时间：2022-04-10 17:13:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇审查制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
二、下列药品不得广告：
(一)品、、毒性药品、放射性药品；
(二)治疗肿瘤、艾滋病，改善和治疗障碍的药品，计划生育用药，防疫制品；
(三)《中华人民共和国药品管理法》规定的假药、劣药；
(四)戒毒药品以及国务院卫生行政部门认定的特殊药品；
(五)未经卫生行政部门批准生产的药品和试生产的药品；
(六)卫生行政部门明令禁止销售、使用的药品和医疗单位配制的制剂；
(七)除中药饮片外，未取得注册商标的药品。
三、药品广告内容应当以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准，不得任意扩大范围。
四、药品广告中不得含有不科学地表示功效的断言或者保证。如“疗效最佳”、“药到病除”、“根治”、“安全预防”、“安全无副作用”等。
药品广告不得贬低同类产品，不得与其他药品进行功效和安全性对比，不得进行药品使用前后的比较。
五、药品广告中不得含有“最新技术”、“最高科??”、“最先进制法”、“药之王”、“国家级新药”等绝对化的语言和表示；不得含有违反科学规律，明示或者暗示包治百病，适合所有症状等内容。
六、药品广告中不得含有治愈率、有效率及获奖的内容。
七、药品广告中不得含有利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义、形象作证明的内容。
八、药品广告不得使用儿童的名义和形象，不得以儿童为广告诉求对象。
九、药品广告不得含有直接显示疾病症状、病理和医疗诊断的画面，不得令人感到已患某种疾病，不得使人误解不使用该药品会患某种疾病或者加重病情，不得直接或者间接怂恿任意、过量使用药品。
十、药品广告中不得含有“无效退款”、“保险公?颈O?”等承诺。
十一、药品广告中不得声称或者暗示服用该药能应付现代紧张生活需要，标明或者暗示能增强。
十二、药品商品名称不得单独进行广告宣传。广告宣传需使用商品名称的，必须同时使用药品的通用名称。
十三、国家规定应当在医生指导下使用的治疗性药品的广告中，必须标明“按医生处方购买和使用”。
一、羁押必要性审查制度的认识
1、羁押必要性审查制度的由来。新《刑事诉讼法》第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院仍当对羁押必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。"检察机关在犯罪嫌疑人逮捕后继续审查其是否具有再次犯罪或者妨害诉讼的危险性，评估对其取保候审、监视居住是否足以防止发生这种社会危险性①，如果经审查犯罪嫌疑人没有上述社会危险性，就将被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人变更强制措施为取保候审或监视居住。
2、羁押必要性审查制度的法律地位
羁押必要性审查制度是一个带有法律监督的制度，这与检察机关法律监督机关的地位相同。羁押必要性审查制度所审查对象，对外是公安、法院，对内是自侦部门和公诉部门，它与《刑事诉讼法》第94条形成了一个完整的羁押必要性审查体系。
3、羁押必要性审查制度的意义
在以往的司法实践中，我们基本上采用"够罪即捕，一押到底"的司法理念，忽略了作为逮捕的证据、罪行、社会危险性随诉讼进展极有可能发生变化的因素，继而造成大量的非必要性羁押，严重的侵犯了被羁押者的基本人权。羁押必要性审查制度的建立，强化了检察机关对羁押必要性的监督，有利于增强羁押活动的正当性，提升了被羁押人对羁押的理解力，减少被羁押人的抗拒心理。
二、羁押必要性实施过程中的问题
1、羁押必要性审查适用标准模糊。在新《刑事诉讼法》第93条只是原则性的规定"对不需要羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施"。在具体的司法实践中，为避免与审查逮捕发生冲突，羁押必要性的审查还是按照逮捕的标准进行，即修改后刑事诉讼法第79条规定的逮捕条件，重点审查逮捕条件变化的被羁押者，总的原则就是不具有社会危险性和不至于妨害诉讼的进行，但是这个标准过于模糊，缺乏可操作性。
2、流动性被羁押人员难以享受羁押必要性审查制度之利。在社会转型的大背景之下，流动性人口犯罪问题成为社会一个大问题，在一些经济发达省份，流动性人口羁押率高达百分之七、八十，流动性人口工作生活不稳定，随时有逃逸和再犯罪的风险，再加上流动性人口很难提供保证人和保证金。所以，仅外地人的身份就很难让检察机关说服公安机关接受其没有逃跑的倾向。
3、羁押必要性审查程序缺失。首先，羁押必要性审查制度的审查主体缺乏中立性，检察机关本来就是批捕决定的做出者，现在又是羁押必要性审查工作的审查者，给人以既当运动员，又当裁判员的感觉。其次，缺乏相应的听证制度。我国的羁押必要性审查制度还是延续了以往的封闭式的行政决策模式，被羁押者没有充分发表自己意见的机会。
4、缺乏羁押的替代性措施。目前为止，我国法律对羁押的替代性措施还只有监视居住和取保候审，监视居住由于司法很成本和执行力等原因往往演变成放任不管或者变相羁押，而取保候审从我国高达90%羁押率来看，并没有得到很好的实施。
三、羁押必要性审查工作的完善
1、明确羁押必要性审查具体审定标准。笔者认为，羁押必要性审查工作的标准可以从以下三方面进行考量：（1）刑罚标准，通常犯罪嫌疑人或者被告人所犯之罪的法定最低刑是三年以上的，一般就应该表明其有被羁押的必要性。（2）法定标准，如《刑事诉讼法》第79条明确的社会危险性判断规定和第72条关于逮捕例外情况的规定，这些法定标准都应该成为羁押必要性审查标准。（3）未成年特殊审查标准。检察机关在进行羁押必要性审查工作时，应当将未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，作为羁押必要性审查的特殊标准。
2、创新羁押必要性替代措施。第一，要放宽取保候审的担保条件。目前刑事诉讼法规定，保证人一般在羁押地要具有稳定的工作和住所，这客观上限制了保证人的范围。要解决这个问题，就要适度的放宽保证人的限制，可以考虑由本地人、在本地有固定工作的外地人、被羁押人所在工作单位、社区负责人等担任保证人。其次，要创新监管方式。有关部门可以加强顶层设计、整合司法资源，将部分取保候审、监视居住嫌疑人、被告人委托给社区矫正机关予以监管，对确实没有保证人和固定工作的被羁押者，政府可以借鉴外国模式，建立寄居工厂、取保住所等场所，还可以借助现代电子科技，在不影响变更强制措施嫌疑人、被告人健康和生活的基础上，探索植入式或者锁定式电子定位设备，加强监管。
3、明确羁押必要性审查工作的主体。根据新《刑事诉讼法》的规定，涉及到羁押必要性审查制度的业务部门主要有侦查监督部门、公诉部门和监所检察部门，笔者认为羁押必要性审查工作的主体应当是由侦查监督、公诉、监所检察部门组成的审查小组，且小组的成员应当排除原案件逮捕、审查人员，审查小组难以把握或者内部成员意见分歧严重的，可以提交本级检察院检委会讨论决定，这样既能保障案件的客观公正，又能保障案件的质量。
4、引入羁押必要性审查工作的听证程序。羁押必要性审查工作应当引入听证制度，并且应当在听证范围、听证主题、听证程序、听证救济方面做明确、稳定的规定。在听证范围方面要适当的限制，要遵循羁押必要性审查的标准，还要充分尊重被羁押人的意愿；在听证主体方面，要包括办案机关、受害人、申请人、被羁押人、社会团体等，要遵循公开公正原则，对涉及个人隐私、商业秘密的案件可以不公开听证；在听证程序方面，要按我国法律规定设置申请式和职权式两种启动程序，听证过程中要充分借鉴我国刑事诉讼中的公开质证制度，在充分了解案情的基础上允许当事人进行质证、辩论、陈述；在听证结果的救济方面，新《刑事诉讼法》没有明确的规定，笔者认为羁押必要性审查制度结果应该是一种司法裁定，应当以复议、复核的模式进行。
注释：
①童建明主编《新刑事诉讼法理解与适应》，中国检察出版社2012版，第116页。
参考文献：
[1]蒙晓毅 曾令勇 《捕后羁押必要性审查机制初探》载《法制与经济》2014年第1期
[2]林艳丽 《捕后羁押必要性审查相关问题研究》载《法治在线》
[3]张芹 杨晓颖 《羁押必要性审查的实践应用》载《法制与社会》2013年第9期
[4]张伟 《羁押必要性审查的讨论》载《法制与社会》2013年第7期
[5]钱列阳 《羁押必要性审查及律师参与》载《国家检察官学院学报》第20卷第6期
[6]石京学 封红梅 《羁押必要性审查内容研究》载《人民检察》
[7]刘晴 《羁押必要性审查制度研究》载《人民检察》
[8]张兆松 《羁押必要性审查制度的是大问题》载《中国刑事法杂志》2012年第9期
关键词：反倾销 司法审查 立法完善
反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施，正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用，并可阻止其他国外的公司进入本国市场，所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此，为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施，各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践，并且通过协商在WTO《 反倾销守则》 第13条规定了“司法审查”制度：“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。
在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》 （以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据，复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外，有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者，反倾销措施是与国家的经贸政策，国家间的经济博弈密切相关的，如果要法官在这方面考虑的面面俱到，也是很难做到的。
第一条为加强国省道等新、改建公路工程可行性研究报告和设计文件的审查管理，保证工程可行性研究报告、初步设计文件、施工图设计文件、设计变更文件的编制质量，根据有关法律、法规、规章和国家有关规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条公路工程可行性研究报告和设计文件审查是交通行政主管部门对公路工程可行性研究、勘察设计质量监督管理的重要环节，是公路工程基本建设程序的重要组成部分，工程建设各方必须严格执行。
第三条本办法适用于本省行政区域内新建和改建的国省道（不含高速公路）、单独立项的高速公路连接线以及其他特殊公路项目的工程可行性研究报告（以下简称“工可”报告）和设计文件审查。其他公路工程项目可参照执行。
第四条本办法所称的“工可”报告评审，是指交通行政主管部门根据有关法律、法规、规章、标准与规范及公路建设规划等，对“工可”报告提出的交通量预测分析、路线走向、建设规模、技术标准、强制性条款、设计方案比选、经济评价、工程数量、土地利用、投资估算及筹资方案和图表资料等内容进行评审。
本办法所指的设计文件审查，包括初步设计文件审查、施工图设计文件审查和设计变更文件审查。
初步设计文件审查，是指交通行政主管部门根据有关法律、法规、规章、标准与规范、“工可”报告批复文件等对初步设计的建设规模、技术标准、强制性条款、工程方案、构造物方案、工程数量、概算、工程地质等基础资料及工程对沿线设施的影响等进行审查。
施工图设计文件审查，是指项目业主（建设单位）依据有关法律、法规、规章、技术标准与规范，对施工图设计文件的强制性条款、技术规范和规程、结构安全性、经济合理性、实施可行性等内容，基础资料完整性及初步设计文件批复意见执行情况等进行审查。
设计变更文件审查是指交通行政主管部门或项目业主（建设单位)对设计变更的原因、标准、设计方案、概算等进行审查。
第五条省级交通行政主管部门负责全省列入交通部及省交通基本建设计划项目的“工可”报告和设计文件审查管理工作。
第六条“工可”报告和设计文件审查需提交以下资料：
（一）有关部门对上一个基本建设环节的批准文件及附件；
（二）工程勘察报告；
（三）全套报告或设计文件（审查部门要求提供的计算资料）；
（四）设计阶段按国家有关规定进行设计招标后签订的设计合同；
（五）审查需要提供的其他资料。
第七条“工可”报告和初步设计文件审查分为符合性审查和技术性审查。符合性审查通过后，方可进行技术性审查。
（一）符合性审查是指依据国家、交通部和我省有关法律、法规、规章和规范性文件等对“工可”报告、初步设计文件中的有关符合性内容进行审查。符合性审查由交通行政主管部门直接审查。
（二）技术性审查是指依据有关专业设计规范、规程等技术标准对“工可”报告和设计文件中技术性内容进行审查。技术性审查由省级交通行政主管部门（或商发改部门联合）组织进行。
第八条“工可”报告和设计文件必须由具有相应资质等级和业务许可范围的单位编制，一般应有两个或以上同等深度的工程方案进行比选。
第二章工程可行性研究报告审查与管理
第九条“工可”报告审查主要程序：
（一）项目业主（建设单位）检查。“工可”报告编制后，项目业主（建设单位）应根据基本建设程序和合同要求，对“工可”报告进行检查，并将符合要求的“工可”报告按项目隶属关系报市级交通行政主管部门初审。
（二）市级交通行政主管部门初审。市级交通行政主管部门将经初审符合要求的“工可”报告，以请示文件的形式报省级交通行政主管部门审批，并附初审意见。
（三）省级交通行政主管部门进行符合性审查。“工可”报告通过符合性审查的，进入技术性审查阶段；未通过符合性审查的，退回市级交通行政主管部门。
（四）省级交通行政主管部门组织（或商发改部门联合组织）技术性审查，形成“工可”报告评审专家组意见。
（五）“工可”报告编制单位根据评审意见修改完善“工可”报告后，提交省级交通行政主管部门审批。
第十条“工可”报告符合性审查的主要内容包括：编制单位承担的工程是否在其资质等级和业务许可范围内；“工可”报告的签署是否符合规定；有关的审批手续是否齐全；规模和标准是否与规划相符；设计方案是否符合国家环境保护（饮用水源保护、风景名胜保护等）、国防军事、水土保持、文物保护、城市规划、土地利用等规定。
第十一条“工可”报告技术性审查的主要内容包括：
（一）“工可”报告内容是否齐全，编制深度是否达到编制要求。
（二）“工可”方案是否符合公路建设规划、路网规划等。
（三）项目建设是否符合当地社会经济发展的需要，是否符合当地城市建设规划、旅游区、风景名胜保护等的规划。
（四）交通量的分析与预测是否采用相关公路历史交通量调查资料（连续10年或以上）或是否补充“OD”调查，采用的最近年国民经济及交通量数据是否考虑周围路网（包括项目影响区高速公路、国省道等干线公路、铁路、航道等）分流影响，是否按项目分等级、分路段及不同路基宽度提供分段预测的交通量数据等。
（五）研究方案是否符合工程建设强制性技术标准、规范；“工可”推荐方案是否符合安全、经济、实用、美观、节约用地的原则，是否符合《公路工程技术标准》等国家和省有关技术规范和标准，总体布局是否技术可行、安全可靠、经济合理，各专业方案内容是否符合技术要求，工程量计算是否准确，“工可”报告是否提出两个或以上的工程方案进行比选，深度是否达到要求。
（六）建设条件是否真实可靠、选择的建设方案是否可行。跨海湾、大江、大河、水库等建设桥梁的，是否提供符合要求的水深及地质调查，长大隧道、地质条件差、高边坡、地质灾害隐患的是否提供地质调查资料等。
（七）投资估算编制是否客观、全面、准确，选用的费率及材料单价是否合理，资金筹措方案是否合理可行。
（八）所选用的经济评价参数是否合理，选用的经济评价技术指标是否符合要求，是否采用最不利条件进行评价分析，结论是否科学、正确。
第十二条一级公路或技术复杂的重要工程项目，项目业主（建设单位）应在技术性审查前委托有相应资质的咨询单位出具“工可”报告咨询意见。
第十三条技术性审查（会议审查）的一般程序：
（一）“工可”报告编制单位向大会介绍报告编制情况，详细介绍路线走向、工程规模、技术标准、主要工程方案、比选及推荐方案、投资估算、经济评价、存在的问题和拟采取的措施建议等主要内容。
（二）项目业主（建设单位）根据需要组织参加会议人员对项目的一些关键位置、路线走向等进行实地踏勘。
（三）进行过“工可”报告咨询的项目，咨询单位应汇报初审报告；编制单位对初审报告中主要内容进行答复，并提交会议讨论。
（四）大会讨论，并形成会议审查专家组意见或会议纪要。
第十四条交通行政主管部门对修改后的“工可”报告的主要内容、下阶段建议和投资估算作出批复或上报有关部门审批。
第十五条项目业主（建设单位）和编制单位应根据批准的“工可”报告和估算，结合评审意见，开展初步设计和各项建设准备工作。
“工可”报告未经批复，不得进行初步设计。
第十六条批复后的“工可”报告，有下列情形之一的，需进行“工可”调整，并应按“工可”报告审查程序重新报批：
（一）公路技术等级等主要技术指标有变化的；
（二）公路里程长度变化达到总里程的10%及以上的；
（三）公路起、终点发生变化的；
（四）其他与“工可”批复文件有较大出入的。
第三章初步设计审查与管理
第十七条初步设计文件编制的深度和内容应符合《公路工程基本建设项目设计文件编制办法》规定，初步设计总概算不得超出“工可”批准估算的10%，否则应重新报批“工可”报告或修改初步设计文件。
第十八条初步设计审查主要程序：
（一）项目业主（建设单位）应根据公路工程基本建设程序和合同要求，对编制的初步设计文件进行检查，并将符合要求的初步设计文件，按项目隶属关系报市级交通行政主管部门初审。
（二）市级交通行政主管部门将初审符合要求的初步设计，以请示文件的形式报省级交通行政主管部门审批，并附初审意见。
（三）省级交通行政主管部门对初步设计文件进行符合性审查，通过符合性审查的初步设计，进入技术性审查阶段；未通过符合性审查的初步设计，退回市级交通行政主管部门。
（四）省级交通行政主管部门（或商发改部门联合）组织技术性审查，形成初步设计审查专家组意见或会议纪要。
（五）设计单位根据审查意见修改补充完善初步设计文件，提交省级交通行政主管部门审批。
第十九条初步设计文件符合性审查的主要内容包括：设计单位承担的工程是否在其资质等级和业务许可范围内；设计文件的签署是否符合规定；有关的审批手续是否齐全；设计方案是否符合国家环境保护、水土保持、文物保护、土地使用等规定。
第二十条初步设计技术性审查的内容主要包括：
（一）初步设计内容是否齐全，编制深度是否达到设计要求；
（二）技术标准与建设规模是否符合“工可”报告批复要求；
（三）设计方案是否符合工程建设强制性条款及技术标准、规范，设计方案是否符合安全、经济、实用、美观、节约用地的原则，总体布局是否技术可行、经济合理，各专业设计内容是否符合技术要求，工程量统计是否准确，方案的比选深度是否达到要求；
（四）概算编制是否客观、全面、正确、合理；
（五）工程地质等基础资料是否满足要求等。
第二十一条一级公路或技术复杂的重要工程项目，项目业主（建设单位）应在审查前委托有相应资质的设计或咨询单位出具初步设计文件初审报告。
第二十二条技术性审查（会议审查）的主要程序：
（一）设计单位介绍设计情况，内容应包括：路线走向、工程规模、技术标准、工可报告批复执行情况、各篇章的设计方案、各个工程比选方案及推荐方案、概算等主要设计内容以及存在的问题、拟采取的措施等；
（二）项目业主（建设单位）应组织参加会议人员对项目的一些关键位置、路线走向等进行实地踏勘；
（三）进行过设计咨询的项目，咨询单位应汇报初审报告；设计单位应对初审报告中的主要内容进行答复，并提交会议讨论；
（四）大会讨论，并形成会议审查专家组意见或会议纪要。
第二十三条省级交通行政主管部门对补充完善后的初步设计文件的主要内容、建议和总概算作出批复或上报有关部门审批。
第二十四条初步设计一经批准，必须严格执行。
经批准的初步设计是进行施工图设计的主要依据，经批准的总概算是控制工程造价、编制年度基建投资计划的依据。
第二十五条项目业主（建设单位）和设计单位应根据批准的初步设计开展施工图设计和各项建设准备工作。
第四章施工图设计审查与管理
第二十六条施工图设计文件审查实行咨询审查和会议（专家）审查的“双审”制度。
（一）咨询审查。项目业主（建设单位）委托有相应工程咨询或设计资质的单位，对施工图设计文件进行咨询审查，并出具咨询审查报告。
（二）会议（专家）审查。项目业主（建设单位）组织有关专家和部门召开施工图设计文件审查会议，根据咨询单位提出的设计咨询审查报告，对施工图设计文件进行审查，形成施工图审查意见，报交通行政主管部门审批。
对一些相对较简单的项目，可由项目业主（建设单位）直接组织专家和有关部门进行会议审查。
第二十七条施工图设计文件审查主要程序：
（一）项目业主（建设单位）委托有相应工程咨询或设计资质的单位，对施工图设计文件进行咨询审查，并出具咨询审查报告。
（二）项目业主（建设单位）组织设计单位与咨询单位对咨询审查报告中提出的内容进行沟通，分别形成施工图送审稿和咨询审查报告并及时组织召开审查会。审查意见形成后，设计单位应根据审查意见修改完善施工图文件。
（三）项目业主（建设单位）按照项目管理隶属关系，将完善后的施工图设计文件及审查意见报市级交通行政主管部门初审。
（四）市级交通行政主管部门将初审符合要求的施工图设计文件及审查意见，报省级交通行政主管部门审批。
（五）省级交通行政主管部门应自收到完整齐备的申请资料之日起20个工作日内予以批复。
第二十八条咨询审查报告中应包含以下内容：
（一）勘察设计单位资质和从业个人资格是否与所勘察、设计工程的规模、技术等要求相符合。
（二）是否按照经批准的工程初步设计文件进行施工图设计。
（三）是否符合公路工程强制性标准、有关技术规范和规程要求。
（四）施工图设计文件是否齐全，是否达到规定的技术深度要求。
（五）对施工图设计文件的总体评价以及路线、路基工程、路面工程、桥梁工程、隧道工程、交叉工程、安全设施等内容的评价；提出的优化、修改意见和图表。
（六）对于技术复杂的大型结构工程，咨询单位应根据设计单位提供的结构计算书详细复核、计算后提出复核报告。
（七）主审人对各部分审查意见的归纳整理，以及提出的综合审查意见、结论和建议。
第二十九条会议（专家）审查的主要程序：
（一）设计单位介绍设计情况，内容包括：路线走向、工程规模、“工可”报告及初步设计批复执行情况；工程强制性技术标准、有关技术规范的执行情况；对初步设计文件所作的局部修改、调整内容；环评、水保等批复意见的执行情况；咨询审查报告中提出意见的答复等。
（二）咨询单位介绍咨询审查情况，内容包括：项目咨询审查的概括；对施工图设计文件执行初步设计批复的情况进行评价，对采用的有关标准、规范进行评价；分项对施工图设计文件进行评价，对施工图设计文件中不合理内容提出修改意见；对结构物安全性的验算结果；与设计单位就有关内容协商、交流的结果；结论和建议等。
（三）大会讨论，并形成会议审查专家组意见或会议纪要。
第三十条设计单位根据审查意见和咨询审查意见，修改完善施工图设计文件，报市级交通行政主管部门初审，并由市级交通行政主管部门将审查合格的施工图设计文件及初审意见，以请示文件的形式报省级交通行政主管部门审批。
报送时，应提交下列资料：
（一）工程可行性研究报告、初步设计批准文件、会议审查意见；
（二）有关环评、水保等专项批复文件；
（三）工程地质详勘报告；
（四）根据审查意见修改完善后的施工图设计文件；
（五）咨询、设计单位提供的施工图设计文件审查咨询报告；
（六）省级交通行政主管部门需要提供的其它资料。
第三十一条省级交通行政主管部门对修改完善后的施工图设计文件进行审批。审查不合格的，应将不合格内容告知项目业主(建设单位)，由项目业主（建设单位）组织设计单位修改后，重新办理报批。
第三十二条施工图设计文件未经审查批复或施工图设计文件未经批准的项目，其施工图不准使用。
第五章设计变更审查与管理
第三十三条本办法所称设计变更，是指自工程项目施工图设计批准之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止，对已批准的初步设计文件或施工图设计文件所进行的修改、完善和调整等行为。
第三十四条凡符合下列条件之一的，可考虑设计变更：
（一）因自然条件（如水文、地形、地质情况等）与设计文件出入较大的；因施工条件所限，材料规格、品种、质量难以达到设计要求的。
（二）不降低原设计技术标准，而能节省原材料，或者可少占用耕地，并便利施工，缩短工期和节省投资的。
（三）能提高技术标准，减少工程病害，便于采用新技术，提高工程使用年限或者提高服务等级，而不增加投资或者增加较小数量投资的。
（四）由于铁路、水利、工矿、环保、文物以及地方工作等方面不可预见的因素，需要公路变更设计的。
（五）上级交通行政主管部门对工程提出新的要求。
第三十五条设计变更分为重大设计变更、较大设计变更和一般设计变更。
（一）国省道等新、改建公路工程的设计变更有下列情形之一的属重大设计变更：
1．连续长度2公里以上的路线方案调整；
2．路基宽度、路面结构类型及厚度的调整；
3．特大、大、中桥位、桥型、跨径、净宽、桥梁全长、荷载标准和主要结构的改变；
4．隧道位置、长度、洞口型式的改变；
5．设计变更导致单项工程增减费用超过200万元，累计增减费用超过500万元；
6．超过初步设计批准概算的。
（二）国省道等新、改建公路工程的设计变更有下列情形之一的属较大设计变更：
1．长度小于2公里的路线方案调整；
2．路基不良地质处治方案的改变；
3．小桥位置、座数，2米跨径以上的涵洞、通道座数的调整和增减；
4．防护工程位置、结构、数量的改变；
5．设计变更导致单项工程增减费用超过50万元而少于200万元，累计增减费用不超过500万元。
（三）国省道等新、改建公路工程的一般设计变更是指除重大设计变更和较大设计变更以外的其它设计变更计。
第三十六条国省道等新、改建公路工程的重大设计变更，由项目业主（建设单位）报经市级交通主管部门初审后，报省级交通行政主管部门审批或报批；较大设计变更由项目业主（建设单位）报市级交通主管部门审批；一般变更设计由项目业主（建设单位）负责审查批准。
第三十七条设计变更的一般程序：
（一）勘察设计、施工及监理单位以书面形式向项目业主（建设单位）提出设计变更的建议，并应注明变更设计的理由。项目业主（建设单位）也可以直接提出设计变更的建议。
（二）项目业主（建设单位）对设计变更建议及理由进行审查核实。
一般设计变更的建议，由项目业主（建设单位）审查确认后决定是否实施。
较大设计变更的建议，由项目业主（建设单位）审查确认后，向市级交通主管部门提出设计变更的申请，由市级交通主管部门审查批复后，报省级交通行政主管部门备案。
重大设计变更的建议，由项目业主（建设单位）审查论证后，应通过项目所在市交通主管部门，向省级交通行政主管部门提出工程设计变更的申请。
（三）省级交通行政主管部门对重大设计变更申请进行审查。需要专家评审的，应通知项目业主（建设单位），由项目业主（建设单位）组织勘察设计、施工、监理等单位及有关专家对设计变更文件进行经济、技术论证。
第三十八条设计变更申请，应提交以下材料：
（一）设计变更申请请示，包括拟变更设计的公路项目名称、工程的基本情况、原设计单位、设计变更的类别、变更的主要内容、变更的主要理由等
（二）拟变更项目的原设计文件；
（三）对设计变更申请的调查核实情况、合理性论证情况；
（四）初步技术方案，包括提供用地、安全、经济、耐久、环保等初步资料；
（五）省级交通行政主管部门要求提交的其他相关勘察设计材料。
第三十九条重大设计变更申请经批准后，项目业主（建设单位）方可组织设计单位编制设计变更文件。报审设计变更文件，应提交以下资料：
（一）设计变更说明（变更原因、主要内容、设计方案、概算等）；
（二）设计变更的勘察设计图纸及原设计相应图纸；
（三）工程量、投资变化对照清单和分项概、预算文件；
（四）提供安全、经济、耐久、环保、美观、用地等详细比较资料，如涉及水利、环保、国土等相关部门的有关事宜，应提供这些相关部门的意见。
第四十条项目业主（建设单位）应建立公路工程设计变更管理台账，定期对设计变更情况进行汇总，每半年将汇总情况报市级交通行政主管部门备案。省级交通行政主管部门可随时对设计变更情况进行检查。
第四十一条交通行政主管部门审查批准公路工程设计变更文件时，工程费用按《公路基本建设工程概算、预算编制办法》核定。
第四十二条由于公路工程勘察设计、施工等有关单位的过失引起公路工程设计变更并造成损失的，有关单位应当承担相应的费用和相关责任。
第四十三条项目实施过程中，任何单位和个人不得随意修改初步设计、施工图设计文件和突破总概算。经批准的公路工程设计变更，其费用变化纳入决算。未经批准的设计变更，其费用不得纳入决算。
第六章附则
第四十四条咨询、审查单位有关审查人员，如有、、的行为，由审查单位的主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条各级交通行政主管部门应加强对“工可”报告、勘察设计的管理，建立健全“工可”报告、勘察、设计的质量监督和事故报告制度，对工程“工可”报告编制、勘察、设计的质量进行监督、检查。省级交通行政主管部门根据实际情况不定期进行通报。
论文关键词：WTO；司法审查；制度；完善
中国加入WTO。意味着中国必须按照自己的承诺接受WTO的一系列规则。司法审查(Judi·cialReview)制度在WTO规则中具有非常重要和突出的地位，其实施对我国经济建设与法制建设有极其重要的影响。我国司法审查制度与WTO中的司法审查制度有许多一致的地方，同时也有不同之处。我国在改革开放进行现代化建设过程中。在推行依法治国方略、不断走向世界的进程中。重新认识、界定和完善司法审查制度，加速与WTO中司法审查制度接轨。
一、WTO中的司法审查制度
从现行WTO有关法律文件的规定来看，其司法审查的基本内容包括四个方面。
(一)司法审查的对象
司法审查的对象既可以是具体行政行为和部分抽象行政行为，也可以是行政终局性决定行为。《与贸易有关的知识产权(TRIPS)第41条第4款规定：诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。
(二)司法审查的主体
司法审查的主体可以是法庭，也可以是仲裁庭，还可以是行政法院。
WTO有关文件规定司法审查主体可以有三个：司法机关、仲裁机关和行政复审机构。如
(三)司法审查的标准
司法审查的标准必须符合客观、公正和合理的要求。
GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。
GATS也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATr的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。也就是说，司法审查不仅要符合法的标准，还要符合客观和公正的实质性标准。
(四)当事人在司法审查中享有的权利
WTO协议中规定了当事人在司法审查中享有一系列权利。主要包括：原告有权依有关程序维护自己的权利；被告有获得及时、内容完整的书面通告；双方均有权以独立的法律顾问充当人；不应增加双方额外的经济负担；双方应有充分陈述的机会；对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施；应有权责令掌握证据的一方提供证据；应合理确定赔偿；在与侵权严重程度相当时，应使被侵权人有“获得信息权”；在原告滥用执法程序时，应使被告获得损害赔偿等。
从以上WTO司法审查制度的内容可以归纳出其具有以下几个特点：①司法审查机构多元；②司法审查方式灵活；③司法审查要求严格；④司法审查的操作性强；⑤司法审查的独立性强；⑤司法审查的透明度高。
二、我国对WTO中司法审查制度的承诺
由于WTO的专门要求、司法审查在WTO规则体系中的重要性以及我国司法审查制度相对薄弱的状况，对司法审查作出明确的承诺，也就成为我国加人WTO议定书的重要内容。中国加人WTO议定书等法律文件对司法审查作出了下列两项承诺：①中国应当设立、指定和维持裁决机构、联系点和程序，以迅速审查1994年GATY第l0条第l项、CATS第6条和TRIPS协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益；②审查程序应当包含由受被审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。
由上可见。我国对司法审查的承诺主要表现在三个方面。
(一)我国承诺的司法审查的范围很广泛
从上列中国加入WTO法律文件对司法审查的承诺来看，我国承诺的司法审查义务显然高于WTO的要求。我国承诺的司法审查的范围为：1994年GATr第l0条第l项，GATS第6条和TRISP协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。该范围远远大于WTO有关协定所明确规定的范围。
(二)适用行政复审和司法审查两种方式
从上列加人WTO法律文件对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种途径。在我国现行法律制度中。尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间。我国只能承认两种复审或者审查途径。即行政复审或者司法审查。行政复审机关须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。
(三)司法审查具有普遍性和终局性
从加人WTO法律文件看。我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的。都要赋予当事人提请司法审查的机会，以法院作为最后一道防线。
三、中国现有司法审查制度的完善
一、各国电影审查历史
1.中国电影审查历史
1896年，也就是电影诞生的第二年，电影就由法国人带入了中国。因为当时的电影主要以自然风光片为主，没有形成异域文化的入侵，也没用对当时社会的道德风俗产生影响，因此当时并没有产生对电影内容的官方检查制度，管理也主要集中在影院管理上。鉴于当时影戏院异常火爆，清政府考虑“前往游观者人数甚多，难免有滋生事端之患，故拟饬令停演，以期地方安靖。"由此1911年（清宣统三年）6月，上海的“自治公所”公布了类似于电影检查的《取缔影戏条例》，共七条，《取缔影戏条例》是中国电影史上第一部电影检查条例。
2.美国电影审查历史—从海斯法典到分级制
1905年，美国全国制片伙伴联盟公司（The Motion Picture Paternts Company）首先组成一个研究小组而后又成立了美国第一个电影作品审查顾问组（The National Board of Censorship）.开始负责审查电影作品的内容等。然而，这个顾问组织的威望并不高，只有其名下的制片公司送来影片作品受审查，而其他独立公司根本无视它的条例。美国的芝加哥市在1907年首先成立了电影检查委员会。1911年美国宾夕法尼亚州成立了第一个州电影检查委员会。以后许多的州与城市相继成立了同样的机构。1922年 当时的美围邮电部长尔·海斯为首成立了“美国电影制片发行人协会”。或称“海斯办公室”并颁布了海斯法典（12条禁令）
1966年出任美国电影协会主席的雅克·瓦兰蒂面对着这种滚滚而来的现代思潮，深感自己对这种现状已“无能为力，昔日对影片进行干涉的权威一落干丈”。同年，电影分级制在美国获得批准实施，1
3.日本电影审查历史
1945年，二战结束，联军司令部占领并开始管理日本。在这个时候，开始了对公映电影的审查。并指示电影界建立自己的电影审查机构。于是在1949年，日本电影界人士共同起草了《映画伦理规程》，并成立了映画伦理规程管理委员会。但是这个委员会的成员都来自电影界或者和电影界有着密切关系的人，他们并不会真正代表受众的利益，受到了舆论的大肆批评。于是，在1956年的时候，新的委员会成立，新的委员会成员都是来自电影界以外对电影有一定了解的人，并由第三方组织对委员会进行管理。2
二、电影审查机构，程序
1.审查机构名称
中国 国家广播电影电视总局电影管理局
美国 MPAA 美国电影协会（ MOTION PICTURE ASSOCIATION OF AMERICA）
日本 樱花伦理委员会
2.审查机构性质
中国 国务院所属部门
日本 第三方机构 独立于政府和电影界
美国 MPAA 美国六个主要电影公司组成的协会组织 迪斯尼 派拉蒙 索尼 20世纪福克斯 环球 华纳兄弟 该协会有独立的管理机构负责电影分级和电影的销售 电影分级由MPAA下属组织CARA进行。
3.审查委员会成员
中国 党政机关干部
美国 CARA的主席是由MPAA的CEO任命，电影审查委员会的成员除了CARA的主席和工作人员外，最主要成员是孩子的家长。电影审查委员会的委员分为高级评审者和一般评审者，高级评审者是从一般评审者中挑选的，任期七年。这些评审者们都要熟知评定电影等级的政策和标准，CARA也会定期对他们进行培训。这些培训都是必须参加的。电影分级委员会的主席和高级评审者都必须是孩子的父母，一般评审者在参加评审工作的时候，也必须有5岁到15岁的孩子3
日本 志愿者 律师 教授 精英阶层
4.审查流程
本国拍摄影片
（1）申請，填写映伦审查登记表，交付资料；（2）脚本，申请者有特殊需求，可与映伦就剧本内容商议；（3）初审，对提交的电影进行初审，有问题的地方同摄制方商议，（4）審査，对完成的电影进行观看，审查。
三、中国的电影审查存在的问题
（1）审查机构 党政机关 审查机构不够独立
（2）审查委员 党政机关干部 代表政党的意志，把握电影的整体思想 对表达自由的限制。
（3）同美国的海斯法典相比照，中国电影审查标准不清晰
四、未来发展——中国电影分级制之争
1.电影需要审查
对电影进行审查，是对青少年和特殊人群的保护。同时也更利于电影产业的发展。1967年，格伯纳及其同事在美国全国暴力成因及预防委员会的资助下于宾西法尼亚大学的安南堡传播学院开始了他们一系列有关电视内容的研究。并提出了教养理论，也成为培养理论或涵化理论。
2.分级制的争论
广电总局：中国尚不适宜推进电影分级制
关于电影分级制的不休讨论暂时可以停止了，主管部门高级官员明确表示中国目前不会采取这种做法。
国家广电总局副局长赵实昨日在国务院新闻办举行的文化体制改革会上做出上述表示。
3.电影分级的好处分别是：（1） 保护青少年；（2 ）保障电影创作的自由
4.电影分级的担忧
（1） 担心电影分级制的出台，为一些道德的堕落影片提供了空间；（2）担心未成年人猎奇，去影院，互联网上下载不宜观看的影片。
5.适合中国的电影分级
（1） 循序渐进 不宜过急。建议先推行“分类管理”。
（2）采取审查+分级的模式，电影审查制度与电影分级制度相结合。
（3）电影的分级应该符合中国的传统文化。
参考文献：
[1]《电影审查委员会：历史立场不正》
[2]带孩子看电影先做“功课”[N].北京日报
[3]《电影审查规定》
[4]《广电总局：中国尚不适宜推进电影分级制》
[5]映画伦理委员会
[6]苏常宏 《我国电影行政审查与电影分级若干法律问题研究》 2009年
[7]鲍玉珩，杨潞璐.美国电影的分级制度[J].电影评介，2009年2月
[8]CLASSIFICATION AND RATING RULES 2010
[9]王博.对中国电影审查制度的若干思考[J].科研直通车，2009年2月
[10]唐峰.对比中国与美国的电影审查制度[J].电影文学，2010年第2期
[11]彭贝迪，黄茵.《中国大陆电影审查制度反思》
注释：
1 鲍玉珩 杨潞璐 《美国电影的分级制度》 原载《电影评介》2009年2月
[关键词]诉讼证据；审查判断；自由心证
[中图分类号]DF09 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2009)09-0114-03
一、问题的提出
在诉讼中，只要当事人提交证据，司法官就须对之进行审查判断，这是诉讼的基本常识。不但国外如此，我国也是如此。我国当代的情况自不用说，其实我国古代在这方面也并不见得很落后。考诸我国古代证据制度，就能发现我国古代是存在着诉讼证据审查判断制度的，而且该制度还发展出了丰富的内容。本文就拟探讨我国古代诉讼证据审查判断制度的内容及其对我们的启示。
二、我国古代诉讼证据审查判断制度的内容
1 书证审查。书证是我国古代诉讼中一种常见且地位重要的证据形式，包括各种合同、契约、图册、账簿、书信、定亲贴子、离婚书、族谱、家谱、诉状、遗嘱、初审判决、墓铭等，常用来证明涉及婚姻、承继、田宅、钱债等民事问题。但尽管如此，书证本身的真伪却是需要仔细审查的，对此，古代的司法官们给我们留下了宝贵的经验，如“交易有争，官司定夺，止凭契约”，“争业当论契照先后，争奸当论踪迹虚实”，“争田之讼，税籍可以为证；分财之讼，丁籍可以为证。虽隐匿而健讼者，亦耸惧而屈服矣”等。为了审查书证的真伪，古代司法官们既仔细审查书证本身有无破绽，又在有必要时将其与其他有关被确认为真实的书证相印证看是否相符，还会在有怀疑但又拿不准时将其送给有关书铺行家进行鉴定。如官府签发文件都是先签字后盖章，如果字签在章上面，则这样的书契十有八九都是假的。古代司法官们常常利用这一点辨别书证真伪。在《立继・出继子卖本生位业》案中，司法官蔡抗指出“非特假作许氏花押，兼所写字画皆朱印之上，又无年月，全不成契照，可见作伪之拙”@。从而认为一方当事人余自强等所出示的书证――买契是假的。另如书证所填写的内容与已被确认为真实的书证所填写的内容不一致，则这样的书证一般也是假的。在《争业・高七一状诉陈庆占田》案中，司法官范应钤发现原告所出示的卖契内所填写的税钱与官府确认的应纳税钱不一致，立即指出该卖契是伪造的。还有如司法官对书证表示怀疑，但又拿不准该书证的真实性时，常会让当事人当面留下笔迹，然后再将该笔迹与该当事人出示的书证一道送去进行鉴定，以辨其真伪。在方伯达与锱泣辰争山一案中，司法官翁甫将徐应辰出示的买契委托书铺行家进行笔迹鉴定，行家认为徐应辰“将祖山关书揩擦一行，填作‘二保土名’四字，另凑‘外段园山’四字，与簿上土名全不相应”，该书证的“马脚”就这样被揭了出来。关于书证审查，清人王植曾言：“券约帐簿，真伪间杂，字有旧新，纸有今昔，蛀痕可验，长短可比，如其伪契数张同缴，年月远隔，纸张一色，必有膺约，加以面试，当堂授笔，纵有伪捏，可辨笔姿，此其法也。”∞这确实是一段精彩的关于书证审查方法的科学总结。
2 实地勘查。实地勘查在刑事诉讼和民事诉讼中有不同的称呼。在刑事诉讼中，实地勘查称为勘验。所谓勘验，是指司法官或所派人员亲临犯罪地勘查，对尸体和人身等进行检验。如乾隆35年《刑律・斗殴门・保辜限期附例》规定：“凡京城内外，及各省州县，遇有斗殴伤重，不能动履之人，或具控到官，或经拿获，及巡役、地保人等指报，该管印官即行带领仵作，亲往验看，讯取确供定限保辜，不许杠抬赴验。”而在民事诉讼中，实地勘查称为勘丈。是指司法官或所派人员到两造所争执的田头、地头、山头作实地勘查丈量。如南宋后期司法官甫阳光生在审理“争业・主佃争墓地”案时，“自到地头，唤集邻保、两词同登山究实”。
司法官运用实地勘查手段并据此断案，始于奴隶社会。《札记・月令》记载：“孟秋之月……命理瞻伤，察创，视折，审断，决狱讼。”这里的“理”即指的是司法官，“伤”即皮伤，“创”即骨折，“断”即骨肉皆断。封建社会各朝都重视实地勘查，实地勘查的即时性、手段、程序等得到不断发展完善。如秦简《封诊式》中记录了三个现场勘察和尸体检验的文书案例，这些案例中有“司法官接到辖地内发案报告后，就必须立官吏去现场勘验”等内容，表明当时司法官审判案件时已注重实地勘查的即时性。宋朝司法实践对有关犯罪场所、物品、伤损人体、尸身检验等十分重视，朝廷专门制定了《宋刑统・诈伪律》等勘验法规，列有“检验病死伤不实”等条文，涉及有关检验范围(规格、部位等)、程序(初检、复检)、具体步骤(报检的实施)、参加人员及其责任等内容。宋朝官府设有专门的检验官，并在总结长期司法实践勘查经验基础上颁发了类似于现在使用的“检验笔录”的“验状”、“检验格目”和“检验正背人形图”等专门的敕令格式。另外，宋朝还出现了《庆元条法事类》和《洗冤集录》等实地勘查方面的著作，其中《洗冤集录》比较科学地分门别类地对法医检验中的一些主要死伤特-'征及死亡原因如真伤与假伤、生前伤与死后伤、机械性窒息致死与高低温致死等进行了不同程度的叙述与辨析，对当时的实地勘查起着非常重要的指导作用。到了清朝，清律虽承认实地勘查之必要，但并非认为一切事件都需要实地勘查，而是认为在刑事类案件中仅需要就以下三类案件出现的情况进行勘验：(1)命案进行尸体勘验；(2)斗殴案进行创伤勘验；(3)强盗案进行实地勘验。但在这三类案件中，对于应行勘验情形、勘验程序、勘验方式、斗殴案中的保辜期限、命案中的再勘验等，刑律都作了明确规定，使得实地勘查制度臻于完善。
3 察听五辞。在我国古代，被告人口供、证人证言等都视为证据。对被告人口供、证人证言真伪的审查，常常以察听五辞的方法进行。《尚书・吕刑》中说：“两造具备，师听五辞；五辞简孚，正于五刑。”“五辞”也即“五听”，《周礼・秋官・小司寇》中说：“以五声听狱讼，求民情。一日辞听(闻其出言，不直则烦也)，二曰色听(观其颜色，不直则赧也)，三日气听(观其气色，不直则喘也)，四日耳听(观其听聆，不直则惑也)，五日目听(观其眸子，不直则吒也)。”唐朝规定：“依狱官令，察狱之言，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷。”“察听五辞”以证真伪的道理在于，如果被告人、证人不说真话，一般都会在其面目表情、动作等方面表现出不自然或异常的特征出来。正如晋朝以注释晋律而著称的张裴分析的那样：“情者，心神之使，心感则情动于中而形于言，畅于四支，发于事业，是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺，论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。”这种特征很容易被观察到，因而这种“察听五辞”的方法也经常被古代司法官们运用。同时，为了证人证言的可靠性，常常在一
个案件中并不以一个人的证言为准，而是要求有多个证人才许定案。如唐律规定：“诸应议、请、减、年七十以上，十五以下，及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。”据《唐律疏议》的解释，所谓“据众证定罪”是指：“三人以上明证其事，始合定罪。”明律、清律亦有相似规定。另外，证人有如实作证的法律义务，否则会承担相应刑事责任，这也有利于加强证人证言的真实性。
三、我国古代诉讼证据审查判断制度对我们的启示
通常来说，我国古代司法与行政不分，司法官们深受儒家伦理道德思想影响，在这种社会大环境下，能发展出这样一种带诉讼文明色彩的诉讼制度，是相当难能可贵的。究其原因，显然是多方面的，但其中很重要的两个原因在于，就是我国古代有严格的责任制度和监察制度。如在责任制度上，周朝《吕刑》就明确规定了司法官出入人罪的五种情况：唯官(即畏权势)；唯反(即报恩怨)；唯内(即裙带关系)；唯货(即受贿赂)；唯来(即走后门)。秦汉时，对司法官“故不直(故人人罪)”或“故纵(故出人罪)”要进行来历的处罚。以后唐、元、明、清朝都有类似的规定。在监察制度上，我国历朝不仅用立法形式规定各级官员的职掌、权限、任务及考核内容等，要求各级官员严格遵守，还相继设有“评复官”、“御史台”、“都察院”、“监司”、“通判”等，对各级司法官进行监督、考核，以制止其不轨行为。
社会发展到今天，古今社会条件已发生巨大变化，今人已不能完全重复古人。但既有发展，则总得有继承，那就是继承古人已有的优秀文化；也应该得到一些有益的启示。从我国古代诉讼证据审查判断制度中，我们可以得到如下启示，其中有些东西也确实值得我们加以继承：
1 我国古代诉讼并没有严格遵循证据制度发展的一般规律，即没有像西方国家那样从神示证据制度发展到法定证据制度再发展到自由心证证据制度及现时的自由心证与法定证据相结合的证据制度。我国奴隶社会确实出现过某些神判方法，但神判方法出现的时间相当短，因而未能发展成西方古罗马那样的神示证据制度，这从我国《尚书》、《周礼》《吕刑》等书籍上记载有对证据的审查判断方法就可看出。我国封建社会也确实存在着法定证据的现象，但因为我国一直是统一长于分裂，专制主义中央集权的制度一直长盛不衰，因而无需用立法的形式强制规定证据的证明力及其机械推演的规则，上面我们所阐述的灵活的带有“自由心证”色彩的证据审查判断方法就是明证，因此法定证据制度也就无从产生。
〔关键词〕 再审审查；司法公信力；可能有错；确有错误；再审禁入制
〔中图分类号〕DF718.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）05-0109-06
近年来，在经济发展方式加快转变的大背景下，因经济结构优化调整引发的金融、消费等各类矛盾纠纷进入诉讼程序。然而，审判后的部分案件并未“案结事了”，而是涌入审判程序后端的再审审查程序中，其中不乏敏感性强、社会关注度高或涉及群体利益的案件，申请再审案件数量上升。〔1〕与此同时，当事人“申诉难”的呼声此起彼伏。在“案多人少”和“申诉难”两种声音的交织中，再审审查问题逐渐成为社会关注的热点。
一、 再审审查制度与司法公信力关系的探析
（一）再审审查制度的生成逻辑
再审审查，是指人民法院依法对再审申请进行审查，确定再审事由是否成立，并依法作出裁定的审判活动，是启动再审程序的主要途径。由于法律中确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程，错误认定曾导致过许多错判。加之有的法官适用法律的偏颇、诉讼信息探知的自我封闭性、主观的非理性等因素，致使正义并不能在每一个案件中得以实现。诚如日本学者所言：“如判决之形成过程，诉讼主体或为裁判基础的资料有重大瑕疵，或有可罚介入等因素，致判决之正当性发生动摇时，为追求实质正义的实现，自须有非常途径予以救济之必要，此即为再审制度。”〔2〕而再审审查是启动再审的主要途径，因此，再审审查制度设立的初衷即是为了追求实质正义，维护司法公信力的权威。
（二）再审审查制度与司法公信力的应然关系
司法公信力，是指社会公众对司法制度以及在该制度下的法官履行审判职责的信心与信任的程度〔3〕，是公众对司法行为――主要是法官审判活动和裁判结果的主观评判和价值判断，进而愿意配合司法行为，降低司法成本的社会心理模态。再审审查制度具有应然的制度价值。第一，保障申请再审权利的实现。原审判决生效，即意味着经过司法裁判所认定的案件关系和法律关系，“都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”〔4〕，再审审查制度能够满足当事人“让正义回到正轨”的期望。第二，纠错功能。当生效裁判确实存在错误时，再审程序能依法纠正错案，实现个案正义。第三，确认功能，如果生效裁判并无错误，则以驳回裁定或通知书形式向当事人宣告“原审判决的正确性”和已生效判决的既判力。
再审审查与司法公信力的应然关系表现在三个方面：其一，镜子效应，再审审查犹如镜子，能清晰地折射出对司法制度和裁判活动的主观价值评判，是反映公众对司法信任或信赖程度的“晴雨表”。其二，放大镜效应，再审审查是筛查司法公信力“盲区”的放大镜，能锁定公信力弱化的“点”，发挥纠错功能，重新赢回公众的信任。其三，助推效应。再审审查纠错功能可挽救特定当事人对司法审判活动的信任；确认功能则通过维护司法既判力的形式提升整体司法公信力。
二、再审审查制度与司法公信力关系的实践样态
（一）样本选择
（1）样本的范围选择。在再审审查的三类案件中，本文仅将当事人提出的申请再审案件作为考察样本。检察院抗诉案件和法院启动再审的案件不在本次讨论范围。（2）样本的对象选择。由于2007年修订的《民事诉讼法》对申请再审案件的管辖上实行上调一级的规定，因此，A省B市法院再审审查案件的对象是本市辖区内各基层法院一审审结生效的民事案件及B市中级法院审结生效的二审刑事和行政案件。（3）样本的地域选择。鉴于大部分申请再审案件是由各地的高级法院和中级法院两级法院审查，所以本文选取中级法院审理的再审申请案件作为分析样本，以利于构建大容量的样本库。同时，A省属我国的沿海发达地区，经济的活跃与繁荣引致案件的多样性和代表性，因此，选取A省B市作为研究样本具有可行性。（4）其他需交代事项：A省B市法院自2009年成立专门的合议庭，负责审查当事人提出的申请再审案件。对全部案件均调阅原审卷宗结合当事人申请再审的理由进行审查；如需调查案件事实，则传唤当事人进行听证，2009-2011年B市法院的平均听证率约为70%，审查程序有效规范的运行。
（二）镜子效应
从表1可看出，通过将申请人向法院递交的立案材料数量和法院对申请再审案件的立案数量进行对比，只要当事人在法定的期限内向法院提出再审申请，法院则会按照法律规定予以立案，立案率约为99%，当事人申请再审的权利得到充分保障。且将当事人申请再审案件、抗诉案件和法院决定再审案件的数量相对比，当事人申请再审的案件约占再审审查案件总数的95%，这充分体现了B市再审审查对当事人诉权自主性的尊重及保障。由此可见，再审审查接受当事人的再审申请并正式立案审查，所彰显价值追求提高了公众对司法活动整体的期待与信心。
（三）放大镜效应
1.申请再审的主要案件类型
通过对B市2009-2011年的申请再审案件进行归纳，可看出申请人对以下两类民事案件提出再审申请的较多：一是房屋拆迁安置补助合同，常见的有以下两类情况：一种是房地产开发商是项目公司，将房屋先后安置给多名业主回迁，或者已获得所有权的业主怠于办理产权变更手续，其后被承租人或人出卖给第三人。该在先业主一般为国有企业，涉及企业改制，对资产管理不规范；另一种是临迁安置费用和违约金等，当事人对法院确定的临迁费的计算区间和标准不认同。二是借款合同纠纷。在实践中主要有两类情形：一是申请人认为原审据以认定借款关系成立的借条、借据等是伪造的；另一种是申请人认为原审认定双方借款关系成立仅有借据、借条、签名等单一证据，缺乏转账证明、交易记录等辅助证据。
调解违反自愿原则或显失公平或违法或无法执行19备注：1、此份统计表抽取的是2010年结案的231件民事再审审查案件为样本，鉴于其中有66件涉及撤诉、不予受理等情形，因此，本此统计的实际案件数为165件。
2、在165件案件中，有27件属案外人申诉的案件，有19件属原审缺席审判的案件。
将申请人申请再审的案由和法院裁定再审的案件案由进行对比可得知，在民事申请再审案件中，当事人对房地产开发经营合同纠纷和借款合同纠纷提出的再审申请占全部申请再审案件总数的近30%。②而在A省B市裁定进入再审的案件中，以上两类纠纷共占全部进入再审民事案件的51.41%。③两者比例接近，印证着以上两类案由的案件容易成为触发再审申请的“雷区”。同时，申诉人对故意伤害、抢劫抢夺罪及诈骗等刑事案件，对抵押登记、土地行政管理、行政处罚等行政案件的处理亦缺乏认同感和信任度。
2.申请人申请再审的主要理由
实体上，申请人的主要理由为认定事实错误、发现新证据、调解违反自愿原则等。第一，认定事实的问题，主要为认定事实不清、不全面或有误等情形；第二，证据问题，主要包括发现新证据、原审认定事实缺乏证据支持及证据伪造等情形；第三，裁判不合理或不公，该理由是申请人对原审不服的直觉反映；第四，调解违反自愿原则等。程序上，申请人的主要理由是原审送达程序违法。第一，原审法院未进行直接或邮寄送达即采用公告方式送达；第二，申请人地址未变，原审法院在审理中送达未果，但在执行中却按照此地址找到申请人，证明原审法院未依法进行送达；第三，申请人提供了多处地址，原审法院仅向其中一个地址送达未果即公告送达等。值得注意的是，部分申请人是从法官的行为或表情等细节否定原审裁判文书的既判力，如：法官态度生硬、偏向对方当事人、未给其充分的发言机会等。
通过将申请人申请再审的主要事由和法院裁定进入再审的事由进行对比分析可得知：表3中，申请人以提出新证据、认为原判决依据的证据不足或存在瑕疵等为由而提出申请的占全部再审申请案件总数的70%。表4中，以有新证据足以原判决、裁定和原审判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明及证据伪造等原因进入再审的约占90%。同时，裁定进入再审案件在再审中因事实认定导致案件被发改的比率为41.46%，调撤率为34.15%。当事人申请再审的主要理由和人民法院裁定再审的主要理由具有相近性。
由此可见，再审审查折射的司法公信力弱化点主要为，在实体上表现为对证据的把握和争议事实的认定，在程序上表现为送达程序的不规范，在其他方面表现为法官在与当事人沟通时的细节处理等。一方面，再审审查可以公信力弱化点为指引，逐个纠正错案，恢复个案正义，挽回公众对司法的信任；另一方面，公信力弱化点可作为审判活动的“前车之鉴”，督促法官处理案件时在证据认定和送达程序上谨慎周全，提升审判质效，减少再审申请案件数量，形成良性循环，提升司法公信力。
（四）助推效应
从表5可以看出2009-2011年民事再审审查案件的平均进入再审率约为15%，平均驳回率约为75%；行政复查案件的平均进入再审率为1.60%，平均驳回率为95%；刑事复查案件平均进入再审率为3%，平均驳回率为95%。
对表5和表6对比分析可知，再审审查作为司法公信力的检测机和修补器，纠正了相当部分存在错误的案件，维护了绝大部分生效判决的权威性，在法的整体安定性和个案公正性的博弈和平衡中彰显出了制度的优势和价值，提高了公众对司法活动整体的期待与信心。
三、 再审审查“功能扩大化”引致司法公信力风险
再审审查制度有效运行对提升司法公信力有促进作用，但其功能价值“有限”，如无限放大其功能价值，不仅不利于秩序价值的生成与固化，且与现代社会管理模式创新的理念存在冲突，易引致社会管理风险。功能夸大化主要表现为一是当事人申请再审期限过长，两年的期限不利于秩序的生成与稳定，二是最高法院规定“可能有错”①的启动再审基准，标准过于泛化。
第一，自由与秩序的价值冲突。再审审查制度与司法公信力的冲突从法理学上可抽象为自由与秩序的价值冲突。法律的宗旨在于定纷止争，将无序的社会秩序归位为有序，而自由强调的是主体个性的发挥，难免有打破既有平衡秩序的趋势，因此二者之间的冲突就在所难免。秩序与自由的冲突具体表现为司法的既判力与申请人要求个案纠正的自由。当两者冲突时，只要秉承合理的“度”，在不损害司法权威的前提下纠正错案，最终达到维持公信力与纠正错案的双赢。但如夸大审查制度的功能，以“可能有错”为启动再审标准，则大量业已生效的案件通过审查程序进入审监程序，原审确定的权利义务秩序将重新处于悬而未决的状态，不利于维护审判权威和秩序。因此，应对启动再审标准予以严格限制，尽量缩小进入再审率和再审改判率的差距。
第二，增大社会管理风险。法院审判对社会公众的行为具有较强指导性。案件生效即意味着原审对案件事实认定和当事人之间权利义务的分配具有确定力，能促使当事人自愿接受既判力约束。“朝令夕改”只会减损司法活动的权威性，导致公信力低下甚至疲软，势必会给社会公众造成“法律判决”可轻易的易变性和“翻烙饼”的侥幸心理暗示，进而导致申请再审案件数量暴增，加大社会管理成本和风险。
此外，再审审查中的督办案及涉诉问题值得关注。在某种特定情况下法院迫于相关部门督办压力将案件轻率裁定再审。还有部分涉诉案件，法院出于维稳压力，将不符合再审申请受理条件的案引入审查程序，将再审审查程序作为权宜之计，一旦拖过时限，则驳回人的再审请求，审查程序的纠错功能完全被扭曲，申请人对司法审判失望透顶。
第三，司法资源重复利用。我国是以两审终审制为原则，以审判监督程序为补充。但有学者认为，在司法现实中，这种救济途径早已突破了“补充”或“例外”性质，整个审级制度的运作状态如同消防通道遍布司法大厦，审级结构上下内外都挤满了寻求“补救”的司法“难民”。〔5〕如果过多的案件进入再审，则在审判监督程序中需投入更多的司法资源，从表6可看出，民事再审审查案件在审监程序中的发改率为41.46%，发改率相对较低，仍有相当比例的案件在审监程序中被驳回，导致申请人重新搭建起来的司法信心轰然倒塌，也导致司法资源的重复利用。
此外，在关于审级设置的争论中，再审审查及审监程序因权力干预和司法腐败问题饱受诟病，主要原因在于启动再审的关口宽松，当事人可千方百计地通过批条子打招呼等促使法院对案件进行再审，生效判决的既判力得不到应有的尊重，司法权威受到极大的影响。笔者认为，在我国现行审级框架下，再审审查制度如能准确把握其作为“纠错模式的前置关卡”的定位，严格限定启动再审标准，严格按法律规定的法定理由启动再审，秉持“确有错误”标准，则能从整体上提升司法公信力。
四、完善再审审查制度提升司法公信力
为提升司法公信力，应立足于审查制度功能“限度论”，严格界定再审的准入门槛，健全相应的再审审查程序。
（一）适用“确有错误”的再审标准
诚如日本学者所言：“判决被确定后，如仅因判断不当或发现新证据就承认当事人的不服声明，则诉讼无止境；但从作出正确、公正判决的理想来说，不管有何种理由一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的，于是，法律规定在判决里有特别重大且对当事人也有严重瑕疵时，应准许再审。”〔6〕基于此，只有在裁判权威性与正当性之间寻求平衡，才能实现双赢。〔7〕
值得注意的是，“不同法系或国家的再审制度尽管规定及掌握的再审事由范围宽窄不同，但在具有维护判决既判力及终局性的明确意识并对再审事由施以不同的限制这一点上却都是共通的。”〔8〕因运行再审程序是以牺牲法院公信力及法律秩序为代价来换取个案公正的，再审程序启动的轻率和任意，必然会给司法体制的权威性和公信力造成毁灭性的打击，因此，对启动再审应慎之又慎，提倡有限再审，相对从严把握进入再审的事由，秉承“确有错误”的认定标准，严格适用民事诉讼法及其相应司法解释对启动再审标准的细化规定。“确有错误”指的是依据申请人提供的新证据及材料等，通过调阅原审卷宗或举行听证理清案件事实基础上，确信案件存在严重瑕疵并符合诉讼法规定的法定理由的，方可启动再审。
（二）实行再审禁入制度
再审禁入制是践行有限再审的可行思路。再审禁入制，是指对于原审程序中因当事人自己过错或行为的行使而导致的裁判排除在再审范围之外。〔9〕主要适用于以下案件：（1）阶段性放弃诉权的案件。所谓阶段性放弃诉权的案件，是指当事人虽参加诉讼活动，但是在举证和质证两个诉讼环节却采取消极不作为方式，造成法庭无法通过举证质证环节深入审查判断另一方当事人提供的证据。〔10〕“如当事人怠慢利用赋予的权利和手段，没有进行充分的主张和辩论而败诉，应该对此负起责任。因此，在程序保障前提下形成的判决，不能够随意。”〔11〕负有举证责任的当事人或在其时可以进行质证的当事人，依据诉讼法有关举证期限和质证规则的规定，无正当理由未在举证期限内提出证据或进行质证，因而被原审法院判决败诉的案件不应予以再审。但此类案件允许有例外，即相关法律规定的新证据除外。（2）放弃上诉权的案件：当事人本可通过行使上诉权启动二审，但当事人主动放弃上诉权，对该类案件应实行再审禁入。主要包括：上诉后主动撤诉导致一审裁判生效的案件和上诉后拒交诉讼费而被视为撤诉的案件。（3）已经再审的案件。已经法院依照审判监督程序审理后维持原判或者改判的案件，该类案件不应再次再审。
（三）缩短申请再审期限
鉴于申请再审权是法律赋予申请人的不可剥夺的权利，因此，当事人可以在自由意志的支配下决定是否行使再审申请权。但是在民事及行政案件中，虽申请再审不停止原审裁判文书的执行，然而过长的申诉期限，会导致被申请人的权利在两年期限内均处于被“颠覆”的担忧之中。因此，现行法律遵循两年的申诉期限客观上不利于秩序的生成固化，应将两年的申请期限缩短为六个月为宜。且在民事及行政案件裁判文书中应同时告知申请再审的期限，建立申诉权利告知制度，督促申请人尽快行使申请权。
（四）完善再审审查程序
再审审查程序不规范主要表现在：其一，听证程序不规范。诸多法院审查案件以单方书面审查为主，弱化甚至根本不运用听证等具有公开性的形式，听证的适用率不高，容易给人“暗箱操作”的印象。且是否举行听证均是由法官决定，带有明显职权主义色彩。在诸多听证的场合，被申请人姗姗来迟或拒不到场，司法尊严被随意践踏。其二，审查期限过长。实践中案件审查均以调卷等为名拖延期限，“不催不办，慢催慢办，快催快办”的现象普遍存在。其三，当事人权利保障的不足。申请人缺乏申请听证的权利，而被申请人则缺乏对审查程序、听证程序和审查结果的知情权。
针对上述问题：第一，应规范听证程序，严格审查期限。再审审查是对案件的实质审查，因此，有必要吸收当事人参与到审查程序中，承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。第二，“迟来的正义就是非正义”，只有严格规范审查期限，建立对超审限行为的责任追究机制，对审查程序中调卷、调查、询问、听证等的期限进行科学的规划和界定，才能使程序良性运转，重新建立起民众对秩序规范的渴求。
结束语
再审审查作为司法公信力的检测机和修补器，是在法的整体安定性和个案公正性的博弈和平衡中彰显出制度的优势和价值。但法律的秩序价值和社会管理创新要求我们在充分肯定再审审查制度的意义与价值基础上，理清审查制度的功能限度，严格界定准入门槛，适用“确有错误”的启动再审标准，并健全相应的程序规范，才能在诉讼活动自我净化和修补的过程中，实现司法公信力的恒久而弥新。
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[关键词] 经营者集中破产抗辩企业合并反垄断审查
反垄断法的核心目的是保护竞争,而经营者的集中可以导致独占,甚至可能产生少数企业垄断市场的情况进而危害正常的竞争秩序,所以各国反垄断法对经营者的集中都作出了禁止性的规定。然而,并非所有的经营者集中都会发生限制竞争的情况,企业破产就是一个重要的特殊情况,我们要综合考量合并案件对于竞争的影响:破产企业的并购有可能不会产生或加强市场力量,因此不会产生实质上减少竞争或者旨在形成垄断的结果,基于此美国和欧盟以及日本都先后设置了破产企业的抗辩制度,我国也有必要将此制度纳入反垄断审查应考虑的因素之中。
此制度被称之为“破产公司抗辩”(Failing Firm Defence)又称为“破产公司原则”(Failing company Doctrine)是经营者集中(经营者集中是一个经营者以合并、取得股权或资产,或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。)反垄断审查中的一项重要制度,其概念可见于美国的《横向合并指南》,是指如果合并企业能够证明,并购一方企业即将破产,可能使该企业的资产退出相关市场,并购后相关市场的运行后果可能比禁止并购从而使资产退出市场的后果会好一些,则合并可不受干预。
一、破产抗辩制度的发展
经营者集中的反垄断审查中的破产抗辩制度发端于美国,是由法院通过判例形式确定的。美国最高法院在1930年的“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会”一案中最早创设了该制度。根据这个案例中确立的理论,美国司法部和联邦贸易委员会在1954年分别批准了史特德贝克公司与帕卡得公司合并为史特德贝克―帕卡得公司和胡德森汽车公司与纳什―凯尔维纳特公司合并为美国汽车公司,这两个合并事件使美国轿车市场上竞争者由7个减少到5个。
1969年的“国民出版公司诉美国 ”一案进一步确定了破产抗辩制度的适用标准。在1974年的“美国诉通用动力”一案中,最高法院多年来首次驳回司法部关于企业合并的案件。其理由是,这个被合并的企业在市场上已经没有足够大的竞争力,因此,在将来不能被看作是一个重要的竞争者。法院将破产公司抗辩扩大适用到经济状况弱化的企业,因此形成了“通用动力抗辩”。1978年,美国司法部还根据破产公司的原则批准约翰―拉夫林钢铁公司兼并了约斯通钢板钢管公司,主管机关准予实施并购的目的是不仅使企业不赔本,而且它还可以继续处于竞争的状态。
经过司法实践的逐渐积累,破产抗辩从刚开始适用于破产公司逐渐扩大到适用于破产分公司的情况,并且美国司法部首次在1982年的指南中提出了“破产分公司抗辩”的理论,从而将其固定在成文法之中。美国反托拉斯执法机关在1992年的《横向合并指南》中专章规定了破产抗辩的内容,详细规定了适用条件,并将其适用范围扩大至破产分公司。
欧盟的破产企业抗辩制度又被称为援救合并(rescue merger),于1994年确立该制度,2001年再次适用了该制度。欧盟于2004年1月28日制定的《企业合并控制条例横向合并评估指南》中专门规定了破产企业抗辩问题。关于该制度的适用,可以在Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案和BASF /Eurodiol/Pantochim(2001)案中找到适用标准。但是欧盟在适用该制度的时候一直保持一种审慎的态度。
亚洲国家里,日本在《有关企业结合审查的反垄断法的运用方针》中对破产抗辩制度有明确规定。
二、破产抗辩制度的适用条件
破产公司抗辩的适用前提是一项合并本身是反竞争的。在此前提下,企业如果符合破产公司抗辩的要件,主管机关将准予实施并购。如果主管机关认为合并本身不存在竞争问题,则破产公司抗辩没有其适用的空间。如前述约翰―拉夫林钢铁公司兼并了约斯通钢板钢管公司一案中,约翰―拉夫林钢铁公司是美国钢铁业的第七大企业,约斯通钢板钢管公司是第企业,合并后的拉夫林钢铁公司成为美国第三大钢铁公司。诚然这项合并表面上看是反竞争的。而美国破产抗辩制度的逻辑基础是:符合一定条件的破产企业的合并,若不可能产生或加强市场力量,或者推动行使其市场力量,则不需要反垄断法加以规制。这两个钢铁公司的合并符合破产企业合并的规定,所以在反垄断主管机构审查申报的涉及破产企业合并时,在确定该合并不会产生和加强市场力量的基础上,应当准予这两个企业的合并。同时从另一方面来说,如果让约斯通钢铁公司进行破产登记,然后将自己的财产出售给其他的企业,在这一种情况下,假设此公司拥有极有价值的财产,比如商业的信誉、有价值的专利技术、商标权等,若将被迫廉价甚至亏本出售,将不符合节约社会成本的根本要求,进一步说如果让约斯通钢铁公司破产,将会对社会经济、地区稳定,以及职工就业等多方面的消极作用。基于这两点考虑,我们就认为,这项合并是有利的。
然而,由于企业破产在市场经济条件下是司空见惯的现象,那就必然会提出这样的一个问题,即什么样的企业才可以适用破产公司的原则得到反垄断机构的豁免。我们要分析破产抗辩制度的适用条件:
美国司法部和联邦贸易委员会1992年《横向合并指南》中指出,具备了下列条件的破产并购不会产生或者加强市场势力,也不会推动行使市场势力:第一,即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债;第二,该企业没有能力依据破产法进行企业重整;第三,市场上不存在比这个取得了市场支配地位的企业更恰当的并购者,以便使市场竞争受到比因现在的并购更小的不利影响;第四,如果没有这个并购,破产企业的资产将从相关市场流失。在这种情况下,这个取得了市场支配地位的企业并购破产企业就可以从总体上改善市场的竞争条件。
第一,被并购的企业在不久的将来经营失败。按我国《企业破产法》的条件,即:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”也就是说,破产企业在不久的将来会确定性的资不抵债,具有经营失败的严重可能性。这一严重的经营失败必须是事实上的“破产”,而非单纯的“经营不善”。并购当事方必须通过强有力的证据,充分证明破产的极大可能性。
第二,该企业不能依据破产法进行重整或和解。依我国《企业破产法》第三条的规定:企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。那么根据此条的规定,我们应该得知,如果企业只是单纯的“经营不善”,陷入明显丧失清偿能力的状态的时候,我们可以根据破产法进行债务的和解和企业经营等方面的重组,往往可以使破产企业免于破产甚至免于退出市场的不利后果,在这种情况下并购当事方就不能主张破产公司抗辩。因此,并购当事方应当证明所称的破产企业没有成功重整和和解的可能性。
第三,市场上没有比现在的并购者更恰当的收购方,换言之被并购的企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业。美国《横向合并指南》中规定:“破产企业已做过虽不成功但却是真诚的努力,寻找对其破产企业财产比较合理的可选择的报价,以便既能够使其有形和无形资产继续留在相关市场上,也可使竞争受到比现在打算中的兼并更小的不利影响”。根据美国判例中形成的规则,要求并购企业是破产企业能够找到的惟一合适的并购者,这就需要并购企业在发出邀约时有一定的广度,以确保任何可能的买家获得该出售的信息。比如在欧盟Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案中:MDK曾与48家企业进行接触,其中19家表示感兴趣,却仅有其中3家愿意为深入谈话,最终MDK没能从Kali and Salz之外的任何一家取得要约。基于此,审查主管机关认为:有足够的证据证明可以排除Kali and Salz之外的任何企业对MDK全部或者重大部分的收购。那么,很容易得出结论:对MDK而言,找不到除Kali and Salz外更为合适的合并企业。
第四,如果没有合并,濒临破产的企业资产将会不可避免地退出相关市场。在1993年美国奥林公司诉联邦贸易委员会案 中,美国法院支持了联邦贸易委员会的决定,当被收购的企业自己计划退出市场或关闭工厂时,破产公司抗辩没有被满足。
三、构建我国经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度
2007年7月新修订的破产法开始实施,标志着规范企业破产的法律更为完善,破产是竞争不可避免的结果,通过破产使经营不佳的企业退出市场,而让一些经营效益好的可以扩大生产和规模经营。在市场经济中,破产就是经营者在运作企业时的一种商业风险。但是,破产的危害后果也是相当的严重:企业破产不仅会使企业的职工失去工作岗位,而且也使企业失去增加自己价值的机会,无疑会浪费社会成本,这样对企业还是对社会的利益来说,都是一种损害。因此,在企业资不抵债的情况下,通过寻找一家经济实力较强的企业,通过企业并购的手段,由并购企业接受被并购企业的资产同时承担其债务,这种方法无论是对破产企业来讲,还是对破产企业的职工或者社会公共利益来说,都有一定的好处。
从美国的立法经验来看,破产抗辩建立的基础是假定破产企业的并购不会产生或者加强市场力量,在此基础上再考虑并购对社会其他方面可能产生的积极意义以确定该并购是否应当批准。因此我国的破产抗辩制度的设立也应当有一个大前提,即充分审查破产企业并购可能对竞争产生的影响。在此前提的基础上,也要考虑到破产企业并购对市场竞争可能产生的负面影响,如果没有对破产抗辩设置一定的条件并且对并购案件进行筛选,会使企业以此制度任意合并,对竞争会造成更大的损害,那么对企业并购的反垄断审查就形同虚设,反垄断法也得不到贯彻,从而丧失了反垄断法规在规制市场竞争以及调整市场结构方面的作用。
1.我国经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度在现有法律中的具体设置
(1)商务部等六部委颁布并于2006年9月8日开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《规定》”)第54条规定了:“有下列情况之一的并购,并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免:可以改善市场公平竞争条件的;重组亏损企业并保障就业的;引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的。”从该条我们可以看出符合《规定》的两个条件是改善市场公平竞争条件,以及重组亏损企业并且保障就业的,可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免。虽然不是完全意义上的破产抗辩制度,但是也体现了破产抗辩制度的前提:对竞争没有影响,反而是改善竞争条件。同时也体现了破产抗辩制度的要件:是亏损的企业。又体现了对社会利益的作用:保障就业。可以说,《规定》的第54条是不成熟的破产抗辩制度,我国还是重视在并购中破产抗辩制度的设立的。只是此条的规定稍显单薄和不足:没有规定改善竞争条件的标准,对于亏损企业的条件并没有作出相应的规定,在司法实践中不利于操作。
(2)自2008年8月1日实施的《反垄断法》第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。在此条规定中:有关经营者集中符合公共利益的规定,在一定程度上与欧美国家的破产企业抗辩制度的初衷相符。但是《反垄断法》中没有明确何为“社会公共利益”,只在《反垄断法》第15条(四)中列举了社会公共利益的三种情况,即节约能源、保护环境、救灾救助。如果按第15条的规定对社会公共利益做狭义解释,收购破产企业显然不在社会公共利益之列。但是一般而言,社会公共利益是一个广泛的概念,并不仅限于以上所列之三种情形。显然,对符合破产抗辩条件的并购企业进行豁免,无疑是符合公共利益要求的,对我国的社会经济发展具有重要的现实意义。因此我国需要在今后《反垄断法》相关规定中进一步明确其含义。如果将破产企业抗辩也仅含在社会公共利益之内,则需要进一步明确其适用条件。
2.有关破产抗辩制度的立法建议
从现有的法律规定可以看出,我国还是重视在经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度的设立的,有些制度也与欧美国家的破产抗辩制度的初衷相符。但是这些规定无一例外都比较笼统和模糊,在破产抗辩制度框架下,企业举证证明自己符合破产抗辩条件,不仅要求实体规则的完善、合理,对程序性规则也提出了很高的要求。否则,好的制度也很容易被滥用而损害我国的竞争机制。如何完善我国的破产抗辩制度,有以下两点建议:
(1)破产公司抗辩的实体性要件
根据以上的分析,建议在相关的法律规定中规范破产企业抗辩制度的适用条件:
第一,该项并购没有反竞争的效果,反而会一定程度上改善竞争条件。
第二,如果破产企业没有被并购中的另外一家企业接管,破产企业会状况恶化到退出市场。
第三,被收购的企业没有重组的可能性。这点可以跟《企业破产法》的相关规定联系在一起,即符合《企业破产法》第二条的规定,又不具备重整和和解可能性的企业。
第四,除了该项并购,没有更好的可选择办法。
在我国,针对企业规模普遍较小的情况,可以将破产抗辩扩大使用到并购小企业的情况上。即规定如果一个具有市场支配地位的大企业,收购在一定规模之下的小型企业,该小企业处于不同的市场或者尽管处于相同的市场,但是所占的市场份额很小,对市场竞争影响不大,在此情况下,该并购可以得到批准。
(2)破产公司抗辩的程序性要件
具体到破产抗辩的程序方面,应从以下几个方面分析:
①申报的时间。提出抗辩应当是在申报的时候一并提交,还是在审查机关审查的过程中提交,或者审查机关作出禁止并购的决定后作为抗辩提交。目前法律中没有相关内容。但是具体的程序设置应符合现有《反垄断法》关于经营者集中反垄断审查的程序要件。
②审查豁免是否适用国外的并购。这点要与《反垄断法》第三十一条:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。要在考虑到符合破产抗辩制度实体要件的基础上,审查与国家安全是否冲突。
③举证责任的相关问题。如何判断破产企业是经营状况严重恶化到不能重组不能和解的程度:这要符合我国《企业破产法》相关举证责任的规定,比如考察企业经营状况恶化的原因,根据近几年的资产负债表、损益表等文件判断是否有重整的可能性。如何判断企业除了该项并购,已穷尽努力也找不到更好的可选择方法:这要求企业证明自己通过应有的途径,比如通过招标,发出尽可能多的要约或者类似的程序,已做了寻找潜在的买主的努力。
经营者集中反垄断审查制度源自美国,兴盛于美国,我国在相关法律中也已确立了这个制度,并且在《反垄断法》中也有涉及,已经初具破产企业抗辩制度的雏形。目前国际国内经济形势都处于低迷的状态,国外的持续的金融海啸对我国经济的发展冲击很大。资不抵债,经营状况恶劣的企业会越来越多,这种情况下,如果我们确立经营者集中反垄断审查中的破产抗辩制度,使实力强的企业并购濒临破产经营状况不佳的企业,又不损害竞争,将会极大的缓和社会矛盾,节约社会成本,对拉动内需,刺激我国经济的发展也有极大的助益。
参考文献:
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[6]Case No COMP /M.2314-BASF/Eurodiol/Pantochim
关键词：WT0；司法权；行政权；司法审查
经过15年的艰辛历程，中国终于于2001年11月10日在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议中加入了世贸组织，这标志着我国步入了全球经济一体化的轨道。由于WTO规则的适用主体主要为各国政府，所以如何发挥司法机关的作用，依法对行政机关进行司法审查，避免政府部门通过各种措施形成壁垒达到地方保护的目的，保障我国履行作为世贸成员国的义务，是一个实际问题，笔者通过分析WTO规则的主体特性以及我国的现状，提出相应的对策，希望对我国司法改革有所裨益。文中的司法机关仅指审判机关。
一、WTO环境下司法审查的必要性
WTO法律文件共包括29个协议、协定，及2O多个部长宣言、决定，内容涵盖货物贸易、服务贸易，与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。目的在于通过确定各成员困的权利和义务、活动规则和行业准则，井通过建立一套以贸易政策审议机制和争端解决机制为主的制度，监督各成员国有关贸易的法律、法规、规章和政策的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一、有序的多边贸易体制框架。
WTO规则被国外的有些学者称为“国际行政法典”，表现为WTO规则的主体特性：WTO成员仅限于国家或单独关税区，排除自然人、法人和其他实体成为其成员的可能。由于WTO是处理成员问涉外贸易的组织，而涉外贸易管理权在于各成员方政府，因此，WTO的实质主体是各成员方政府。而且WTO成员最显著的特征是拥有完全的域内对外贸易政策的自主权。“所谓域内对外贸易政策，是指一国或单独关税区为保护域内产业，限制进出口或增加出口、限制进口采取的关税和非关税壁垒，或者在服务、知识产权等领域采取的禁止或附条件的市场准入措施，实质是赋予外方与本方贸易商不同的贸易地位、资格。这些政策一般是通过域内立法确定的，通过政府执行的。所谓完全的自主权，是指各成员方拥有绝对完整的域内对外贸易政策的建立、完善和调整的权利，有完全的贸易政策走向的控制权。这种权力来源于国家主权或主权赋予特别地域(比如香港)或主权实现不能地域(比如台湾)的自主贸易权。”故WTO规则实为通过规范和约束成员的政府行为，达到消灭或者限制各成员政府对涉外贸易的干涉，涉及WTO协议的争议最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和措施的争议。因此，成为WTO成员后，意味着应对行政机关的行为进行有效约束，所以，如何理顺行政权与司法权的关系，在奉行司法独立的基础上，进行司法改革，充分发挥司法权对行政权的审查，以保障WTO各项规则的实施是我国理论界和实践中急需解决的重要课题。
二、我国影响司法审查制度有效实施的因素
(一)司法权与行政权发展的不均衡
一国经济发展的需求决定了行政权的优先发展，因为行政权拥有巨大的经济和社会管理职能。虽然我国确立了市场经济体制，行政对于经济的管理职能已逐渐向市场转移，但社会管理职能得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源仍大部分配置于行政权的格局之下，使得行政权极其容易形成对司法权的压力和优势。市民社会的兴起导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。市民社会中公民极强的权利意识，不容许存在公权力对私权利的侵犯，促使司法权力量的加强。我国仍属于传统的熟人社会，公民法律意识较淡薄，人们普遍存在“厌诉”心理。对于与行政机关之间发生的纠纷，更不会轻易的去“民告官”。司法机关由于自身在人事和财政上受制与行政机关，使得司法权威难以树立。现实社会中的司法腐败再次影响了公民对司法的信赖。所以，在我国目前的环境下司法权缺少普遍的社会支撑，很难和强大的行政权相抗衡，也难以对行政权进行有效的监督。要实现司法权对行政权的有效审查亟须进行相应的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的独立性受到限制
司法独立是实现司法公正的前提条件，同时又是司法公正的重要表现。因为只有实现司法独立，可法人员才能在内心和行动上完全独立自主地行使职权，依照自己的经验，对事实证据的认定，对法律的理解，在不受其他外来因素干扰的前提下，在自己良心的基础上，才有可能作出公正的判决。公正的判决会给当事人心服口服，从而树立司法权威，提升司法公信力。1959年，国际法学家会议《法治宣言》也提到司法独立是实现法治的前提。司法机关在行使职能时不受行政和立法机关的干预，但法官不得假独立之名而行专断之实。同时通过法官在任期内行使权力时，不可有不利于他的调职及法官任期乃终身制等制度维护司法独立。
WTO规则也要求强化司法机关的独立性。我国加入WTO后，为监督政府行为，实现WTO规则与我国法律的接轨，更应强调维护司法独立，因为强化司法体制及其运行模式的独立性为确保司法对行政的干预起到制衡的作用；而且“如果法院能够使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能……为了坚持和维护这种权能，他必须把要求指向机构自治——司法独立。”但是，在我国，根据政府统管财权的原则和体制，司法机关的经费均由同级人民政府进行预算，报经同级人大审议通过后，由政府财政部门划拨。而“就人类天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”财政上的不独立，使得司法机关只能听命于同级政府及其财政机关，国家的法院逐渐变成了地方的法院，难以实现对行政机关违法行为的审查。就司法机关的人事权来说，法院从行政职务到审判职务，法律规定由同级人大及其常委会选举任命，但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权，使得法官在办案时，不得不考虑党政领导的意见，在国家利益和地方利益发生冲突时，往往以维护地方利益为本位，导致司法机关的工作较多地受到地方利益或人大权力的干预。法官作为司法审查的具体行为人，由于司法审判工作长期以来按照行政化模式构建和运行，带有浓厚的行政色彩，影响了法官办案的独立性。如：院长、庭长审批案件制度、审判委员会制度、案件请示制度、错案追究制等，严重束缚了法官的手脚，使得法官为了躲避责任，案件不论大小均向审判委员会请示，造成“审者不判，判者不审”的现象，同时，也使得当事人申请回避、当面陈述等权利难以实现，审判公开制度成为虚设。
内容摘要：我国实质审查标准欠缺合理性；其认定因素需规定具体的量化标准、量化方法以及具体的指标；集中抗辩制度具有矛盾性，情形偏少，且在社会公共利益抗辩时欠缺利弊权衡比较性；附限制性条件批准制度需规定适用的前提条件。本文欲结合有关理论研究及执法实践，对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨。
关键词：经营者集中 审查标准 认定因素 抗辩制度 附条件批准
研究背景
可口可乐并购汇源案是反垄断法实施以来首个未获通过的案例。2009年商务部在简短公告中说明了作出禁止集中的三方面很不清晰的主要理由。公布后，颇受非议，甚至有学者认为三项决定均欠缺说服力。非议较多的就是，认为以市场支配地位传导为由禁止集中缺乏根据。因为可口可乐在本次并购前早已进入中国果汁市场，但未见有证据证明其在碳酸饮料的市场支配地位传导到美汁源果汁品牌，而且，同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可乐饮料的名气，茶研工坊品牌甚至淡出市场（林华，2009）。其次是认为以合并会增强果汁饮料市场的进入障碍为由禁止集中亦缺乏根据。认为果汁市场是高度细分的充分竞争市场，汇源只在所谓高浓度和中浓度果汁市场占40%的份额，在整个果汁市场上的份额不超过10%。何况，果汁是一个没有习惯性工业标准、没有任何法律壁垒的市场，可口可乐限制不了市场进入。商务部决定颇受争议的根源在于，我国相关规定对此问题特别是实质审查方面的规定过于抽象，欠缺操作性，甚至有的规定欠缺合理性，使执法者根本无法从市场份额、相关市场集中度等因素进行经济性分析。
继可口可乐案后，2009商务部又附限制性条件批准了三菱丽阳并购璐彩特、辉瑞并购惠氏等三起经营者集中案件。相比前者，商务部此后的审查决定有了明显的进步，特别是辉瑞并购惠氏案，运用市场份额、赫氏指数等指标对并购后竞争格局作出较为翔实的说明。尽管如此，我们就其较进步的市场份额、市场集中度分析方法看，也无法得知我国的“安全港”标准以及赫氏指数具体的运作规则。更何况，这些不成熟的成绩还是停留在实践阶段，我国缺乏合理的集中实质审查规定或指南以指引执法者，特别是企业的相关行为。本文欲结合有关理论研究及执法实践对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨，并提出完善建议。
集中实质审查标准的完善
“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”是我国反垄断法规定的集中实质审查标准。此标准虽然关注的是经营者集中行为对市场竞争的影响，而不是单纯的市场结构，但这样的规定仍然欠缺合理性。因为任何企业并购活动都对相关市场的竞争存在一定的限制性影响，我国审查标准的规定使得任何经营者集中的案件都有可能受到禁止。《反垄断法》不反对一般性的经营者集中，只是不允许过度的经营者集中。我国《反垄断法》第5条就对适度的经营者集中作出鼓励性的规定。我国审查标准的规定不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害的立法宗旨不符，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。在可口可乐案中，商务部就是从三方面认定集中后具有或者可能具有排除、限制竞争效果，从而得出禁止集中的决定的。但是由于实质审查标准本身的不合理性，不难想象，商务部关于集中后具有排除、限制竞争效果应予禁止的所有结论，其本身就存在诸多非议。
目前，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化，欧盟创设了“严重妨碍有效竞争”标准，使之能够有效地对所有（包括寡占引起的）的潜在反竞争情形予以监管，并缩小与美国“实质性减少竞争”标准的差距（王银凤等，2004）。前标准本质在于有效竞争受到严重妨碍，后标准本质在于竞争效果明显降低。其共同特点，都强调较少或阻碍竞争要达到足够严重程度（王晓晔，2007）。我们应借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，在立法中明确规定，经营者集中具有实质性地减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）或者有实质性减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。辉瑞并购惠氏案中，商务部认为，对于猪支原体肺炎疫苗而言，辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变，将产生限制或排除竞争的效果。实际上，已是在实践中适用 “实质性减少竞争”标准。
集中审查标准认定因素的完善分析
相关市场的市场份额，相关市场集中，集中对市场进入、技术进步的影响，集中对消费者、其他有关经营者以及民营经济发展的影响等，是我国反垄断法规定的是否到达实质标准的认定因素。此规定太过粗糙，使得商务部给出的可口可乐收够汇源案公告中没有明确的经济分析，也是此案颇受非议的症结所在：
首先，认定因素需要规定具体的量化标准和量化方法，使得相关立法具有指引性、操作性。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，为了给执法机关分析和评估合并提供指导，认定因素均有量化标准。如，美国反托拉斯行政执法机关使用HHI（为该行业内各企业市场份额的平方和）来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场（王晓晔，2008）。具体为：HHI低于1000为低集中度市场，如并购后指数在此范围内则不会预。1000和1800之间为中集中度市场，如并购会使指数上升100以上，则可能受到禁止；如上升少于100，则一般不会得不到批准。1800以上为高集中度市场，任何并购，如会使HHI上升100以上，就不会得到批准；如上升在50至100之间，则有可能得不到批准；如上升少于50，一般不予禁止；再如，从市场份额角度分析是否实质性减少竞争，许多国家的竞争法将35%作为“安全港”标准。在可口可乐案中，商务部在没有运用市场份额、市场集中度经济分析的情况下，作出了禁止的决定。在之后的辉瑞并购惠氏案中，虽然商务部在进行反竞争影响分析时指出：双方合并后在该市场的份额为49.4%，远高于其他竞争对手；集中完成后的赫氏指数为2182，增量为336，市场集中度明显提高。但我国的合理的“安全港”标准、赫氏指数的运作规则具体如何？无法从公告得知。
其次，认定因素有待于规定具体的指标。比如，从集中对市场进入、技术进步的影响角度分析是否实质性减少竞争，反垄断法可以规定两个参数――参与集中的行业之固定成本或沉没成本的高低和是否在技术上取得优势或独占地位。贝恩咨询公司早在1956年就指出，若一个产业的固定成本或沉没成本很高，就会形成进入门槛。因为其惊人的初始投入和高退出成本则往往使许多市场“准进入者”却步。而一个在技术上取得优势或独占地位的企业，更容易取得市场支配地位并可利用其技术优势形成技术壁垒，阻碍其他竞争者的进入或不利于技术进步（慕亚平等，2010）。
集中抗辩及附限制性条件批准制度的完善
经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。以上是我国反垄断法关于集中抗辩（豁免）制度和附限制性条件批准制度的相关规定。商务部在可口可乐案中也引用以上规定，“鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中”。然而，此制度存在需要完善之处：
首先，应将“明显改善竞争条件”修改为“明显提高效率”作为抗辩条件，同时明确效率抗辩适用的条件。实质性减少有效竞争是禁止集中的审查标准，如果能明显改善竞争条件就不会形成实质性减少有效竞争的效果。修正控制标准本身就是对竞争的抑制，它的选择结果通常只会使竞争程度下降，而不会对竞争产生有利影响（丁芳中，2008）。欧盟《关于评价横向合并的指南》中指出，评估效率主张的相关基准是消费者不会由于集中受到损害，效率应该是重大的、及时的，而且有利于消费者（王晓晔，2007）。美国《横向合并指南》指出，企业应该举证说明有关效率的主张（史济春，2007）。据此，效率抗辩的条件为：集中带来的效率必须是重大的，能抵消其对市场竞争带来的不利影响；集中带来的效率将有益于消费者福利；效率应当为经营者集中所特有，不是通过其他原因提高，如改善管理、采用新技术、使用更廉价的资源等；效率必须可以被证实和量化。
其次，明确将挽救濒于破产的经营者作为抗辩条件，同时规定适用破产抗辩的条件。各国反垄断法对经营者集中控制的豁免情形除了社会公共利益、效率外，一般还包括挽救濒临破产的企业等。我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条也作了相似规定。其理论依据是，与其让一个经营者破产退出市场，还不如让新的经营者通过集中途径取得并管理破产经营者的资产，以便保持市场上的竞争状态。关于破产抗辩的条件，欧盟《关于评价横向合并的指南》指出应考虑三个标准：如果不被其他企业接管，该破产企业不久后将会由于财务困难被挤出市场；除了所申报的合并，没有其他反竞争性更小的购买办法；如果没有这个合并，破产企业的资产将不可避免的退出市场（许光耀，2006）。我国可以借鉴。
再次，社会公共利益抗辩时需作出利弊权衡比较。否则，将导致豁免范围的扩大，且需要进一步界定社会公共利益的范围。最后，附限制性条件批准应明确适用的前提条件。英博并购AB案中，商务部认为并购后没有对相关市场产生排除、限制竞争效果，决定附限制性条件批准，而在其他附限制性条件批准合并案中，适用的前提却是“合并具有排除、限制竞争的效果”。所谓附加限制性条件，是指在经营者集中审查中，对具有或者可能排除、限制市场竞争效果的集中，通过附带条件的手段限制参与集中的当事人的行为或降低其市场份额，从而减少或者消除由于集中带来的反竞争效果（张晨颖，2010）。所以，应明确规定，经审查达到实质审查标准时，才需要适用附限制性条件批准经营者集中。
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经过15年的艰辛历程，中国终于于2001年11月10日在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议中加入了世贸组织，这标志着我国步入了全球经济一体化的轨道。由于WTO规则的适用主体主要为各国政府，所以如何发挥司法机关的作用，依法对行政机关进行司法审查，避免政府部门通过各种措施形成壁垒达到地方保护的目的，保障我国履行作为世贸成员国的义务，是一个实际问题，笔者通过分析WTO规则的主体特性以及我国的现状，提出相应的对策，希望对我国司法改革有所裨益。文中的司法机关仅指审判机关。
一、WTO环境下司法审查的必要性
WTO法律文件共包括29个协议、协定，及2O多个部长宣言、决定，内容涵盖货物贸易、服务贸易，与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。目的在于通过确定各成员困的权利和义务、活动规则和行业准则，井通过建立一套以贸易政策审议机制和争端解决机制为主的制度，监督各成员国有关贸易的法律、法规、规章和政策的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一、有序的多边贸易体制框架。
WTO规则被国外的有些学者称为“国际行政法典”，表现为WTO规则的主体特性：WTO成员仅限于国家或单独关税区，排除自然人、法人和其他实体成为其成员的可能。由于WTO是处理成员问涉外贸易的组织，而涉外贸易管理权在于各成员方政府，因此，WTO的实质主体是各成员方政府。而且WTO成员最显著的特征是拥有完全的域内对外贸易政策的自主权。“所谓域内对外贸易政策，是指一国或单独关税区为保护域内产业，限制进出口或增加出口、限制进口采取的关税和非关税壁垒，或者在服务、知识产权等领域采取的禁止或附条件的市场准入措施，实质是赋予外方与本方贸易商不同的贸易地位、资格。这些政策一般是通过域内立法确定的，通过政府执行的。所谓完全的自主权，是指各成员方拥有绝对完整的域内对外贸易政策的建立、完善和调整的权利，有完全的贸易政策走向的控制权。这种权力来源于国家主权或主权赋予特别地域(比如香港)或主权实现不能地域(比如台湾)的自主贸易权。”故WTO规则实为通过规范和约束成员的政府行为，达到消灭或者限制各成员政府对涉外贸易的干涉，涉及WTO协议的争议最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和措施的争议。因此，成为WTO成员后，意味着应对行政机关的行为进行有效约束，所以，如何理顺行政权与司法权的关系，在奉行司法独立的基础上，进行司法改革，充分发挥司法权对行政权的审查，以保障WTO各项规则的实施是我国理论界和实践中急需解决的重要课题。
二、我国影响司法审查制度有效实施的因素
(一)司法权与行政权发展的不均衡
一国经济发展的需求决定了行政权的优先发展，因为行政权拥有巨大的经济和社会管理职能。虽然我国确立了市场经济体制，行政对于经济的管理职能已逐渐向市场转移，但社会管理职能得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源仍大部分配置于行政权的格局之下，使得行政权极其容易形成对司法权的压力和优势。市民社会的兴起导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。市民社会中公民极强的权利意识，不容许存在公权力对私权利的侵犯，促使司法权力量的加强。我国仍属于传统的熟人社会，公民法律意识较淡薄，人们普遍存在“厌诉”心理。对于与行政机关之间发生的纠纷，更不会轻易的去“民告官”。司法机关由于自身在人事和财政上受制与行政机关，使得司法权威难以树立。现实社会中的司法腐败再次影响了公民对司法的信赖。所以，在我国目前的环境下司法权缺少普遍的社会支撑，很难和强大的行政权相抗衡，也难以对行政权进行有效的监督。要实现司法权对行政权的有效审查亟须进行相应的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的独立性受到限制
司法独立是实现司法公正的前提条件，同时又是司法公正的重要表现。因为只有实现司法独立，可法人员才能在内心和行动上完全独立自主地行使职权，依照自己的经验，对事实证据的认定，对法律的理解，在不受其他外来因素干扰的前提下，在自己良心的基础上，才有可能作出公正的判决。公正的判决会给当事人心服口服，从而树立司法权威，提升司法公信力。1959年，国际法学家会议《法治宣言》也提到司法独立是实现法治的前提。司法机关在行使职能时不受行政和立法机关的干预，但法官不得假独立之名而行专断之实。同时通过法官在任期内行使权力时，不可有不利于他的调职及法官任期乃终身制等制度维护司法独立。
WTO规则也要求强化司法机关的独立性。我国加入WTO后，为监督政府行为，实现WTO规则与我国法律的接轨，更应强调维护司法独立，因为强化司法体制及其运行模式的独立性为确保司法对行政的干预起到制衡的作用；而且“如果法院能够使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能……为了坚持和维护这种权能，他必须把要求指向机构自治——司法独立。”但是，在我国，根据政府统管财权的原则和体制，司法机关的经费均由同级人民政府进行预算，报经同级人大审议通过后，由政府财政部门划拨。而“就人类天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”财政上的不独立，使得司法机关只能听命于同级政府及其财政机关，国家的法院逐渐变成了地方的法院，难以实现对行政机关违法行为的审查。就司法机关的人事权来说，法院从行政职务到审判职务，法律规定由同级人大及其常委会选举任命，但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权，使得法官在办案时，不得不考虑党政领导的意见，在国家利益和地方利益发生冲突时，往往以维护地方利益为本位，导致司法机关的工作较多地受到地方利益或人大权力的干预。法官作为司法审查的具体行为人，由于司法审判工作长期以来按照行政化模式构建和运行，带有浓厚的行政色彩，影响了法官办案的独立性。如：院长、庭长审批案件制度、审判委员会制度、案件请示制度、错案追究制等，严重束缚了法官的手脚，使得法官为了躲避责任，案件不论大小均向审判委员会请示，造成“审者不判，判者不审”的现象，同时，也使得当事人申请回避、当面陈述等权利难以实现，审判公开制度成为虚设。
