时间：2023-05-12 11:47:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇道德与法治的论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、要整体把握课程的内容特色
要形成科学的教学方法和先进的教育理念，初中道德与法治课，首先必须对初中新版教材要有整体的把握和深刻的了解。依据《道德与法治》所编教材，大致可以将其分成三个渐进的教育过程：七年级阶段主要注重学生自身的成长教育，着重培养学生们的学习兴趣和审美情趣；估计八年级阶段学习内容将有所深化，逐渐深入到学生价值观的培养和构建；九年级阶段在初中二年级的基础上进一步提高学生的理论素养和爱国情操，力求初步确定学生科学的世界观、人生观和价值观。初中《道德与法治》三个渐进的教育过程基本上与初中学生认知水平和学习能力要求相适应，符合循序渐进的教学原则与规律，这就要求我们必须依据教材的特点，灵活地、科学地选择授课的方法和技巧。
二、要做好“导演”与“演员”角色的定位
要想让中学《道德与法治》课课堂活跃起来，就必须做到教师的教与学生的学的双向交流与沟通。最根本的方法是用活教材，根据教材的基本观点、链接学生社会生活中的典型案例，给学生以充分讨论与研判的机会，并通过学生的展示，同学互动，教点评的方式，使学生积极性被极大地调动起来，对课程和知识的好奇与求知欲增强。没有学生的自主学习，主动参与和合作探究就不是一堂好的《道德与法治》课。“要想让道德与法制课真正地生动、鲜活起来，教师如何作好导演，让每一个学生在课堂这个舞台上都找到自己的角色，并扮演好角色，确实需要课前精心预设”。在初中学生的教学过程中。教师一定要定位好自己与学生的角色关系：老师导演，主要负责引导启发学生的思维，充分认可学生在学习过程中的主体性地位，注意培养学生强烈的求知欲和创造精神，在生动真实的案例中辨识真善美，逐步完善现实中的“自我”。在这个过程中关键要做好两点：首先要教师不失时机地捕捉学生灵光一现的智慧火花，并给予科学合理评价，从而使学生产生愉悦的心理体验，更加积极地投入所应扮演的角色，强化课堂的愉悦氛围：其次要教师时刻注意创造机会，鼓励学生大胆地去想象、探索和创造，哪怕是在学生出现标新立异式的观念时也不要去打击。因为学生在课堂上“星星点点的智慧之花”总会产生的，这就要求教师时刻注意发现、引导、创造。如果说“发现闪光点”是教师课堂教育不可或缺的基本素质的话，那么“创造闪光点”更是评价一个教师能否教活道德与法治课的重要标准，也是教师应该密切注意提高自身能力与方法的一个有效途径。
三、要善于把握课堂活跃度
随着学生们创新自觉性的提高和创新自信心的增强，活跃的课堂气氛显然并不难营造。但是，课堂气氛的活跃只说明学生们摆脱了枯燥无味的被动学习状态，并不等同于学生们完成了道德与法治课程所要求的学习任务，掌握了道德与法治课的内容和精髓。所以作为一名优秀的初中政治老师，不能仅仅局限于课堂气氛的活跃。为了提高课堂活跃度，教师可以对学生出现的标新立异式的观念不予打压。但同时教师要注意引导，既要表扬学生思想中的闪光点与个性，又要善意地指出其思想中的不足，避免因为一些调皮孩子的起哄而造成课堂本身的混乱。具体来说，就是要求教师在熟练掌握道德与法治课的内容和要求以后，能够做到“收放自如”，既要发挥学生们的积极性，又要符合学习的整体教学计划，从而使课堂活跃度保持在一个科学合理的范畴之内，让学生学有所获，学以致用。
四、要理论联系实际
有时候道德与法治课之所以让人感觉枯燥乏味，与有的初中老师在教学方法上不注意理论联系实际，只是一味地采用“填鸭式”、“满堂灌”的教学思路有着很大的关系。其实，初中道德与法治课本身除了一些基础性的理论知识以外，大多数知识都是可以和学生们的现实生活相联系的。我在教学过程中十分注重了理论联系实际，每堂课也都注意讲解范例，但是课堂气氛并没有多少好转，这是为什么？这就涉及另一个问题，即理论联系实际。比如《友谊与成长同行》，不能一而再、再而三地列举好人好事，这样时间一长反而会遭到同学们的反感。教师可以就近举学生们身边的小例子。比如：值日生打扫卫生，可以具体到某个学生，讲解假如这天该同学不打扫卫生，那么学生们就要在又脏又乱的条件下上课。而正是因为该学生“个人”认真地打扫了教室，才使得班级这个“集体”有了干净的环境上课。所以整个“班集体” 应该为该学生辛勤劳动鼓掌致谢。反过来，再反问该学生，在听完同学们的鼓掌后是否因为自己的劳动得到了班集体的认可而内心里感觉到了尊重和满足。这样，通过学生们身边的小事情就可以讲解“个人的贡献和付出，可以得到社会的尊重”这样一个价值观的道理，同时还可以收获同学之间的真诚友谊。
五、要善于动脑动手，做到课堂内外密切配合
论文摘要:现代法治概念主要来源于西方社会，引进西方法治理念对于树立法治在中国的权威是必要的，但法治的完全西化却会使法治在中国因水土不服而名存实亡。儒学对国族文化有着深刻巨大的影响，从儒学之“仁”、“礼”入手，寻求传统文化之于现代法治建立的意义所在，有助于中国现代法治内在传统根基的建立。同时，古代儒学也因与现代法治的交互契合而获得新的精神内涵。
一
在中国从古至今的所有思想学说中，儒学之于国人犹如基督教之于西方人，是对中华民族产生影响最大的学说。儒家文化独生成于华夏沃土之上，产生于春秋，由孔子创立。在“礼崩乐坏”的背景下，孔孟上承周文教化，通过“损益”改造，将礼乐法规转化为人自觉的道德实践，从而奠定了儒家内圣外王之学的基调。荀子鉴于战国列强竞雄、法家崛起的新情况，隆礼重法，沟通儒法，突破了孔孟儒学的传统。经秦朝几近毁灭性的打击后，儒学在汉初无为而治的氛围中得以复苏，至汉武帝时，董仲舒顺应时需“罢黜百家，独尊儒术”，儒学逐渐成为中国历代封建王朝进行封建统治的思想支柱。随后，由于老庄之学的宗教化并借黄老遗风而流行和佛教的传入，儒学曾一度“独尊”不再，但经韩愈的道统论及李翱的复性说后，儒学再度复兴。宋明儒家面对佛老盛行、儒学势微的局面猛然觉醒，重建孔孟道统，传统儒学进入到另一个发展阶段。
儒学在中国古代的发展虽是一波三折，但其历史连线始终没有中断。儒学的生生不息除了依靠于儒者们的不懈努力外，还得益于儒学自身所具有的极强的再生能力和容纳、同化别种文化的能力，以及长时间生存于宗法农业社会土壤之上的国人的民族认同心理。儒家文化所倡导的“仁”“礼”“义”等千年来始终贯穿于国人社会生活的方方面面——从饮食男女到经济政治。儒家伦理法的“思想形式经封建统治集团的认可而成为长期占主流地位的统治思想，并在其不断的社会化、政治化、法制化过程中逐步形成一种法文化的心理积淀和传统，成为中华民族的固有法文化的有机组成部分，而且是起主导价值的部分”。[1](P137)在现代法律制度的构筑过程中，盲目地割断历史的内在联系而建立的法制只可能是空中楼阁。离开一定法律传统形成的现代法治的内在历史根基是不牢固的，“法律的精神应体现民族精神”。[2](P471)我们可以从横贯中华数千年史、占据国人文化主导地位的儒家文化中寻求法治的根基。
二
纵观儒学发展史，“仁”与“礼”这两个命题贯穿于儒家法发展始终。从孔子提出“仁”的学说、孟子的仁政论，到韩愈的博爱释仁，再到谭嗣同的维新仁学;从前儒学时期——西周的“礼外无法、法在礼中”到西汉的“春秋决狱”再到唐朝时的“纳礼入律”以及之后“礼法合一”状态在中国的千年存续，都证明了“仁”、“礼”在中国儒学发展中所起的主线作用。既然如此，本文将以“仁”、“礼”为坐标原点，去把握源自西方的当今法治理念。
(一)“仁”
“仁”的学说自春秋开始发展。阮元《论语论仁论》云:“春秋时孔门所谓仁也，以此一人与彼一人相人偶而尽其敬礼忠恕等事之谓也。”[1](P208)“相人偶”，指二人以上的互相关系。仁，就是关于人的关系的原则。《礼记·中庸》曰:“仁者，人也”。樊迟问仁，“子曰:‘爱人’”。(《论语·颜渊》)孟子也说过:“仁者，爱人”。(《孟子·离娄下》)可见，“仁”的基本含义就是“爱人”，仁学即为爱人学。“仁学的创立，标志着中华民族认识史上由神本位过渡到了人本位，由神道发展到了人道”，[1](P204)“社会发现了人，人发现了自身的价值”。[1](P202)
现代法治同样以人的尊严与价值作为其追求，古老的仁学与现代的法治在穿越了千年时空隧道后暗中契合。西方法治观念中对人的尊严与价值的尊重这一内涵来源于文艺复兴运动。文艺复兴通过复活希腊时代的知识摆脱了中世纪神学对人性的压抑与束缚，重视人本身的存在与价值。自此以后，历经数位法学家对法治观念的塑造，尊重人的尊严与价值成为西方法治观念的应有之义。
虽然中西“人学”的涵义不尽相同，但中国古代“仁学”与西方文艺复兴作为“尊重人的价值”理念的源头，同样是历史摆脱“神道”走向“人道”的发展。
但二者却在中西方有着不同的发展径向。中国的“仁学”早在其创始人孔子那里就打了折扣，为了“吾从周”(《论语·八佾》)的政治抱负，孔子的人学带上了浓重的国家政治色彩。孟子则明确地将孔子所探讨的一般人的仁具体化为统治者的仁。[3]P145之后，“仁学”更加明确地走向“君爱民”、“官爱民”的道路，成为典型的民本主义(而非人本主义)。中国仁学的发展使得“人”刚刚从“天”那里解放出来却又走进另一个牢笼——“听命于君”。这就导致了后来中国行政权高于一切的状况，个体人的价值被无限膨胀的行政权埋没。而西方文艺复兴之后，人的尊严与价值经由古典自然法学派阐释后，个人的权利与自由被抬高到无以伦比的地位。洛克“认为人生而自由、平等，享有支配自己财产的自然权利”，[4](P123)卢梭也指出，“每个人都生而自由、平等，享有一定的自然权利”。[4](P135)正因为重视个人的尊严与价值，孟德斯鸠在他“自古以来的经验表明一切被授予权力的人都容易滥用权力”[8](P128)的前提结论下设计了立法、司法、行政三权分立的政体模式。权力制衡的模式使得行政权无法恣意膨胀以至侵犯到人权。古典自然法学派对个人尊严与价值的推崇至今影响着西方社会，成为西方法治社会建立的基本出发点。
同是关乎“人”的学说之所以在中西两方有截然不同的发展径向是由不同的时代、不同的客观历史条件所造就的。然而，现今中国的社会现实呼唤个体人的尊严和价值得到重视，在中国存续几千年的行政权淹没个人权利的状况已大大不利于法治秩序社会的形成，从而阻碍了中国物质、精神文明的向前发展。“仁”学向其始义的复归是中国法治现实状况的要求。重视人，关注人，以人为本的法治理念在国人心目中的树立可借助古代“仁”学的螺旋式上升型阐释得到实现。从而使上述中西两径达到殊途同归的效果(如下图示之)。
(二)“礼”
孔子说:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之有礼，有耻且格。”(《论语·为政》)“政”同政令;“德”，道德原则;“礼”是道德规范。意为:单靠政令刑法，虽在禁民为非方面能奏一时之效，但却不能使民产生羞耻之心，如此则难免日后再去犯罪。孔子在这里并不是一般地反对政令刑法，而是反对不道德、反人道的政令刑法。荀子说:“礼者，法之大分，类之纲纪。”(《荀子·劝学》)意为:道德是法的根本，是法律的指导原则。这样一来，道德成了法律的灵魂，法律成为“礼法”。正如荀子在《修身》篇中说的:“礼者，所以正身也……故非礼，使无法也……故学也者，礼法也。”真正的法律必须要蕴含一定的道德精神。先秦大儒们的主张基本是停留在理论层面上，汉代董仲舒则利用“春秋决狱”开启了礼法理论转化为实践之先河，儒家经典《春秋》成为司法审判的依据。之后，儒学又通过“决事比”的方式渗入到立法领域。据《后汉书·应劭传》记载:“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《春秋决狱》一书在当时经皇帝的认可，起到了“判例法”的作用，故可以说该书获得了某种立法意义，而体现在该书中的儒家道德变成了法律原则。“引经决狱”又开启了“引经注律”之风，随着“一准乎礼”的《唐律》的出现，儒家道德的法律化过程也告完成。谓之“礼法合一”的道德化法律千百年来存续于中国封建社会。
再来看看现代法治与道德的关系。王人博先生说，在法治结构里，道德价值始终占据着重要地位。法治不但需要权力的支持，更需要道德的支持。这是法治作为一种价值实体不同于“法制”的关键所在。“法制”虽然能够得到道德的支持，但有无道德的支持并不影响“法制”的现实存在。如希特勒的法律，从道德价值上认识这种法律，它是违反正义原则的，但这并不妨害法西斯作为一种“法制”的存在。与此相反，法治不但追求法律的实效，更重要的是追求道德价值的实现。法治与道德价值紧密联系，须臾不可分离。博登海默(Edgar Bodenheimer)说:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。”[5](P374)傅勒在《法律的道德性》一书中也专门就法律与道德关系进行了探讨:道德分为“愿望的道德”和“义务的道德”，前者是人们对至善的追求，若不去追求愿望的道德也不会受人们的谴责;后者则是对人类过有秩序的社会生活的基本要求，人们遵守了它也不会受到赞赏。义务的道德可以直接转化为法律，而愿望的道德则间接对法律产生影响。傅勒的上述观点强调了法律与道德的密切联系并肯定了法律的道德取向。
在对于道德的重视方面，儒家法与当今法治在横亘千年后又不谋而合。道德与法律的命题，在上升发展的同时也在复归，我们在儒家法文化里重新寻得道德之于法律的价值后，再给其注入时代的新鲜血液，使其符合现代法治的要求，从而完成这一命题的向上发展。
传统儒家道德法的积极性价值对于目前中国的法治建设是有益的。如此，既可以解决民族认同感、法律移植与本土传统资源相结合的问题，又可以达到现代法治蕴涵的要求。例如，在国家立法中，根据合乎时代的道德精神进行法律体系建设，以保证被制订出来的法为“良好的法律”。[6](P199)现代法治应该建基于合乎时代道德精神的“良法”之上。再如，强调礼、德，可以唤起人们的良知，变被动守法为自觉守法，正如古代中医学”不治已病治未病”的名论，道德对犯罪有着预防作用，而“预防犯罪(又)比惩罚犯罪高明”。[7](P104)
结语:曾无数次被历史重述的中华儒学在当今这个法治时代里将再次得到重述。儒学的再次重述不仅利于中国现代法治内在传统根基的建立，亦将新的精神内涵赋予传统法制，历史在传承的同时获得了新的生命内涵，这有助于中国法律文化在延绵不断的时空中续写其生生不息的历史!
参考文献:
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[5]博登海默;邓正来译.法理学:法律哲学和法律方法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.
论文摘要:随着国家法治化建设的不断完善和教育改革的深入，大学生维权意识日益增强，而以往以学生义务为本位的高校学生教育管理规范越来越不适应时代的要求。因此，构建以学生权利为本位的法治化教育管理模式，实现法德相济，便成为高校的现实选择。
近年来，随着国家法治化建设的不断完善和教育改革的深人，大学生维权意识日益增强，层出不穷的大学生状告学校事件引起了人们对高校学生教育管理绝对权威的质疑。新的《普通高等学校学生管理规定》颁布实施后，使得高校也开始审视自己部规定的合法性、惩戒程序的正当性等问题。由于我国高校形成以道德教化学生的历史传统，并以道德规范为基础构筑学生管理规则，高校对学生的管理实际上是以学生的义务为本位，而不是以学生的权利为本位。在以德管理和依法管理的过程中，学校未能及时区分道德与法律的界限，以至于高校学生教育管理规范在依法治校的过程中越来越显得不适应时代的要求。因此，构建以学生权利为本位的法治化教育管理模式，实现法德相济，便成为高校毋庸置疑的现实选择。
一、学生教育管理以学生权利为本位的基本内涵
学生权利本位是指在肯定学生权利和义务不可分的前提下，以学生权利而不是以学生义务为起点、轴心和重心的教育管理。高校学生教育管理以学生权利为本位，是我国高等教育从精英教育转向大众化教育，从以道德和政策管理为主转向依法管理和以德管理相结合的必然趋势。特别是我国高等教育实行缴费上学制度以后，相当一部分学生必须付出一定的，甚至昂贵的成本才能进人大学。大学毕业后，国家不再统一分配，就业竞争越来越大。自费就学、自主择业使得大学生在接受高等教育过程中更加注重自己应该享有的合法权利，当自己觉得权利受到侵害时也就更多地利用法律去寻求保护。近几年高校教育管理过程中所引发的各种法律纠纷，已经从另一个侧面反映了学生的权利正在从一种潜在需要迅速地成为显性需求，学生越来越追求教育管理过程中的自由、公平与公正，越来越重视教育活动中对自身权利的确认与维护。从学校看，大学生的合法权利能否实现或不被侵害，在相当程度上取决于教育管理是否坚持了以人为本，体现了对学生的人文关怀，是否在制度设计或执行时都遵循了合法、公正的原则，尊重了学生的权利。
过去由于儒家文化传统根深蒂固的影响，教育管理往往重义务，轻权利，以学生义务、学校权力为本位。这种教育管理主要以道德标准来评价学生的行为，用学生应当或不应当等限制或禁止的义务性规范来设计学生教育管理制度，并以道德规范为基础构建学生教育管理规则。当然，在高校的特殊环境中，这种教育管理在一定程度上符合高等教育自身发展的规律、符合我国学校传统的道德文化，也保证了学生正常的学习和生活秩序。但这种教育管理理念对法治原则与精神重视和遵从不够，主观随意性大，特别是在从严管理的思想指导下，在制定或执行一些规章制度时，片面强调学校的权力而忽视学生的权利，从而导致学校权力与学生权利的冲突，甚至造成对学生权利的侵害，相应也加大了教育管理的难度。
因此，高校学生教育管理以学生权利为本位，必须明确学生权利的范围。首先，绝大多数高校的在校学生不是未成年人而是具有完全的民事行为自主能力的人，其法定权利大于中小学校学生的权利范围，这是高校学生不同于中小学校学生的根本特点。其次，高校学生具有双重身份，一是受教育者，二是有完全行为能力的公民，由此决定了在校大学生权利的双重性。作为受教育者，高校学生享有我国教育法、高等教育法等教育法律规范规定的受教育权，如学习权、听课权、结社权、勤工助学权、毕业权、学位权等权利;作为公民，高校学生享有民事法律和行政法律规定的完全的公民权，如人格权、人身权、结婚权、选举权、财产权等权利。目前，高校学生教育管理对于学生两种权利的关注尤其是对高校学生公民权完整性的关注很不平衡，重视学生的受教育权而忽视学生公民权的完整性。所以高校学生教育管理无论从形式到内容，都应该充分反映高校学生的受教育权和完整的公民权。
二、设计学生管理制度要遵循学生权利本位的原则，完善权利保障机制
高校学生教育管理制度从行政法学的角度看属于学校管理的抽象行范畴，是针对全体在校学生所做出的学校教育管理行为规范。一般而言，应包括三个方面的具体制度:一是实现学生合法权利的制度，包括教育救助制度和教学公开制度、生活保障制度;二是保护学生合法权利的制度，包括学生处分等级、处分决定、处分告知等制度;三是学生合法权益的救济制度，包括校内申诉制度和听证制度。学校制定这些教育管理制度的宗旨和目的必须符合学生权利本位的原则。因为在高校学生教育管理实践中，之所以可能对学生合法权利造成侵害并引发诉讼案，问题主要集中在两个方面:一个是下位法违背上位法，校内管理规章违背法律法规，对学生实施开除学籍、剥夺学位权等重罚，从而直接侵害到学生的受教育权等基本权利;另一个是学校依法行使自主管理权对学生做出处罚时，缺乏符合法治要求的正当程序，学生没有参与的机会，只能被动地接受处罚结果。因此，高校要真正构建起一套集科学性、合法性、合理性于一体的学生权利保障机制，应注意和解决以下三方面的间题: 首先，制度内容的合法性。这是学生权利保障的前提和基础。任何模式的学生教育管理都必须首先制定内容相对完备的规章。法治化模式下规章制度的制定绝不能超越法律法规规定的范围，不能与法律法规相悖或相抵触，尤其是涉及学生权利的限制或剥东
其次，处理程序的正当性。这是学生权利保障的基本要求。正当程序是法治的基本原则，也是法治的基本要求。没有程序的正当，就不会有过程的公开和结果的公毛高校在学生管理活动中，特别是在做出影响学生权益的处理或处分决定时，应当事先告知当事学生，向其说明理由和依据，同时要通过适当方式给当事学生以陈述、申辩的机会，让当事学生参与到处理程序当中来。
第三，权利救济的必需性。这是保障学生权利完整性的必要环我有权利就必然有救济，没有救济就没有权利。法治精神和人文关怀不仅体现在权利的事前保障，还应体现在权利的事后救济上。就高校内部而言，申诉权是救济的重要方式，也是学生认为权利受到侵害之后，恢复、补救和维护自身权利的重要途径。虽然新的《高等学校学生管理规定》对此作了较为详尽的规定，但学生申诉处理委员会的机构与人员的设置、申诉主体、申诉范围、申诉程序、申诉的时效与处理期限等，必须根据本校的实际，形成合法的制度机制，并积极创造条件，使其更加完善。
三、学生教育管理以学生权利为本位并不排斥德育
高校作为非政府的公共教育机构，其内部管理涉及的基本主体主要是学校和学生。学校与学生之间具有双重法律关系。首先，从教育与管理的角度看，二者是管理与被管理的关系;其次，学生与学校之间在贷学金、租赁学生宿舍等方面又成为平等的民事关系。无论是法律关系，都是权利义务的统一体，都要遵循“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”这一法律准则。
关键词：舆论监督；司法公正；影响；平衡
新闻媒体监督是当今社会中一项重要的监督工具，其对司法公正的影响尤为突出，舆论监督对司法活动的的监督目的在于促使司法保持其独立性与公正性。随着市场经济的发展与媒体监督方式的多样化，以及其影响力的不断扩大，舆论监督对司法公正的重要影响日益受到重视。但是现实社会中，新闻媒体更多地从道德、利益等方面出发对司法活动进行过多的干预，反而在很大程度上影响了司法的独立性与公正性。鉴于此，国内媒体监督制度有待进一步完善。
所谓的舆论监督是指公民通过新闻媒体对国家机关、国家机关工作人员和公众人物的与公共利益有关的事务的批评、建议，是公民言论自由权利的体现，是人民参政议政的一种形式。舆论监督是社会监督的重要组成部分，是基于宪法赋予公民对国家机关及其工作人员的批评权、知情权和言论自由权这三大公民权利而派生的一种监督行为，在实践中通过媒介将司法活动置于“阳光”之下，这本身就是民主的体现和保障，是我国建立社会主义民主和法治国家不可或缺的一种手段，也是落实审判公开的宪法原则的体现。
舆论监督作为制约司法的手段之一具有其独特的特征，首先，也是最重要的是舆论监督的公开性。众所周知，新闻、报纸、网络等媒体作为重要的大众传媒工具，其受众具有很高程度的广泛性和公开性，新闻媒体能够为绝大多数的民众所接触到。其次，舆论监督具有其独特的引导性，它能够直接反应民意，并且监督内容能够在很大程度上影响社会民众对政治、社会、经济等各方面问题的评价。再次，舆论监督具有一定程度的盲目性。虽然舆论监督能够反应民众所想与所求，但是在现阶段，舆论监督受利益与道德等因素的驱使，而对社会各方面，尤其是司法活动的公正性产生一定程度的负面影响。
正是由于舆论监督具有如上的几个特点，导致了它对于司法公正的两方面影响，首先是积极的作用。目前我国社会正处于巨大的转型期，社会结构趋于复杂化，社会上存在着多种利益的冲突，因此司法机关责任重大，能否做到公正司法，直接关系到我国社会主义和谐社会的构建。新闻舆论监督作为我国社会主要的舆论监督形式，其对于司法公正的形成具有极其重要的意义。新闻舆论监督使司法权的运作趋于透明、公开，促使其沿着法制的轨道正常运行，使司法公正真正得以实现。同时，舆论监督是防止权力滥用的有效手段。在现实社会中，一切有权力的人都可能滥用权力，要防止这种行为，就必须对权力加以限制。实践证明，仅仅靠立法、行政及司法三个职能机构相互制约和监督还不足以保证公共权力的正确行使，因而有人将新闻舆论的影响推向监督层面，并比之为“第四权力”。新闻自由的一项有效功能就是传播信息、形成公意、造就舆论，帮助公众实现知情权，并对公众权力实施者进行监督。司法活动是公共权力的重要组成部分，理所当然应能纳入新闻媒体的视野内，并成为群众关心的热点问题。舆论监督不仅在程序上可以防止执法者滥用权力，而且可以在实体上防止裁判不公，成为防止司法腐败的道德防线。
在当代社会，舆论监督是审判公开的必然要求。作为司法制度的核心内容，审判公开的一项应有之义就是允许公民旁听，允许媒体进行报道。在审判活动中，法官代表国家对各种纠纷进行判断和裁决，其司法运作过程与结果，不仅事关当事人在权利义务方面能否各得其所，更与能否有效地维护社会秩序、实现全社会公平和正义休戚相关。而新闻媒体对审判活动进行公允和翔实报道，将法庭与社会连结起来，进而使司法活动置于大众监督之下，避免了“暗箱操作”，以公开促公平，以公平保公正。舆论监督的另一个作用就是它是保障人权的客观需要。在司法程序中，尤其是在刑事诉讼中，被追究责任的人是以弱者身份出现的，他常常被与社会隔离开来，要向社会发出自己的心声变得十分困难。在这种情况下，允许新闻媒体以社会观察者的身份介入司法活动，不仅是对司法机关的监督，也是维护犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利不受侵犯的保证。由此可见，就从司法活动本身的作用看，媒体监督的价值应当是以外在的力量帮助和促进司法机关实现司法公正，这与司法机关遵循自身的程序规律、追求司法公正是殊途同归。
舆论监督虽然对司法公正有着十分重要的积极作用，但新闻舆论监督其实是一把双刃剑，如果舆论监督得当，会极大地促进司法的公正。反之，新闻舆论监督也会干扰司法，影响司法公正。具体表现在以下几个方面：
第一，新闻媒体舆论监督损害了司法的权威性。司法公正的前提是司法必须有权威性，如果司法机关没有权威可言，那么司法公正将不可能实现。新闻媒体往往曲解了舆论监督的概念，认为舆论监督就是进行批评报道，而不适当进行正面的报道，影响了司法机关在人们心中的形象，大大损害了司法的权威性，最终影响了司法的公正。
第二，新闻舆论监督往往以“媒介审判”的形式出现。对于某一案件，新闻媒体经常在法院尚未作出判决之前，用道德评价的标准评判案件，进行有倾向性的报道，形成巨大的社会舆论，严重影响了法官的公正判决，影响了司法公正的实现。
第三，媒体监督的“官方色彩”形成不良司法压力。我国的传媒具有浓厚的官方色彩，这无形中加剧司法机关在案件处理中所承受的压力。披上政治外衣的媒体对司法实行监督，具有不平衡性，从实质上来说是其他权力借助媒体对司法权的侵犯。
第四，媒体监督混同政治、道德与法律。新闻媒体通常为了吸引公众的注意，为了追求新闻的财富效应，在政治、道德与法律面前，在事实与社会评价之间，媒体往往遵从于政治和道德，而将法律问题隐蔽化，将法律的运作视为隶属政治和道德的活动，这就导致了许多与事实不符的细节乘虚而入。从而造成舆论的评断与法律标准下的结论有时大相径庭，偏离法律航道的“媒体审判”对司法公正产生极大的负面影响。
面对舆论监督对司法公正的正反两方面的影响，我们应立足国情，找到二者作用的平衡点。要实现舆论监督与司法公正的平衡，最根本的是实现舆论监督的法治化，用法律来规范新闻媒体对司法工作的监督。在市场经济条件下，传媒同时要追求经济利益，因而传媒的舆论监督也要受到监督，任何权力即使具有无可质疑的正当性，一旦没有监督，就可能变得压迫人和剥夺人。笔者认为应该从以下几个方面来规范新闻媒体对司法工作的监督：首先，新闻舆论监督不得损害司法的权威性，司法的权威性是实现司法公正的重要前提，如果司法机关没有起码的权威性，那么司法公正也就不可能真正地实现。新闻媒体实施新闻舆论监督不得损害司法的权威性。维护法律与司法的权威，这是新闻媒体监督司法工作的基本准则。新闻记者应该尊重司法的权威性与独立性，避免干扰司法，影响司法公正的实现。其次，要严格限制媒体介入司法审判的时间。媒体介入司法审判程序的时间是否恰当，直接关系到审判机关的公正审判，因此严格限制媒体介入司法审判的时间是司法公正实现的重要保障。新闻报道与司法审判在时间观念上有一定的差异性，新闻报道对时效性要求很强，记者通常是尽最大的可能在第一时间将事件报道出来，而司法审判则必须按照法定的诉讼程序来进行，这就导致了记者通常为了抢新闻而不顾司法审判的程序，影响了司法的公正。再次，新闻媒体不能进行“媒介审判”。“媒介审判”是新闻舆论监督中经常存在的问题。媒介审判是指媒体在司法机关尚未作出判决之时，以自己所认同的道德标准对案件进行评判，作出有倾向性的报道。媒介审判不仅损害了司法的权威性，而且可能会引导公众对案件进行错误的认识，进而影响司法的判决，影响司法公正。媒体在案件的审判结束之前所作的倾向性报道不仅是越权的，而且是违背现代法治理念的。因此，必须通过法律来规范媒体的行为，避免其滥用监督权，进行“媒介审判”。
在对舆论进行必要限制的同时，我们应该适时改革司法，避免新闻舆论监督带来的负面影响。首先要提高司法工作者的素质，减少司法工作人员对外界的依赖。我国处于法制建设的初期阶段，司法工作人员素质还不够高，他们在审判的时候，由于专业素质不高，以致于其底气不足，过多地考虑了判决的社会接受程度，极易受到外界的影响，而没有以法律为准则，导致司法的不公正。因此，提高司法工作人员的专业素质，使其树立以法律至上的观念，自觉抵制外界对审判工作的不良影响，真正做到依法审判，维护司法公正。与此同时，我们要同步构建起媒体与司法机关沟通的新渠道――司法机关新闻发言人制度。现代社会既要保障媒体的监督权，又要保证司法公正，要兼顾二者，那就要加强媒体与司法机关的交流，这就需要构建媒体与司法机关沟通的新渠道――司法机关新闻发言人制度。司法机关要定期举行记者招待会，司法机关应该通报社会上有较大影响的案件的进展以及可报道的程度、范围等等，这样既确保了媒体以及公众的知情权，同时又可以防止新闻媒体的不正确报道，以便达到舆论监督与司法公正的平衡。
舆论监督与司法公正是当今社会实现公正的两大重要手段，只有最大限度地减少、弱化、避免舆论与司法之间的矛盾和冲突，在二者博弈中寻求和谐共处、基本平衡与良性互动，才能更好地发挥传媒的监督作用、维护司法公正，才能更好地建设现代民主与法治社会。
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[论文摘要]思想道德修养-9法律基础是一门面向全体大学生开设的思想政治理论课程。教学这门课程，需要执教者从思想道德与法律基础的内涵和实质，内容结构，表现形式等方面把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系问题；把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系即思想理论教育始于知识而不囿于知识。思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性，坚持思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一．正确处理好理论教学与实践教学关系问题。
思想道德修养与法律基础是一门面向全体大学生开设的、体现社会主义本质特征和意识形态基本要求的思想政治理论课。这门课程是把原“98方案”的“思想道德修养”、“法律基础”两部分内容整合为一门新的课程。因此，如何处理好这两部分内容之间的联系，如何把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系，如何处理好理论教学与实践教学关系问题，是值得执教者关注与探讨的问题。
1把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系
1．1“思想道德修养”与“法律基础”的联系
从思想道德与法律基础的内涵和实质来看，社会主义思想道德与法律都是社会主义生产关系的产物，都受社会主义生产关系的制约，同时又反映和作用于社会主义生产关系；它们都是在指导下建立和发展起来的，具有相同的理论基础；它们都是工人阶级和广大人民群众意志和利益的体现，都是调节人与人之问相互关系的一种社会规范；它们都是为了确认和维护对工人阶级和广大人民群众有利的社会主义社会关系和社会秩序，为建设中国特色社会主义事业和广大人民最根本利益服务；它们的许多基本原则和内容也是一致的。社会主义法律为社会主义思想道德提供了基础和保障，思想道德建设为法律制定提供了目标。社会主义法律贯穿了社会主义思想道德的精神，培养人们的道德品质和情操，培养人们遵守道德规范的责任感。社会主义思想道德是健全法制、厉行法治的重要因素。立法者制定法律、法规时，必然要考虑社会主义思想道德现状和内容，把某些道德规范转变成法律规范。社会主义思想道德水平的提高也可以促进人们自觉遵纪守法，促进整个社会法制建设水平的提高。
1．2“思想道德修养”与“法律基础”的区别
思想道德与法律是两种不同的社会规范。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为主要内容的社会关系、社会秩序和发展目标为目的的行为规范体系。而道德是伴随着人类社会的出现而出现的，以善恶为标准，通过社会舆论、风俗习惯和人们内心信念来调节控制人与人、人与社会之间关系的非强制性社会规范的总和。从社会主义法律表现形式上看，法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯；而道德则是一种意识形态、观念的东西，存在于人们思想观念、风俗习惯和社会舆论之中。从“思想道德修养”与“法律基础”的内在结构关系法律调节的层面来看，思想道德主要涉及个体观念和意识形态层面的问题；法律主要涉及人们行为层面的问题。从“思想道德修养”与“法律基础”的调节方式来看，思想道德修养主要依据社会舆论、风俗习惯和个体内在的信念起作用，是一种“软调控”；法律是通过强制性的外在控制发生作用，是一种“硬控制”。从思想道德与法律作用的范围来看，思想道德涉及范围更为广泛，相对模糊；法律作用的范围较为具体，十分明确。从思想道德与法律调节控制的结果来看，思想道德着重要求人们内心世界的善良与高尚；而法律则着重要求人们外部行为及其后果。因此，思想道德与法律基础两者存在着明显的界线，具有不同的形成和发展规律，不能相互混淆。
2把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系
2．1思想理论教育始于知识而不囿于知识
当前，在思想道德修养与法律基础的教学中，存在的一个主要倾向是突出思想理论教育的“知识性”，而忽视了思想理论教育的“意识形态性”，从而淡化了思想理论课程的意识形态功能。诚然，思想政治教育必须经由知识教育，知识教育是思想政治教育不可或缺的环节。与中小学强调养成教育不同，在高等教育中应重视理论知识的学习。高校思想理论教育要进行相应的思想理论的宣讲，解决思想理论认识问题，培养大学生理论意识的自觉性。同时，大学生处于思想意识逐渐成熟阶段，他们一般具有自己的审视行事标准。因此，对大学生的道德教育和法律教育要重视思想理论知识的学习。然而，思想理论教育始于知识却不囿于知识。思想理论教育课不是单纯的知识课，它是具有价值倾向的思想理论课。思想理论教育课程设置的目的，并不在于引导教育对象掌握知识、应用知识、发展知识，它需要通过教育对象个体对相应知识的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科学的世界观和方法论，形成坚定的信心和信念，形成良好的思想道德素质。实践证明，淡化思想理论教育的意识形态性就会弱化思想理论教育的功能和任务。…可见，思想理论教育必须坚持思想政治理论的意识形态性质。
2．2思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性
我国高校大学生思想理论教育的主要任务是：以理想信念教育为核心，深入进行树立正确的世界观、人生观和价值观教育；以爱国主义教育为重点，深入进行弘扬和培育民族精神教育；以基本道德规范为基础，深入进行公民道德教育；以大学生全面发展为目标，深入进行素质教育。从更根本的意义上说，大学生思想理论教育的意识形态教育是高校人才培养目标的需求。新世纪，我国现代化的建设者和接班人不仅要有较高的科学技术水平，而且要具有献身于祖国和人民，献身于所从事的社会主义事业的崇高理想和信念。因此，提高大学生的政治、思想、道德、法律素质，是保民族之本，扬民族之威的有力保障，而高校大学生思想理论教育是其重要的途径和手段。可见，高校大学生思想理论教育的知识性教育的目的与意识形态教育目标是一致的。
2．3思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一性
“思想道德修养与法律基础”的开设，是社会主义现代化对高层次人才素质的需要，也是大学生成才的需要。在坚持思想理论教育的知识性与意识形态性的辩证统一关系时，应注意两种倾向：一是一讲学科建设，就把它朝哲学、经济学、历史学等学科上靠，把思想理论教育课程当作一般的哲学、经济学、历史学等知识课程；二是一讲思想政治理论课的意识形态性，就把它等同于传达党的现行的路线方针政策，等同于“政治德育”。由于视角不同，高校德育确实存在不同的研究模式。有人强调学科德育，从纯粹理论的角度建设德育，突出了德育的学术色彩；有人主张生活德育，努力体现一种与生活本身一致的道德教育的特色；有人强调心理学德育，从价值中立和无批评原则对德育的借鉴出发，使德育诠释在心理学的模式之中；也有人从文化德育的角度，从古今中外历史与现实中的文化和道德的关系中诠释德育，政治德育则由于凸现德育的政治功能成为特定年代的标志。高校德育教育模式作为学术问题，各种研究实验和设计都应当鼓励，但是德育教育教学的意识形态性不能由于不同德育模式的存在被消解，不应当回避价值观问题，不能淡化各种意识形态的分歧。在中国高等教育还不普及的情况下，大学毕业生将来势必会在国家重要的岗位上担当责任，或者成为各个领域的领导者、管理者、建设者和劳动者。探讨思想理论课程的知识性与意识形态性的统一是理论学科建设中的一个重要问题。因为这一学科主要研究整体性、中国化、党的指导思想和意识形态、社会主义现实问题和大学生理想的关系、大学生思想政治素质培养等问题，是哲学社会科学其他学科无法取代的。而所有这些问题的研究，既是全面加强课程、教材和队伍建设的学理支撑，又是改革教学内容、改进教学方法和改善教学手段必须围绕的根本。不加强学科建设，只是从思想政治理论课的意识形态性质出发来强调它的重要性，也不可能提升它在学校教育教学中的地位，其师资队伍也难以得到稳定和提高。思想政治理论课教师既要借助其他哲学社会科学的学科优势，又要潜心于自己的学科建设，开拓学科的研究空间。在实际的教育教学中要兼顾党的意识形态的需要和大学生成才需求，寻找两者的结合点，以育人为本，贴近学生；要兼顾理论性和生活性，既体现思想政治理论课作为理论课的属性，又贴近生活，以此选择教学内容和构建教学体系。
3加强“思想道德修养”与“法律基础”的实践教学
这门课程具有很强的规范性和实践性。其教学目标不仅要解决学生对社会道德基本要求和法律规范的知不知、懂不懂的问题，而且要解决信不信、行不行的问题。这一教学目标的实现，完全依靠理论教学是难以奏效的。因为大学生道德品质和法律素质的形成与发展，需要经过道德法律意识和行为等要素反复内化和外化的运行、发展过程。在这一过程中，实践教学具有重要作用。要想取得这类课程的实效性，必须在教学方法和途径上加强实践教学环节的研究与实验。
“思想道德修养与法律基础”课程的实践教学，主要是指教师在教学过程中根据教学基本要求和有关知识点，通过开展学生亲身参与、体验的实践教学活动实现教学目标的教学模式。它包括课堂的实践教学、社会实践和有关德育活动等。
3．1实践教学的功能和作用
实践教学作为一种教学模式，其功能和作用主要是对大学生思想道德和法律素质形成与发展施加影响，使其道德品质和法律素质的内在心理要素发生变化，通过内化和外化的动态过程起到积极的教育作用，以便提高该课程的实效性。大学生道德品质和法律素质的形成与发展，需要经过道德法律意识与行为实践相互作用、相互影响，反复内化和外化的运行、发展过程。受教育者主体道德品质和法律素质形成与发展的内化，是指外在于受教育者主体的体现社会道德法律基本要求的社会舆论，加上学校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主体知、情、信、意等内在心理要素相互影响、相互制约的心理机制的作用下，使外在的社会道德法律基本要求被受教育者主体所接受和认同，并通过实践体验和感悟内化为其道德意识和法律意识即精神力量。外化过程是指在这种精神力量的支配下，将受教育者主体的道德意识和法律意识转化为行为实践，相对稳定地调节主体外显的行为。这一过程是道德法律意识和行为等要素不断运动、发展、变化，由低级到高级、简单到复杂、量变到质变，从而形成相对稳定的道德品质和法律素质的动态过程。受教育者主体的道德法律行为作用于外部环境，往往会产生某种社会评价，即人们在实施道德法律行为的过程中依据社会道德法律的准则和基本要求，对其行为实践所作的价值判断。其功能是以善恶和法律规定为标准，形成道德和法律行为选择的正确价值观。其实质是对受教育者主体道德和法律行为的动机、效果和价值的判断，是人们道德和法律行为选择和坚持正确行为习惯的外在力量。
3．2实践教学的最终目标
实践教学的最终目标是实现两个飞跃。“思想道德修养与法律基础”课程实践教学的最终目标是激励、促进受教育者主体的社会道德和法律基本要求的内化和外化两大飞跃。受教育者主体道德品质和法律素质形成发展的内在心理要素，包括认知、情感、信念、意志等，属于意识或精神的范畴，在它没有客观化、外在化时，还不能构成完整意义的道德品质和法律素质。道德品质和法律素质形成发展是内在心理要素和外在激励要素的统一，是观念、意识和行为实践的统一。它需要经过两个飞跃：一是受教育者主体通过学习和实践体验，将外在的社会道德法律原则、规范、基本要求等内化为道德和法律意识，从而实现从社会的外在力量到受教育者主体的内在力量，即精神力量的飞跃；二是实现从受教育者主体的内在力量到客观化、外在化的行为实践的飞跃。实现这两个飞跃离不开人们的行为实践。受教育者主体只有通过道德品质和法律素质形成与发展的内化和外化的整合才能实现上述两个飞跃，从而形成其道德和法律行为的相x，-t稳定的特质和倾向。
上述两个飞跃并不是一次实践教学或理论教学就能够完成的，而是需要经过反复多次，分层次、分阶段的实施才能够实现。其中，认同、信奉是重要的层次与阶段。
认同，即受教育者主体通过后天学习和实践体验，将外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识及其精神需要。它是行为主体在认知、情感上，对外在于主体的社会道德法律意识的实施价值、意义的认识趋同，并指导自身自觉行为的一种心理倾向。认同阶段的重要功能是受教育者主体将外在于自身的社会道德法律意识和社会需要内化为自身意识、自身需要的认知和情感体验，并转化为其自身内在的知、情等心理要素。该阶段是确定更深层次内化的基础，是完成内化和外化运行过程，实现道德品质和法律素质形成发展两大飞跃的动力源泉和心理基础。这一阶段的重要特征是实施道德法律行为的自觉性和主动性。自觉性即受教育者主体实施道德或法律行为的主观动机发自其个体的自我需要，并使这种自我需要与社会需要、社会道德法律基本要求相趋同，它区别于特定情势下的盲从，也区别于在特定外部压力下的被动服从。
论文关键词 见危不救 危害 立法 可行性
2011年10月发生在广东佛山的“小悦悦事件”引发的不仅是人们对于人性漠然的反思,也让“见危不救罪”写入刑法的呼声日益高涨。见危不救罪是否应该写入刑法应在透彻理解其含义、借鉴其他国家的立法现状等方面的基础上,具体问题具体分析。此外,将其立法后,在实践中的可操作性也是不容忽视的。
一、见危不救的具体内涵
范忠信先生对于“见危不救”曾有过这样的表述:见危不救,泛指一切在他人危难时漠然处之,不予救助的态度或行为。这一表述,在作为对一个词语的解释时是没有任何问题的,而如果将其作为对一个刑法罪名的解释则显得太过宽泛。见危不救一般应分为两类:能而不欲和欲而不能。能而不欲即指有能力救助,并且救助不会给自己带来不利,在他人确有危难、对此第三人存在救助依赖时,该第三人却放任其受伤害,这显然是一种有违道德底线的做法,为社会所唾弃。而欲而不能则恰恰相反,是指没有能力或实施了救助行为会为自己带来不利的后果。显然,法律没有权利强迫一部分人牺牲自己的利益而去做利他的事情,而且这也绝对不会遭到社会的谴责。就好比在旁边看到小悦悦遭汽车碾压的是一位年迈的老人,试问,谁有会去责怪他没有伸出援手呢?
国外刑法中的见危不救罪所指的是“不负特定职责或义务的主体,对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人,自己能够救助而且明知给予救助对自己或对他人无危险,而竟不予救助的行为”。这一定义正符合了见危不救的第一种分类,即能而不欲,这在经济学中是一种违背了帕累托改进的做法,而这也正是人们呼吁的真正的见危不救罪的真正内涵。
将其分解来看,即为:
1.本罪主体为不负特定职责或义务的人,且能够在不给自己带来不利的情况下给危难中的人以救助,却不加以救助的人。
2.本罪的对象为处于危险状态而急需救助(此种危险状态应特定为人身方面的危险)的人。必须是正处于危险状态,而且不依靠他人救助无法脱离危险状态,如果凭借自身努力可以脱险,便不存在第三人是否救助的问题。
3.本罪的客体为复杂客体,主要客体为社会公共秩序,次要客体为他人的人身安全。因为如果都对他人的危险处境冷眼旁观,社会必定会出现道德沦丧的危险,“人之初,性本善”,如果连他人最基本的身体受摧残的痛楚都不能感同身受,丢失了人性的社会何以为继?
4.本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意。如果第三人当时并没有意识到他人人身安全即将受到损害的事实,即是过失未救助则用刑法加以处罚会使人心惶惶。
二、见危不救罪的国内外立法比较
在我国历代的刑事立法中都将“见危不救”界定为“不管行为人有无特定职责或义务,也不管可期待的救助行为对本人或第三人有无危险,只要见危不救,就构成犯罪,就要接受刑事处罚。”这虽然证实了见危不救在历代刑法中都有受到重视,但却不符合现如今刑罚的基本要求,而将不该处罚的群体一并包括在内,如此便会形成人人自危的局面,法律不会维护社会秩序,反而会加剧社会的混乱。国外一些主流国家也早已存在相关立法。德国刑法323条C项规定:“意外事故、公共危险或困境发生时,根据行为人当时的情况救助有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的,处一年以下自由刑或罚金刑。”而在西班牙刑法典第489—1条规定:“对于无依无靠,且情况至为危险严重,如果施与救助对自己或第三者并无危险,但不施与救助,应处以长期监禁,并科以西币5000至10000元之罚金。”早在1994年修订的《法国刑法典》就新增有“怠于给予救助罪”。可见危不救写入刑律似乎已成为一种发展趋势。但若从哲学的观点来看,一切从实际出发来思考问题是十分必要的,这就要求我国立足于国情,与国外进行比较思量。首先,我国与西方国家的经济发展水平不同,经济作为基础,其差异决定了法治发展程度的不同,实际上,我国正在建设法治国家的道路上努力着,而法、德等国早已是成熟的法治国家,这也影响着我们一些法律问题的处理方式不应与西方国家亦步亦趋。不可不说的是,西方国家在见危不救上的立法得以很好地实施,很大一部分取决于其国民的素质及道德水准已经上升到一定水平。中国是一个人口大国,人口素质的层次不齐是难以避免的。所以国外的立法也仅仅具有参考意义。
三、见危不救立法基础
将见危不救罪纳入刑法从法理学的角度来讲,实际上就是法的创制,是指“有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内,依照法定程序,制定、补充、修改和废止法律或其他规范性文件以及认可法律的一项专门活动。”既然是创制新法,就必然要有创制的必要性,要有该法存在的基础,要有新法存在的优势。下面就来探讨一下,如果见危不救要立法,其原因究竟何在。
(一)见危不救立法是道德最基本的要求
道德是人性最基本的约束。道德是人类生存的基本准则,是人性最基本的组成部分。将道德法律化,能够让具有普世意义的道德披上强制性的外衣,将人性约束在最初的善良本质之中。人们对“小悦悦事件”中的旁观者嗤之以鼻,是因为他们突破了道德的底线,而这也从另一个角度说明了,在道德与法律的双重约束下,社会仍存在漏洞,而这些漏洞是仅仅靠道德难以解决的,这时候,就需要法律的挺身而出,强制人们遵守道德规范。
(二)见危不救立法是对生命健康权的尊重
生命健康权是人们所拥有的最基本的权利,也是刑法在立法中一直注重保障的重要权利。见危不救就是置他人的生命健康权于不顾,而且是在明知道自己有能力救助的情况下,这不仅与刑罚的立法精神相抵触,也与宪法规定有所不符。
(三)见危不救立法是对危害社会行为的抵制
社会危害性是犯罪行为的最本质特征,某行为之所以被国家认定为犯罪,从本质上讲,就是因为这种行为在一定的历史时期内对社会公众及统治阶级的利益构成了严重威胁。而见危不救即具有此种特性。见危不救反映了有能力救助而不救助的情况下人情的冷漠,与社会公共利益所赋予的救助他人的作为义务相对立,同时,也侵犯了社会公共秩序和善良风俗。
纵有如此多的原因支撑着见危不救的立法的实践,笔者认为,其立法终究是不可行的,至少在现阶段的中国是无法很好地成为现实的。每一次的立法,每一次的改变,都应该是权衡利弊后做出的最理智的选择。而对见危不救的立法来说,是需要斟酌的,是弊大于利的。
(一)见危不救的立法缺乏可行性
首先是犯罪标准的确定。怎样算是能而不欲?一群旁观者,是否应该是最有能力的人挺身而出?我出去救人没有成功,是不是要算作犯罪未遂?既然是不作为的犯罪,那么是不是我采取了行动就可以,而无论行动的实际效用如何?每一个疑问,都会使成文法的确定性不复存在,当我不明白一条法律法规的使用条件,又何谈遵守呢?
其次是取证的困难。根据前文所分析的见危不救罪的构成要件,很多要件都是无法顺利获得的。其中主要是是主观因素的断定。旁观者对危险境况中的受害者持放任态度、认为自己有能力救助、明知道自己不会因此而受到伤害等等因素都是来自于行为人的心理认知,怎样确定,是个难题。
再者是法律的实施。因旁观者一般情况下都不在少数,在“小悦悦事件”中,旁观者就是18个人之多,换言之,犯罪主体是18个人!如果实施处罚,涉及的面太广,依照罪刑法定原则以及法律面前人人平等原则,对其按照刑法规定来处罚是无可厚非的,但是,如果只抓一部分人,相对于在场的其他人来说,是不公平的;如果全部进行处罚,又会造成司法资源的浪费,实则难以权衡。
(二)见危不救与危害结果之间的因果关系有待探讨
刑法中的因果关系,是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。只有行为与结果之间存在刑法上的因果关系,才可以断定该行为的行为主体对危害结果负有刑法上的责任。见危不救如果成为一种犯罪,则是一种典型的不作为犯,其最大特征就是行为人的不作为间接导致了危害结果的发生。通常情况下,是负有特定义务的人才会因不作为而犯罪。那么,见危不救罪的基础是什么,是因何而获罪?此外,行为主体在该事件中完全是以不相干的第三者的形式存在的,他的不作为与结果之间的关系并没有上升到刑法的严重程度。
(三)见危不救立法极可能危害法律的权威性
法律之所以具有权威性、具有威慑力,不仅在于其有国家的强制力做后盾,可以对违反法律的人施以严厉的处罚,很大程度上也取决于法条的有限性、罪名的稀缺性以及所处罚行为的严重危害性。因此,如果对见危不救的行为加以刑罚处罚,就会使法律拓宽在道德范畴的管辖范围,无形中加大了人们所承担的强制性义务。当这样的规范增多,人们的义务增多,相应的,自由就会减少。物极必反,当所有的行为都被法律所规制时,就会如同没有任何法律的存在。如此看来,任何权利都是无法得到保障的。
四、约束见危不救的其他途径
(一)强制性的对立面就是软化性
消极的惩罚措施行不通就可以采取积极鼓励的方式。对见危勇救之人施以奖励、表彰,提高其福利及各种保障待遇。既然是为了社会、为了他人受到了损失就应该得到社会的回报。如此便可减轻人们的后顾之忧,提高救人的概率,因为人本自私,人性本善。
(二)利用治安管理处罚的规定来处罚
关键词：新课程背景；中职；德育；课程评价
中图分类号：G711 文献标识码：A 文章编号：1671-0568（2013）14-0130-03
“考考考，老师的法宝；分分分，学生的命根。”但如今在职业高中里，分已然不再是学生的命根，考也不能再成为教师制胜的法宝。中等职业学校德育课作为学校德育工作的主渠道，是学校实施素质教育的重要内容。既然是素质教育，就不应该再局限于以传统的纸笔理论考试作为衡量学生德育水平高低的唯一标准，对现在职高德育课课程评价体系的探索与修改势在必行。
一、德育课程特点
德育位于教育之首，对教育事业的健康发展起着导向和保障作用。对于德育课程的任务，除了各级各类学校共有的、必需的基本思想政治教育外，中等职业学校也应突出职业道德教育、创业教育及职业生涯规划教育。在引导学生逐步树立正确的世界观、人生观、价值观，帮助学生树立正确的择业观、创业观，培养良好的政治素质和职业道德素质等方面发挥重要作用。德育课和其他课程最大的不同点在于：不仅要传授给学生知识，培养学生的能力外，更重要的是还要教会学生如何做人，怎样做人。因此，在课程评价上，也应充分体现出这个特点。
二、传统课程评价体系转变方向
1.评价重点由重理轻情转向情理交融。当前职业学校德育课程虽然一直强调德育教育既要“晓之以理”，又要“动之以情”，但在情与理关系的实践中往往重理轻情，出现情理不融，远离职业教育的校情和学情。因此，新课程评价体系应克服传统课程评价体系单纯依靠理论知识检验学生德育成果的弊端，让德育真正做到情理交融，充分体现职业教育所特有的职业素质教育、创业教育、专业思想教育。
2.评价主体由单一化转向多元化。课程评价应以人为本，建立开放性的评价标准。多元评价就是“鼓励社会各界、家长和学生以适当方式参与对课程的评价”，职校生素质只有得到用人单位、学生与家长的认可，才有实际意义。所以，德育课程评价可以通过社会各界、学校相关部门（如政教处、学生处），以及班主任、任课教师、家长、实习单位、学生本人等共同以适当的方式参与对德育课程的评价。职三学生进行将近一年的实习期后在毕业前还要准备最后一次补考，这次考试对他们而言，纯粹是为了应付考试，其实毫无意义可言。笔者考虑是否可以由学生的实习单位、家长及班主任共同对他们在实习期的职业道德、社会公德、家庭美德、工作表现等方面给出综合的评定，将其作为德育课程评价的一个重要依据，比单纯的理论补考更有实际意义。
3.评价形式由单一化转向多样化。传统课程评价体系基本以理论考试为主，一张试卷决定学生的命运，特别是各种形式的会考和统考，更是一根根残忍的魔杖。新课程评价形式应从原来单一的理论考试向由理论考试、课堂活动、阶段练习、主题探究等相结合的形式过渡，无疑是对学生综合德育水平的全面考核。在评价内容上也应丰富化：除了对课程内容必要的考核之外，也可以把德育作业本、主题班会、技能节活动，政教处、团委组织的各项德育活动的参与情况作为评价的重要依据。评价形式列举：①收集整理类。收集青少年犯罪案例、收集身边的道德标兵、搜集行业中的优秀模范人物和本行业的职场礼仪；②设计制作类。求职简历、职业生涯规划、创业计划书、手抄报、手工环保袋、环保宣传海报设计、营销策划书；③课堂互动类。模拟实验室：模拟法庭、求职现场、拍卖会、大卖场；辩论会、案例分析研讨、网络卫士、道德行为评价、知识竞赛，小品表演、职业风采大赛；④演讲讨论类。新闻会、故事会（哲理小故事）、演讲、时事开讲、热点追踪；⑤体会写作类。观后感、小论文。其他，如上课发言讨论情况（主要由教师及学生共同评价）、每次课后作业完成情况。
4.评价方式由被动性转向自主性。传统的评价方式是教师将一个学期课程的重点以复习提纲的形式罗列出来以后，要学生复习以后被动地接受考试。笔者设想，是否可以挑选一些学生比较感兴趣的、贴近他们生活的课题，让他们饶有兴趣地主动探究性学习，以参与课题的积极程度及取得的成果作为考评依据。比如，在每学期初，将本学期考核的主要内容及形式布置给学生，帮助学生设定必须参加或是选择参加的项目，也就是必考项和选考项。对于选考项，学生可以根据自己的兴趣有选择性地参与，力求最大限度地发挥特长与潜能，从“要我考”转向“我要考”，真正发挥学习的主体作用。
5.评价手段由统一性转向侧重专业特色。传统评价体系无专业侧重点，所有专业统一试卷，很难结合本专业特色评价德育成果。教师在布置评价任务时，也应结合专业特点。例如，关于环保这一主题，广告班学生可进行环保海报设计，摄影作品比赛；服设班学生可进行手工环保袋的制作；旅管班学生可以设计宾馆酒店节能方案，等等，充分体现专业特色。针对各专业学生程度差异，教师在布置任务的时候也可以适当拉开差距。对于程度好的班级，评价标准及要求可高些，而对于程度相对差的班级，评价标准及要求可放低一些。另外，有些内容的考评可采取合作性原则，如创业计划书，学生可以根据小组或自由搭配等形式来完成。这样，能力欠缺的学生可以在能力强的学生引导下顺利完成考评，而能力强的学生也能在合作中体会到成功的喜悦。
三、新课程评价的具体操作方法
根据每学期德育课程的学习内容，德育目标不同，评价形式及评价任务也应有区别，因而评价方法的侧重点有所差异。
第一学期教材内容为职业生涯规划，评价重点在于检验学生的职业生涯规划能力，建议可以将制作职业生涯规划书作为必考内容，评分比例在40%左右为宜，选考内容可以由创业计划书、纸笔测试、模拟求职现场、搜集本行业先进人物、求职简历制作等部分组成，每项比例在10%～15%不等，再加上平时的作业及课堂发言讨论参与情况，比例在20%左右，以此得出本学期的德育成绩。
第二学期教材内容为职业道德与法律，评价重点在于检验学生道德素质及法律素质，建议将知识竞赛、道德行为评价（包括父母、班主任评价及学生自评互评）作为必考内容，评分比例在50%左右，选考内容可以由职业风采大赛、寻找身边的道德标兵、模拟法庭、案例分析探讨、收集相关案例及事例等部分组成，每项比例在10%～15%不等，再加上平时的作业及课堂发言讨论参与情况，比例在10%左右，以此得出本学期的德育成绩。
第三学期教材内容为经济与政治常识，评价重点在于检验学生政治与经济常识掌握及分析应用能力，建议将纸笔测试、热点时事演讲探讨作为必考内容，评分比例在40%左右，选考内容可以由经济小论文、营销策划书、模拟大卖场、手抄报制作、时政分析等部分组成，每项比例在10%～15%不等，再加上平时的作业及课堂发言讨论参与情况，比例在20%左右，以此得出本学期的德育成绩。
第四学期教材内容为哲学与人生，评价重点在于检验学生是否树立起正确的世界观、人生观、价值观，建议可以将哲理故事会、演讲作为必考内容，评分比例在40%左右为宜，选考内容可以由观后感、辩论会、手抄报制作、畅谈人生感悟等部分组成，每项比例在10%～15%不等，再加上平时的作业及课堂发言讨论参与情况，比例在20%左右，以此得出本学期的德育成绩。
为了加强教学教研工作的“整体优化、系列操作”，以形成教学教研工作的制度化、科学化和有序化，努力提高教师教学教研水平，提高教学质量，办人民满意的教育，我校始终落实上级的各项规定，积极推进教育课程改革，狠抓教学常规，加强质量监管，把素质教育思想真正落实到教育教学实践中，一学年来,我校主要开展了以下教学教研工作：
一、细化教学常规，加强过程化管理，努力提高教学质量。
1．课程管理严落实。
严格执行国家新课程开设规定和学校课程表、作息时间表，开足、开齐国家必修课程，丰富地方课程、校本课程的内容。强化教师执行课表的法规意识，严格执行学校调课、代课制度，不随意调课、挤课。当老师们临时有事、请病假和外出学习时，教务处及时调整教师课务安排，确保教育教学秩序的稳定。学校要求在期考前各班的专职课不停课，保证学生上足、上好体艺课，保证学生有充足的户外活动时间，提高学生的综合能力。
2.
业务检平时。
学校对教师教学常规的检查方式比较灵活，注重日常的业务检查与指导，开学初，教务处就对各部门、老师们制定的工作计划进行细致的检查，从格式的规范性、内容和活动安排的实效性给予指导，学期结束时对写出的工作总结进行归纳，反馈工作中的经验和有待改进的地方，使工作有计划，有实施，有检查，有总结。本学年，教务处每月底进行一次教学常规检查。不同年级，不同科目有不同要求，每次检查前教导处提出各项常规工作量，要求老师做到有质有量地完成各项常规工作。每次检查后，教务处针对在检查教案、作业批改中存在的问题，表扬优秀，指出不足，面对面提出整改意见，真正做到服务于广大师生。
教研组组长每月对老师的备课、上课、作业批改等进行检查。教师的备课做到备教法，备学生，备板书，备练习。做到先备课、再上课，杜绝照抄、照搬教案集现象。每课教案尽量做到环节齐全：有教材分析（单元教材分析）、有“三维”目标、有教学重难点、有教学设想、有教具准备、教学时数、教学过程、教学小结、板书设计、
教学反思等环节。
3．规范常规做保障。
严格要求教师遵守学校工作制度，规范自己的教学行为，教导处加强教学工作的监督与检查，对教师的备课、上课、作业布置与批改、后进生的辅导、学生成绩的检测等都提出了更为细致的要求，尤其是针对“培优辅差”工作学校作出明确细致的指导与规定：教师全面关心学生，尊重学生，学会倾听，学会赏识。对待学困生，教学中做到“四优先”：提高优先、激励优先、面批优先、辅导优先。同时与家访活动紧密结合起来，有效提高地“培优辅差”工作的实效性。
二、夯实校本研训，提升教师业务素质，促进教师群体专业化成长
1.我校坚持每周一次的班主任业务和政治学习。由袁校长亲自主持，传达教育教学的精神，带领老师们学习和贯彻学校制定的常规管理制度、奖学奖教实施方案等。加强教师师德师风方面的学习，提高班主任队伍的素质，让班主任带头，以点带面，提高全校教师的政治修养和业务水平。
2.开展学科教研组活动，优化课堂教学。本学年我们积极开展学科教研活动，分成三个教研组，各组成员在教研组长的组织下，开展了听课评课活动、教学研讨活动。
3.重视教师专业水平的发展，鼓励教师积极参加学历提升，学校继续建立师德师风建设的长效机制，建立重能力、重实绩、重贡献的激励机制，对教育教学效果好、师德师风好的教师在评优评先方面给予照顾。
4.鼓励教师积极撰写教育教学论文、教学随笔和教学叙事，总结教育教学中的经验，用理论指导实践。
三、常抓常规管理，加强德育工作，建设文明校风
德育是五育之首，本学年度我校成立了德育工作领导小组，专门制订了学校德育工作计划，并开展一系列活动进行德育教育。
1、通过主题班会、少先队活动开展各种教育：要求班主任老师认真上好每周的班会课，同时加大了班会的检查力度，要求班会内容要丰富，形式要多样，并随时做好班会记录。同时要求班主任拍下班会的照片并上传到教育处。细化正副班主任的分工。根据班级管理过程中各项工作的性质、重要程度、难度，将正副班主任所需要分担的工作进行了细化。每一位教师的职责更加明确，切实做到了责任落实到人。
2、坚持升旗仪式，在国旗下进行五爱教育。通过校园广播、国旗下讲话，时时提醒学生关注自己的言行举止。校园广播每周都会定时广播本周所需要特别注意的问题。升国旗时，校领导和向国旗献词的同学都会以本周的德育目标为主题准备发言内容。与此同时各位班主任老师也不厌其烦的提醒学生遵规守纪，文明有礼，养成良好习惯，争做和美少年。
3、校园文化是一本无声教科书，会潜移默化的影响学生，为了给学生营造一个健康和谐的校园文化氛围，我校在宣传栏新增了安全宣传标语和安全警示语。我校还充分利用楼外宣传栏向学生传递安全常识、法律知识、国防知识、文明礼仪要求、习惯养成知识、国家的政策法规等。我校还积极响应党和国家的号召，大力开展扫黑除恶斗争和反活动，在宣传栏内新设了这两个专栏，达到陶冶学生情操，提高学生思想道德素质的目的。
四、加强家访和安全管理工作，办好人民满意的教育
为进一步加强学校与家庭的联系，协调学校与家庭的教育步调，统一学校与家庭教育对学生的要求，共同做好学生的教育工作，促进学生德智体美全面发展；为加强学校管理，增强师生的安全意识，确保学生的人身安全，我们加强了家访和安全管理工作。
1、及时召开家长会，就学生要注意的学习、安全等，要求家长管理教育孩子，加强了学校与家庭、社会的联系，增强了学校的教育亲合力。
2、做好家访工作。家访是班主任工作的重要环节，也是学校教学的重要手段，学校要求每学期各班主任必须全面家访一次。我校采用了走访、电话访的方式，严格家访内容要求，要求做好家访记录，发现学生学习成绩有明显进步或退步、旷课、学习上有较大困难，产生畏学情绪等情况的，及时进行家访，使得家庭与学校保持紧密联系。
3、加强对学生的安全管理工作。安全教育，刻不容缓。我校一年来利用升旗仪式及班会课、道德与法治课对学生进行教育，结合社会安全事故和当地的安全事件，教育学生以防范为主，做到安全第一，构建安全无事故的和谐校园。坚持每月一次演练，定期进行防火，防震等应急安全演练，增强学生安全防范意识，提高学生的自救自护能力，使学生学习并掌握自救脱险技能与本领。
并使学生在每一次演练中得到锻练，取得经验，达到重视安全、防火、工作，充分认识到提高自身应急事件的处置能力，也对于学校安全教育以及维护社会稳定的起到重要性作用。体现了学校以人为本，科学施训的演练理念，提高了各类预案中应急指挥人员的组织领导能力。同时教育学生认识生命的意义与价值，珍爱生命并履行学校的保护责任。我校在每层楼的楼梯口处设置了安全警示语牌和安全教育宣传标语牌，在校门口设置了交通安全知识展板。在室外体育器材、高压变电器等危险区域设置了警示牌，防止学生靠近，发生危险。
回顾这一年，虽然成绩的取得固然令人可喜，但我们更应清醒地看到工作中的不足之处，明确今后的努力方向：
一、存在的不足
1、学科教研氛围不够深厚，多数流于形式，效果不明显。
2、教师的教育思想、教学方法、手段相对落后。
3、教师的奉献精神、敬业精神还不够，工作被动。平时不愿主动学习，不勤于动笔、反思，业务水平低。
二、今后努力的方向
1、教研活动应重实效轻形式，把教研工作抓实、抓深，力求每次活动都要有效果，以教研促教改，进而实现教学质量的提高。
2、鼓励教师加强学习，努力营造深厚的学习氛围。
公民与政府，个人的主体性与，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难——专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和。
中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。
1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。
《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。
从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2]。
从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。
有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。
本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。
二、许可——创设自由或权利的构成性事实
如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom,liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3]。注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4]。
上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5]。所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6]。
从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7]。
后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8]。知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可——创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可——进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。
在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。
由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人——被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望——许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念——限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。
除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。
三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实
许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可,公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。
人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。
《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语——“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。
美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。
根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制——准许——自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型——财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。
（一）、财产权利转让许可。
财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。
公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11]。
当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质——和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。
（二）、行为自由许可。
在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。
关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志——“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：
1、登记。人们通常在两种意义上——即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥
有某种法律自由的证据性事实——使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。
除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准——比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等——时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。
2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。
A、公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可
以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第
一、登记；第
二、资格证明；第
三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12]。
在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。
B、公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就
不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明——合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？
上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13]。审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。
（三）、财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合
上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础——国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。
在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路——国有或地方政府所有——赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。
四、寻求个人自由与公共利益的平衡
解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？
（一）、个人自由与行政许可
自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。
为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。
实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位——自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。
既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益——成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。
行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由——那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。
（二）、个人自由与公共利益的平衡
不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念——公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14]。公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。
如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：
第
一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！
同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。
第
二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。
不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。
什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。
第
三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，
法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。
许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。
第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：
“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]
我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。
在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。
第
五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可
人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。
法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表——取代了，篡夺了。
五、结语：治道与自由
《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18]。
然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大.泊普，他说，
“让傻瓜去争论政府的形式吧——
管理得最好的就是最好的。”
