管理；依法归集并合理使用房屋维修基金；以为业主服务为宗旨，委托物业管理公司按照住宅主管部门的标准和委托管理合同对住宅区实施物业管理；依据委托管理合同和有关规定收取管理费用，负责业主对物业公司创造质量投诉的调解处理；政企分离，脱开与县物业中心上下级关系，对物业中心的体制进行改制，使其自主经营，自主发展。
三、××县物业管理健康有序发展的对策
鉴于我县物业管理的现状和诸多问题，如何规范物业管理市场，目前已成为从政府到居民普遍关注的焦点问题。那么，究竟如何引导物业管理工作朝着健康有序的方向发展?关键要从以下几个方面入手：
(一)尽快完善配套办法和实施细则
社会主义市场经济是法制经济，要用法制规范人们的行为。从深圳、xx、大连等城市的经验来看，自建设部《城市新建住宅小区管理办法》出台后，这些城市结合实际先后出台物业管理的一系列地方性配套法规，极大地推动了当地物业管理的发展。
××市在2002年出台了《××市住宅小区物业管理办法》，但作为县区地域，借鉴实施毕竟不太切合我县实际，因此，应在广泛调查研究的前提下，根据《物业管理条例》、《××省物业管理条例》、《××市住宅小区物业管理办法》尽快出台××县物业管理配套办法和实施细则。同时，从体制上给予理顺，从政策上给予支持，特别是对未提留维修基金和未纳入物业管理的已售公有住房，政府应以宏观调控手段加以调控，对新建商品房维修基金的归集，应在办理《规划许可证》时一次性按比例缴纳，对不按规定缴纳者，建设行政主管部门应不予办理《规划许可证》和《开工施工许可证》，使我县物业管理工作逐步纳入轨道。
(二)加大宣传力度，引导观念转变
物业管理在我县做为新兴行业，目前人们对其了解甚少，能够正确地理解、认识和支持的更少。这同舆论宣传不到位有直接的关系。人民群众对物业管理的接受和支持，是物业管理行业发展的社会基础。应利用广播、电视、报纸等新闻媒体，向社会和居民广泛地宣传物业管理，介绍国内外物业管理的先进经验，报道物业管理的进展，使更多的人了解、支持、关心物业管理，参与和推进物业管理。房管部门和物业公司要深入小区，面向住户，利用挂横幅、发传单、树宣传牌、设立咨询点等方式，大张旗鼓地做好宣传动员工作，使广大居民认识到物业管理是为广大居民营造一个安全舒适的生活环境，使居住区的环境和各种配套设施保持完好，使房屋保值、增值。引导住户转变计划经济条件下的无偿服务的旧观念，树立起花钱买服务的新观念，养成自觉交费的习惯，共建管理有序、和睦文明、环境幽雅的住宅小区。
(三)理顺管理机制和监督约束机制
政府应出台办法和措施，理顺小区物业管理企业与公安、交通、市政、环卫等职能部门和产权单位、居委会的关系，使物业管理真正实现对住宅小区的综合性、专业化统一管理，克服服务多头管理，互相扯皮的弊端，加快物业管理企业化、专业化、市场化、社会化的进程。完善物业管理监督约束机制。业主和物业企业应双向选择，平等协商，双方应根据服务内容和质量以签订合同的方式明确彼此的权利义务。这样，才能使物业管理企业的行为得到有效的监督，才能发挥业主委员会对小区住户的宣传、解释、协调作用，才能要求业主遵守规章，履行义务，才能切实提高物业管理水平，促进物业管理健康有序地发展。
(四)加强自身建设，提高服务质量
提高服务管理质量，既是党和政府一再强调和要求的，也是广大群众的实际需求。物业管理是一种社会化、专业化、企业化、经营型的管理，只有不断加强自身建设，才能使管理上档次、上水平。首先，物业管理人员要树立爱岗敬业，无私奉献的精神。物业工作事无巨细，服务时间不分昼夜，服务空间不受限制，物业员工要树立全心全意为住户服务的思想，恪守“住户至上，服务第一”的宗旨，以优良的服务，满足住户日益增长的物质文化和精神需求，让住户体会到花钱买服务所带来的方便和实惠。其次，健全小区的管理制度。包括报修制度、承诺服务制度、物业人员的考核奖罚制度、文明优质服务制度等，用制度规范物业人员的行为，用服务调查来监督物业人员的表现，用奖惩实施调动物业人员的积极性和创造性。再次，加强业务技能学习和培养。提高从业人员整体素质，建立良好的专业队伍，以此赢得住户和社会的认可。
(五)拓宽经费渠道，培育造血机能
