时间：2023-04-21 08:15:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇诉讼法制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
自清末变法以来,器用之争、中西文化论辩、文化传统与现代化的关系问题,一直影响着我们的学术思考。在刑事司法改革的大潮中，许多人想把我国的刑事司法制度建设成与原来完全不同、同时又能与西方国家的刑事司法制度相区别的一种制度,但无情的现实是:在刑事司法领域,过去曾被视为具有中国特色的一些内容正遭受着前所未有的质疑,如公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则、实事求是原则在刑事证据法学中的核心地位、被刑事指控者的“如实陈述”义务等。从国际背景看,主要是经济全球化、人权普遍化、法律世界化带来的影响;从国内背景看,这种观念的转变则与市场经济的发展及建立法治国家的目标相关。显然,中国的刑事司法改革发生在特定的时空背景之下，既应对刑事司法制度发展的世界性潮流作出回应,也应对中国的社会转型作出观念更新、学理递进的演变。我国刑事诉讼法学的研究及其具体制度的构建,既要考虑世界范围内刑事司法制度发展的总体趋势,又要考虑我国刑事司法制度发展的现实需要。
如何将我国的刑事司法传统与现代性融会贯通,如何促进我国刑事司法制度在“中西新旧”合理配置的基础上实现创造性转化,是摆在刑事诉讼法学研究者面前的重大课题。96年修正的《刑事诉讼法》在原来的职权主义的基础上吸收了英美法系国家当事人主义的合理因素,初步建立了一种混合式的诉讼结构。针对这种状况，一些刑事诉讼法学者试图对中国刑事司法制度的改革发展模式作出理论回答。如龙宗智教授认为,在司法改革中应奉行“相对合理主义”,这是对国际标准与中国国情相结合的一种理论表述。其理论前提是视国际标准为普适性公理。他认为,中国目前由于客观条件的制约,无法达到国际标准的要求,因此,只能采取相对合理主义，“不求最好,只求较好”。[1]卞建林教授提出了中国刑事司法的现代化问题。他指出,在全球化的、现代整体社会发展的视野下,现代化的刑事司法所应体现的品质有二：一是对人权的尊重;二是对程序正义的强调。[2]左卫民教授则认为,中国刑事司法制度应当从传统型向现代型转变,现代型刑事司法制度的主要特点是人权保障优先、诉讼职能分离、控辩平衡、审判中立。[3]上述学术争论的背后,隐含着对普遍性与特殊性问题的认识。在社会科学领域,普遍主义与特殊主义的论争一直呈此消彼长的态势。刑事诉讼法学领域也是如此。目前大多数学者主张采取渐进或激进的方式推进我国刑事司法制度向国际标准靠拢,也有少数学者强调不同文化间的差异性,主张充分利用“本土资源”改进司法制度。从总体状况看,普遍主义显然占了上风,但特殊主义并未从人们的心里彻底逸出,这或许与整个民族的文化心理危机有关。但是,目前的改革仅仅侧重于对司法权的内部关系和司法程序进行调整,基本未触及司法权与行政权的关系等体制性问题,作为现代司法制度基石的司法独立原则未能通过刑事司法制度改革而得到明显加强。一部分学者提出对刑事诉讼法要进行全面修正或者进行结构性改造,使其能够较长时间不变,以后只是作某些或个别调整。也有学者认为,目前进行大修的社会条件尚不成熟,技术准备也不足,进行大修缺乏相关制度以及实际条件的支持,而且人们对这种改造的必要性普遍缺乏清醒的认识，因此,主张进行温和的渐进式的改革,即以大修为目标,近期实行中修,而后再视情况进行不同程度的改革,最终实现刑事诉讼的现代化变革。
从目前的讨论看,再修正《刑事诉讼法》的具体建议主要包：(1) 修正《刑事诉讼法》第12条,明确规定无罪推定原则和一事不再理原则,改造再次起诉和再审制度；(2)赋予被指控人沉默权,完善律师辩护制度,保障律师会见在场权、调查取证权、阅卷权、法庭言论豁免权；(3)改革证据制度,确立非法证据排除规则、强化证人作证制度、强化控诉方的证明责任、完善司法鉴定制度,建立更为科学合理的证明标准；(4)完善侦查程序,解决强制性措施的司法控制、审讯程序的正当化、技术侦查与秘密侦查的法制化等问题；(5)完善不起诉以及变更起诉的法律规范,适当扩大相对不起诉的适用范围,实行比较灵活的量刑建议制度；(6)完善审判程序,调整庭前审查程序,完善庭审质证制度,强化二审开庭审理,收回死刑复核权,改死刑复核制度为死刑案件的三审终审制；(7)强化刑事诉讼法得以严格执行的保障程序。尤其要就违法取证的法律后果、超期羁押的法律后果、律师权利的保障措施等作出明确规定,以增强刑事诉讼法的刚性。[5]从保障被指控人人权的角度看,强制性侦查措施的法律控制与辩护律师诉讼权利的保障应当成为刑事诉讼法再修正的重点。
笔者认为,在可能的情况下应努力推动一些结构性问题的解决。例如,通过制度和条件设置,真正实现审判权的独立行使;改革审判前程序,实现对侦查行为的法律控制,尤其是对强制侦查的司法控制。刑事诉讼法的再修正,在整体模式上应推动由国家权力独大的传统型刑事诉讼向国家权力与个人权利相对平衡的现代型刑事诉讼转换。在修正《宪法》尚不具备现实可能性的情况下,应在现行宪法的框架内尽可能调整诉讼结构,完善制度规范,重点解决司法实践中存在的一些突出问题,从而使刑事司法制度的功能获得一定程度的实质性改善。在具体制度的构建方面,应秉承具体问题具体分析的原则,促进我国刑事司法传统与现代性的融合,并以法治精神贯穿始终,最终形成具有中国特色的刑事司法制度。
参考文献：
[1]龙宗智《:相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
[2]卞建林《:刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社2003年版,第46页。
[3]左卫民《:司法程序的基本特征:传统型与现代型之比较》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2001年第1期
[4]陈卫东《〈模范刑事诉讼法典〉的起草思路、原则与框架》,载陈光中、陈卫东主编《:诉讼法理论与实践》,中国方正出版社2005年版,第53页,第50页
[5]龙宗智《:徘徊于传统与现代之间—论中国刑事诉讼法的再修改》，《政法论坛》2004年第5期
【关键词】民事诉讼；管辖权异议；完善制度
近年来，我国一直致力于成为一个法制健全的国家，因而在对法律制度是否完善的问题上十分重视。而我国民事诉讼管辖权异议制度一直是法律学术界探讨的热门话题。其是作为维护人民的合法权益不受地方保护主义的侵害而建立的救济制度，是我国民事诉讼法中一项不可或缺的制度。然而，我国民事诉讼管辖权异议制度还存在不少漏洞，有待于进一步完善，从而能有效地服务于广大民群众。
1 从时间上探讨我国民事诉讼管辖权异议制度
1991年，我国《民事诉讼法》的颁布，第一次明确制定了管辖权异议制度。民事诉讼管辖权异议制度是指民事诉讼案件中的当事人，如果对受理案件的人民法院是否具有管辖权利而存在怀疑，可在规定时期内向法院提出异议，
2007年，《民事诉讼法》第三十八条对我国民事诉讼管辖权异议制度的内容有了明确规定。它指出民事诉讼管辖权异议制度是在人民法院受理案件后，当事人可在十五日的答辩状期内，对此法院是否具有审理此案件的权利提出异议。人民法院需接受当事人所提出的异议，并进行审查。若当事人所提出的异议是有效的，则将此案件移交给有权受理此案件的法院进行裁决；若当事人所提出的异议不成立，则驳回当事人的要求。
2012年的《新民事诉讼法》中对2007年的《民事诉讼法》进行修订，将其中的第三十八条改为第一百二十七条作为第一款，并同时对其补充道：除违反专属管辖和级别管辖规定的案件外，凡是在答辩状期间内未对法院管辖权提出异议的并进行应诉答辩的，都视为同意受理案件的法院具有管辖权。
从1991年到如今，我国的民事诉讼管辖权异议制度一直在不断的补充更正，针对实际情况中的问题进行有效地调整，但其仍需进一步的完善。
2 我国民事诉讼管辖权异议制度中存在的问题
2.1 我国民事诉讼管辖权异议制度中主体和客体尚不明确
我国民事诉讼管辖权异议的主体按《民事诉讼法》的规定来看是属于案件当事人的，但“当事人”这个说法太过宽泛，不够具体化。而学术界对于民事诉讼管辖权的主体理解又太过狭窄，有的学者认为当事人指代的只能是案件中的被告。这种现象导致在实际案件中许多提出民事诉讼管辖权异的异议都未得到受理，以致于人民的权益得不到体现，不利于民事审判的公平。而作为民事诉讼的客体指的是第一审法院的管辖权，但对于当事人除可对地域管辖权的问题提出质疑，是否还可向级别管辖，移送管辖等提出管辖权的异议呢？对此，在法律上还没有明确的规定。因而，在实际案例中提出的管辖权异议大多是针对地域管辖，而少部分针对级别管辖和移送管辖的管辖权异议并未得到审查，从而使得我国民事诉讼管辖权异议太过局限。
2.2 我国民事诉讼管辖权异议制度不完善
由于我国《民事诉讼法》规定只要当事人对受理法院提出案件管辖权的质疑，法院就需进行审查。而这便成为了一些当事人用来拖延诉讼进程的强有力手段。这种滥用民事诉讼管辖权异议的行为，不仅造成法院的资源浪费，更是让人钻了法律空子，有碍于法制社会的发展。另一方面，在当事人向法律提出民事诉讼管辖权异议后，是否需要为此提出证据，法院该采取何种形式来进行审查？对此，法律上也未具体说明，导致民事诉讼管辖权异议的裁定缺乏统一的标准和规划，以至于各个地方法院的处理方式都不一样，易产生偏差。
3 完善我国民事诉讼管辖权异议制度，是健全法制的需要
我国民事诉讼管辖权异议制度几经修订但仍需进一步完善，弥补其存在的法律漏洞，以防发生当事人规避管辖权的问题，保证法院和法院之间管辖权明确，以维持法院之间的平衡。因而，完善我国民事诉讼管辖权异议制度是大势所趋的。
首先，要在《民事诉讼法》中明确规定民事诉讼管辖权异议的主体、客体的范围，以此来统一民事诉讼管辖权的定义，在实际案件中有可遵循的原则和标准。明确规定其主体包括案件的原告、被告以及所涉及的第三人，而这些主体不仅可对地域管辖权提出异议，还在移送管辖，级别管辖等中具有管辖权异议的权利；其次，受理案件的法院要对案件当事人以书面的形式告知其具有民事诉讼管辖权异议的权利，可在答辩状期间内提出诉讼，在当事人提出质疑后，受理法院将及时审查，并将审查过程和结果进行记录。当异议成立时，受诉法院对案件所做的裁决均视为无效；最后，对于滥用管辖权的法院，要为给当事人带来的损失进行补偿，对于因拖延诉讼而滥用管辖权的当事人，要予以惩罚，并令其向案件中的另一方当事人进行赔偿。
4 结束语
我国坚持依法治国的理念，力求建立健全的法制制度，而我国民事诉讼管辖权异议制度又是民事诉讼法中的重要内容。因此，完善管辖权异议制度之事刻不容缓。
参考文献：
[1] 白海英.浅议我国民事诉讼管辖权异议制度的完善[J].工会博览・理论研究，2011，（3）
[2] 于洋.浅议民事诉讼中提出管辖权异议的期限[J].法制与社会，2010，（36）
总校根据教学改革的精神，决定在88级提前到第一学期开设中国司法制度课。这首先是考虑到，中国司法制度是法学专业基础课，学员一入学就学习这门课，可以了解我国司法制度的全貌，认识司法制度的整体功能，把握各项司法制度的有机联系和相互作用，为以后学好各门专业课奠定理论基础。其次，司法制度课与宪法课、诉讼法课在内容上有些交叉，先开设司法制度课可以使学员学习由浅入深，循序渐进。
为了帮助88级学员学习好中国司法制度课，有必要总结85级学员学习中存在的一些问题，供88级学员借鉴。
一、对学习中国司法制度课的皿要性应有个正确认识
司法制度是一项重要的法律制度，是法律体系的重要组成部分，司法制度课程是科学性、理论性、实践性很强的一门法学基础课。对此不少学员缺乏正确认识。特别是第五学期，在同时开设民法、经济法、中国司法制度三门课的情况下，有些学员用于学习司法制度的时间占学习时间l/5还不到，这就不能保证学习质量。应该明确的是，学习这门课，可以了解我国司法制度的本质、特色、各项基本原则以及各项司法制度的内在联系，从而增强审判业务能力，正确处理与有关部门的关系，充分发挥人民法院“保护人民，打击敌人，惩治犯罪，服务四化”的职能作用。作为法院的在职干部，虽然在工作中也能接触到一些有关司法制度的知识，但这些知识只是零碎不全的，往往是知其然而不知其所以然。我们应该不仅对本系统的专业知识、工作全面了解，而且对相关联的司法系统的有关知识、工作也有所了解，从而能更好地贯彻执行好“分工负责，互相配合，互相制约”的原则。
有的学员认为司法制度课内容浅显易懂，不用听课。实际上正相反，这门课不仅内容繁杂，而且体系庞大，涉及到宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、劳动改造条例、律师暂行条例、公证条例、仲裁条例、人民调解委员会组织通则等法律。所涉及到的法律条文是其他任何法律专业课所不能比拟的。司法制度的八项制度中的每一项制度都能单列出来作为一门学科，该课阐述内容之多可想而知。
二、应该怎样看待司法制度课与其他课内容的交叉问题
85级学员在学习司法制度课过程中，许多学员反映司法制度课的有些内容与已经学过的宪法课、刑事诉讼法课有重叠和交叉。如:公开审判、两审终审、人民法院依法立行使审判权等内容在刑事诉讼法课中讲了，在司法制度课中审判工作的基本原则中里也讲授。对这个问题应该怎样看?我们认为，这种情况首先是因为法律规定本身就有重叠和交叉，我们在讲授一门课时为了保.体系的完整性，一定的重复也是必要的。
司法制度课程是一门独立的学科，是其他课程不能取代的。几门学科虽然都研究同一问，但研究的角度不同。宪法学是根据国家本法的规定，着重从国家制度的角度进行研究的;诉讼法学是从诉讼制度和程序的角度进行研究的，而司法制度学则是从司法组织的角度进行研究的。三门课的角度不同，研究的广度和深度也不同。尽管它们在内容上有些重复，但各有自己的研究对象，各有侧重，彼此之间有严格的区别。
三、应以审判制度为重点，同时又要全面把握其他司法制度的内容
关键词：刑事诉讼的原则； 刑事诉讼法典； 立法技术
"原则"一词， 据《辞海》解释，是指人们"观察问题、处理问题的准绳" ， 是对某一事物的最基本的特征及其运动规律的理论概括。我国古代典籍中虽然没有使用过"原则"这个词，但却有"规章"，"规则"这类词。例如， 《书·五子之歌》载曰："有典有则。"《诗·小雅·鹿鸣》亦云： "君子是行是效。"均是从规则、典范的意义上来使用的。现代世界万事万物都有其产生和发展的规律。刑事诉讼作为国家专门机关办理刑事案件的特殊活动， 当然也不可能例外， 它也必然有揭示基本质特征、反映其活动规律和决定其发展方向的准则，这就是刑事诉讼的原则的概念。
刑事诉讼原则对于刑事诉讼的各项活动的进行具有重要的意义，从立法方面来说，它对于立法活动具有重要的指导意义，是宏观上的理论支点，能为我们的立法活动指明方向。同时，它指导着各项刑事诉讼活动的展开，有助于国家专门机关的依法行事，也有利于诉讼参加人维护自己的合法权益，免受国家公权力的侵害。最后，刑事诉讼的原则可以帮助完成刑事诉讼法的任务。
对于刑事诉讼原则的重要意义大家是莫衷一是，毫无争议的，然而，刑事诉讼的原则究竟有无必要直接写入刑事诉讼法典，则是一个专家和学者们争论不休的问题，新的刑事诉讼法修订之时便是这一问题争论最为激烈之时。有些专家和学者认为，刑事诉讼的原则没有必要直接写入到刑事诉讼法典之中，因为它已经内化与法典各具体条文之中，即刑事诉讼法律规则之中，法律原则的模糊性和不可直接适用性，是立法技术落后和法律不完善的表现，法律规则已经将法律原则内含于其中，再将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中，实属赘余，大可不必；同时，他们还认为将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中并非世界刑事诉讼了立法的主流做法，只有我国和俄罗斯的的刑事诉讼立法才用了这种立法框架，从适应世界立法潮流的角度来说，刑事诉讼的原则也不应直接写入我国的刑事诉讼法典之中。而另外的专家和学者们则认为刑事诉讼的原则必须且必要被直接写入到刑事诉讼法典之中，他们认为刑事诉讼的原则对于整个的刑事诉讼立法具有重要的指导意义，只有树立了正确和明确的旗帜之后才能使我国的刑事诉讼立法更加的目标明确，立法才更加的完善，同时，刑事诉讼的原则对于刑事诉讼的各项活动均具有重要的指导意义，只有将其具体化、明确化，才能够更好地指导各诉讼参与人的刑事诉讼活动，本文作者认同后一观点，支持将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中，将从以下几点试论之：
一、从法理的角度，即法的模式论角度。法律和其他社会现象一样，本身就是一个复杂的系统。系统是有其内在的诸要素组成的一个具有特定功能的有机整体。在系统内，诸要素相互联系、相互制约、相互作用，不断取得平衡和协调，从而使系统发挥其整体功能。法的模式论即法是有哪些要素组成的，我国法学界通说认为，法的模式是由规则、原则和概念组成的，三者有机结合构成了法律。因此，刑事诉讼作为法律的一种，其本身也应该是一个由原则、规则和概念所构建的规范体系，刑事诉讼的原则构成了刑事诉讼法律规范体系不可分割的一部分。作为一种根本性规范，刑事诉讼的原则处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成了其他程序规则的原理、基础或出发点。刑事诉讼的原则在刑事诉讼法律规范体系中发挥了独特的且是不可替代的作用。因此，从法的模式论的角度来说，刑事诉讼的原则是刑事诉讼法典的必不可少的一部分，必须直接写进其中。
二、从刑事诉讼的原则指导刑事诉讼立法立法的重要功能来说。法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律程序、法律诉讼和法律裁决的确认规范。因此可以说，法律原则是法律规则的基础，是具法律原则才可以体的法律规则制定时的旗帜。只有明确了制定出正确的、合乎社会现实需要的法律规则。而就目前我国的法律现状来看，理论界对于刑事诉讼的原则的争论一直持续不断，对其内容并无一个统一的认识，同时，刑事诉讼的原则本身是一个不断发展变化着的概念，随着社会历史条件的不断变动，刑事诉讼的原则自身也会随之发生变化，又由于各国的刑事诉讼的目的具有一定的差异性，社会历史环境以及法制环境的差异性，使得各个国家在不同的时期会选择不同的刑事诉讼原则，一言以概之，刑事诉讼的原则并不是明确的和一成不变的。在这种情况之下，立法者在制定具体的刑事诉讼法律规则时，以哪些刑事诉讼的原则为基础，也是一个很难明确的问题。只有立法者在权衡各种因素之后，在刑事诉讼法典之中明确的讲刑事诉讼的原则予于规定，才能更好的指引后面的具体的刑事诉讼规则的制定，否则，就会出现立法的任意性，随意的以所谓的刑事诉讼的原则来解释刑事诉讼法典之中的具体条文，因此，就刑事诉讼的原则指导立法的重要功能来说，刑事诉讼的原则应当被直接写入刑事诉讼法典之中。
三、法律原则在无法条和司法解释可供援引的情况下，可作为法官裁判的依据。有些专家和学者认为，在建构某个法律体系之时，究竟是以显性化的方式，还是以隐性化的方式来确立某项原则， 并非是简单的选择问题，，而是反映出立法技术的优劣程度和法律体系的完善程度。从原则到规则的转化说明了人们认识由主观到客观的净化以及立法、司法技术的进步。他们认为如果在某一部法典里，所有原则性的内容都化归为规则、制度和程序来表示并确立，那么该法典是最为理想的。考察人类法制发展的进程，不难看出，初民的法律大都是原则多，规则少；而现代人的法律多是原则少而规则多。这并不意味着当代法律体系排斥原则，而是当代法律体系已将原则溶入到规则中去了，故而它不必再以显性化的、粗糙的方式对诸项原则一直接规定。当然，在一部法典中，确立规则，也是将显性方式与隐性方式结合使用。换句话说，就是原则的确立不能仅满足于该项原则在法典中只言片语的显性表述， 而必须有具体的规则与之相配套。只有这样，原则的内容才能充实丰满，原则的内涵才能顺利得以实现。事实上，当某项原则被规则细致化后，对原则的概括式陈述是可以在法典中省略的。明确了这一问题，不仅能够使我们充分理解西方刑诉法典缺少原则表述的现象，而且也促使我们能够更为全面地、透彻地认识和揭示各项诉讼原则。
上述观点显然只看到了法律原则与法律规则的相通之处，而没有看到两者相区别的地方，刑事诉讼的原则可以内化于刑事诉讼法典中的具体规则之中，通过具体的刑事诉讼法律条文表现出来，然而，我们必须要予于明确的是，由于人的认识能力的局限性和有限性以及各刑事案件的独特性，立法者不可能穷尽一切法律条文，已解决现实所需要的规则，这无关乎立法技术的优劣，而是由人的自身的认识能力所决定的。同时，刑事诉讼法典作为一种行为规范，它也必然会存在一定的滞后性，这也是是由人的认识能力的局限性所决定的，其实，这也是刑事诉讼法律不断修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一劳永逸。试想：制定出一部能够解决所有案件的刑事诉讼法典，且该法典均是由具体的法律规则所组成，该需要多么严密的逻辑思维能力以及对未来所发生之事的预见性啊，同时，我们可以想象一下：这样的一部刑事诉讼法典该是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事诉讼法律规则必然不能穷尽一切案件事实，在法无明文规定和司法解释可供援引的情况之下，并且我国是成文法国家，在这种情况之下，有无具体的案例可供查询，法官也不能因此而拒绝判案，因此，将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中将为法官提供裁决的依据，很好的解决这一问题。
四、从我国整体的法制环境来说，经过多年的法制建设，我国的法制环境得到了大大的改善，人们的法律意识也得以提升，通过国家司法考试制度的建立，法官的文化水平和法律素养也得到了很大的提高，对于正确地判定案件事实起到了积极地作用。但是，我们还必须看到我国的法制环境还有许多不完善的地方，有待进一步的改进，部分地方法院的法官素质依然不高，法官断案受到地方政府以及上级领导的影响，这些因素无疑都会影响到法官的正确断案。通过上述第三点的论述，我们知道，在刑事诉讼法无具体条文规定和司法解释可据援引的的情况下，法官可以具有某些自由裁量权，依据刑事诉讼法典之中的原则作为裁判的依据。在适用的方式上，原则与规则的适用不同，各个不同的法律原则具有不同的强度，在适用之时，较为灵活。当不同的原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同的强度的原则间做出权衡，在这种情况之下，法官就具有了某种程度的自由裁量权，在我国法官整体法律素养不高和法官独立性欠缺的情况之下，如果刑事诉讼的原则不是直接规定于刑事诉讼法典之中，就可能导致法官在行使其自由裁量权时，有滥用的可能。因此，为规范我国的法官的自由裁量权，也应将刑事诉讼原则直接写入刑事诉讼法典之中。
综上所述，笔者认为，一些专家和学者要求将刑事诉讼原则从刑事诉讼法典中删除的建议是不可行的，没有理论和现实的依据，无论是从法理的法律模式论的角度，还是从完善立法、刑事诉讼的原则的重要功能，以及我国的社会法制环境来说，我国的刑事诉讼法典之中都应将刑事诉讼的原则直接予于规定，以使我国的刑事诉讼法更加具有指导性和可行性。
参考文献：
①龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英辉： 《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003 年版，
③张文显： 《法哲学范畴研究》（修订本） ， 中国政法大学出版社，2001 年版，
④汪建成： 《刑事诉讼的基本原则有待完善》， 人民检察2007 年第23期，
关键词：检察机关；支持；
检察机关支持与诉讼制度均可以实现使当事人的诉讼得以完成的目的，这两个制度有着很大的相似性也会有不同，主要体现在以下几点：
一、诉权的保障性
民事诉讼是指根据我国民事诉讼法的规定，人接受人民法院的指定或者当事人的委托，一方当事人并以被人的名义进行民事诉讼行为的活动。［1］诉讼制度的设置，可以使当事人能够在诉讼中寻求权利保护，最终使其合法权益得到充分的保障。而检察机关支持，是检察机关帮助不能独立完成诉讼的当事人完成诉讼，从程序正义角度看，支持制度使当事人的合法权益得到了司法程序的救济、公平享受司法保护。由此可见，诉讼制度和检察机关支持制度二者都为当事人顺利完成诉讼提供了制度保障，都在一定程度上保障了当事人的程序性利益，也均体现了司法救济的最终保障性。
二、诉讼的经济性
在民事诉讼中，一方面要讲诉讼公正，但是另一方面要讲诉讼经济，诉讼经济是指，以最小的司法资源投入，获得最大的诉讼效益或者为了特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法和手段。［2］按照现代社会的法制理念，和谐法制是法制发展的必然要求，这就决定了民事诉讼要在公正的前提下，保证每个诉讼当事人均能够实现平等的司法救济机会，不能因为经济困难或者专业不熟练就得不到平等的对待。同时，法院审判案件时，要节约诉讼成本，不能久拖不决、肆意浪费司法资源。诉讼制度则可以帮助当事人解决不懂专业的问题，能够使法院与人在专业的框架下进行交流，提高了法院的审判效率、节约了司法资源。表面上看，检察机关支持增大了司法成本，但能节省法院与当事人的诉讼成本，又能在不损害公正的前提下提高诉讼效率，实现了经济价值。［3］所以，就诉讼的经济性而言，诉讼制度与检察机关支持制度均实现了诉讼上的经济。
三、实践的营利性
诉讼制度从设置的本意来看，是一个营利性的制度，虽然也存在无偿的情形，但这毕竟是少数情况，在大多数情形下是有常的，这样的制度设计一方面为当事人接受平等的诉讼机会奠定制度基础，另一方面为法律从业者提供物质生存保障。而检察机关支持实施主体是检察机关，目的是帮助当事人完成诉讼，检察机关并非营利性机构，不收取任何费用。因为，一者有偿帮助与理论相背；再者支持针对的对象往往多数是由于经济困难而难以完成诉讼的，所以如果收取费用则会与该制度设置的初衷相背离，使该制度难以进行下去。所以，诉讼制度与检察机关支持制度在营利性上是有巨大区别的。
四、公益的异向性
诉讼制度由于其营利性的前提，也就导致了该制度实际上不具有公益性，纵然部分案件有公益的成分，但这并不能构成该制度的主体部分。检察机关支持，其案件的范围是三类：一是国家利益受损害案件；二是公共利益和集体利益受损害案件；三是弱势群体维权案件。这三类案件的共同特性是具有公益性，因而检察机关支持通过对公共利益受害者个体提供诉讼能力支持，节约了个体诉讼的成本，强化了受害者个人的诉讼地位，增加了公共利益受害者个体维权的动力及维权成功的可能性，从而间接实现公共利益的司法保护。为此，我们有理由认为，在我国当前公益诉讼于法无据的情况下，支持立法对于公共利益保护具有不可或缺的意义。［4］因此，从公益性上看，诉讼制度与检察机关支持制度是有所区别的。
五、身份的独立性
按照诉讼制度，诉讼人接受当事人的委托以当事人的名义参加诉讼，参与法庭审理和法庭辩论，其身份是独立的，不仅具有独立的法律地位，而且还可以在当事人不出席法庭审理的情况下独立参与诉讼。就检察机关支持而言，其本质是帮助当事人完成诉讼，因而其表现形式也必须体现为帮助，这就决定了法院只能以帮助人的身份参与诉讼，配合被支持的当事人完成诉讼，而不具备独立的诉讼法律地位，在被支持的当事人不参加诉讼的情况下，检察机关则无法进行帮助，也就无法参与诉讼。显然，从身份是否具有独立性上来看，诉讼制度中的人具备独立的身份，可以在当事人授权的情况下独自参与诉讼；而检察机关支持中，检察机关不具备独立的法律身份，不能与当事人形成委托关系，也不能在当事人不出席法庭审理的情况下独自参与法庭审理。因而，从身份的独立性上看，诉讼制度与检察机关支持制度是不同的。
六、发言的意志性
根据诉讼制度的要求，诉讼人接受当事人的委托出席法庭审理，参与法庭辩论，人不仅可以独立发言，而且还可以在特别授权的情况下承认对方的诉讼请求或放弃自己的诉讼请求。诉讼中，诉讼人可以独立表达自我意志，但一切以维护被人的利益为准。而在检察机关支持的程序中，检察机关可以参与法庭审理，也可以参加法庭辩论，但是在法庭辩论时，检察机关不具备独立的表达自我意志的诉讼权利，只能配合当事人进行诉讼，做补充性发言。因此，发言是否具备独立的意志性这方面，诉讼人制度与检察机关支持制度是有区别的。
七、程序的监督性
诉讼制度在诉讼法中是有自己的诉讼规则，即以被人的名义进行民事诉讼行为，其法律后果由被人承担。这一规则是在法庭审理的过程中得以实现的，诉讼人对诉讼程序只有遵守的义务，对法院的审判程序不具有监督的权利，因为诉讼人本身不具备对审判程序的监督权。就检察机关的性质而言，检察机关具备监督职能与保护职能的双重属性，检察机关支持的过程中是实施保护职能还是实施双重职能虽然在理论上有不同看法，但是如果在诉讼程序中，检察机关对法院的审判错误置若罔闻、不理不采，等到法院判决后再行抗诉，这显然是南辕北辙的做法，既浪费司法资源又没有效率。因而，检察机关在支持的诉讼中适时监督法院的审判是必要的，只是监督的方式应当采取柔性监督的方式。因此，就是否具备监督性来看，诉讼制度不具备对诉讼的监督意义，而检察机关支持中检察机关则具备适当的监督权。（首都经济贸易大学；北京；100070）
参考文献：
［1］ 张丽红：《试论我国民事诉讼制度的完善》，载《内蒙古民族大学学报（社会科学版）》，2007年2月。
［2］ 刘妍：《检察机关支持的价值分析》，载《法制与社会》，2011年3月（上）。
程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以捍卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
【注释】
[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。
[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。
[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。
【参考文献】
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论文关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则
证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。
一、证据的概念界定
一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。
二、新刑事诉讼法对证据制度的改革
（一）对电子证据进行了标准的确定
现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。
（二）确立了排除非法证据的规制
新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。
（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则
自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。
（四）在一定程度上明确了无罪推定原则
在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。
新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。
（五）更加充分地体现了直接和言词原则
直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。
三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策
（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系
从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。
（二）拓展刑事证据的适用性
在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。
（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序
应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。
（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度
在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：
第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。
第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。
第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。
第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。
（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处
从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。
罗马法制度
1）罗马法的渊源：1，习惯法2，议会法3，元老院决议4，长官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答权的法学家的解答与著述
2）罗马法的分类：
1，根据法律的调整对象：公法和私法
2，根据法律的表现形式：成文法和不成文法
3，根据适用范围：自然法、市民法和万民法
4，根据立法方式不同：市民法和长官法
5，按照法律内容：人法、物法和诉讼法
3）十二铜表法：
1，诸法合体，私法为主，程序法优于实体法
2，罗马国家第一部成文法
4）国法大全：标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段
5）罗马私法的基本内容：
1，自然人：人格由自由权、市民权和家长权；25岁有完全行为能力；已有初步的法人制度；实行一夫一妻家长制
对于因同一或同样的具体行政行为涉及许多人利益而致使一方当事人人数众多的行政案件，应采取何种手段进行诉讼，我国行政诉讼法及司法解释均未作出明确规定，同时在理论界也鲜见有人涉猎。法律规定的空白与理论探讨的欠缺势必带来实践中的困惑，笔者认为：涉及众多人利益的同一或同样的具体行政行为被诉时，宜适用民事诉讼中的诉讼代表人制度。但行政诉讼又不同于民事诉讼，为此笔者在此拟就行政诉讼适用民事诉讼中的诉讼代表人制度（以下简称“诉讼代表人制度”）的有关问题进行探讨。
一 行政诉讼适用诉讼代表人制度的必要性
（一）行政诉讼适用诉讼代表人制度可以适应司法实践的需要，并且可以完善和发展我国行政诉讼主体制度。
行政机关在整个国家机关系统中，工作机构最为庞大，工作范围最为广泛，对国家的政治、经济、社会、文化生活的干预也最为直接、最为有效，行政权已延伸扩张到社会的各个层面。在这种客观形势下，行政机关的某些具体行政行为所针对的往往不只是一两个人，而是一定范围内的公众，他们人数众多，从而形成具有某种共同利益、息息相关的群体。我国行政诉讼法虽然确立了共同诉讼制度，但当同一或同样的具体行政行为被诉且人数众多达到一定程度时，会出现根本无法诉讼的情形。“……一种无法诉诸法律的权利，实际上根本就不是什麽法律权利。”1而在此情况下适用诉讼代表人制度，由诉讼代表人参加诉讼，将诉讼代表人参加的诉讼行为视为全体成员的行为，就可以把通过共同诉讼制度所无法容纳的当事人，通过诉讼代表人参加纳入到统一的诉讼轨道，从而弥补了我国行政诉讼主体制度的不足，使当事人的合法权益得到保护。
（二）行政诉讼适用诉讼代表人制度符合市场经济的效益原则，能达到诉讼经济的目的。
市场经济的核心内容是优化资源配置结构，充分发挥市场的调节作用，追求最大经济效益。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观意识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为，”2“科学的诉讼模式和制度才能实现诉讼经济。”3在行政诉讼中适用诉讼代表人制度，不论诉讼主体队伍如何庞大，都可由诉讼代表人进行诉讼，因此，适用诉讼代表人制度有助于大大简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力，有助于人民法院依法全面彻底地解决纠纷，有效地保护当事人的合法权益，并防止人民法院作出互相矛盾的裁决，从而达到诉讼经济的目的。
（三）行政诉讼适用诉讼代表人制度为保护因同一或同样的具体行政行为而受害的众多当事人提供了有效的手段，并为市场经济的健康发展保驾护航。
市场经济是法制经济。在市场经济条件下，必然要求行政机关依法行政，经济管理活动和行为规范化、法制化。但是，我国行政执法现状远远不能适应市场经济的发展，行政机关侵权事件时有发生。在行政诉讼中适用诉讼代表人制度，使受损当事人不必亲自参诉，而是通过诉讼代表人进行诉讼，即避免亲自参加诉讼之累，又可避免因单个诉讼行为所造成的得不偿失，从而为受损当事人提供了保护自己合法权益的有效手段，并进而促进行政机关依法行政，发挥行政诉讼对市场经济的保驾护航作用。
（四）行政诉讼适用诉讼代表人制度可以推进我国民主法制化进程。
行政诉讼适用诉讼代表人制度，通过诉讼代表人参而将众多当事人的行为纳入到统一轨道，这类行政的公正解决保护了当事人的合法权益，并增强公民的民主法制观念，起到“处理一件，教育一片”的作用。同时也增强了行政机关依法行政的压力感和紧迫感，促进行政机关依法行政水平的提高，进而推进我国民主法制化进程。
行政诉讼适用诉讼代表人制度的条件，无论涉诉行政行为是同一的还是同样的，其标的仍是具体行政行为，并不违反我国行政诉讼法有关受案范围的规定。4同时我国的行政审判实践已使我们积累了不少很有价值的经验，各级人民法院也基本具备了妥善处理行政审判中出现新问题、新矛盾的应变能力。而且我国颁布的新民事诉讼法对诉讼代表人制度作了较明确、具体的规定可资借鉴，因此，行政诉讼适用诉讼代表人制度既是必要的，也是可行的。
二 行政诉讼适用诉讼代表人制度的条件
行政诉讼中适用诉讼代表人制度案件除需符合我国行政诉讼法第41条的规定外，笔者认为，还需符合以下条件：
1.原告一方人数众多，即涉及同一法律事实或事实问题的利害关系人人数众多，达到不能以共同诉讼的方式进行诉讼，而当事人实际上又不可能全部到庭。可参照最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第59条的规定，将人数众多界定为十人以上。
2.原告方成员存在着共同的法律问题或事实问题。这是适用诉讼代表人制度最主要的条件。只有成员之间都有共同的法律问题或事实问题，他们之间才有共同的利益，否则，诉讼代表人制度就失去了存在的基础。
3.诉讼请求和抗辩事由属同一类型。即诉讼代表人所提出的请求或抗辩事由能代表绝大多数人被代表成员的意志，但是，“并不排斥各成员实际请求中标的额上的差异和某些成员的某些特殊抗辩事由的存在。”…
4.诉讼代表人合格。诉讼代表人是否合格关系到能否维护集团其他成员之合法权益和法院能否作出正确判决。合格的诉讼代表人需符合以下条件：（1）是本案的当事人；（2）具有诉讼行为能力；（3）能公正妥善地维护全体当事人的利益；（4）合法产生并为其他成员所信赖。
此外，在行政诉讼中适用诉讼代表人制度时还会涉及到如何正确处理起诉与行政复议的关系问题。根据行政诉讼法第37条的规定，我国在处理起诉与行政复议的关系上，实行的是以当事人自由选择为一般原则，以行政复议前置为例外。因此，笔者认为，在行政诉讼中适用诉讼代表人制度，处理起诉与行政复议的关系时，亦应根据不同的情况分别采取不同的处理方式：
对于根据法律规定必须先向行政机关复议，对复议不服才能向人民法院起诉的案件，可以由代表人（此时不是诉讼代表人）径直向行政机关申请复议。如果对行政机关的复议决定全部成员均不服，代表人则可直接代表全体成员向人民法院起诉（代表人转化为诉讼代表人）；如果全体或部分代表人放弃起诉，而部分成员不服复议决定的，可由该部分成员从新推举代表人提起诉讼。
对于根据法律规定当事人不服具体行政行为，即可先向行政机关申请复议，不服复议可再起诉，又可直接向人民法院提起诉讼的案件，如果全体成员全部选择了前种方式，则可由代表人代表全体成员先行申请复议，不服复议结果再起诉；如果群体成员全部选择了后一种方式，可以从群体成员中产生诉讼代表人进行诉讼；如果部分成员选择了前种方式，部分成员选择了后种方式，笔者认为，人民法院可依法裁定对全体成员适用后种方式解决。因为如果允许这两种方式同时适用，则可能造成同一或同样的问题出现不同的解决结果，且如果选择了前种方式的成员不服复议结果可能再行起诉，这就违反了经济原则。同时这样解决也是符合‘司法最终解决争议原则'的。
三 行政诉讼中适用诉讼代表人制度的案件类型
在行政诉讼中，可以适用诉讼代表人制度的案件，笔者认为，主要有以下类型：
1.因农民负担问题而引起的纠纷。
此类纠纷其性质属于违法要求相对人履行义务，属于行政诉讼受案范围，且此类行为指向的对象十分广泛，涉及人数众多，属群体性纠纷。
2.因行政机关违法摊派引起的诉讼。此类纠纷通常因行政机关违法向相对人摊派财物，无偿调取其财物等行为引起，对此相对人有权以行政机关为被告提起行政诉讼。此类纠纷通常涉及面广，涉及相对人较多。
3.因对行政机关就民事赔偿案件的裁决不服而引起的纠纷。
公安、农业、工商、林业等行政机关对平等主体间的民事赔偿问题可以“责令”当事人赔偿损失，而且这种“责令”是带有强制性的，当事人不服可以起诉。6此类纠纷有时会涉及众多人利益而致使一方当事人人数众多。例如：某县众多农民不服该县工商行政管理机关对该县一种子公司出售伪劣种子致使众多农民受损一案的处理而向该县人民法院起诉。7
4.因对行政机关依职权作出的强制性补偿决定不服而引起的纠纷。
“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”8此类纠纷有时会涉及许多人形成群体性纠纷。例如，在城市房屋的拆迁过程中，拆迁人与众多被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议，由批准拆迁的房屋主管部门裁决后，当事人可向人民法院提起诉讼‰。
5.因对行政机关就有关土地、矿产、树林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服而引起的纠纷。
公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权的归属的处理决定，如果不服可以向人民法院起诉。10此类纠纷会涉及众多相对人而引起群体性纠纷。例如，众多相对人认为符合法定条件而向矿业行政机关申请办理采矿许可证，矿业行政机关不予办理或不予答复的，相对人可以提起行政诉讼。
四 行政诉讼具体适用诉讼代表人制度的几个问题
（一）法律依据与参照法律问题
最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本意见没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”这就为行政诉讼适用诉讼代表人制度提供了直接法律依据。具体可以参照《中华人民共和国民事诉讼法有关规定》第54、55条的规定，以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第59条至64条的规定。
行政诉讼与民事诉讼是现代民主国家的两相基本制度，二者既有紧密的联系，又在许多方面存在着严格的差别，因而行政诉讼适用诉讼代表人制度又与民事诉讼适用诉讼代表人制度有所不同。例如：民事诉讼适用诉讼代表人制度，人数众多一方既可能是原告，也可能是被告；而行政诉讼适用此制度时，人数众多一方只可能是原告。1因此，行政诉讼适用诉讼代表人制度时宜充分考虑行政诉讼的自身规律和性质，使诉讼程序适合行政诉讼的内在特性。
（二） 管辖问题
行政诉讼适用诉讼代表人的案件涉及人数众多，涉及面广，此类案件的公正解决具有非同寻常的意义。同时鉴于作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院在人力、物力、财力等方面都受制于该地人民政府，因此，笔者认为，为保证人民法院裁判的公正性，行政诉讼适用诉讼代表人制度的案件宜由作出具体行政行为的行政机关的上级行政机关所在地的同级人民法院管辖。
（三） 审理与裁判问题
民事诉讼适用诉讼代表人制度的案件，如果当事人人数不确定，人民法院受理案件后，采取公告的方式通知当事人。但在行政诉讼中行政管理相对人都是特定的，且大多集中在某一行政区域内，因此，笔者认为，人民法院审理后不必公告，采取直接通知的方式即可。
适用诉讼代表人制度的行政案件涉及面广，影响大，且原、被告双方常存在行政管理关系，因此，笔者认为，在审理此类案件时，人民法院宜强化国家干预的职能，尤其注意审查以下情节：（1）诉讼代表人是否合格；（2）诉讼代表人行使处分权时是否损害其他共同利益人的合法权益；（3）共同利害关系人的合理意见是否为诉讼代表人所接受；（4）更换、追加的诉讼代表人是否合格；（5）诉讼代表人是否将诉讼中的重大事项通知群体的其他成员等。
人民法院作出判决时，如果原告方胜诉，笔者认为可由人民法院作出原则性的、概括性的判决，然后责令作出具体行政行为的行政机关据此制作出具体的执行判决方案，送人民法院审查认为合格后方可生效执行。
「注释
（1） 程燎原、王人博著《赢得神圣——权利及其救济通论-》，山东人民出版社，1993年3月第1版，第349页。
（2）（3）张卫平著《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年4月第1版，第179——180页。
（4）（11）参见邢鸿飞、李向阳《行政诉讼中的法律障碍及其对策研究》，载《南京大学学报》（哲学，人文。社会科学版），94年第2期。
（5）柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年5月第1版，第251页。
（6）参见黄杰主编《行政诉讼法贯彻意见析解》，中国人民公安大学出版社，1992年1月第1版，第35页。
（7）从历史上人民法院对此类案件的处理情况看，在行政诉讼制度建立以前，一般作为民事案件处理。建立行政诉讼制度后，特别是近几年随着行政立法的不断健全和完善，国家在立法中明确授予行政机关可以适用行政手段处理民事纠纷的职权，并且规定当事人不服德行处理决定可以向人民法院起诉。
（8）、（10）分别参见最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第5条、第7条。
（9）参见国务院1991年3月22日的《城市房屋拆迁管理条例》第14条。
「参考文献
1、程燎原、王人博著《赢得神圣——权利及其救济通论-》，山东人民出版社，1993年3月第1版。
2、张卫平著《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年4月第1版。
3、邢鸿飞、李向阳《行政诉讼中的法律障碍及其对策研究》，载《南京大学学报》（哲学，人文。社会科学版），94年第2期。
【关键词】民事诉讼；送达；完善
随着我国司法建设的不断完善，社会公众法制意识的不断增强，通过司法途径解决纠纷已经成为人们的首选。而“送达难”一直困扰着我国的司法实践，制约着法院司法效率的提升。新《民事诉讼法》中对送达制度进行了修订，但仍然存在着规定过于简单笼统，缺乏可操作性，因而，确立科学合理的送达制度，对于保证程序公正有着重要的意义。
一、民事诉讼送达制度内涵界定
（一）民事诉讼送达制度的概念
在我国，民事诉讼送达并没有以法律条文的形式给出定义，学者在研究过程中，认为民事诉讼送达制度是指人民法院依照法定的方式和程序。送达制度应当是指享有送达权的个人或者组织，依照法律规定条件、范围、方式和程序将诉讼文书送交给当事人以及其他诉讼参与人的诉讼活动制度。因此，民事诉讼送达制度应当由送达主体、送达程序、送达方式等组成。
（二）民事诉讼送达制度基本特征
民事诉讼送达制度是民事诉讼制度组成部分，具有自己的特征。第一，民事诉讼送达制度主要是一种职权行为。人民法院享有最全面的送达权利，是依照自己的职权，并非是依照当事人的申请，因此是一种职权行为。第二，民事诉讼送达制度是一种司法行为。送达起始于人民法院受理案件为后，由人民法院依职权进行，并且贯穿整个诉讼程序之中的一种司法行为。第三，民事诉讼送达制度是有明确的送达对象的诉讼行为。我国民事诉讼的送达对象可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，可以是中国人，也可以是外国人、无国籍人。第四，民事诉讼送达制度是依照法律规定的方式和程序进行的司法活动。送达是司法行为，是公权力的行使。因此，必须按照法律规定的方式和程序进行。
二、民事诉讼法送达制度立法现状与存在的问题
（一）立法现状
我国民事诉讼法送达制度依据以下法律规定，主要内容有：1.民事诉讼法。《民事诉讼法》是我国民事程序基本法，其在第七章第二节以九条法律条文规定了七种送达形式。其中，直接送达是主要送达方式，其他六种是在直接送达无法实现的情况下才可以采用。并对每一种送达形式的使用条件、遵循程序、完成时间、法律后果都进行了明确规定。2.海事诉讼特别程序法。《海事诉讼特别程序法》是一部专门法，其中，第七章对送达制度进行了专门规定。虽然该章只有简单的两条，但是，却对送达制度有了突破性的法律规定。3.司法解释。《民事诉讼法》中对送达制度的规定很少，也很简单。为了弥补《民事诉讼法》规定上的不足，最高人民法院颁布了一系列的司法解释进行补充。如1992年7月14日最高人民法院颁布并实施《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》该司法解释共十条，不仅对《民事诉讼法》中的送达制度作出了解释，还作了补充规定。2004年11月8日，最高人民法院颁布了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》。该解释规定了邮寄送达时应当采用法院专递的形式，在大多数案件可以适用的原则下，部分案件不可以适用为例外，规范邮寄送达，提高送达率。新民诉法颁布后，2014年12月18日，最高人民法院颁布了关于适用民诉法的解释。对送达程序、范围、方式等做了更为详尽的解释。4．涉外民事诉讼送达。2006年颁布《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，对涉外民事诉讼送达以及涉港澳台送达的也作出了一系列解释。
（二）存在问题
虽然2013年新的《民事诉讼法》对送达制度进行了修改和完善，但是司法实践中“送达难”的问题仍不断出现，使社会公众对司法的公信度提出质疑。1.送达主体单一。有的法院由立案部门负责送达，但限于人员、时间及当事人难找等多种因素，导致状等法律文书送达不到当事人，出现了法院不能在7日立案的问题。有的法院在受理案件后分配给某个法官审理，并由其负责对法律文书进行送达。这种以办案法官“一条龙”式的办案方式，不仅会使法官提前接触当事人，难以保证法官的中立性，也会加大办案法官的工作量，无形中延长整个案件的审理时间，降低司法效率。2.送达程序不规范。我国《民事诉讼法》以及相关法律中对于送达的程序规定并不是很明确，导致在实际活动中不规范问题频出。对于应当分别送达的，却由一人全部代领；应当由至少两人到场完成送达，只去一个人或事后找人代签；贪图省事，直接以打电话形式通知，结果受送达人根本没有出现；送达文书内容及形式不规范；受送达人以送达无效为由不予参加诉讼。3.送达方式规定不严谨。我国《民事诉讼法》及相关法律中规定了七种送达方式，但是在表达上过于原则化。在执行时易出现偏差。如适用留置送达时，应当将文书留置在其住所。但对住所如何界定没有明确，再如受送达人下落不明的，适用公告送达。但是受送达人失去消息多久算是下落不明，法律上没有明确的规定，导致了各地法院做法不一，增加了当事人的困扰。电子送达是最新的送达方式。但对如何确认仅有原则性的规定，执行中还会出现种种问题，这必然制约电子送达在司法实践中的应用。4.签收人范围过窄。受送达人根据其性质的不同可以分为自然人和法人或者其他组织。签收人的范围过窄，就为受送达人逃避签收提供了机会，也为其拒绝诉讼义务提供了空间，使得法院无法顺利的实现送达活动，增加了诉讼成本和诉讼的难度，降低了司法效率。
三、完善民事诉讼送达制度之建议
（一）拓宽送达主体的范围
1.专职集中送达制度。成立专门的送达部门，专人专职负责送达工作，将办案法官从送达活动中释放出来，这样做不仅职责明确，而且也方便配备更好的设备，达到节约诉讼成本，在具体设置上可以根据各个法院情况确定。2.非法院人员参与制度。律师、当事人也可以让其成为送达主体。当事人更容易促成送达的实现，但应当明确当事人送达文书的范围，如状副本、答辩状副本等。传票、判决书、裁定书、调解书等涉及到实体性权利的文书则必须由法院进行送达，防止当事人恶意拖延送达或者不送达。
（二）规范送达程序
规范送达程序应当遵守以下几个原则：第一，正当程序原则。正当程序原则也应成为民事送达制度的主要指导原则。送达证明是证明确实已经送达的书面记载，是证实送达程序合法、有效的重要根据。第二，监督原则。监督是对送达程序的监查和督促。除了法院的自身监督以外，还应当接受当事人的监督。第三，充分原则。法院送达诉讼文书应当充分、具体，这是送达的具体标准。送达人员应当充分利用相应送达方式的法定程序，使受送达人能够及时、充分的了解案情，并据此参加诉讼活动。第四，责任原则。法院未按照规定的程序向受送达人进行送达，是一种怠忽职责的行为；接受送达是受送达人的义务，受送达人恶意规避法院的送达行为是一种妨碍司法的行为，无论是哪一方违反了程序规范的规定，都应当承担法律责任。
（三）细化送达方式规定
在直接送达中，应当扩大“同住成年家属”的范围。家属不应当以长期共同生活为要件，代签收的亲属不得为对方当事人。留置送达的送达地点应当进行扩大，不应当局限在现居住的地方，还应当扩充到户籍所在地的住所，受送达人办公场所的收发室等。根据我国的司法实践，在受送达人的地址明确，法院可以选用邮寄送达。公告送达中要对“下落不明”的条件应当加以限制，应当明确规定以当事人的申请为要件。为了保证电子送达能够生效，设立专门信息送达平台。电子送达方式的回执，由信息送达平台出具。电话送达时，特别是短信、语音送达，送达人还应当进行电话录音存档，防止受送达人因不识字导致送达无效。
（四）扩大受送达人范围
扩大同住成年亲属的范围，如果有证据证明受送达人的其他亲属虽然不与其同住，但是关系密切且没有纠纷的，可以列入到受送达人的范围。在法人和其他组织中，高级管理人员是现代企业组织管理制度中重要组成部分，是企业的管理层，其地位和作用要远远大于办公室、收发室等，因此，应当将高级管理人员的签收视为对法人和其他组织的送达。合伙企业不同于法人，每一个合伙人都是最终权利和义务的承受者，他们对法律文书的签收，也应当被认定为是对合伙企业的送达。分支机构是法人或者其他组织设置的对外联络机构。分支机构对送达文书的签收也应当视为对受送达法人或者其他组织送达。
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关键字：当庭宣判 法律及政策 理论研究 立法例 问题 建议
一、关于当庭宣判①的法律及政策依据
截止2003年4月14日，②我国现有法律、法规及司法解释中，明确规定有“当庭宣判”四个字的有：《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第2款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条第2款；最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第45条；最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条；最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条；最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家联合的二个司法解释，《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第10条、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第8条；
最高人民法院院长肖扬于1998年12月2日所作的《全面推进人民法院各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》报告明确提出，“要逐步提高当庭宣判的比例，不能当庭宣判的，开完庭后要尽快合议，尽快宣判，不要拖很长时间，以防背后交易，淡化庭审效果，影响裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的纲要》第12条指出，“人民法院开庭审理的案件，应当逐步提高当庭宣判率。”
根据以上不完全的统计，可以得出：当庭宣判制度已经是我国诉讼法上的一项重要制度。同时，也是最高人民法院在当前以及今后一段时间内大力提倡和鼓励的一项制度。
二、关于我国当庭宣判的理论研究
据笔者对相关网站及核心期刊③的查阅，学者以及司法工作者对该问题研究者甚少。笔者只查到了五篇论文，即杨建明先生的《提高当庭宣判率的对策探讨》、朱效良先生的《对目前当庭宣判的几点思考》、金广良、王俊武二先生的《影响当庭宣判的几个因素》、方金刚、刘涛二先生的《当庭宣判背后的理由》和薄继山先生的《当庭裁判率低的原因及其对策》等。
对学术着作，笔者翻阅了：谭兵主编《民事诉讼法学》（法律出版社1997年版），该书第十四章第一节“裁定与裁定结案”（第402页）、第三节“判决与判决结案”（第412至416页）中对当庭裁判没有论述；刘家兴主编《民事诉讼法学教程》（北京大学出版社2001年重排版），在第二十二章第一节“判决”（第190至196页）、第二节“裁定”（第196至201页）中对当庭裁判也没有论述；作为研究诉讼法学的大家的张卫平先生在其所着的《诉讼构架与程式》（清华大学出版社2000年版）、肖建国先生着的《民事诉讼程序价值论》（中国人民大学出版社2000年版）中对当庭裁判制度根据本没有涉及；我的学兄温树斌教授，在与其同事所着的《走向司法公正-民事诉讼模式研究》（广东人民出版社2001年版）中对当庭宣判制度也没有述及。
司法工作者对此的研究更少。
三、立法例上对当庭宣判制度的考察-以民事诉讼法上的裁判为中心
1、我国台湾地区的民事诉讼法。①该法第223条第2款规定：“宣示判决应于辩论终结之期日或辩论终结时指定之期日为之。”第3款规定：“前项（指第2款，笔者所加）指定之宣示期日，自辩论终结时起，不得逾五日。”
2、德意志联邦民事诉讼法。②该法第310条[宣判期日]规定：
（1）判决应当在言词辩论终结的期日、或在随即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特别是由于案情复杂困难而有必要时外，不得定在三周以外。
（2）判决不在言词辩论终结的期日宣誓时，判决在宣誓时应作成完全的形式。
3、法国新民事诉讼法典。③该法典第450条规定：“如判决不能当场宣告，为对案件进行充分的评议，判决得推迟至法庭庭长指明的期日宣告。”
4、日本新民事诉讼法。④该法第251条[宣判期日]第1款规定：“宣布判决，应当在囗头辩论终结之日起两个月以内进行。但是，案件复杂或有特殊情况，则不在此限。”
5、俄罗斯联邦民事诉讼法。⑤该法第190条规定：“审判组织在判决书上签字之后回到审判庭，审判长或人民陪审员在庭上宣布法院判决。然后由审判长说明判决的内容、上诉的程序和期限。”
从上述大陆法系主要国家民事诉讼法关于宣判的规定，可以看出：法国、俄罗斯民事诉讼法明确规定了当庭宣判制度。台湾地区、德国则以言词辩论终结日为宣判日，该规定为当庭宣判制度的规定。⑥
日本新民事诉讼法则没有规定当庭宣判制度，只规定了定期宣判制度。但笔者认为，从诉讼法理论上理解，当庭宣判也是在“囗头辩论终结之日起二个月内”作出的，因此，得出当庭宣判也是日本民事诉讼法上的一项制度的结论，应当没有太大的争议。
上述分析说明，当庭宣判制度，与我国同属大陆法系的其他国家的民事诉讼法上也有明确的规定。
四、当庭裁判制度存在的主要问题-以民事诉讼为考察对象
如前所述，当庭宣判制度是我国民事诉讼法上的一项重要制度。但存在的问题主要有：1、对何种案件可以当庭宣判，对何种案件不能当庭宣判。2、当庭宣判制度的程序保障。该二个问题我国民事诉讼法没有作具体规定。本文列举的其他国家和地区的民事诉讼法对此规定也不明确。因此，对上述二个问题有探讨的必要。现分述如下：
（一）对何种案件适宜于当庭宣判
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将民事案由分为四部分五十四类300种。
根据最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定，⑦对普通程序审理的案件，只有对疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的民事案件，应当定期宣判。
而对除上述三种案件外的其他案件，则应当当庭宣判。
根据最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第1条规定，基层人民法院和它派出的法庭收到起诉状经审查立案后，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件，可以适用简易程序进行审理。对适用简易程序审理的案件，根据《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条的规定，调解达不成协议的，审判员可以当庭宣判。
（二）当庭宣判制度的程序保障
尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）已于2002年4月1日起施行，但各级人民法院对此的执行不力。与当庭宣判制度相关的有，举证期限制度、人民法院认为审理案件需要调查的证据的范围、证据交换制度、当庭证据认证制度等。具体而言：
1、人民法院的审判人员并没有依据证据规定第33条-第36条规定的举证期限制度让当事人举证，仍沿用民事诉讼法及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的规定的让当事人开庭提交证据，或者在法庭上提出新的证据。更有甚者，庭审已经结束，当事人仍有证据提供，且仍要质证，并可能作为判决的事实依据。这就使得当庭裁判成为一句空话。
2、证据规定第15条明确规定了人民法院认为审理案件需要的证据，即人民法院应当依职权调查的证据范围。第17条明确规定了应当依当事人的申请人民法院调查证据的范围。对上述二条应当理解为，除上述二条外，其他证据均应由负有举证责任的当事人提供。但在实践中，人民法院超出该范围调查取证的情形比比皆是。这使得本应是当庭裁判制度保障的制度，成为当庭宣判制度的障碍。
3、证据规定所规定的证据交换制度，本是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第7项规定的证据交换制度的具体化和发展，也是当庭宣判制度的程序保障制度。但实践中，人民法院的审理人员并没有根据证据规定第37条-第40条的规定进行证据交换。此为其一。即使进行证据交换，也使得证据交换等同于开庭审理，使得庭前交换证据成为诉讼前的另一个诉讼程序，增加了诉讼的繁杂。此其二。根据证据规定第38条第2款前段的规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。而司法实务上，对交换证据之日后，当事人仍有提供证据的，而审判人员仍要组织当事人进行证据交换。其弊端如上所述。
4、根据证据规定第五部分，“证据的审核认定”的相关规定的精神，笔者认为，当庭认定证据应是其应有之义。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条前句更是明确规定“经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定”。但在法院庭审过程中，当庭认定证据的效力十分少见，对造成该现象的原因不是本篇短文的范围，故不述及。同时，即使当庭认证，也是只对证据的真实性进行，而不是从证据的三性，即真实性、关联性和合法上作出对证据的认定。①真实性是指由证据本身所体现的形式、思想内容在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。证据具有真实性，只是说明其具有法律上的真实性。②具有真实性的证据，只有与案件争议事实之间具有关联性和合法性时，才能作为定案的根据。因此，只认定证据的真实性，没有法律上的意义。
五、提高当庭裁判率的几点建议
提高当庭裁判率，涉及当前理论界热衷于讨论的司法制度改革的深化，同时，也包括人民法院内部的诸项制度的改革。但因笔者水平所限，不探讨如此大的制度重构问题。从头到尾只是谈一些具体制度的适用及个人的理解。因此，笔者所探讨的当庭裁判制度是从微观上进行的。提出的建议也肯定是微不足道的。但为了这篇小文的完整，也试图提出如下建议：
其一，要不折不扣地执行现行有效的法律及司法解释的规定，就能提高当庭裁判率。
其二，要扎扎实实地下苦功夫，学习现行的法律及司法解释，并在实践中不断提高适用的能力。特别是一些理论上方面的讨论，对提高理论水平及法律的适用能力将大有好处。
一、行政审判存在的问题
自人民法院成立行政审判庭以来，从依照相关法律、法规和政策审理极少的案件，到《中华人民共和国行政诉讼法》颁布，各类型行政案件纷纷进入诉讼，行政审判取得了重大进展，同时也为促进依法行政作出了巨大努力，取得了一定成就。但一直以来行政诉讼作为人民法院三大诉讼之一，与民事诉讼、刑事诉讼相比，由于受法院内、外部环境诸多因素的困扰，发展缓慢或者说徘徊不前，如笔者所在法院每年行政案件数量就不超过10件。一方面公民的维权意识在提高，行政纠纷日渐增多，但行政审判案源却不见增加；另一方面行政案件难度大，干扰也大，致使行政案件质量不高，行政相对人望而却步。笔者通过对所在法院近几年审理的行政案件的调查分析，发现行政审判存在以下几个方面的问题：
（一）当事人行使诉权的保障机制不健全
最高人民法院院长肖扬曾经说过，在中国开展“民告官”的行政审判是一个了不起的历史跨越。任何一个国家，其民主法制建设都要经历一个或长或短的历史进程，处在依法治国进程中的每一个人，都应该有一份崇尚法律文明的使命，如果我们每个人都能掌握并运用好《行政诉讼法》，行政诉讼权利的行使得到充分保障，那么，加快我国民主法制建设的进程将不再是一句空话。然而，在目前的中国，保障当事人很好地行使行政诉权的渠道还不畅通，保障机制也不很完备，主要表现在在：
1、当事人诉讼意识不强。我国《行政诉讼法》颁布初期，行政诉讼案件逐年增加，然而近几年来，当事人对行政诉讼的热情在下降，相反行政机关申请人民法院强制执行的非诉讼案件则成倍增加。其原因很多，但主要是有的当事人由于受封建传统意识的影响，不同程度存在“民不和官斗”、“屈死不告官”、“不惹官非”等观念。总认为“官官相护”，大凡与“官府”或者“长官”打官司，凶多吉少，弄不好惹得一身“骚”，视“民告官”为畏途，对行政机关在执法时侵害其合法权益的行为不愿意或者不敢到人民法院进行诉讼；有的当事人在自己的权益受到行政机关的损害后，觉得自己势单力薄，对行政诉讼顾虑重重，还怕胜诉后行政机关日后报复；有的当事人不知我国《行政诉讼法》的本质是着力保护公民、法人或其他组织的合法权益，制裁违法的行政行为，维护和监督行政机关依法行政，同时，促使其履行相应的义务。不了解法律对行政诉讼的时效规定，在法定期限内不提起行政诉讼，而失去启动司法程序解决行政争议的机会，使自己的合法权益得不到法律有效保护。
2、法院立案时审查过于严格。由于行政诉讼的特殊性和被告的特殊地位，法院在审查是否立案显得很小心，主要考虑到与当地行政机关的种种关系，以及法院工作环境等。即使相对权利人的起诉符合法律规定的立案受理条件，也并不一定马上立案受理，通常是在与行政机关进行所谓“通气”“协调”后才立案受理。在审查那些影响大、涉及行政机关切身利益，党委政府关注的热点、敏感案件时，常去审查相对权利人起诉中的问题，找一些理由让其放弃行政诉讼，即使法院立案受理也要层层请示汇报。
3、忽视双方当事人地位平等性。法院庭审方式的改革，行政审判实行控辩式诉讼已是大势所趋，但现阶段纠问色彩仍然较浓。审判人员在庭审中常常不自觉地对双方当事人进行纠问，有时还针对原告的起诉是否合法进行调查，忽略了行政诉讼审理的重点和核心是被告的具体行政行为，违反了行政诉讼是对被告具体行政行为合法性审查的原则。在辩论中行政机关也不习惯与原告辩论，常以管理者的身份进行“纠问”，给人的感觉不是在审行政机关具体行政行为的合法性，而是在审原告行为的合法性。
（二）行政行为可审查范围狭窄
可诉的行政行为范围，简单来说就是受案范围，是行政诉讼程序启动非常重要的条件之一，只有属于受案范围的行政行为才能启动行政诉讼。行政诉讼法对于一些不是显而易见的行政行为可否进入诉讼程序规定很模糊，导致受案范围之争不能通过司法审查方式转化成可实体审查之争。
1、受理案件范围的局限性。受案范围是行政诉讼制度的核心内容之一，它反映了行政权利受司法审查的范围和程度，也决定着当事人的诉讼权利可以得到司法保护的范围和程度。准确界定受案范围是保护当事人诉权的首要问题。《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中，对行政行为只涉及具体行政行为，而不对抽象行政行为进行调整，原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权利。特别是一些与行政管理相对人息息相关的抽象行政行为没有纳入行政诉讼中，使行政相对人的合法权益难以得到切实有效的保障。如地方政府作出的侵犯行政相对人权益的非行政立法的抽象行政行为取得了司法豁免权，当事人有意见起诉也无法律、法规依据。
2、行政审判审查滞于表面。根据我国《行政诉讼法》及相应的司法解释的规定，行政诉讼的根本任务是审查具体行政行为的合法性，而不审查行政行为的合理性，这是行政审判的一项原则。而这一司法审查权有限原则在司法实践中导致法院发现具体行政行为明显不合理，又无法予以纠正。法院依法裁判后，行政相对人难以接受这样的裁判结果，对司法公正产生怀疑。
3、裁判文书说服力不强。裁判文书是法院审判活动的最终产品，质量的好坏关系法院的形象。行政案件裁判文书还存在公式化，说理不够充分，特别是对行政机关败诉的案件，为了回避某些敏感问题，顾及诸多因素的影响，法律文书说理很含糊，裁判理由也未加阐明，不能做到让行政机关赢得堂堂正正，相对权利人输得明明白白。
（三）独立行使行政审判权难以全面实现
人民法院独立行使审判权是我国宪法赋予法院的神圣职责和权利，是诉讼制度中的一项基本原则，这一原则精神在行政诉讼中有着特别重要的意义。因为在行政诉讼中，被告一方总是国家行政机关，行政机关与人民法院同为国家机关，但行政机关在事实上拥有许多可能影响人民法院独立行使审判权的手段，而表现为行政权优于司法权。由于行政诉讼所要解决的是行政机关与行政管理相对人之间的纷争，一旦发生诉讼纷争，行政机关会通过各种方式向主持审判的人民法院施加压力，且这种压力又与一定的物质利益联系在一起。因此，行政诉讼中外来干涉的广泛、严重和复杂程度远远超过民事诉讼、刑事诉讼。
1、受行政机关的影响较普遍。由于人民法院审判的行政诉讼案件，触及行政机关的切身利益，而在我国现行的法院管理体制下，人民法院的很多实际问题有求于行政机关，在行政审判中也就无法摆脱庞大的社会关系网，无法与掌握各种资源支配权的行政机关相抗衡，对公正裁判常常是“心有余而力不足”。在此情况下，法官想方设法作相对人思想工作，动员放弃起诉权或者违反行政诉讼原则进行所谓的“协调”来维护行政机关的利益，导致行政审判案件虽少，但撤诉率较其他诉讼撤诉率高的现象存在。
2、公开审判透明度不够。公开审判制度是反映司法的文明，提高审判透明度，提高办案质量，同时有利于当事人充分行使诉讼权利，有效防止限制当事人行使诉权现象的发生，更好地保护当事人的实体权益。但在行政诉讼中，仍存在暗箱操作的现象，法官为了保证开庭的成功，庭前频繁会见当事人，反复询问，不按规定查证，甚至为和行政机关维持某些关系做些不利于相对人的工作等。庭审后，能当庭宣判的行政案件甚少。
3、合议庭未充分发挥作用。在行政诉讼中，审理的对象是行政主体的具体行政行为，被告是履行行政职权的行政机关或者是法律、法规授权的组织，涉及到方方面面的的问题。审判法官怕出现错误，常常不愿对案件结果作出决策，把自己置于证据的收集、运作诉讼程序的地位，每一阶段都向庭长或分管院长汇报请示，案件如何处理合议庭也往往不作决定，而提交审判委员会讨论决定。
4、超越证据规则调查取证现象较突出。我国《行政诉讼法》和最高法院的两个司法解释都对举证作了具体规定，行政行为的合法性的举证责任应由被告承担，只有在特定条件下举证责任才化为原告举证，除此之外不得要求原告举证。但在审判实务中，个别审判人员超越法律和司法解释的规定，擅自扩大法院调取证据范围，主动为行政机关具体行政行为寻找、收集依据，甚至要求原告负担不应有的举证责任，违背了法院中立裁判原则。在庭审过程中，审判人员一般不当庭对证据进行认证，主要是怕认证错误或虽是正确的，但却难以对抗某些干扰，给以后处理造成困难，往往是在休庭后，结合各方面的因素综合予以认定，从而出现行政案件当庭认证率低的情况普遍存在。
二、走出行政审判困境的对策
行政审判是与法制进程联系最紧密的一项审判，行政审判的枯荣可以成为法治状况的晴雨表。新形势下行政审判面临诸多困难，同时也提供了许多发展机遇和空间，我们要充分估计行政审判面临的不利因素，找准行政审判的历史方位，以“有为”争“有位”的思想，积极开展司法延伸工作，努力改善执法环境。把改革和创新作为行政审判不竭的力量，积极探索，大胆实践，并将成熟的审判实践经验和调研成果逐步形成制度规范。
（一）加强法制宣传，做好司法延伸。首先，要抓住一切有利时机广泛开展行政诉讼法制宣传，让更多的公民学会用行政诉讼法这一法律武器保护自己的合法权利；其次，要重视向行政机关领导的宣传，使行政机关领导了解行政审判工作在服务大局、促进依法治国方略实施方面的特殊作用，重视和支持行政诉讼工作；再次，要注意与行政机关联系，了解执法情况，熟悉行政管理事项和行政管理动态，对行政机关执法不规范或违法的现象，及时提出建议，促使依法行政。
（二）扩大行政诉讼收案范围。随着依法治国进程的加快，行政诉讼的作用越来越大。要充分发挥行政审判职能作用，应当扩大行政诉讼的调整范围，在立法上，应规定当事人不服具体行政行为提起诉讼时，有权附带请求对抽象行政行为进行合法性审查；对不服部分非行政机关但具有行政管理职能的行为纳入行政诉讼范围。在司法上，法院要加大行政审判权的介入深度，立足行政诉讼法的宗旨，正确理解立案条件，大胆受理边缘案件，积极拓宽审判领域。对行政行为虽然合法，但显失公平的，应当予以纠正，以维护社会的正义。
（三）坚持具体行政和行为审查原则。《行政诉讼法》第五条规定，一是行政案件审查的对象只能是可诉的行政机关的具体行政行为；二是审查的内容是对具体行政行为是否合法作出法律评价。在审判实践中，应严格把握原告行为不是行政案件审查对象，原告行为是行政机关实施具体行政行为的对象，如果作为司法审查对象，可能出现法官与被告共同审原告现象，就明显违背了《行政诉讼法》的立法宗旨。
（四）强化被告的举证意识，坚持被告举证原则。在行政诉讼中，举证责任不能由原告承担，对被告作出的具体行政行为不向人民法院举证或者所举的证据不足，或者在裁决之前没有获得主要证据，即使在案件审理过程中取得了一些证据，那么这些证据仍不能证明其事前决定的合法性，就应承担败诉的法律后果。
（五）加强对妨碍行政审判行为的处罚。对原告申请撤诉的案件，人民法院要认真审查，如果发现是受外来因素的影响，或者担心打击报复，或者受他人威胁、诱骗而非本人自愿撤诉，除要依法作出不予撤诉的裁定外，还应对相关单位和人员给予适当的处罚和制裁。
（六）建立和完善符合行政审判规律的审判制度。行政审判必须从建设社会主义政治文明、落实依法治国实际出发，从我国加入WTO后承担司法审查职责的新情况出发，妥善处理庭审模式的统一性与多样性关系，做到繁简适当，提高庭审的效果和效率。抓住庭审方式的类型化，根据诉讼类型不同确定不同的庭审方式，实现庭审方式的科学化、规范化。
