时间：2023-05-15 15:20:58
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼程序价值，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：民事诉讼法；实体法；关系
民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。
一、存在形式
从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]
上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。
二、规定内容
从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]
学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]
关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。
三、价值取向
民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。
另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]
四、价值目标
程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。
五、功能实现
从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。
上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：
[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期
[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期
[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期
[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》
[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页
[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页
[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页
[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页
参考文献：
[1]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学2013年版。
在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。
对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。
一、民事诉讼目的
宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。
人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。
因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。
我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。
二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]
确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。
二、民事诉讼法的基本原则
我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。
下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。
（一）诉讼当事人平等原则
几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。
我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。
诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]
（二）处分原则
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。
当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。
（三）辩论原则
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。
对于民事诉讼制度的价值取向，近年来有不少学者从程序公正和诉讼效益的角度进行了有益的探讨并已达成了共识。应该说，程序公正观和诉讼效益观的确立，对构筑民事诉讼法学的基本理论体系意义深远。但是，设计民事诉讼制度是一项精细复杂的工程，对民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于公正和效益还是不够的。我们能不能跳出现有的框架，去寻找公正和效益两大基本价值之外的其他价值，甚至是基本价值？对民事诉讼价值取向的研究，着眼于但不局限于公正和效益，这不仅仅是方法论的问题。
“人民的安全是最高的法律。”（注：托马斯·霍布斯：《论公民》，纽约，1949，第2编，第13章，第2页，转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第274 页。 ）在法的价值序列中， 法的安定性（rechtssicherheit，security of law）优先于正义和其它价值。有鉴于此， 我们可否大胆地假设：程序安定也是民事诉讼制度的价值取向？我们的思考正是从这个命题的假设开始并展开的。
一、程序安定的内涵
从境外学者的论述中，我们可以找到“程序安定”或者与程序安定相关的表述。日本三月章教授认为：“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点。”（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第29页。）台湾学者邱联恭博士指出：“今后，为追求具体的妥当性，重要的是，在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式。”（注：邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第96页。）日本神户大学法学院季卫东教授在《程序比较论》一文中认为，“当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代疱。这样就使决定状况变得极不安定，法律关系也难以确定。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第 38页。）可见，“程序安定”在大陆法系的诉讼法学者那里，并不是一个很新鲜的概念。（注：笔者在近期发表的文章中也常以程序安定评估某一诉讼制度或原则的优劣， 见《诉讼欺诈及其法律控制》， 《法学研究》1998年6期；《诉讼契约论》，《清华法律评论》第2卷。）
但是，我们到目前为止尚未从国内外的论著中发现过对程序安定作出详细的阐述。“程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。（注：《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4014页。）从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第6页。）所谓“安定”是指生活或形势平静、正常、稳定。我们认为，程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。
（一）程序的有序性
程序的有序性是指民事诉讼程序应保持一定的次序和连续性。这是程序的核心要求，也是程序安定的基础性要素。程序最明显的表征就是以一定的时间或空间顺序排列和组合。程序一旦失去有序性，即变成无序混乱状态，程序就不再是程序，当然更谈不上程序的安定。
程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由时间要素和空间要素构成的，换言之，程序是以法定时间和法定空间为基本要素的。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。 ）因此，程序的有序性要求程序的每个环节有时间上的先后次序和空间上排列组合的秩序。民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去。同时，诉讼中的每一个步骤都应当保持法定的空间关系。无论是英美法系的“三阶段构成”，即诉答程序、发现程序和审判程序，还是联邦德国“象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止”，（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第170页。 ）都保持时间上的次序和法定的空间关系。
程序的有序性还包括程序的连续性。这种连续性不仅要求程序中每个环节要相互衔接，不能任意停止，或者越过某个环节；还要求适用程序的同一性，即在诉讼中，尽量不混合或交叉使用不同性质的程序，以免引起程序上的混乱。我国民事诉讼法规定简易程序可以自动转入普通程序。如果失去了有效的控制，这种规定易导致程序的不确定性或者说不可预测性，从而损害了程序的安定。“从诉的提起开始（具体权利要求的设立），经过争点在法律意义上的形成（要件事实的确定），证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定，具体案件的处理可以视之为一个‘法的空间’的形成过程。”（注：梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第155页。）在民事诉讼中， 只有保证程序的有序性，才能使“法的空间”具有正统性。
（二）程序的不可逆性
程序的不可逆性也可称为自缚性，是指程序中某一环节一旦过去，或者整个程序一旦结束，就不能再回复，或者重新启动。这是程序的有序性的必然延伸和逻辑归结。
程序具有强烈的不可逆性。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上。程序开始于诉讼结果高度不确定的状态，随着诉讼的进行，起初的预期不确定性逐步被吸收消化。其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都要受过去言行的约束。也就是说，随着程序的展开，当事人与法官的操作越来越受限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第9页。）即到一定阶段后，当事人提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。一组程序活动只能做一次性的决定。尤其是有明显区分的阶段，如一审与二审、二审与再审，其不可逆转性就更加强烈。无论是英美法系，还是大陆法系的国家，大多都对举证的时间作了限制，目的在于尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动。我国在证据制度上的随时提出主义的直接后果是破坏了程序的不可逆性。我们认为，所谓“法的空间”并不只是在判决作出后才能形成，而是在程序逐步展开的同时逐步形成并具有“不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来”的属性。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，法律出版社1996年版，第14页。）
（三）程序的时限性
程序的时限性不仅指诉讼中每一个环节都有时间上的要求，还指诉讼进程的及时性。民事诉讼法对诉讼中的许多阶段和环节都有一定的时间规定，对法院或当事人具体诉讼行为的时间作了设置，即期间和期日。程序意味着对恣意的限制和对权利的制约。程序的时限性克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性，为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。同时，程序的时限性为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。 ）诉讼中止只有在法定事由出现的情况下才能发生。
程序的时限性还要求审判活动不能急速地进行或过于缓慢地进行，即审判的及时性。如果审判活动过于快速，程序参与者就无法充分地进行攻击和防御，法官也不能进行充分的庭审准备、听审和评议，这种突袭性裁判使当事人对程序丧失了可预测性。如果审判活动过程推进得过于缓慢，也同样使程序的安定性受到了破坏。因此，民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关。（注：参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第72页。）
我国民事诉讼法关于诉讼中止的弹性条款容易被法官滥用。法院院长拥有过大的延长审限的自由裁量权，一个案件往往被拖延审理甚至达几年之久。而把简易程序转变为普通程序大多是出于对法定期限的规避。（注：我国《民事诉讼法》第136条第（6）项规定：“其他应当中止诉讼的情形。”此弹性条款为诉讼拖延大开方便之门；同法第135 条对一审的审理期限规定，“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准，”显属弹性过大；《〈民事诉讼法〉的适用意见》第170 条规定适用简易程序审理的案件可以转为普通程序审理，也为审判人员任意地拖延审理期限提供了法律依据。）如果长期使程序停滞在某个阶段，悬而未决，程序的安定就无法得到保证。
（四）程序的终结性
程序的终结性是指民事诉讼程序通过产生一项最终的裁判而告终结。程序的终结性总与程序的时限性联系一起，因为程序时限性往往表现了程序的终结性。但两者侧重点不同。程序的时限性侧重于对时间的要求，而程序的终结性则侧重于结果的终局性。违反程序的终结性通常表现为两种情形：一是决定迟迟没有作出而造成程序无法终结，二是判决虽已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意义上无法终结。第一种情形同时也破坏了程序的时限性，而第二种情形则可视为对程序的不可逆性的损害。因此，程序的终结性是程序安定的核心要素。国外学者在论及程序安定时，也往往多是从程序的终结性加以考虑的。
程序的终结性要求法院作出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这体现了国家裁判的公权性、强制性和权威性。程序的终结可以确保有关各方及时地摆脱诉累。“判决一旦作出，法官就不再是法官， ”即“使法官从他处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来。 ”（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第136页。 ）当事人也从侵扰中恢复安宁和自由。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”（注：陈瑞华：《通过法律实现正义》，《北大法律评论》第1卷第1期，第191页。 ）如果一项民事诉讼程序永远没有终结之时，或者它随时可以被法官重新启动，那么民事法律关系就无法得到最终的确定。程序的终结性旨在克服和防止审判程序的任意启动，特别是防止出现反复启动再审程序，而使当事人的生活及其利益一直处于不安定的状态之中。
在我国的历史上和现代的司法实践中，“法的空间”一直难以形成，判决总是缺乏既判力和确定性。由于“翻异”和改判的时间、审级以及要件等都没有制度化而毫无限制，实际上案件的处理只是在当事人不再“翻异”上告的情形下才得以真正终结。（注：滋贺秀三等；《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第103页。）
（五）程序的法定性
狭义上的程序的法定性，是指民事诉讼程序的审理方法及其顺序、期限等，均由法律加以规定。因此，法院或法官都必须遵循程序法的规定。这也是“依法审判”的内涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求当事人遵照法律的规定实施诉讼行为，否则该行为就不会产生法律上的效果。不仅如此，当事人故意拖延诉讼或者滥用诉权，应受到法院的适当处理，以保证诉讼程序正常顺利地进行。
广义上的程序的法定性还包括程序的稳定性和程序规范的确定性。程序的稳定性从立法技术的角度来看，是指程序规范在一定期限内应保持固定，而不能朝令夕改。这就要求民事法律修订和民事审判方式改革不宜幅度过大、频率过快。从实际操作中，程序的稳定性还要求诉的要素一旦确定，就不能再随意地变更。那种当事人在诉讼过程中随意地增加诉讼请求或变更诉讼请求，法官随意地依职权更换或追加当事人包括第三人的作法值得检讨。程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定，包括弹性条款。其目的在于限制法官在适用程序上的自由裁量权，诉讼按照规定的程序路线进行运作。程序的确定性即可预见性使当事人不必担心突如其来的不利的程序后果的打击而获得安定。
关键词：民事再审程序；启动主体；启动再审权
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0097-02
再审程序，是指为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误，而对案件再次进行审理的程序[1]。作为诉讼程序的有机组成部分，其必然也应该蕴含正义与效率两大价值目标。然而，若为了极端地追求正义，频频纠正错误裁判，公众会因经常处于不稳定状态，而对法律失去信仰；相反，若过分地执著于效率，对错误裁判置若罔闻，那社会机体会因纠纷未得到根本解决，而产生溃烂的伤。再审程序就是在这样一种冲突中构建的审理程序。解决这一冲突的办法，显然不能靠完全牺牲任何一方面，唯一的解决办法就是在二者之间寻求一个平衡点，合理的作法就是有限制地纠正生效裁判的错误[2]。这种限制集中体现于再审程序启动主体制度上。
民事再审程序的启动主体是指有权启动民事再审程序的主体。它是再审程序的功能和价值能否实现的关键所在。我国1991年正式颁布的《民事诉讼法》在1982年《民事诉讼法（试行）》规定法院可以依职权提起再审的基础上，又增加了检察院抗诉提起再审、当事人申请再审。当时的理论和实务界主要持肯定态度，认为拓宽了案件再审渠道，有助于维护社会公平正义，保证案件审判质量，保护当事人合法权益。
一、中国民事再审程序启动主体制度的一般特点
根据我国《民事诉讼法》的规定，引起民事再审程序发生的主体有三类：首先是人民法院启动再审，即各级人民法院院长，对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；其次是当事人申请再审，即民事诉讼的当事人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误，可以向上一级人民法院申请再行审理；第三是检察院抗诉提起再审，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发生法律效力的判决、裁定，发现有错误的应当提出抗诉，应当依法提请人民法院对案件重新进行审理。由此可见我国再审程序启动主体制度具有以下特点：
（一）主体多元性
我国现行法律不仅规定了当事人可以通过申请方式启动再审程序，还规定了法院、检察院可以依职权启动再审程序。力求通过增加启动再审的渠道，追求裁判的绝对公正。这与我国民事诉讼理论及司法界长期以来在裁判实践中坚持“实事求是、有错必纠”的指导思想密不可分。将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确，但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是、有错必纠”联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。
（二）主体公权性
与两大法系的再审程序启动主体均以当事人为主不同，我国再审程序启动主体却以公权力主体为主导。当事人的诉权被法院和检察院控制弱化，使得法院和检察院在同等条件下拥有较大主动权。法院可依职权自行启动再审程序，检察院的抗诉一般情况下法院必须受理。这在其他国家是罕见的。当审判监督主体或法律监督主体认为裁判的实际结果并没有实现上述目标时，国家公权力便不顾私权纠纷主体的意见而直接予以干预[3]。这充分反映了我国民事再审制度的职权主义特征。
综上所述，我国民事再审程序启动主体制度背后所蕴含的“实事求是、有错必纠”的指导思想、国家公权力的扩张与维护裁判安定性、当事人诉权、处分权行使的价值取向的冲突显而易见。由此看来，产生于计划经济时代，简单照搬外国（如前苏联）制度的我国再审程序启动主体制度既不符合民事诉讼理论的规律，也不符合市场经济的发展要求，并且由于其价值取向的偏差和基础理论的缺失，而弊端重重。
二、对中国民事再审程序启动主体制度的反思
（一）关于法院提起民事再审程序
1.违背审判权的性质
在现行的司法理念中，法院享有的是审判权是一种消极的中立的权力，只有当当事人在请求法院审判或是法院自主审理案件时法院才能使用。这就决定了法院在诉讼过程中始终保持着中立的地位，只能对当事人提出的诉讼请求作出裁判或判决，既然是中立裁判，就使得法院在启动审判时就是中立的[4]。然而我国民事诉讼法规定法院在裁判生效后，只要认为裁判确有错误，便可主动提起再审程序，明显集诉权与审判权于一身。因此，在“诉审合一”的恶果早已被历史证明了的今天，享有审判权的法院便不能集诉权与审判权于一身，主动启动法律程序。“法院如果依职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与当事人之间的等距，也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象”[5]。而“保持与当事人之间的等距”恰恰是人们相信裁判公正的基础。
［关键字］诚实信用民事诉讼民事证据信用时代
一，诚实信用原则在民事诉讼中适用的演进历程
诚实信用原则在罗马法中被称为“善意原则”，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付。[1]有人认为诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[2]有认人为诚实信用原则是反不正当行为的原则，其矛头针对欺诈，胁迫，乘人之危，恶意流通，损人利己，损公肥私等一切非道德，不正当的有损商品经济和市民社会生活秩序与安全的行为.[3]有人认为诚实信用原则是指民事主体活动在从事民事活动时，应当诚实守信用，应以善意的方式履行其义务，不规避法律。[4]而诚实信用作为一项基本原则在民事诉讼中的适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼就是要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。罗马法中的诉讼诚实信用原则主要是指当事人及其他诉讼关系人，包括人、证人、鉴定人等，在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。“罗马法确认诚实信用义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段”[5]可以说，罗马法规定的诉讼中诚实信用原则虽不十分清晰、完整，但涉及到了诚实信用原则的基本内容，奠定了诚实信用原则的基础，这在人类法制史上还是第一次。在欧洲各国，一方面，从古代直至当代，在民事诉讼中普遍适用宣誓制度，通过宣誓使法律程序上的供述能够真实，对于不真实的陈述予以严厉的制裁。另一方面，诚实信用原则作为民事诉讼法的一个基本原则，相继在一些国家立法中得到确立，并以“真实义务”的具体形式表现出来。从西方国家民事诉讼法的历史发展来看，诚实信用原则一直是民事诉讼法中普遍适用的一个基本原则。
就我国而言，自古迄今，在民事诉讼法中虽然没有明确规定诚实信用原则，但在诉讼法律条文中却一直蕴含着这一原则的内容和精神，并具有逐步完善的趋势。早在西周时期，《周礼•秋官•司寇》记载的“有狱者，则使之盟诅”中的“盟诅”即指宣誓，是西周奴隶制法律要求当事人盟誓，以保证其在诉讼中诚实守信的典型证明。我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中的许多条文明显包含着诚实信用原则的内容和精神，尤其是民事诉讼法第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。其中“以事实为依据”可以认为，既是对人民法院的要求，也是对所有诉讼参加人的要求。这是因为，当事人如实提供事实是法院正确适用法律做出公正判决的基础。当事人也只有实事求是、诚实守信，其权益才能得到法律充分保护。
二，民事诉讼法中诚实信用原则的涵义和内容的阐述
（一）民事诉讼法中诚实信用原则的涵义
毫无疑问，民事诉讼法中对诚实信用原则的理解和适用必须建立在民法中诚实信用原则的理解基础上，有关对民事诉讼法中诚实信用原则的界定存在着许多不同的观点。有学者认为诚实信用原则在民事诉讼法中的含义分为行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时（行使诉讼权利或履行诉讼义务），以及法官履行国家审判权进行审判行为时主观上应诚实善意。实质意义上的诚实信用意指法院当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持当事人双方利益平衡和当事人和当事人利益和社会利益的平衡。[6]也有学者认为“诚实信用是极端抽象的名词，其含义无法做具体的说明，如果硬要勉强为之，仍不过是以抽象名词解释抽象名词而已，不仅没有益处，反而会陷入混乱，所以还不如不对其进行注释，而让人顾名思义更好”。[7]
综上所述，笔者认为民事诉讼法中诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则，指在民事诉讼过程中应讲究信用，恪守若言，诚实不欺，在不损害他人和社会的利益下追求自身的利益。
（二）民事诉讼法中诚实信用原则的内容
基于上文对诚实信用原则的阐述，民事诉讼法中诚实信用原则的内容主要包括以下几个方面：
1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。具体来说：
（1）对当事人及其他诉讼参与人的要求：①禁止滥用诉讼权利。它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。②禁止当事人以不正当的手段形成对自己有利的诉讼状态。即禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。③禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。④禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。
（2）对法院的要求：①法院应该客观公正的对待当事人，充分保障当事人的辩论权和处分权，禁止突袭裁判。②反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权，要求法官诚实善良和公正的行使自由裁量权。④实事求是，不得歧视当事人提交的证据。
（3）对其他诉讼参与人的要求：①对于证人。证人的证言必须客观真实，证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实，而且应当出庭作证。②对鉴定人。诚实信用原则要求鉴定人在作鉴定过程中应当客观公正的运用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务。③对于人。诚实信用原则要求诉讼人在诉讼中必须在权限范围内行使权，不得滥用和超越权，否则行为无效。④对于翻译人员。不得作与诉讼主体陈述不一致的翻译。
2、诚实信用原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。诚实信用原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透到具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正与效率的实现。可见，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用。
三，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的原因
1、诚实信用原则是权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。早期的权利本位思想是建立在个人本位之上的，其追求个人的自身价值和利益。随着社会的发展，权利思想的进步，人类在追求个人利益的同时更加注重社会的利益。诚实信用原则要求民事主体在追求自身利益的同时不能损害他人和社会的利益。
2、诚实信用原则的实施有利于解决诉讼过程中公平与效率间的矛盾问题。公平与效率是民事诉讼法的最重要的内在价值，公平既包括适用实体法的公正又包括诉讼程序的公正，效率是要求在民事诉讼过程中应尽量的节约诉讼成本。公平和效率在民事诉讼过程中经常发现矛盾冲突，我们应按照诚实信用原则力求做到公正与效率的和谐统一。
3、诚实信用原则可以缓解民事诉讼过程中的对抗状况，同时，民事诉讼实践中大量的诉讼行为要靠诚信来约束。民事诉讼的双方当事人都是其各自利益的最优判断者，为了实现其各自利益的最大化而进行抗辩，同时其为了形成对其有利的诉讼状态而不惜去伪造证据，这些都要求在民事诉讼中贯彻诚实信用原则，要求当事人，法院及其他诉讼参与人都严格的遵守这一原则，从而使法官作出公正和合理的判决，真正的实现民事诉讼的价值。
4、诚实信用原则可以提高我国公民的道德素质而且还能保证法院公正判决的作出，推进我国社会主义法制的建设。我国民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为，但我国并没有规定相应的处理办法。譬如民事证据法中的相关规定，司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。
四，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的制度模式构建
诚实信用原则作为民事诉讼法中的基本原则，作为原则其具有原则的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意义上的实现这一基本原则，必定要将其规定为具体的法律规则来实现，诚实信用原则在民事诉讼法中的确立和适用也不例外。
（一）诚实信用原则在民事诉讼法的立法过程中的适用。在总论中规定“民事诉讼活动应当遵循诚实信用的原则”。民事诉讼法的总论是对民事诉讼法基本制度的规定，其对民事诉讼法的具体规定其指导和统括性的作用。民事诉讼法的基本原则是民事诉讼制度中的最基本的学理概念和制度规定，其贯彻于民事诉讼法的始终，对民事诉讼起到了一种统领作用。因此，将诚实信用原则归入到民事诉讼法的总则是具有极其重要的作用的；在分则各部分使诉讼诚实信用原则具体化，将该原则贯穿在民事诉讼的各个阶段。
（二）诚实信用原则在民事诉讼法的实施过程中的适用
1，诚实信用原则在民事审判前准备程序中的适用。诚实信用原则在审前准备程序中的适用是要求当某人在审前准备程序中所实施的行为必须诚实和善意，不能利用欺诈手段形成对自己有利的诉讼状态，否则对方当事人可以提出异议。譬如伪造证据，串供等行为。法院也可以根据诚实信用原则进行干预，甚至对于当事人的非诚信诉讼行为宣布无效。
2，诚实信用原则在庭审程序中的适用。诚实信用原则在庭审程序中的适用，不仅是对当事人和诉讼参与人的制约，同时也是对法院的制约。对于这一点，上文在“诚实信用原则对民事诉讼主体的要求”中已经作了详细的阐述。
3，诚实信用原则在执行程序中的适用。诚实信用原则在执行程序中的适用，目的是依据诚实和善良的道德准则，在保障已生效的法律文书中确定的内容得以实现的同时，维护双方当事人合法权益。同诚实信用原则在庭审程序中的适用的要求一样，其既包括对当事人的要求，当事人应该诚实信用的执行法院的判决，又包括对法院的要求，法院应该如实的执行判决，不能有贪赃枉法的行为。
五，结语
诚实信用是我们中华民族的民族本性，然而，在信息化社会高速发展的今天，人类社会进入了一个诚信严重缺失的时代。社会在呼吁信用时代［8］的到来，法律也在呼唤信用时代的到来。作为“帝王条款”诚实信用原则，具体到法律而言，笔者认为只有通过对其自身的不断调整和完善，才能跟上时代前进的步伐，才能使其具有时代赋予的特定含义，才能使诚实信用原则在社会主义法制的大环境中日益成熟。笔者也热忱的希望诚实信用原则能适用到民事诉讼法中去，通过法律的实施去重建人与人之间的互相信任，为我国建立社会主义和谐社会奠定坚实的道德基础和法律基础。
参考文献：
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[3]江平：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第67页
[4]王全弟：《民法总论》，复旦大学出版社2004年版，第58页
[5]孙曙丽：《民事诉讼法应当确立诚实信用原则》，载于《中州学刊》1997年第4期
[6]聂明根：《民事诉讼法上诚实信用原则研究》载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编，法律出版社2000年4月版，第328页-329页
民事诉讼举证时限制度是指要求当事人应当按照法律规定或者法院指定的期限向法院或者他方当事人提出证据，逾期不提出则承担相应法律后果的一项民事诉讼期间制度。依诉讼程序进行顺序的不同，可以将诉讼程序的进行分为两种模式，即法定顺序主义和自由顺序主义。法定顺序主义在举证时限制度方面又可分为证据同时提出主义{1}和证据适时提出主义。{2}而自由顺序主义对应的举证时限制度为证据随时提出主义，即对当事人的诉讼行为，不规定一定顺序，允许当事人在言辞辩论终结前随时主张事实和提出证据。{3}在该三种民事举证时限制度中，英美法系传统上实行证据同时提出主义和证据适时提出主义，而大陆法系国家则传统上实行证据随时提出主义。我国作为大陆法系国家的一员，在民事诉讼方面也是深受大陆法系的影响，在新《民事诉讼法》颁布前实施的即是证据随时提出主义。
一、我国民事诉讼举证时限制度沿革
我国最早对民事诉讼举证时限做出规定的是最高人民法院1992年颁布的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》，该《意见》第76条首次明确了当事人的举证存在期限，并将期限的具体长短交由法院自由裁量，即法官“根据具体情况”决定“延长的期限”。{4}但对于当事人逾期提供证据的后果以及“合理期限”的具体限定，该规定并未涉及，故该规定可说是我国举证时限制度的雏形。
2001年，最高人民法院颁布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释集中对民事诉讼的证明问题进行了阐述，其中第33条和第34条对民事诉讼举证时限的种类、开始的方式、时间长短以及逾期举证的后果做了较为具体的规定，即当事人应当在举证期限内进行举证，超过举证期限举证的，法院对此不组织质证，除非对方当事人同意。故当事人的举证受到了一定的期限限制，且逾期举证将导致证据失权的后果。可以看出，此时最高院在民事诉讼的举证方面选择了证据法定顺序主义，即当事人的诉讼行为，必须依照法律规定的顺序进行，不根据法律规定的顺序提出的，不产生相应的法律效力。{5}此种规定在兼顾司法公正的基础上偏向效率，为民事诉讼的顺利进行提供了有利条件。
然而，我国2007年修订的《民事诉讼法》虽未明确规定举证时限制度，但从其中的分散规定可以看出我国实行的是证据随时提出主义。其在第125条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。同时，第132条关于延期审理的情形包括“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的”。因此，当事人不仅在起诉阶段可以提出证据，在开庭前后均可以进行举证。值得注意的是，此处的“新的证据”，并不限于当事人新发现的证据，而是包括当事人起诉审前未提供的证据。因此，当事人的举证可以在案件审理的多个阶段，且不受庭审的限制。
2007年的民事诉讼法与最高院的司法解释在民事诉讼举证时限方面有诸多矛盾之处，前者对当事人提出证据的期限限制极为宽松，允许当事人“在法庭上提出新的证据”，并可以因“调取新的证据”而延期审理；相比之下，最高院的司法解释就显得严厉许多，虽然举证期限可以由当事人协商并经法院认可，然而一旦超过该期限的举证，除非对方当事人同意，法院将不再组织质证。而实践中对方当事人出于自身的诉讼利益考虑，极少会同意质证对方当事人延期提供的证据，故一旦举证延期，基本就会面临证据失权的后果。二者具体规定的冲突可以看出立法者在立法思路上的摇摆。
2012年，我国《民事诉讼法》再次修改，本次修改的《民事诉讼法》专门用一个条文规定了民事诉讼举证时限制度，不能不说是一个巨大的进步。相比2007年的《民事诉讼法》，新《民事诉讼法》第65条对当事人的举证时限增加了限制性规定并明确了逾期后果。一方面，明确当事人的举证存在期限，虽然当事人在期限内举证确有困难可以申请法院延期，但同时表明当事人并不是可以在诉讼的各个阶段均可举证，而是必须受限于已经确定的举证期限；另一方面，明确了当事人逾期举证的后果：证据失权或虽然采纳证据但予以训诫、罚款。相比于2001年最高院颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，新《民事诉讼法》增加了法官的自由裁量权，取消了当事人可以自行约定期限的权利，在举证期限的确定方面，新《民事诉讼法》显得较为刚性；而对于逾期举证的后果，新《民事诉讼法》则较最高院的司法解释有了更多的弹性，对逾期提供的证据并非统一归入失权的行列，而是由法官在采纳和失权之间进行自由裁量。如此，使得案件在保证效率的基础上能够得到最大化的客观真实，对于某些对查明案情有重要作用的证据，不至于因为对方当事人的拒绝质证而无法采纳。
二、举证时限制度的价值分析
在哲学层面，价值是主客观的统一，是价值主体所希求，并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。{6}法的价值体系中既有协调因素，也有冲突因素。举证时限制度要求当事人限期举证，否则将承担举证不能的后果，其加快诉讼进程、防止证据突袭的用意明显，故举证时限制度内部确定蕴含程序公正和程序效率的价值。
（一）举证时限制度的公正价值
公正在法律层面可分为实体公正和程序公正，二者的结合一直是古今中外的法学家们极力追求的结果。程序公正的目的是确保实体公正，然而实践中由于案件的纷繁复杂，无法保证每个案件的审理最终都能够完美还原其客观真实从而达到实体公正。考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立性及诉讼安定的要求，在获得实体公正的概率方面，正当程序远高于非正当程序，且前者的诉讼成本更小，故不应过于追逐个案的实体公正而忽视程序公正。“从方法上和过程中已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果符合正义是一种不得已的必要妥协。”{7}?故此，能够最大限度地实现实体公正的程序公正就成为一种最佳选择。
诉讼中，双方当事人都拥有平等的攻击和防御机会，即在公平公正的基础上各自进行举证和答辩。作为程序公正的载体，举证时限制度从规则层面对双方当事人的举证进行规制，尽量平衡双方当事人的攻防手段。从具体操作层面看，举证时限制度要求负有举证责任的诉讼当事人将其在举证期限内取得的所有证据向对方当事人进行披露，以便对方当事人能够最大限度地了解自己对手的攻击手段。该制度的存在，使得“证据突袭”等各种“诉讼技巧”成为不可能，并使双方当事人在攻击对方的同时能够获得相等的组织防御机会。
剖开制度，深入法理学的层面，举证时限制度亦体现了法的一般价值。在最普遍的意义上，法的价值目标可归结为公正性。在法的普适价值体系中（如自由与平等，公平与效率等），举证时限制度从维护平等主体机会公平的角度，对主体之间的利益分配进行程序干预。美国学者马丁·P·戈尔丁在其《法律哲学》一书中对“程序公正的诸标准”做了较为细致的解释。他认为程序公正的标准包括三方面：中立、冲突的疏导和裁判。其中，冲突的疏导包含如下具体规则：一是平等告知各方当事人程序事项，二是冲突的解决应充分听取当事人之间的辩论及采纳其提供的证据，三是冲突的解决者只应在对方当事人在场的情况下听取另一方当事人的意见；四是各方当事人都应有平等的机会主张自己的权利。举证时限制度在诉讼即冲突的疏导中对各方当事人的攻防手段进行平衡，从广义上来看，这也是法对作为其整体价值目标的公正的维护。
（二）举证时限制度的效率价值
衡量举证时限制度的效率价值就是对证据的搜集、采纳以及排除进行经济学方面的统筹，按照“成本——收益”的方法，在条件一定的状况下，利用尽可能低的成本来实现最大化的收益。此处所谓的成本，即是案件的公正；所谓的收益，即是案件的效率。在确保案件公正的前提下，能够尽可能小地消耗司法资源，即是取得了较高的结案效率。诉讼经济原则是举证时限制度的基础，举证时限制度的效率价值主要体现在如下两个方面：
一方面，举证时限制度明显降低了诉讼成本。首先，从司法资源的投入来看，举证时限制度要求当事人在举证期限内集中履行举证义务，便于法院尽快明确当事人所能提供的证据种类和数目，对当事人确因客观原因无法提供对查清案件事实有关键作用的证据，法院可以及早开出调查令为当事人取证提供方便或者依职权调取。同时，举证期限内当事人举证完毕，也使得法院做好庭前审理准备工作成为常态，便于法院一次开庭查清案件事实，不致因当事人随时提出证据而重复开庭；其次，从当事人的诉讼成本投入来看，若当事人选择诉讼的成本过高，则其将不得不放弃通过诉讼的途径解决纠纷。“在讨论审判应有的作用是不能无视成本问题，因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们只能放弃通过审判来实现正义的希望。”{8}举证时限制度明确了当事人的举证期限，并对逾期举证规定了不利后果，使得当事人尽可能集中举证，从而大大节约了当事人的诉讼成本。
另一方面，举证时限制度极大推进了诉讼进程。“长久的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。”{9}我国民事诉讼普通程序审限为6个月，简易程序审限为3个月，而新规定的小额诉讼程序审限只有一个月。从民事诉讼法修改的趋势看，立法者显然也考虑到当前案件数量逐年递增的实际，意图将大量简单案件从快从速处理。民事诉讼中，若当事人进行证据突袭，而对方当事人又主张答辩期，则诉讼只能被无奈地拖延下去。特别是在当事人恶意诉讼以争取时间的情况下，该种情形体现更为明显。若当事人迟迟无法得到确定的案件结果，则长此以往诉讼将失去公众信任，当事人在纠纷解决的选择中将不得不摈弃诉讼途径。举证时限制度的优势不仅在于宣告逾期提供的证据失权，更在于案件双方当事人能够公平了解对方当事人的“底牌”，从而对诉讼前景作出理智预测。
以上海市某区法院为例，2007年至2012年间，该院民事案件的简易程序适用率始终保持在80%以上，2013年略有下降，为79.43%。由于简易程序只有3个月的审限，面对大量的案件，法官势必需要对当事人的举证期限进行有效规制，以提高审理效率。因此，仅从案件审限的角度看，举证时限制度的出台不仅可以有效阻止当事人证据突袭，更重要的是能够在较短的审理期限中确保及时结案。就诉讼效率而言，2007年至2013年间该院民事案件的撤诉率与调解率大体呈递增态势，总体上看，2007年该区法院一审案件的撤诉率与调解率之和为50.65%，而2013年该比例则提升至69.54%，增长了18.89个百分点。这一比例的提高也反映了实践中的诉讼经济原则，即在私权纠纷大量出现的今天，当事人自身也倾向于以较小的时间成本解决纠纷。从上述数据可以看出，举证时限制度的颁行在某种程度上也是实践的产物，其对推动当事人有序举证，确保诉讼稳步前进发挥了积极的作用。
（三）举证时限制度公正价值与效率价值的辨析
英国有谚语云：“迟来的正义为非正义”（Justice delayed is Justice denied）。在司法天平的两端，公正和效率如何取舍才能保持天平平衡，这不仅是法学界的问题，同样也蕴含了经济学的原理。{10}然而，在举证时限制度的价值体系中，二者并不是相互冲突、此消彼长的关系，而是在一系列影响诉讼的因素变动中达成的动态平衡。
同样以上海市某区法院为例，其2007年至2012年的平均案件审理天数和一审民事息诉率以及案件改判发回率（案件的一审结果是否公正假设以当事人是否认可以及二审法院是否改判发回为标准）如下页图：
（图略）
从图表中可以看出，2007年至2012年间，该区法院一审民事案件的平均审理天数大致呈逐年下降态势，仅在2009年与2012年略有上升。与此同时，一审民事案件的改判发回率及一审民事息诉率基本平稳。其中，2012年一审民事案件改判发回率比2007年仅提高了0.99个百分点，而2012年一审民事息诉率比2007年也仅提高5.07百分点，上扬并不明显。
一方面，2007至2011年间，在该区法院一审民事案件的平均审理天数逐年下降的同时，一审民事案件的息诉率却逐年递增（仅2009年比2008年下降了0.33个百分点，而同期平均审理天数增长了0.28天），可以看出，平均审理天数的下降即案件效率的提高并未导致一审民事息诉率的降低，当事人在案件得到快速处理的同时也提高了对案件处理的满意度。特别是在2010年案件平均审理天数下降23天的情况下，一审民事息诉率仍提高了0.51个百分点，不能不说是当事人对法院审判效率提高的认可。2012年，该区法院一审民事案件的平均审理天数为35.37天，同比增长3.3%，而同期一审民事息诉率则同比降低0.40%。从数据中可以看出，案件的平均审理天数与息诉率成反比关系，即平均审理天数降低，则息诉率提高，反之亦然。当然，由于影响诉讼综合评判的因素远不止平均审理天数和息诉率，且实践中无法获得绝对理想环境，即在其他因素不变的情况下，仅在该两种因素的变动中探究其关系。故该种关系并非绝对，但在某种程度上具有参考价值。
另一方面，2007年至2012年该区法院一审民事案件改判发回率交替升降（平均值为8.685%），从前四年看，与案件的平均审理天数呈正比关系，而后两年则呈反比，似乎其中并无直接规律。然而，考虑到在平均审理天数下降明显的情况下（6年间下降了109.56%，），一审民事案件的改判发回率6年间仅增长了13.11%。若以方差S表示数据的变动幅度，设X为该组数据的平均值，则S=[（X 1-X)2+(X2-X)2+( X3-X)2+(X4-X)2+( X5-X)2+(X6- X)2]/6。
可以看出，该6年一审民事案件的改判发回率的方差仅为1.86，而同期平均审理天数的方差则为15.96，故可以推出案件平均审理天数的变动对一审民事案件的改判发回率并无较大影响。究其原因，二审改判发回的案件中复杂疑难案件占据了较大部分，而该部分案件往往一审阶段就已耗时良久，并不属于快速结案的类别。一审民事案件平均审理天数的下降主要依靠大量简单案件的快速结案（如物业服务合同纠纷案件），进而带动整体平均审理天数下降，而不是要求复杂疑难案件也从效率出发，尽快结案。相反，实践中一些复杂疑难案件的审理时间往往超过六个月甚至更多。因此，案件平均审理天数的变动所依赖的案件与一审民事案件改判发回率的变动所依赖的案件并不属于同类型，前者偏向事实简单、证据确实充分的案件，而后者主要是集中于复杂疑难案件。
诉讼的过程主要就是当事人举证、质证，以及法院综合采纳证据进行分析进而做出法律判断的过程，故当事人举证时间的长短在很大程度上决定了诉讼时间的长短。从某种程度讲，举证时限制度的公正与效率价值的均衡就是诉讼公正与效率价值的均衡。从上述数据可以看出，诉讼效率的提高并不必然导致对公正的损害，甚至适当的效率提高还可以促进公正的实现，只是需要在效率和公正之间找到一个平衡的切入点。该切入点的寻找即是制度层面的具体安排，从2001年最高院颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》到2007年《民事诉讼法》，再到2012年修订的《民事诉讼法》，其关于举证时限制度方面的规定无不是在探究公正与效率价值的平衡。
三、《民事诉讼法》第65条公正与效率之价值平衡
2012年修改的《民事诉讼法》第65条包含以下两方面内容：一是由法院确定当事人的举证期限，同时法院还可以根据当事人的申请适当延长该期限；二是对逾期提供的证据，法院可以根据不同情况，或者采纳，或者宣告其失权。《民事诉讼法》的如此规定，显然蕴含了对公正和效率价值的考量。本次《民事诉讼法》的修改不仅打破了之前《民事诉讼法》对证据随时提出主义的规定，同时对举证时限制度的公平与效率价值较《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有了更为平衡的安排。{11}
（一）在公正与效率衡平的基础上合理确定民事诉讼举证期限
新《民事诉讼法》第65条的一个特色就是扩大了法官的自由裁量权。作为实际操作并主导案件进程的裁判者，法官能够在查清案件事实和尽量缩短案件审理天数之间做出最理智的选择。根据《民事诉讼法》第65条，举证期限由法官“根据当事人的主张和案件审理情况”确定，同时可以根据当事人申请“适当”延长举证期限。实践中，由于基层法院收案量庞大及简易程序的普遍适用，法官对案件的审理基本是一次庭审即告结束，其中固然有案件审理效率方面的考虑，但也必须兼顾案件公平。依旧以上海市某区法院为例：2007年该院全年结案数为16193件，之后呈逐年递增状态，截至2013年，全年收案数增至23639件，比2007年增长了45.98%，接近1/2。在此背景下，2010年至2013年间的人均结案数为141.99件，约为2.57天/件。在高速的结案增长之下，一线法官必须在有限的时间里尽可能快地推进案件进程。故能否在一次庭审中查清案件事实，就在于庭审前当事人双方的举证工作是否完备。
在纵向的时间维度上，我们至少可以在罗马法中窥见诉讼契约的身影。在法系的范畴内考察，现存的两大法系均存在诉讼契约现象。例如，人们所熟知的“辩诉交易”实为一种较典型的诉讼契约，尽管其正当性受到一定的质疑。而从大陆法系部门法的视角，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。在三大诉讼中，基于私法自治理念，民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。但事实上，以大陆法的德国为代表，对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分，因被质疑以私权利干预公权力行使，其效力颇受争议。大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用，随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展，证据契约的效力逐步得到肯定。
一、民事证据契约概述
对于证据契约之认识，理应追溯至诉讼契约，证据契约实为诉讼契约之一。当事人对于现在或将来发生的法律纷争，就诉讼法上的特定行为或事项形成合意，此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响，故称之为诉讼契约{1}(P.216)。诉讼契约与一般民事契约虽同为契约，但存有一定差异。诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外，由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内，基于诉讼法的公法性质，诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分，是形成于证据领域内的诉讼契约。一切与证据规则相关联的合意，理应都属于证据契约的范畴。[1]
认识证据契约，可通过其分类得到进一步的明晰。证据契约，以契约的缔约时间为依据，由于其既可发生在诉讼前，也可发生在诉讼中，故以缔约时诉讼系属是否形成为标准，可分为诉前证据契约和诉中证据契约。由证据的两栖性质所决定，证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项，有的关乎争议的实体内容，由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约；从证据契约的具体内容出发，又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等；以证据领域的两大形态来划分，证据契约既存在于静态的证据领域，如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定；也存在于动态的证明领域，如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约；从证据契约的形成依据及最终效力判断，证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。法定的证据契约源于法律的明文规定，契约取得当然法定效力，任意的证据契约的效力有待进行具体分析。随着证据契约研究的深入，证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。
从诉讼制度的发展历史看，有关证据的合意在罗马法中已经出现，罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。即在民事诉讼中，为成立审判程序，须以双方当事人在执行官（后为法务官）面前合意决定争点{2}(P.26)。大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。以德国为例，对证据契约的效力认识，德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。在德国普通法时期，证据契约被视为当然有效，后来，由于认为诉讼法在性质上属于公法，证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权，所以对证据契约持否定态度。之后，德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约，认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}(P.303)。值得注意的是，德国关于证据契约的立法相对滞后，对于争点简化协议等证据契约，德国虽在学说及实务上承认，但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。[2]
在关于证据契约的立法方面，意大利具有一定的特点。其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。由于意大利民法典体系比较完善，所涉内容基本涵盖了私法中可能领域，其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。其中，即有关于证据契约之规定。意大利民法典第2698条规定，“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利，或者导致一方当事人行使权利极度困难时，该约款无效。”除此外，该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。
中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统，对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。近年来，台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析，总体上肯定了证据契约的效力。台湾现行“民事诉讼法”[3]确立了证据契约的一些基本内容，包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。证据契约的立法依据，主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。依民事诉讼法第270条之规定，法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点（含证据上之争点）之争议；而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前，可于保全证据期日，就事实、证据成立协议。
我国由于尚未建构独立的证据法，有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）可谓是关涉民事证据的主要规范。该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利，范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。
从现存关于证据契约的相关立法内容判断，我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因，一方面，我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下，司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是，理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面，由于统一的证据立法尚未完成，对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象，其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。
二、民事证据契约效力之理论依据
民事契约的合法性基础源于私法自治，但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性，盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域，诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约，故其基本法理与诉讼契约同理。
（一）当事人程序主体性原则
当事人程序主体性原则的基本内涵在于，当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重，并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中，当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位，就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位，尊重当事人的意愿，使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体，其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体，除对争议权利具有实体利益的处分权外，同时亦享有程序利益处分权，可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行，在程序进行中，当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡，而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。
从现有研究看，两大法系中，诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于，当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系，此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性，而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位，愈强调当事人自主性解决纷争，即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证，依美国联邦诉讼规则第29条规定，美国当事人原则上是证据开示程序的主导者，在证据开示程序中，当事人及其律师得经由书面协议，就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见，当事人程序主体地位之确立，拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。
（二）处分原则
民事诉讼贯彻处分原则的依据在于，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义，当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权，并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法，使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现，而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为，民事诉讼中赋予当事人较大的处分权，盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序，民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法，作为保障民事实体权利实现之诉讼制度，原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。
民事诉讼法基于其公法的强行法性质，无法实现当事人完全的契约自由。但在处分权主义适用之范围，对于当事人可处分之证据内容，应承认证据契约之合法性。证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围，从而成为证据契约的客体。证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现，处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。当事人通过证据契约，以合意方式行使其在诉讼中证明权，证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性，同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为，因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分，不同于单一当事人的处分。
（三）辩论原则
辩论原则可谓是现代民事诉讼的重要基本原则之一，其与处分原则共同构成当事人主义诉讼体制下民事诉讼的两大基石。现代民事诉讼的制度构建离不开上述两大原则的支持。辩论原则的主要内容包括以下几方面：(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辨论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。(2)当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据。(3)法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据{8}(P.9)。
辩论原则主要涉及据以作为裁决依据的案件事实应由当事人加以提供，强调法院裁判的依据来自于当事人的主张，从裁判依据的角度限制了法院裁判权的适用，倡导当事人程序参与的实际效用。诉讼契约可谓是诉讼殊的“辩论”的形式，一般情形下，从辩论原则的实质考察，辩论原则为证据契约的适用提供了空间，为证据契约的效力提供了原则根据，证据契约可谓是辩论原则的最佳注释之一。
（四）促进诉讼论
亚里斯多德曾说：“人是一种理性的动物”{9}(P.245)。人具有趋利避害的本能，诉讼中的当事人都是“理性经济人”，是自己利益的最佳判断者与决策者。基于理性的判断，当事人可以选择在实体利益与程序利益之间进行取舍。例如，在诉讼中，当事人可以通过舍弃一定的实体利益，促进程序之运作，自认契约即是其典型之一。自认通常带来不利的实体后果，但从程序运作而言，由于其避免了自认事实的证明环节，大大提高了诉讼的效率，我们也可以理解自认实为当事人理性选择的结果。
“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速，不仅为当事人程序利益，亦使当事人得自主性解决纷争，而减少利用法院之资源”{10}(P.138)。整体而言，证据契约具有促进诉讼程序的经济、便利之效用。证据契约中当事人选定鉴定人、取证、举证、质证、认证契约及确立争点、举证期限、证据交换等契约客观上均具有节约诉讼成本，提高诉讼效率的作用。由于合意是当事人的意思表示，当事人更易服从法院依据证据契约所作出的结果，有助于实现诉讼经济减少讼累，使诉讼取得更好的社会效果。
三、民事证据契约的生效要件
基于上述对于证据契约的分类，不难发现证据契约具有多样性。不同类的证据契约其生效要件之判断是否相同？学界对此存有争议。此中差异直接源于对于证据契约的性质判断。笔者以为，就诉前证据契约与诉中证据契约而言，诉中证据契约是诉讼系属形成后的行为，此时证据契约有效应具备的要素判断理应与诉讼行为相联系。“诉讼契约之订立，一般而言，其生效要件应依诉讼行为之要件。例如当事人应具备当事人能力及诉讼能力，而非权利能力或行为能力。但此乃系对诉讼中订立之诉讼契约而言，若系诉讼前订立之诉讼契约，是否应为相同解释，则有争议。即若在诉讼前订立者，因其主要系置于实体契约中，似仅须以实体法生效要件规定即可。” {10}(P.115)考虑到诉前证据契约和诉中证据契约的生效要件有所差异，此处探讨的民事证据契约的生效要件主要以典型的诉中证据契约为对象。
（一）形式要件
首先，证据契约应采用书面形式，书面形式有利于保障及强化契约内容的真实性，有利于防止欺诈和重大误解的产生。这一形式要求的例外情形是“自认”，证据契约中自认契约的成立具有一定的特殊性。自认契约通常经当事人口头陈述，由法庭记入笔录，不一定由当事人同步达成合意。而自认中默示的自认属于默示的证据契约，我国证据规定肯定了默示证据契约的效力。（见上述规定第8条）
此外，证据契约一般不得附条件。证据契约主要发生诉讼法上的效力，而诉讼程序运作具有典型的程序特征，即每一诉讼行为是在特定的诉讼阶段完成，同一诉讼主体的诉讼行为具有顺序性、渐进性。同时，为促进诉讼，通常情形下诉讼程序之运作是不可逆的。由此诉讼行为一般不得附条件生效，否则可能影响诉讼程序的效率，造成诉讼之拖延。证据契约附条件生效的例外情形是，自认契约应允许附条件自认。
（二）实体要件
证据契约实体要件的主要内容包括适格之当事人，在不违背法律的强制性规定之下，为意思表示真实之证据契约行为。从诉讼行为主体的要求判断，证据契约的订立者应为诉讼之适格当事人，具有当事人能力及诉讼能力。总体而言，证据契约主体应具备当事人能力、诉讼行为能力，具有诉讼实施权并遵从诉讼行为表示主义。
在诉讼程序中，基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑，诉讼行为的有效成立并不以“意思真实”为生效要件。但证据契约的效力关系到诉讼结果，证据契约可能改变了一定的证据规定，可能会产生对其中一方当事人的不利后果。因此，当事人达成证据契约时意思表示必须真实。证据常游走于实体和程序之间，对证据的处分往往分不清是对实体权利的处分还是对程序权利的处分，所以当事人对证据问题的合意宜受“意思真实”的制约。在自认等证据契约中，当事人因受欺诈、胁迫、错误而做出非真实的意思表示的，原则上应允许撤销该表示行为。
在保障当事人订立证据契约的意思表示真实方面，法官和律师可以起到相应的作用。诉讼中双方当事人的合意，并不排斥法官的“阐明权”。构建证据契约制度，亦不应排斥法官的职权介入，法官对于证据契约相关内容的阐明和告知有利于避免当事人的意思表示不真实。同时，由于当事人之间在进行诉讼中可能存在能力差异或不平等，因此，为避免证据契约沦为强势当事人实现不法目的的工具，在证据契约尤其是诉前证据契约的签订中，律师应发挥积极作用。
当事人在意思表示真实的前提下所为的证据契约尚需受到法律的限制，即不得违背法律强制性规范。证据契约不得违反公共利益和第三者的合法权利。
（三）效果要件
证据契约以追求诉讼法上的效果为目的。证据契约在契约形成之时即产生诉讼法上效力。“诉讼契约虽系由当事人以一般民法之契约方式为之，但其主要内容系以产生诉讼上一定效果为其目的，其情形与单纯之契约显然不同。”{12}(P.329)陈荣宗教授等认为，诉讼契约是当事人之间以直接或间接地对现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定之法律效果为目的，所成立之法律行为{13}(P.467)。当事人如不以追求诉讼法上之效果而订立证据契约实无必要，当事人实可直接订立民事契约以解决实体利益之处分。
就民事契约而言，基于当事人的意思表示真实，可以后一契约内容取代前一契约内容。由于诉讼程序在大多数环节具有不可逆性，因此，基于程序安定性和诉讼经济的需求，当事人一般不能通过证据契约改变或回溯至业已进行或过去的程序状态，此系诉讼的程序特征所决定的，当事人不得以意思自治完全改变诉讼程序的运作。
四、民事证据契约的效力认定及拘束力表现
大陆法的传统理论认为，证据的收集、运用及对证据的审查判断，是诉讼公法性的体现，属于法官的专断领域，不允许当事人通过合意变更证据规则的法律规定干预法官自由心证之形成。而现代民事诉讼基于当事人主义诉讼机制，强调当事人对于可予以处分之标的，就事实、证据有处分权限，在不侵害法官就证据予以自由心证原则的情形下，宜尊重当事人为处分程序利益和实体利益而为证据契约之效力。肯定证据契约效力，并非排斥法官的审查权，事实上法官对于证据契约进行的审查，有利于保障当事人的利益，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。
（一）证据契约的效力认定准则
1．诚实信用原则。诚实信用原则首先是在民事实体法中得以确认，既而被引入诉讼法，成为民事诉讼的基本原则。诚实信用原则要求当事人为诉讼之真实行为，在契约当事人双方能力不平等时，诚实信用原则有助于判断契约之合法有效性。台湾“最高法院”曾在公布的判决中就诚实信用作出较明确的说明：“诚信原则乃斟酌事件之特别情形，衡量双方当事人之利益，使其法律关系臻于公平妥当之一种法律原则。”{14}(P.17)依据诚实信用原则，有助于判断、识别诉讼个案中当事人利益之保护。“诚信原则所具有之意义，除了以依赖保护为立足点外，事实上其亦具有在公平或称衡平之观点下，保护另一方当事人之利益。若就诚信原则之适用观之，虽然其系一般条款之性质，但其所展现出法的续造功能，则是显现在个别之具体案例及个别具体之利益中。因而，其所实现的系一种具体个案之合理化。”{14}(P.23)
从现阶段来看，由于证据契约的诸多内容在民事诉讼部门法上并无明文规定，以诚实信用原则为标准对于证据契约效力进行判断尤为重要。契约内容如有违诚信原则而显失公平，应为无效。
2.利益衡量机制。对于证据契约的效力，需要借助利益衡量机制加以判断。利益衡量机制是一种相对量化的评价机制，通过利益衡量同时有助于我们判断当事人所为诉讼行为的诚实性。衡量的方法是指将证据契约给当事人带来的利益好处及相应的利益减损加以比较，利益大于或等于不利益则认可证据契约的效力，否则不予认可。基于“理性经济人”的假定，当事人订立并履行证据契约的动机应出于利益驱动，故变更一般证据规则而重新约定新规则能为其产生新的利益方能合理解释他们这种契约行为的目的。利用证据契约所获得的程序利益和其他实体利益的增加大于因此所遭受的实体利益的减损，则证据契约行为有利可图。因此，如果当事人遵循证据一般规则或程序所获得的实体利益的增加小于因此所遭受程序利益和其他实体利益的减损，则应当认定当事人为证据契约具有正当之目的。当然，如上所述，证据契约是当事人在实体利益和程序利益之间平衡的结果，因此，实体利益或程序利益的局部减损，可能并不足以推定当事人行为之不正当。法官经审查如发现其中一方当事人利用该证据契约将在实体或程序上出现“无利可图”或将导致严重不利益，则该证据契约可能显失公平。此时，法官理应行使阐明权，阐明利害关系，但如当事人不请求撤销也不作出合理说明的，法官有权在契约结果可能损害第三人合法权益之情形下认定该证据契约无效。
证据契约往往基于当事人的其他价值需求而产生，这些价值和利益显然应成为判断证据契约是否可信、合理的重要指标，而这种衡量的判断权无疑需由法官掌控。有学者认为，
“既然对证据契约效力的判断需要进行价值衡量，那么立法应当将之委诸于法官进行自由裁断。反对证据契约的最主要理由是侵犯了法官自由心证，而是否是真正的侵犯，还有赖于法官自己的判断，法官如果认为证据契约中对证据方法和证据证明力的约定，直接和自己的心证抵触，或者证据契约带来的利益小于维护自由心证的利益，可以宣布不予采信，但如果认为证据契约并没有侵犯自己的权利，或者有其他的较大利益，也可以认定证据契约的效力。这是一种双重授权，一方面，它为法官拒绝证据契约的适用提供了权力来源，另一方面，也为法官适用证据契约而‘违反’法定证明程序提供了正当性基础”{15}。
3．不得显失公正原则。众所周知，显失公正是民事实体法中认定民事法律行为无效性的一个法定事由，在证据契约的效力判断中同样应适用此原则。诉讼程序的公正性和公平性是其赖以存活的基本价值，失去了公正的价值，民事诉讼制度就失去了应有的功效。具体到证据契约而言，契约如显失公正，对于不利方当事人而言，契约订立之意思表示真实性将受到质疑。
由于证据契约的效力主要发生在诉讼程序法之领域，因此，对其效力的认定更具有公法色彩。在对其效力的审查判断方面亦比一般民事契约慎重，因为证据制度不仅仅涉及双方当事人，同时还可能涉及案外人。当事人对证据事项的处置不得影响案外第三人的合法权益，故在考察证据契约效力时，要求不仅仅考察契约效力是否对当事人显失公正，还需关注契约效力有无损及第三人合法利益。这也有助于防止虚假民事诉讼，防止当事人借助契约形式不正当处分他人利益。因此，如何避免证据契约损害第三人合法权益将是构建证据契约制度必须考虑的问题。
（二）证据契约的拘束力表现
作为缔约主体，证据契约的效力首先及于当事人。依据有效的证据契约，当事人不再依法律既有规定而依契约之约定。需要考虑的情形是，证据契约如存在意思表示瑕疵时，其效力如何？一般认为，证据如因意思表示瑕疵而存在撤销可能性，应承认其撤销权。只是由于受程序不可逆的限制，其撤销权并非是绝对的，具有时间限制，即证据契约因瑕疵而撤销须在第二审言词辩论终结前进行。
此外，当事人如违背证据契约，其引发的法律后果如何？是区分证据契约的具体内容而定，还是作统一形式之救济？学界对此存有不同看法，主要涉及是予以其实体权利救济还是程序权利救济。台湾学者沈冠伶认为：“诉讼契约系以诉讼上权限或程序内容为契约标的，在当事人一造违背诉讼契约时，即违背当事人间所约定应进行之诉讼程序。就此，他造当事人如提出抗辩，非属上述实体抗辩，而属程序法上抗辩。”上述观点具有一定的代表性{1}(P.238)。
证据契约对法院所产生的约束力，可分下述情形而定。其一，证据契约系依据诉讼法上明文赋予当事人处分权的规定而订立。如我国现行民事诉讼法律规范中的合意鉴定、合意举证时限、合意证据交换期日等。此类契约，可认为系当事人行使法律上所承认之处分权限，在判断其是否合法有效时，除非法官认为有必要重新对于个案进行衡平审查，否则当事人依法享有处分权限之范围内的自由处分权，契约内容自然对于法官裁判产生拘束力。因此，此类证据契约的效力，依诉讼法的明确规定直接发生诉讼上的效力。我国民事诉讼证据规则中已予规定的自认契约、举证时限契约、证据交换契约等证据契约，法院应当尽可能认定其效力。其二，民事诉讼并未直接赋予当事人程序上权限之规定，但当事人合意欲改变或不适用该规定之内容。换言之，当事人之处分对象并非程序上权限，而是对于规范之处分情形。此时，须进一步判断该规定之性质属于任意法规或强行法律。民事诉讼法具有公法性质，但并不意味着民事诉讼法之规定均不得由当事人另为约定，予以处分、变更。程序规定之违背得因当事人单方事后地不予责问而被治愈，不影响诉讼之进行，则事前由双方合意与诉讼法上规定相异之程序内容，即属可能且合法{1}(P.225)。当然，民事诉讼法中“非仅为当事人之利益而设者”，因涉及有关于公益之程序制度，系为保护公益而设计，不得由当事人任意加以处分{16}(P.181)。
在现今司法实践中，如何更好地理解和适用证据契约？我们首先有必要清楚认识现时所处的社会是一个法制转型时期，在这一特殊时期，为解决法的局限性，司法不仅承担法的适用功能，还应具有生成法的功能。法官得以通过对于制定法的解释适用，从而弥补法律之漏洞。
法律制定公布施行时乃为法律生命之开始，而非结束。对于法律受限于时代精神之本质如有所认识，则执法者应对其寻找与确认时代价值之任务得有更深刻之体会。而凡在宪法价值许可下，实务家对于法律如何适应时代及人民需要，不应受限于一时立法之形式，而应基于其良知及该法之基本法理考量，为利益衡量及价值判断，以行动切之法律适用及裁判活动，并赋予法律持续成长之活力{11}(P.19)。
基于上述理念，对于证据契约效力，若法无明文规定，只要不违背法律的强制规定及公序良俗，不损及第三方的合法利益，皆应承认其合法性及效力。
五、结语
在以“个体本位”取代“国家本位”、“权力本位”的民事诉讼理念重构过程中，在民事诉讼机制从职权主义向当事人主义或协同主义的优化进程中，当事人关于程序利益之自主衡量得以重视，诉讼的契约化现象将不可阻挡。“民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再建构过程中必须植人的一种基本要素，如果没有这种基本元素，民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法，因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素—契约自由与私法自治。”{17}而作为诉讼契约之重要构成的证据契约，其价值理念符合市场经济的自由、平等、理性、功利等价值目标。同时，证据契约在促进程序之运作的同时，具有彰显程序公正和实体公正的功能。在我国民事诉讼模式优化，诉讼理念转换的契机下，构建证据契约制度可谓水到渠成。
一、民事诉讼目的的概念界定
通说认为,民事诉讼是纠纷解决的一种公力救济方式,它是人类基于社会存在待解决纠纷的现实需要进行认识活动的一种特殊产物。据此,结合目的的概念,可以将民事诉讼目的定义为:国家在一定时期内,基于统治阶级的需要以及对民事诉讼本质属性和特点的认识,预先设定的通过民事诉讼程序所期望达到并以观念形式表达的理想结果或目标。这一概念揭示了民事诉讼目的的如下特点:
1.民事诉讼目的的主体是国家,其反映的是一种国家意志
国家通过对多种民事诉讼价值目标的评价、估量和选择,以观念形态将符合其意愿的目的预先设计在民事诉讼法律规范中,以作为国家设立民事诉讼各项制度的出发点和归宿,进而对审判机关及一切诉讼参与人的诉讼活动产生羁束力。虽然每个诉讼主体在诉讼各阶段实施的诉讼行为有其具体的目的,但是这些诉讼主体进行民事诉讼的目的只是对个案诉讼程序的发生、发展和终结起到一定的作用,而不能最终决定大概念下的民事诉讼目的的实现。
2.民事诉讼目的是国家对民事诉讼本质属性和特点认识的结果,必然反应民事诉讼制度的特有属性
民事纠纷解决的方式有多种,国家选取民事诉讼作为纠纷的最终解决方式,主要在于其相对于其他纠纷解决机制而言具有高度的程序保障性。这种终局性特点,也必然要求在纠纷的解决过程中能够提供充实和完善的程序,使得当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据,并且又相信是公正无私的法官进行了慎重的审理,所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受”。因此,民事诉讼这种特有的程序保障性必然会反应到民事诉讼的目的中。
二、民事诉讼目的诸观点的简述和评析
1.权利保护说
权利保护说,又称为私权保护说。此说主张,国家作为禁止自力救济的代价,应负有保护私人权利的责任,于是就产生了民事诉讼。因此,民事诉讼的目的就是保护权利,而诉讼只不过是保护权利的手段。权利保护说从被夸大的法治国家理念出发,以实体法规范的实现为其着眼点,片面强调法官应严格遵循实体法,以致忽略了诉讼制度的设计、使用,常常受到诉讼成本的制约。其结果是依该学说设计的诉讼制度给人以无视诉讼经济,违背诉讼自身规律的感觉,易造成程序上利益之损耗。
2.维护私法秩序说
维护私法秩序说认为,国家为了“维持基于其自身制定民法、商法等私法而产生的私法秩序,并确保该秩序的实效性”而设置民事诉讼,该学说的出现表明其摆脱了“所有权利存在于既存法典之中”之观念的束缚。但是这种学说,它既忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨,也违背程序主体性原则。依该学说设计和运用民事诉讼程序制度,将无法保障甚至会严重阻碍当事人实体处分权和程序处分权的行使。
3.纠纷解决说
纠纷解决说认为,从历史沿革来看,首先存在的应是诉讼,而作为诉讼积累的结果,导致了权利及私法的产生并趋于完备化。因此,民事诉讼的目的仅仅在于私益纠纷的解决。该学说没有充分认知,对程序利益的维护将直接关系到诉讼外基本权利(如自由权、财产权)的保障,应同时成为诉讼目的的重要内容。依该学说设计或运作程序制度,就会让人担心实体权利怎样才能不受程序上利益的耗损或危害?
4.权利保障说
权利保障说从宪法上权利保障的角度阐述了民事诉讼的目的,认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权。即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的,而没有将视野扩展到诉讼法领域。其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求,难免造成诉讼各项权利保障不力或受无端损耗。因此权利保障说与权利保护说一样有待商榷。
5.程序保障说
程序保障说认为,民事诉讼是以程序保障的赋予为目的。国家设立诉讼制度,就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等拥有主张、举证的机会。同时以程序保障论为起点,进一步认为“只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉”。程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关联性,因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性,与上述诸学说犯了类似错误。
三、笔者对我国民事诉讼目的的认识
基于以上分析,我们将现阶段我国的民事诉讼目的归纳为两点:纠纷解决和程序保障。
1.确立“纠纷解决说”作为民事诉讼目的内涵,是当前社会主义中国经济发展对民事诉讼制度的必然要求。国家之所以设立民事诉讼制度,其决定因素之一是认识到民事纠纷所危及的不仅仅是当事者本身的利益,而且也涉及到社会,危及或可能危及到统治阶级的秩序和利益,必须予以解决。因此,解决民事纠纷是民事诉讼的直接目的之一。然而随着社会主义市场经济的深入发展,大量的新型纠纷的出现,给法院提出了新的命题。我国的司法实践中过于强调诉讼的受理必须有实体法的直接利益。对于这些新型纠纷,法院往往以缺乏可诉性为由不予受理或驳回起诉,大大损害了当事人的权益,不利于纠纷的解决,进而不利于市场经济的正常发展。因此,不能仅仅以现有的实体法作为民事案件的受理依据,必须将化解纠纷,最大限度地消除矛盾作为民事诉讼制度的目的。
2.确立“程序保障说”作为民事诉讼目的又一内涵,是社会主义中国对民事诉讼制度固有属性认识的必然结果。一方面,民事诉讼的推进是当事人行使诉权和人民法院行使审判权并且相互作用、同步制约的结果。当事人通过行使诉权提出诉讼请求或主张,在诉讼过程中进行全面陈述并证明与案件有关的事实,维护自己的合法权益并依法对付枉法裁判;人民法院通过行使审判权,代表国家依法对案件事实加以确认,正确适用法律对有关实体问题作出裁判,引导、指挥诉讼活动的顺利运行。因此,为了使诉权和审判权在各自适度的范围领域内运作,就需要通过合理科学的程序来保障,从而使整个民事诉讼良好的进行下去。而程序保障就是纠纷解决这一诉讼目的的前提价值目标。另一方面,程序保障的目的可以将诉讼与其他纠纷解决方式明显地区分开来。除了民事诉讼之外,社会上还存在着许多其他解决民事纠纷的有效方式,如仲裁、调解、和解等。这些诉讼外的纠纷解决方式在保护当事人权利、维护社会秩序和解决纠纷等方面都发挥着重要作用。如果仅以“维护私法秩序”和“解决纠纷”等作为民事诉讼目的,就难以将民事诉讼与上述诉讼外的纠纷解决方式明显区分开来。如果以“程序保障”作为民事诉讼目的,这一难题就可以迎刃而解。正是这种程序性保证了民事诉讼作为一种强制性和最终性的纠纷解决方式应有的权威和效力,从而成为保护公民合法民事权利的最后一道防线。
从法律所规范的主体内容来看，实体法是规定具体法律责任的法律，且实体法的执行依赖于诉讼法的强制性。而诉讼法作为一种程序法有其独特的存在价值，现阶段，该法在我国社会体制环境下已经能够承担更多的社会责任，保障我国公民的生存环境的健康发展。举一个例子来看，实体法与诉讼法之间的关系，例如:《刑法》是一项实体法，无论诉讼程序的进展如何，只要人们的行为违反了《刑法》的某些具体法律规范，就要承担相应的法律责任;再比如，《民事诉讼法》本身就是一项诉讼法，其中规定了在使用《刑法》等实体法过程中所要遵照执行的具体法律程序。
二、我国讼程序在以往运行过程中所遭遇到的发展瓶颈
以我国民事诉讼程序为例，对诉讼程序的有效运行做以阐述。从以往实践来看，法律界的专家学者对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题并未形成明确的结论。从二者间关系的发展形态来看，我们既要摒弃程序工具论，发现诉讼法的价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系，这对于构建和谐社会环境极为不利。总之，它们的关系并非谁是主、谁是辅助，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体。
(一)诉讼法与实体法的立场出现分歧
从长远来看，诉讼法与实体法都是以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，二者的发展方向是极为统一的。另外，诉讼为集中表现方式，它与实体法之间的关系是穿插关系，二者互相衔接、互相影响、互相作用［3］。从法律结构的角度来看，它们独立而非分立，依赖却不依附，共同支撑我国法律体系的整体架构，维系社会群体环境和谐稳定。
(二)诉讼程序遭遇到发展桎梏
从我国目前的法律环境来看，即便我国法律界人士借鉴诸多国外法律理论来完善国内的诉讼程序，使得诉讼法的发展较为快速，但诉讼主体内容一直得不到有效落实。究其原因在于，实体法的内容不够完整，仍存在诸多不完善的条款内容，以及法律漏洞。以下仍以《民事诉讼法》的主体内容对诉讼程序发展的阻碍进行具体阐述，并能够正视这些发展中的瓶颈，进而将诉讼法在我国社会环境中的地位扭转过来，使诉讼法与主体法平衡发展。1．一般管辖原则的出现阻碍了诉讼程序执行依据我国《民事诉讼法》所规定的一般管辖原则，在发生消费者权益问题的争议时，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，才能称其为走正当的司法程序。可见，一般管辖原则的出现是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一道门槛。2．诉讼程序对原告的资格有明确的界定在实践过程中，诉讼程序的执行关卡接二连三。民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。3．诉讼的门槛过高我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。在现实诉讼程序的运行过程中，往往会出现法人同时被多原告实施诉讼的情况，这与诉讼难、程序繁、门槛高不无关联。另外，消费者权益保护诉讼费用也过高，致使弱势群体的利益得不到保障。
三、从诉讼法与实体法间关系窥见诉讼法的实际价值
一般情况下，如若诉讼法当中的诉讼程序遭到违背，那么即便是实体法的判定结果是正确的，也依然不会受到法律的支持。所以，只有将诉讼法与实体法之间的区别认识清楚，将二者间的关系重新理清，才能在具体的环境下，给出正确的法律结果。从另一个角度来看，诉讼法在某种程度上填补了我国目前实体法的某些疏漏，将实体法的内容做出有效补充，以免给非法分子以可趁之机，并且在一定程度上避免了我国法律体系发展过程中所可能发生的问题。总之，诉讼法在我国法律体系的构建进程中被赋予了更重要的价值。
(一)保护消费者权益
消费者权益的维护是诉讼法执行过程中的最为重要的价值体现。从概念上来看，消费者权益的保护是在诉讼法与实体法的共同作用下，诉讼法发挥着其应有功能———将静态的法律形式转化为动态的法律形式，并且，将纸面上的公民权利转变为现实中的公民权利。
(二)理顺医患关系
在当今社会，医患之间出现纠纷已经屡见不鲜，这是新型社会医疗体制下所必然出来的结果。一方面，老百姓享受看病的权利，一方面，符合资质的医生又具有对患者进行处置的义务。但在现实生活中，医患关系并不十分融洽。随着诉讼法在我国社会整个法律体系的不断融合，就可以通过诉讼法来理顺医患关系，填补了以往这部分法律的空白，维系社会环境更加稳定和谐。
(三)增强对弱势群体的法律援助力度
在我国，对于弱势群体的法律援助力量正在逐渐增强，并且借助社会媒体舆论来稳固其重要地位。由此可见，通过诉讼这条纽带，无论是刑事诉讼法与刑事实体法还是民事诉讼法与民事实体法的各项联系将更为紧密———实体法进行第一次权利义务分配，而诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷、如何处理问题。实体法为诉讼提供了裁判基准，诉讼法则为实体法提供了强制性的行为规则，使其按照既定程序来执行。
四、结语
关键词：民事 再审 分析
一、现行民事再审程序的客观评价
民事再审程序，是指为了纠正法院已经发生效力的裁判中存在的错误而对案件再次进行审理的程序 .再审制度设立的宗旨是为确保法院裁判的公正性、合法性，从而维护法院的权威和正义。
1991年民事诉讼法第177条至188条对再审程序的启动、法定理由及审理程序作了规定。分析立法规范的内容可以概括出现行再审程序的几个特点：1，再审程序启动主体多元化。与1982年民事诉讼法关于再审程序的规定相比，1991年民事诉讼法增加了当事人以申请再审的方式启动再审程序，这是对当事人诉权内涵的丰富和发展；完善和落实了检察机关对民事审判监督权的内容及方式。1982年民事诉讼法对再审程序的规定比较原则，特别是对检察机关的审判监督更是缺乏具体的内容。修改后的民诉讼法对检察机关的监督方式、对象及途径作了较为明确的规定。2，再审程序职权化。民事诉讼法规定的再审程序的启动，并不以当事人的意志为转移，而法院及检察机关有较大的主动权。3、再审程序的发动不受时间限制。除当事人申请再审应在法定期限内提出外，法院及检察机关行使职权发动再程序不受时间限制。从1991年民事诉讼法规定的内容来看，可以说是比1982年的民事诉讼法有了较大进步。但从实际运作来看尚不够理想，主要存在以下：
（一）对法院行使监督权自行启动再审程序缺乏必要的约束
根据民事诉讼法第177条的规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。这一规定极为概括和原则，可操作性不强。首先，容易造成再审程序的启动以本院院长的意志为转移。虽然法律规定院长认为有错误需要进行再审的，应提交审委会讨论决定，但实际上法院院长对审委会的决定有着决定性的影响，通常会决定再审；其次，最高人民法院及上级人民法院通过什么途径来获取下级法院错误裁判的信息无明确规定。实践中常常是通过一些“非正常”渠道，主要是当事人申诉方式获得，容易造成当事人申诉满天飞的现象 .这违背1991年民事诉讼法设立当事人申请再审权的精神。再次，法院决定再审并无时间的约束，更增加了启动再审程序的不确定性，直接威胁法院生效裁判的稳定性。
（二）检察机关行使民事抗诉权的范围模糊，容易导致法院与检察机关的冲突
民事诉讼法第185条规定了人民检察院行使民事抗诉权的范围和抗诉的理由，其中对抗诉范围的规定不够明确具体，仅规定了对法院生效裁判可以进行抗诉，而未具体说明哪些判决和裁定检察
机关可以抗诉，比如非诉讼程序的判决，关于财产保全的裁定等，这势必造成实践操作中的困难，也是造成检、法两权时常发生冲突的原因 .最高人民法院常以司法解释的形式限制检察机关抗诉
权的行使，如最高人民法院1996年关于检察机关对法院先予执行的民事裁定提出抗诉的案件不予
受理的解释；1999年关于检察机关对民事调解书提出抗诉不予受理的解释等。这种限制的合法性是值得怀疑的。
（三）当事人申请再审缺乏必要的程序保障
民事诉讼法第178至182条对当事人申请再审的范围、事由、途径等作了明确的规定。但这一规定存在以下不足：第一，申请再审的行为对法院并不具有相应的法律约束力，也即当事人再审申请虽然符合法律规定，但由于法律对法院如何处理当事人的申请，在何时限内作出决定并无要求，这就造成了一方面立法完善了当事人申请再审的权利，而另一方面实践中却造成了再审申请权难以实现而不得不求助于法院自身监督权、检察监督权甚至人大监督权来发动再审程序的尴尬境地。第二，当事人申请再审的事由过于原则，也缺乏必要的限制。比如，法律规定当事人能够提出新的证据足以推翻愿裁判的，法院应当再审。实践中存在当事人故意隐瞒某项重要证据，在一审、二审程序中都不提出而在再审时提出的情形。这不但使法院已进行的程序归于无效，也使得对方当事人的利益受到侵害，程序极为不公正。
由于民事诉讼法规定的再审程序规则过分简略，在实践中操作上产生了一些困难，一方面造成当事人申请再审权难以实现，另一方面对法院、检察院两家再审启动权缺乏必要的、有效的制约，造成一些案件又被不断地拿来再审，既浪费了国家及当事人的人力、物力，又使得法院生效裁判的稳定性遭受了严重的损害。这些问题的存在虽然受多方面因素的影响，但制度设计本身的缺陷却是本源性的。
二、构造再审程序应当考虑的因素
再审程序毕竟不是案件审理的通常程序，与一审、二审程序的设置目的有明显的区别。为地构筑再审程序，维护法院裁判的确定性、权威性以及民事权利义务关系的稳定，必须对以下有关问题首先加以探讨。
（一）再审制度与实事求是、有错必纠原则
有些学者认为，我国现行再审程序构筑的价值础是基于“实事求是、有错必纠”原则 .“应当说，将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但将实事求是这一上的理性原则直接到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将”实事求是“、有错必纠”联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。“ 笔者赞成这一观点。的确，现行民事诉讼法的相关规定确实反映了这一指导思想，只要有新的证据、新的事实的出现，已生效的裁判随时都有被推翻重新审理的可能。”有的案件经过六次审判，最终还是回到最初的结果，有的甚至出现七、八次审判。“ 这必将会使人们产生这样的疑问：我国法院的判决何时才产生终局性的效力？！
笔者认为，“实事求是、有错必纠”这一原则在民事诉讼领域中的适用，要受制于这样几个因素：1、民事纠纷解决的时限性。民事诉讼活动是对已经经过的事件进行证明并作出判断的一个过程。严格依照法定程序彻底完整地重现案件“原貌”虽然是一种最为理想的状态，但是，诉讼是要受到一定的时间，空间、证明、主体的认识能力、解决成本等到多方面因素的限制，不可能无止境地去探求某一具体案件的“客观真实”，否则民事权利义务关系会长久地处于一种不确定的状态，会严重地危及整个社会的稳定与发展。2、法院的民事判决是基于在一定的时间内、一定的场合里所形成的诉讼资料的基础上所作的判断。这种作为法官对案件作出最终判断基础的诉讼资料的形成，应具有程序（过程）的约束力，除非存在重大瑕疵否则不能随意动摇。3、对于诉讼成本的考虑。在诉讼中，不但当事人要投入相当的人力、物力，法院（国家）也会有大量的投入。由于受制于证明手段、主体认识能力等多方面因素的影响，法院对案件事实的认定具有一定的相对性。若按照“事实求是，有错必纠”原则的要求来探求案件的“客观真实”，必将会造成已经经过的诉讼程序会被重复多次的进行，使得法院、当事人以及其他诉讼参与人已经实施的诉讼行为和经过的诉讼程序，可能会因此而毫无意义，这会造成极大的诉讼浪费。因此，基于对诉讼时限、诉讼成本、认识手段及主体认识能力的考虑，“实事求是、有错必纠”的原则在民事诉讼再审程序中的适用必须有一定的限制。
【关键词】：执行程序
执行主体
代位执行
执行难
民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。
一、民事执行程序价值论
民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的起诉，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。
民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。
民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。
然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接了的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。
二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善
笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。
第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行人等等。
首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。
“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。
其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。
我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。
《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。
国外和我国的地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。
民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。
一、民事诉讼调解制度的起源和发展
中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。
调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。
调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。
自以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。
在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。
二、民事诉讼调解制度的优越性
1、诉讼调解制度的价值利益
诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。
诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在"法律的阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力
为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
三、民事诉讼调解制度的弊端
民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。
1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突
程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。
另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。
2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突
我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。
3、调解程序的不完备
调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："可以在答辩期满后裁判做出前进行调解"，一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作"，这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过人或法官亲自出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。（3）2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释（2004）12号，以下简称"规定"），进一步丰富和发展了民事调解制度。但是，这一制度却存在着明显的缺陷。民事诉讼法第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"。而"规定"第四条的表述是："当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书"。也就是说，规定实施后，法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非，只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可，这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能（因该"案外第三人"利益与案件有关，而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外，本文称之为"第三人"，含义与合同法第52条中"第三人"相同）。而按现行民事诉讼法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人自身（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。
四、民事诉讼调解制度的如何完善
在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中
首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。
2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则
我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。
确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。
和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调解，是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权利、节约司法资源的重要措施，是法院在建设和谐社会中的工作重点之一。在一个法治社会中，司法权威是司法公正的前提，没有权威的公正是短暂的，甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食"，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。
参考文献：
1、苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2001年版
2、江伟《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版
