时间：2023-05-28 09:24:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇城乡规划实务，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
地理科学类下设四门专业：地理科学、自然地理与资源环境、人文地理与城乡规划和地理信息科学。这四门专业可分为理论型和应用型，地理科学理论偏多，自然地理与资源环境、人文地理与城乡规划、地理信息科学注重实用性。地理科学类毕业生在国土资源、生态环保、城市规划、旅游规划、房地产开发、综合咨询、信息管理和教育等行业均有不俗表现。当然，作为基础学科，部分地理科学类专业的毕业生也会选择继续深造。
地理科学
地理科学是相对传统的专业，除了部分重点大学在该专业上重点培养地理科学基础研究人才，一般院校的地理科学多为师范类专业，主要培养现代地理科学基础理论扎实、基本知识全面、基本技能熟练，教学能力，适应现代地理教学发展需要，能在高等院校和中等学校从事地理教学、教学研究和其他教育工作，也能在科研机构、相关管理部门和企业从事科研、管理、规划与开发的高素质复合型专人才。地理科学的主干学科是地理学和教育学，核心知识领域是天文学、地质学、自然地理学、人文地理学、区域地理学、3S（遥感、地理信息系统、全球定位系统）技术、地理教学论。通过自然地理野外实习、人文地理野外实习、地理教学实习等主要实践环节，要求学生掌握地理科学的基本理论、基本知识和基本技能。
与地理科学类其他三门专业相比，地理科学是一门能够让学生全面掌握地理科学知识、理论和技能的专业。该专业的全面性在毕业生的工作中也能体现出来，比如学生毕业后可以成为一名称职的专业地理教师，或是从事地区综合分析研究的专业人士，抑或是城市区域规划旅游规划的专才等。当然，对旅游有兴趣的毕业生完全可以成为一名职业的旅行家，至少可以是旅游咨询师或旅游体验师！
自然地理与资源环境
自然地理与资源环境是从资源环境与城乡规划管理这门专业拆分而来的，主要培养具备自然地理与资源环境的基本理论、知识和技能，具有一定的开展科学研究的能力，立足于地球表层特征及其变化、自然资源管理、环境保护，能在科研教育单位、相关政府部门、企事业单位从事自然地理过程、环境变化研究和资源管理、环境保护或应用的高素质复合型科技专门人才。自然地理与资源环境的主干学科是地理学和环境学，核心知识领域为自然地理学类、资源类、环境类、地图与测量学类、数学与信息类。通过地质学基础野外实习、自然地理野外实习、专业综合实习或区域地理综合实习等实践环节，要求学生能够掌握自然地理与资源环境领域的基本理论、基本知识和基本技能。学生毕业后能从事国土资源整冶、自然资源开发利用与规划管理、环境保护与治理、生态环境规划以及城市规划与管理等方面的科研及管理工作。
国内开设自然地理与资源环境的学校较多，专业的培养方向自然大不相同。高考生如果对自然资源、环境检测保护、土地资源、房地产等情有独钟，应该在填报志愿前了解一下欲报考院校的该专业的实际培养方向，比如南京大学该专业偏向于土地、旅游、水、海洋等资源的开发利用、规划保护管理；中山大学该专业专于水资源和供排水规划设计；中国矿业大学该专业的培养方向分为数字城市规划与管理、资源环境与计算机应用；广州大学该专业的研究重点是国土资源。
人文地理与城乡规划
人文地理与城乡规划是以人口、资源、环境与区域可持续发展的研究、应用、管理为内容的基础性与应用性相结合的专业，涉及地理科学、人文科学、城乡建设规划、地理信息系统等多个领域。它培养具备人文地理学与城乡规划管理的基本理论、知识和技能，立足于宏观、中观区域规划和土地管理，从事城乡建设与区域经济发展规划的研究、教学、开发或应用的高素质复合型专业人才。人文地理与城乡规划的主干学科是地理学、规划类，核心知识领域为地理学类、数学与信息类、规划类、管理类、环境类。通过专业综合实习、人文地理野外实习、区域地理野外综合实习、城市规划实务与图件设计综合实习等主要实践性教学，要求学生掌握人文地理与城乡规划的基本理论，基本知识和基本技能。毕业生就业方向为各级政府规划管理部门、国土管理部门、环境保护部门、建设部门，从事规划设计、国土资源评价及资源信息化管理、环境评价及管理等方面的公司及研究机构。也可进一步深造，报考地理学、城乡规划和区域规划、土地利用规划和管理等学科硕士研究生。
与自然地理与资源环境类似，除了传统设有地理系的大学开设人文地理与城乡规划，诸如南京邮电大学、浙江工商大学等都有开设，但是考生要注意各个学校该专业的培养方向。一般来说，设有地理系的大学该专业的师资较强，如北京大学、中山大学专于经济地理学、城市与区域规划；华东师范大学偏于城市与区域规划管理；广州大学的方向则是不动产分析与管理、区域物流规划设计等。
地理信息科学
地理信息科学是一门集地理学、计算机技术、地图学、遥感技术于一体的交叉学科，是研究地理信息采集、分析、存储、显示、管理、传播与应用的一门科学。地理信息科学实用价值巨大，已经广泛地应用于城市规划、交通规划、自然资源开发与保护、环境监测与保护、城市水煤气电的基础设施网络监测与管理、自然灾害监测和预防等领域，是信息产业的重要组成部分。地理信息系统的各种优势使其全面地应用于国民经济的各个部门，渗透到公众生活中的各个方面，深刻影响着人们获取信息的能力和方式，例如，大家现在手机使用的高德地图、百度地图等。此外，微博、微信、大众点评等手机应用软件都广泛采用GIS技术 。
地理信息科学前身为地理信息系统，它培养具备地理学基础知识，掌握地理信息系统的基础理论、基本知识和基本技能，能在科研、教学、企事业单位和政府相关部门从事地理信息科学的研究、教学、开发或应用的高素质复合型科技专门人才。其主干学科是地理学、计算机科学与技术、遥感，核心知识领域为地理信息系统理论与应用、遥感科学与技术、地理学、地图学、空间数据库、卫星导航定位原理与应用。通过测量学与地图学实习、面向对象程序设计、空间分析方法与应用、遥感图像处理等主要实践性教学，要求学生掌握地理信息系统理论、技术。毕业生可在与城市、区域、资源、环境、交通、人口、住房、土地、基础设施和规划管理等领域的相关部门从事与地理信息系统有关的应用研究、技术开发、生产管理和行政管理等工作，也可在科研机构或高等学校从事科学研究或教学工作。
一、履行工作职能，构建“和谐规划”。
规划管理事关经济社会和城乡建设全局，决定着经济质量的好坏。因而从某种意义上讲，“规划就是生产力”。高新区作为全市改革开放的示范区和新的经济增长点，要实现“统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展和构筑“和谐社会”的要求，就必须首先构建“和谐规划”。为此，规划二处自年初以来，围绕缩小高新区城乡二元结构、解决高新区功能分区不清晰、产业聚集效应不明显、土地及城市资源利用率偏低、与产业化、现展方向差距较大等方面的问题，在全市率先开展了《淄博高新区城乡发展规划》的编制工作。编制城乡规划是一项开创性的工作，二处全体同志团结协作、群策群力，顺利地推进了各项工作的全面展开：一是完成了规划编制工作方案、地形图测量、现状调查及资料收集工作；二是完成了功能分区、产业布局、合村并居、交通系统分析及城乡基础设施工程规划；三是为提升城市景观、实现对主要城市道路及节点的控制，编制完成了鲁泰大道、中润大道、西五路及高速公路匝道区控规及城市设计（含三维动画设计）。《高新区城乡发展规划》预计今年10月份可编制完成并组织实施，届时将为加快高新区城乡一体化进程和实现“城乡一张图”奠定坚实的基础。
二、落实服务承诺，推行“阳光规划”。
政务公开是提高机关效能、优化经济发展环境的重要途径。向社会做出公开承诺、接受社会各界的监督是“阳光规划”的核心内容。按照省市主管部门和高新区工委、管委的要求，规划二处围绕实施“阳光规划”开展了一系列卓有成效的工作：一是《作风效能建设公开承诺书》，在简化工作程序、提高工作效率、转变工作作风、加强监督检查四个方面立“军令状”。还编制发放了《二处规划管理工作服务指南》，将工作职能、人员职责、审批事项、办事程序、服务时限及各环节注意事项公之于众，并实行挂牌上岗、设立了监督电话。二是完善规划审批与决策机制，健全规划管理的保障体系，建立健全了市、区、镇（办）、村四级纵向管理机制的审查制度。三是严格执行“一书三证”制度，依法办理各类建设手续。今年以来，全区共提报各类建设项目103个，核发《选址意见书》、《用地许可证》、《规划工程许可证》、《工程竣工规划验收合格证》215份，批准规划建筑面积130万m2，用地面积219公顷，竣工验收面积80万m2，道路、市政管线总长度达23公里。各项建设指标列全市第一。四是实施规划“公示”和听证会制度，广泛接受社会监督。目前，商业住宅项目、沿街公建、公共配套项目均实行了“公示”和“听证”，拉近了规划管理与人民群众的距离，增强了规划管理的透明度。
三、立足优化环境，塑造“亲情规划”。
认真专业务实作风效能建设的核心内容是部门工作要更好、更快地服务于经济建设、服务于人民群众。为此，规划二处改变原来就管理抓管理的传统工作模式，正确处理管理与服务之间的关系，寓管理于服务之中，在服务中提高管理水平。
一是贴近中心任务，实现思想上的与时俱进。当前高新区进入“二次创业”的转折时期，促进在城乡资源、环境约束条件下实现可持续发展是当前工作的重中之重。为此二处立足工作实际，认真开展了“四查四改”活动。即：查认识；践行认真专业务实工作要求。查作风；对照服务宗旨，改被动应付、拖拉推诿的工作陋习。查服务；实践“换位思考”，改“冷面孔”为“热心肠”。查质量；立足真抓实干，改学习浮燥、知识浅薄、工作飘浮的职业通病。并大力推行“资料齐全马上办、资料不全帮助办、紧急项目加班办、特殊项目跟踪办、重点项目合力办”的“五办”工作制度。
二是贴近服务对象，全力构筑规划服务的“绿色通道”。“心系高新区、融入高新区、服务高新区”是市规划局对二处全体人员的工作要求。为此，二处不断强化大局意识、服务意识，努力做到：1、贴近高新区工作中心，强化部门间的工作交流，不断提高规划管理工作的主动性、预见性；2、积极主动地与招商、土地、环保、建设、市政等部门搞好工作衔接，建立工作通报制度，实现了部门之间的拾遗补缺、配套联动；3、聚集城乡建设的热点、难点问题，努力为基层和企业提供优质高效的规划服务。为确保项目进区，二处全体同志不分公休节假日，长期为企业和项目提供了“全天候”服务。三年来，全处人员加班加点天数达3200多天；为促进招商引资和减轻企业负担，二处常年为基层和建设单位无偿提供1：2000地形图、规划平面图等一系列技术服务，为项目建设节约了资金和时间；为节约资源、提高土地资源效益，规划二处提出整合治理高新区高压线系统的工作设想，并组织编制了《淄博高新区高压线改造规划方案》。初步匡算，高压线改造后可新增建设用地9115亩，预期将取得土地收益27亿元。
四、发挥机制优势，打造“活力规划”。
[关键词] 社会管理；公共服务；综合标准化；标准化工作
doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2017. 11. 093
[中图分类号] G916 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2017）11- 0187- 02
0 前 言
如今，随着“提高行政效能，增强政府公信力”的社会呼声越来越高，如何提高社会管理与公共服务已经成为政府关注的重点。国家有关部门及地方政府逐渐开始对社会管理和公共务服务标准化领域进行探索，并建立启动社会管理与公共服务的国家级地方试点工作。在实践过程中。综合标准化的理念作为一种重要的管理手段，能够有效地推动社会管理和公共服务快速持续发展。
1 标准化、社会管理、公共服务的基本定义
所谓标准化是指在经济、技术、科学和管理等社会实践中，对重复性的事物和概念，通过制订、和实施标准达到统一，以获得最佳秩序和社会效益。而综合标准化，又可叫做“全面标准化”或“整体标准化”，是针对不同的标准化对象，以考虑整体最佳效果为主要目标，把所涉及到的全部因素综合起来进行系统处理的标准化管理方法。
所谓社会管理是指政府通过一系列的手段，采取制定规范社会政策和法规，管理社会组织和社会事务、调整社会利益关系、化解社会矛盾、维护社会公正和社会稳定，建设自然和谐发展的当代型社会。
所谓公共服务是指通过大力推动发展社会服务产业，例如发展社会就业、社会教育产业、社会保障服务、加强城乡公共设施建设、文化、卫生、体育、科技的公共事业，更好地为社会生活、社会政治，社会经济的建设提供有效的保障。
2 社会管理和公共服务的现状
自改革开放以来，我国各级政府十分注重社会管理和公共服务，在控制人口增长，减少贫困，普及教育，卫生保健等方面均取得了巨大成就，但是，从总体上看，我国政府社会管理和公共服务水平还不能完全适应社会、经济的快速发展，仍存在着许多亟待解决的问题。①社会建设与社会发展滞后于经济增长，社会发展与政府公共服务滞后于经济市场化和国际化的进程。政府很大程度只注重经济发展，而忽略了社会事业的建设。②我国传统的政府与社会高度的集中管理模式，很难适应当前多元化发展的社会。③随着经济的快速发展，我国形成了典型的城乡二元社会格局，城乡差距较大，社会发展不平衡，社会不稳定、不和谐因素增加。④社会对基础公共服务的需求不断增大，但是供给却严重不足，同时城乡差距也造成基础设施的严重分配不均，城乡基础设施明显少于城市，远不能满足人们的需求。
3 综合标准化在社会管理和公共服务中的重要作用
随着我国经济、社会各方面的快速发展，公众对社会管理和公共服务质量的需求日益增加，如何更好地提高社会管理水平、提升公共服务质量、实现公共服务均等化，切实解决人民群众最直接、最关心、最现实的利益问题，成为各级政府面临的当务之急。
标准作为经济活动和社会发展的技术支撑，国家治理体系和治理能力现代化的基础性制度，在社会治理中发挥着不可替代的积极作用，是解决这一问题的重要手段。政府部门作为社会管理和公共服务的主体构成，所涉及的部门和工作千头万绪，综合标准化用系统分析方法，针对社管理和公共服务具体的标准化对象及其相关要素进行综合分析研究，从而形成完整而统一的综合标准化体系，为政府自身改革、政府管理社会提供了一种科学性、技术性的解决思路，为服务型政府建设提供了一种有可操作性的手段。
4 对标准化工作在社会管理和公共服务中的对策和建议
（1）加快标准化法制建设，在依以治国的原则下，标准作为一种基础性制度必须有法制和法治的保障，才能在社会管理和公共服务中起到更好的技术支撑作用。
（2）加快建设社会管理和公共服务相关标准体系。以综合标准化为手段，围绕保障改善民生，开展基本公共服务标准化工程，促进基本公共服务均等化，针对教育、公共交通、医疗卫生、养老保险等公共服务的重点领域推动相关标准体系结构性调整；加强政府管理标准化，构建政府管理标准化体系，提高行政效能，提升政府社会管理水平；开展新型城镇化标准化工程，提升城乡规划、建设和管理水平，缩小城乡差距。
（3）推动社会管理和公共服务标准化工作实施力度，完善标准实施推进机制，完善标准实施监督和实施后评估制度，开展标准实施效果评价。
（4）加强对社会管理和公共服务标准化人才的培养，提升标准化服务能力，加快培育标准化服务机构，只有建立起良好的标准化人才储配库，形成优秀的社会管理和公共服务人才队伍，才能更好地提升社会管理和公共服务标准化水平。
5 结 语
完善社会管理与公共服务最重要的手段之一就是综合标准化，要正确把握社会管理和公共服务的基本内涵，正确认识目前社会管理和公共服务的基本现状，大力采取有效措施，建立一支具有创新意识的社会管理和公共服务的标准化人才队伍，同时借鉴国际上成功的社会管理与公共服务标准化的成功案例，结合当前国情，明确政府的新角色，不仅是管理者，也是参与者，同时也是标准化实行的试验者，积极推动社会管理和公共服务的标准化进程，推动社会管理和公共服务水平更好更快地发展。
主要参考文献
[1]卢俊，王彬彬，康雪娟.福建社会管理和公共服务综合标准化试点的思考[J].质量技术监督研究，2016（3）：9-12.
[2]明钢.榆林市政务服务中心被列入国家级社会管理和公共服务综合标准化试点项目[J].当代陕西，2016（8）.
[3]张若晗，刘宗武.综合标准化在社会管理和公共服务中的应用[C]//第十二届中国标准化论坛论文集，2015.
关键词：执业教育；建筑类专业；人才培养
中图分类号：TU-4 文献标志码：A 文章编号：1005-2909(2012)04-0107-04
建筑学和城市规划等建筑类本科专业，是培养与城市建设紧密相关的建筑设计、城乡规划等方面应用型人才的专业。建筑类专业教育与执业制度密切相关［1-3］，国家对建筑类相关行业实施执业注册制度，并通过相应的专业教育评估制度保证专业人才培养与执业注册制度的衔接性，从而使该类本科专业教育除大学教育的一般属性之外，还具有较为明显的执业教育属性。执业能力的形成和提高，不仅依靠本科教育，还取决于毕业后实践工作中的经验累积，但本科阶段的执业教育是最为关键的环节［4］。学生毕业时所具备的执业知识和能力，是其就业时获得用人单位青睐的重要标杆，也是其能否在规定年限后较快通过考试取得注册建筑师、注册规划师等执业资格的重要基础。因此，如何在积极推行创新教育和素质教育同时，合理确定本科教育中执业教育任务，是建筑类专业尤其是侧重培养应用型人才院校的建筑类专业教育中不可忽视的课题。为此，需要针对当前建筑类本科专业教育实践中所存在的一些问题，明确本科阶段中执业教育的适宜目标，并在此目标下探索优化途径，以期更好完成本科阶段所应承担的执业教育任务，培养可较快适应执业要求的本科人才。
一、本科执业教育要求和问题
（一）执业能力与本科专业教育
执业能力是实行注册制度的各专业（行业）从业者开展相关业务的重要基
础，并反映在专业教育评估、注册资格考试的科目设置和考试大纲、注册登记制
度以及继续教育之中。对建筑类专业来说，专业教育评估有别于一般的工科教育，强调对相关专业实务的了解、掌握和能力的提高，在注册建筑师和规划师考试中，则通过设置具有明显执业需求导向的科目予以反映。
本科专业教育是执业能力形成并逐步增强的首要环节，是执业者形成对今后拟从事职业的基本认识、构建执业能力基本框架并形成初步执业能力的关键时期。通过本科专业教育，学生可借助知识学习和专业能力训练，逐步形成一定的执业能力［5］。同时，培养职业兴趣、建立执业自信，对执业者的职业生涯同样有着至关重要的影响。因此，必须充分重视本科专业教育对构建执业能力框架、提高执业能力水平的作用。
（二）本科执业教育的总体要求与现实问题
在国家执业注册制度导向下的建筑类本科专业教育，要求学生了解和掌握更为综合和广博的业务知识，并具备相应的业务能力，从而有别于其他一般工科专业执业能力培养。如此，学生毕业后经过规定年限的业务实践，通过考试取得注册建筑师、规划师资格，进行相应程序的登记注册，开展执业资格允许范围内的业务。
国内相关院校，特别是已通过或准备参加相应专业教育评估的建筑类专业，在其人才培养方案或教学计划中，都已或多或少反映了对学生执业能力培养的关注［6］。学生已对执业能力要求有了逐步认识，并具备了一定的执业能力水平。然而，由于专业教育过程中师资薄弱、学时限制等具体困难，目前还存在一些问题。例如：（1）认为执业能力主要是学生毕业后在实践中形成的，本科专业教育对此作用有限；（2）以规划设计或建筑设计能力培养替代执业能力培养，业务实习也仅仅成了一种规划或设计实习；（3）执业能力培养，仅依靠设置少量课程，忽视非课程环节的培养作用；（4）虽重视执业能力培养，但未充分发挥本科教育阶段的培养潜力。这些认识和培养过程上的问题，妨碍了本科生执业能力培养的全面性和可行性。
对本科生而言，在有限的学制期内全面形成满足注册、执业所需的执业能力是不现实的。上述对执业能力培养认识上的局限、培养过程与措施上的偏差
，又导致学生执业能力培养远远低于其应该而且可以达到的培养水平。因此，深刻反思现有的本科专业教育体系，系统挖掘学制期内各种可行途径和方法，进一步优化和提升本科学生执业教育水平十分必要。
二、本科执业教育的适宜目标
为了在建筑类本科专业进行适宜的执业能力培养，必须以必要性和可行性为原则，明确本科专业阶段应该进行的执业教育目标和内容。从现行条件和行业需求看，主要应包括以下三方面。
（一）促使学生了解执业知识与能力要求
本科生入学之初，通常对所学专业的认识很少，甚至存在多种误解。同时，在多年对建筑类专业新生的了解中发现，绝大多数新生并不清楚建筑学、城市规划等专业对应的注册、执业制度。即使到了二、三年级，尽管已经知道毕业几年后可以参加注册考试，但对注册、执业及相应能力的要求仍然不甚了解。这种状况不利于学生对毕业后拟从事职业的完整认识，制约了对相关课程和实践环节设置意义、价值的正确判断，从而可能导致学习效果不显著。
关键词 小产权房 集体土地 所有权 法律规制
中图分类号：D920.5 文献标识码：A
一、小产权房概述
所谓小产权房是指地处城郊，由乡镇和村委会组织开发，建在集体所有土地之上的，没有缴纳土地出让金等费用，没有国家房管部门颁发的产权证，出售给集体组织成员以外人员的商品性住宅。 在我国，小产权房在各地以旧城改造、城中村改造、新农村建设等名义存在已久，发展到今天已呈难以遏制之势。小产权房问题便受到社会各界的广泛关注并引发了激烈讨论。而理论界与实务界对有关小产权房的法律属性如何，其究竟是否合法、能否购买或转让？众说纷纭，见仁见智。其中，持肯定态度的学者认为，小产权房本身是符合法律和宪法精神的，不存在“非法”的问题，相反，应该尽快修改我国的《土地管理法》及相关法律，重新界定小产权房的法律地位。正如王轶教授所言：“无论是从《宪法》还是新《物权法》还是其他相关法律的角度，乡产权房都是否违规都值得商榷”，政府国土部门“叫停乡产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。” 笔者认为，当前我国正在落实科学发展观，破解城乡二元体制，如果能使小产权房合法化，不但可以保障农民和城镇居民的合法权益，而且对构建和谐社会大有裨益。
二、小产权房的法律问题分析
（一）小产权房的法理分析。
1、集体土地使用权取得受限。
现有的集体土地使用权主要是一种限制性物权，这种限制性主要表现为对主体的限制，由于集体土地所有权的团体性、社区性，加上国家对农村土地的保护政策，使得集体土地使用权的主体范围主要为集体组织的内部成员。在大多数情况下，拥有社员权是取得集体土地使用权的必要条件，而购买小产权房的人却不具备社员权，这是小产权房问题的根源之一。
2、集体土地所有权缺乏处分权。
依照物权理论，所谓财产所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。集体土地所有权作为一种特殊的所有权，即体现了与国家土地所有权所不同的地位，集体土地所有权所缺乏的核心权能，即处分权。
（二）有关小产权房的法律冲突。
小产权房的核心问题是集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场自由流转的问题，即集体作为土地的所有权人是否对土地拥有充分的处分权能的问题。《农村土地承包法》第34条规定：农村土地转让权属于“承包方”（即“农户”），而不属于“发包方”（即“集体”），“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的形式”。可见，《农村土地承包法》承认农户的农地转让权，而《土地管理法》第63条则否认农户的农地转让权，两部法律存在着明显的冲突和矛盾。依《物权法》规定农村土地承包权可以依法转让，对于转承包的对象没作限制，也就是说城市居民下乡承包农村土地是不受限制的。事实上，前些年已经有了许多这样的成功例子，城市居民下乡为农村经济带来了新的经营模式，产生了新的活力。 但是，下乡经营的城市居民中，有一部分人有解决居住问题的要求，这是顺理成章的事情，但却受到了法律的限制，也就是说这两项规定在具体执行当中会遇到互相抵触的情况。承包权可以转让，应该包括可以向城市居民转让，那就应该允许他拥有置业的权利。《土地管理法》第62条规定：“村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这说明村民有权出售自己的房屋，但又规定不可出售给“城市居民”和只能出售（转让）给本村村民，这在法律逻辑上是说不通的。
（三） 小产权房的法律风险。
1、土地所有权人利益受损。
目前法律并不允许其在集体土地上进行房地产开发，集体土地征用为国有土地是房地产开发的前提条件，而农民获得的征地补偿在土地收益分配中只占了很少一部分，大部分的土地收益被当地政府部门和开发商瓜分了，这实质上是一种“打贫济富”的不合理的分配模式，在这过程中，农民受到一定安置，拿到一些补偿款，却永远失去了土地，由于土地的利用具有很大的不可逆转性，必然会带来大量耕地流失，而耕地流失之后农民生活保障问题将会受到威胁。目前，国家尚未出台相关的法律来规定农村集体组织和农民之间关于土地用途改变所带来的收益增长的分配问题，从集体组织和农民个体之间的关系来看农民个体一般处于劣势地位，其权益更容易受到伤害。因此，由于大量开发小产权房引起耕地的流失而造成农民生活保障受到严重威胁，将成为开发小产权房带来的最为严重后果之一。
2、购房者权利无法保障。
因小产权房开发及买卖违反了国家法律的强制性规定，故小产权房买卖合同当然被定性为无效合同，这一点在大量的法院判例中已得到证实。这样一来，购买人无法获得产权登记或过户登记，不能成为房子的所有权人也无法再行转让，如果房子出现质量问题，也很难维护自身利益，若以后遇到国家征收，按规定也只补偿给所有权人即村集体和村民。此外，这些小产权房很可能因违法而被强行拆除或没收。总之购买人的利益将难以保障。可以想象，那些购买了小产权房的人，随着城乡规划的修改，将面临随时被拆迁的危险。除非他们能够通过集体投票或者集体抗争，阻止城市扩张，或者阻止城乡规划法的实施。否则，在房屋拆迁的过程中，政府、集体土地所有者与购买人之间将会爆发严重的冲突，新一轮的社会矛盾将会被激化，整个社会将会因此而付出沉重的代价。
三、解决小产权房问题的对策
（一）恢复集体土地所有权的民法属性。
所有权本有绝对性和对抗力，所有权人有权排除任何他人的不法干预和侵害，集体土地所有权当然也不例外。
1、摒弃现行土地开发制度，完成农民开发权的回归。
“土地一级市场的国家垄断制度”是农民地权受到损害的主要原因，这一制度侵害农民利益的“死穴”在于过分强调国家利益而忽略了农民利益，同样一块土地，当其属于农民所有或农村集体所有的时候，法律禁止其用于工业化、城市化；但同样是这块地，一到政府手里，就可以用于任何用途了。由此看来，政府禁止农民转换土地用途，恐怕不是为了保护耕地、维护粮食安全，而是为了把转换土地用途，获得增值收益的利益留给自己。因此，政府查禁小产权房，是陷入一种利益冲突之中，即政府动用强制性权力，让农民作出牺牲以增加政府利益。所以应该严格限制国家的农村地权，尽量把开发土地的利益还给农民。
2、赋予农民宅基地处分权，实现其土地财产功能。
土地是农村社会经济生活的基础，是农民最基本和最重要的生产、生活资料。农民个人在政治和经济上的身份与其地权具有十分紧密的联系，而地权在农民权利中属于基础性的权利。国家、地方政府或农村基层组织对农村社会经济生活产生的影响，很多方面都是通过对地权实施影响而实现的。具体来说，赋予农民地权其实就是赋予农民对宅基地的实际处分权，而准确的说应该是把这项本属于农民的权利交还回来。
（二）健全小产权房管理的法律法规。
国家提出禁止小产权房主要出于保护耕地的目的，那么允许宅基地流转会不会给18亿亩耕地“红线”造成威胁？殊不知，正因为集体土地的所有权主体不清晰，农民的土地财产权利不完整，农民无法从法律上以一个合格的主体身份保护自己的土地，才导致地方政府的严重违法征地行为，这才是威胁到我国耕地保护的真正原因。 实际上很多农村小产权房是在农村宅基地上建设的，而不是占用耕地。正在进行的社会主义新农村建设运动中，部分村委会将原有的宅基地进行统一的规划、集中起来建房，不损失耕地总数又多建房，除了用于自住的以外还可以出售，其稳定的经济来源可以实现农民的生活保障。再者，正当的基本的生活应当受到国家的保障，高房价造就了小产权房这一衍生物，小产权房的问题牵扯着我国最低收入群体住房问题。因此，小产权房的合法化主要是解决因房价疯涨买不起大产权房的人群的利益，未来的法规应当对关系到社会保障、国计民生的问题给予倾斜，相反若把小产权房作为投资行为，则不应予以保护。因此，小产权房合法化后，出台相关合理的限制性法律条款是必要的，旨在对小产权房进行规范化管理，避免和根除其自由发展出现的土地无序占用、国家土地收益流失、物业管理混乱、违规拆迁等诸多问题，使小产权房导入有序健康发展的轨道。 因此，笔者建议：其一，加强对小产权房购房者的身份限定，主要针对中低收入人群；其二，加大保障性住房的建设，即小产权房必须是经济适用房、两限房等具有保障性、经济实用性的房屋；其三，完善税收政策，小产权房交易双方要向国家补缴一定的税费，以保证国家利益不受损失。对于已经在农村集体建设用地和村民宅基地上建设的小产权房，在补办相关手续补交相关费用之后，应当给予相应的正式产权。
（三）现有小产权房的分类管理。
小产权房最大的问题是没有产权，没有法律意义上的权属保障。因此，慎重处理、规范小产权房的产权问题是重中之重。一是对在城乡结合部或城市近郊已建设或在建或未出售空置的小产权房，可将其中一部分具备基本条件的转为经济适用房或限价商品房，按照经济适用房和限价房的有关政策向符合购买此房条件的居民出售；对已出售并已居住的小产权房，如果买卖双方符合经济适用房、限价房条件的，也可视为经济适用房或限价房，以解决此类房屋的权属认定问题；二是对已出售并已居住多年的暂予以保留的小产权房，可按现行政策规定，转变房屋土地性质，做好土地变性和征用手续，补交土地出让金和相关税费，将小产权房转正为“大产权房”，即国有土地上开发建设的国有产权房，做好房屋登记工作，统一现有市场上的住房交易价格，规范交易秩序，这样做有利于小产权房的彻底解决。希望国家有关部门通过对小产权房形成的反思，尽快通过立法解决农村集体建设用地的流转问题，实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”，逐步达到“同地、同权、同价”，以确保农村集体用地流转后，农民的社会保障能够得到基本保证，使农村集体建设用地有法可依、使用有序、管理规范、农民满意。
（作者：郑州市惠济区人民法院书记员，法律硕士）
注释：
肖运来.“小产权房”的是是非非[J].检察风云，2007（20）：37.
翁文虎.小产权=无产权？[J].房地产导刊，2007（Z5）：20-21.
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钟京涛.小产权房问题现状及分析[J].国土资源，2008（3）.35-37.
中图分类号：F234.4 文献标识码：A文章编号：41-1413（2012）01-0000-01
20世纪后期以来，随着知识经济浪潮的兴起，社会竞争日趋激烈，风险和不确定性的加大，大量无形资产、衍生金融工具等资产的出现，历史成本计量属性的相关性缺陷越来越突出，因此，公允价值计量则成为能够满足人们信息需求的最相关的计量属性。
虽然公允价值取代历史成本已经成为不可逆转的时代潮流，然而在实际应用过程中还是存在一些问题，主要有以下几点：
缺乏完善的理论体系指。尽管目前对公允价值计量属性的研究已有了一些理论上的研究成果，但至今尚未形成一个完整的理论体系。缺乏良好的外部环境
缺乏成熟、有效的市场环境，监管力度不够。一方面，我国的监管力度和监管手段明显滞后，有些政府监管部门未形成一套有效的整体监督体系。另一方面，作为中介机构的会计师事务所不能充分发挥社会监督作用，难以做到真正独立、客观、公正，有些中介机构缺乏诚信，对有些业务的评估与审计有失公允，纵容了企业的造假行为，这对全面使用公允价值造成了障碍。
法制环境不够完善。我国新会计准则实施不久，某些方面还不完善，相关配套的操作规范、尤其是公允价值内部控制规范尚未制定，各种法律、法规对会计舞弊行为没有统一定性，惩处力度远远不够。因此公允价值往往不能为外部使用者提供有用的信息，反而易为企业舞弊所利用。
要构建完整、统一、开放、充分竞争的市场，为公允价值的运用创造良好的环境，降低公允价值的获取成本。其次，应加快建立信息数据网络，形成良好的市场价格信息体系，提供容量大、时效性强的行业数据信息，大力推进信息资源公开化，以方便企业财务人员及专业估价人员在资产定价时选取适当的参数数据。大力发展独立、诚信的中介机构。一方面需要我国管理中介机构的行业协会对其加强监管，另一方面需要政府培育公平的市场环境，促进中介机构之间的公平竞争。
制定和完善相关法规制度，实现会计准则与相关法律、法规的衔接完善。实现会计准则与相关法律、法规的衔接，为公允价值的实施提供一个协调的法律环境。加强监管。一方面，财政、税务、审计、上级部门等管理机构须强化监督，建立互动机制，发挥监管合力。另一方面，加强社会监督机制的建设，证监会和中国注册会计师协会采取有效措施控制和提高证券市场、民间审计质量，确保以公允价值计量为基础的企业会计信息的质量。建立完善的会计监管制度。
税收协调。从我国现阶段的税收立法看,是遵循税法与会计相互分离的原则。在我看来,由于税法上对企业收入与费用的确认,强调的收付实现制,因此,对调增的留存收益和未实现收益,估计进行征税的可能性比较小。把握可靠性的“度”是改进公允价值计量的关键
提高现值技术的可操作性
现值技术是估计公允价值的重要方法，当不存在公平市价时，就需要应用现值技术来计算出相应的公允价值。 编制和完善全面收益表
在公允价值的披露方面，引入全面收益的概念，按照公允价值的原则编制全面收益表。在这一方面可以借鉴许多国家和组织的做法，虽然我国也已经开始引用全面收益的概念，但还不够完善。可以按照历史成本的原则编制利润表，也按照公允价值的原则编制全面收益表，这样不仅能为报表使用者提供全面的信息，同时也避免了利润表中收益的波动较大的问题。提高会计人员的职业判断能力和守法意识
[关键词] 面临的问题； 公路桥梁企业；工程项目；施工管理；措施
[abstract] : in the highway bridge engineering project management, project management is to management departments and their staff use their knowledge skills and related laws and regulations, and with the least amount of investment to create the greatest profit for the purpose, in the construction period, construction project quality and benefit between looking for a best balance. Project management is to improve the management of the main project control level, the management content and the development of the bridge enterprise contact together, promote the healthy development of the enterprise. The author combined with years working practice, this article also analyses the road and bridge construction project management of existing main problems and puts forward some corresponding measures.
[key words] are faced with the problem; The highway bridge enterprise; Engineering project; Construction management; measures
中图分类号：X734文献标识码：A 文章编号：
桥梁工程项目管理工作要点就从领导决策的重要作用、施工人员素质、工作氛围、竣工总结等项目管理的几个方面抓起，只有提高桥梁施工项目的管理水平，才能创造更好的经济效益和社会效益。本文就近几年来我国的道路桥梁的项目管理作出探索研究，希望能对我国的道路桥梁建设事业有所裨益。
1 桥梁施工管理面临的问题
1．1 桥梁工程项目施工难度大，建设工期短
我国桥梁建设任务非常繁重，许多桥梁工程正在紧张地施工建设中，还有很多桥梁在等待审批和开工。 然而，与这种繁重工作任务不相称的是，桥梁工程施工测绘管理方式还很落后，属于粗放式管理模式，这种管理模式的不足主要表现在因为测量而耽搁工程进度、土石方费用难以精确控制、测量工程事故容易发生。
1．2 不能严格遵守施工管理程序
第一，施工管理中，存在着先开工后报告的现象。某些施工单位习惯于传统的做法，工程开工前不打开工报告；或边施工边打开工报告；或提交开工报告后未经批准便施工，严重违反了施工监理程序。第二，先检验而后有检验申请报告的现象时有发生。有的承包人没有施工程序的概念，加之有些监理责任心不强、监督管理不严，使得承包人没有预先提出质检申请，监理却做了质检工作，违反了施工监理的正常程序。
1．3 资料缺、假、乱
技术资料欠缺是承包人的一大通病，由于承包人技术资料管理人员的缺乏或经验不足，有的资料真实性、可靠性也不足。
1．4 企业自检环节薄弱
企业自检是工程质量保证的关键性环节。凡是没经承包人自检以及自检不合格的工序，监理工程师有权拒绝质检签字认可。但有些承包人的质量保证体系并不健全，自检人员配备不足，自检机构形同虚设，不能发挥应有的作用。承包人不先自检而直接报监理检查的情况时有发生。
2 路桥项目管理
路桥工程项目管理就是是对整个路桥工程的计划执行和完工考评等整个过程的管理。路桥工程建设是一种社会公益性投资工程建设。首先得从整体上对一项路桥工程在结合城乡布局和城乡规划，在基础上进行社会效益的可行性分析，然后在作出投资的决策；上述决策很大程度上是属于一种政府性决策行为，它属于一种政府基础设施建设工程决策行为，重点分析其投资的社会效益。对于路桥公司而言，路桥工程建设是一种企业行为：要在保证工程质量的前提下，决策应该做到投资经济效益的最大化和投资成本的最小化，重点分析其投资的经济效益。路桥项目的财务投资规模巨大，资金需求量大，工期长，所以其资金的回收期长。对于一般的路桥公司不可能有足够的资金以投资这种规模巨大的工程，所以这就需要借助各方面的力量来进行路桥筹资，在足额筹资的基础上，对其进行设计投资施工而后进行事后评价。在路桥项目管理方法上，一般一个项目的执行过程中有两种方法：项目管理方法和项目实施方法。路桥项目管理方法是关于如何进行路桥项目管理的方法，是可在大部分路桥项目中应用的方法，它是对路桥工程项目的整体规划。而项目实施方法指的是在项目实施中为完成确定的目标如某项路桥工程的设计施工而采用的技术方法。项目实施方法所能适用的项目范围会更窄些，通常只能适用于具体路桥项目的设计和实施。在路桥项目管理上，项目管理人员需要根据一定的优先次序关系组织资源去对具体路桥项目进行设计、施工，在必要的时候进行监理，从而保证项目的顺利实施，而不至于出现“停工待料”甚至是“推倒重来”的局面。因此，在一个合理的项目组织机构中，必须保证项目经理和体系结构设计师的有效配合。
3路桥项目管理中的若干建议
3．1 结合实际情况逐一落实
完整的项目管理还包括一系列专题管理，如：质量管理、进度管理、健康安全与环境管理、合同管理、信息管理、变化管理、风险管理、财务(或成本)管理等。路桥工程项目中的财务管理包括路桥项目的筹资管理投资管理等。这些专题管理并不完全停留在项目范畴内，它们的实施要依赖路桥公司、政府部门等诸多相关部门的配合；如果一开始就准备在一项目实施中进行全面的项目管理，会存在相当大的难度，因为就路桥公司本身的内部运作还不足以支撑这样的全面项目管理，而且大部分人员也不可能在一开始就能全部领会这么多的内容。要让项目管理真正进入实际业务运作中，应该结合实情逐步落实项目管理理论中的各项内容。比较合适的步骤是：第一阶段，先进行一般意义上的项目管理。对路桥项目进行技术上的和经济上的分析，评价其可行性问题，并对合同进行深入的研究，做到可以清楚的定义项目管理的目标、范围及工作成果等，在这个阶段应该确保对项目管理方法和项目实施方法及体系结构有清楚的认识和理解，并掌握适当的项目管理工具；第二阶段，全面实施质量管理。对工程施工进行监督，重点把握工程质量关，同时对工程项目进行成本控制、进度控制、健康安全与环境管理；第三阶段，全面实施变化管理，完善信息资料的整理，做好项目的竣工与评价工作。
3.2 全面落实风险管理与财务管理
风险是事物本身的不确定性，风险管理要求在路桥项目工程管理中把好质量关，同时做好路桥工程的财务筹资与投资决策。风险管理：从预防和分散风险两个角度来考虑。
3.2.1 从预防角度来考虑，路桥公司应当在投资项目开始之前，通过加强可从行性研究从宏观和微观两个方面对投资项目进行认真分析。从宏观方面来讲，主要分析国家经济政策、社会政治经济形势、资源供求情况等内容，从而正确选择投资的时机；从微观方面来看，主要利用各种经济与技术分析指标，选择正确的分析方法，测算各种投资的预期收益率、现金流量等指标，来选择正确的投资方案。
3.2.2 从分散风险的角度来考虑，由于风险是未来经济生活中的不确定性引起的，可以通过多元化的投资组合来控制风险的发生。一般来说，多个项目的投资风险小于单个项目的投资风险，甚至一个单项投资风险较大的项目，若能配以适当的投资组合，还有可能完全消除风险。
3.2.3 此外，还可以通过其他措施来转移风险，如改购买固定资产为融资租赁等。筹资与投资管理：筹资原则的确定是筹资决策的总的指导思想。路桥工程建设筹资与其他用途筹资一样，必须进行成本、风险与效益的权衡，做到及时性、效益性与科学性相结合。同时要做到筹资与投资管理的统一，即做到筹资的成本、风险与投资效益的权衡，在适度的风险下，做到筹资成本最低，投资效益最大。投资效益是一种事前的决策行为，它是在投资之前经过可行性分析的结果：因此，在筹资决策中，效益性原则就是做到筹资成本最低，在筹资财务上，筹资成本最低等价于筹资的结果将得到最优的财务资本结构。
3．3 加强健康安全与环保管理
健康安全与环保管理是项目管理以人为本，更加人性化，更加进步的体现，是代表项目管理更加完善的一个里程碑，也是未来项目管理发展的方向标。在最近关于项目管理这方面的新闻报道中，我们发现健康安全与环保管理，在现实中其实只是形同虚设，没有实际的意义，因此才会出现很多安全事故。健康安全与环保管理主要分两个方面：①强调在过程中和项目完成后对人的健康与安全的影响；② 项目在过程中和项目完成后对周边环境造成的影响。在这两方面中项目完成的影响主要由业主和设计在初期的综合分析的时候进行考虑。对于现场项目管理来说，只需要对过程中进行负责；在现在我国项目管理还不完善的情况下，健康安全与环保管理对很多项目管理来说还是一片空白，即使存在也是不具备实际意义。因此要做好健康安全与环保管理应做到如下工作：在一个项目开始的时候，应对整个项目进行划分，将涉及到人健康安全与环保的工作进行分类汇总，并根据轻重等级制定切合实际的相应的预防及应急措施，上报相关单位进行审核，通过后方可继续该项目。应制定相关的培训及教育机制，做到对每一个参加该项目建设的工人及管理员进行培训及教育，专职人员做好相关的记录并定期进行检查，各种防护工具及设备也定期进行检修，确保工具设备工作正常。对重点进行的观测数据应及时的进行整理分析，对出现的异常情况应仔细分析清楚后方可继续进行该项目。
4 结束语
道路工程项日管理是一项长久的工作，他有自己的运作系统和程序，集原则性、技术性和灵活性于一身。运用管理部门的权威执行实施。能否顺利进行，很大程度上取决于这个工程的管理是否到位，因此，我们在道路工程建设项目管理工作中，一定要抓住工作重点，保证工程施工的安全，抓好工程施工的质量，协调好各方面的关系，是工程项目达到质量高，成本低的目标，为我国的建设事业贡献自己的力量。
参考文献
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[3] 田德春．关于建设工程项目管理的若干问题[J]．北京物资流通，2008. 04
【关键词】行政行为 违法性继承 判例研究
序言
在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。
所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便自然成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。
现代行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。
本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。
需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。
一、典型判决事例中的表述
登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。
（一）事实概要与判决的主要内容
1．事实概要
2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。
沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合GB 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合GB14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。
2．判决的主要内容及争点的归纳
北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”
概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。
其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。
其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。
（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承
通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。
第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。
对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。
一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：
根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。
上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。
而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。
从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。
具体而言，由该案判决引出的问题是，Ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。
Ⅱ．与上述Ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？
另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。
二、学理上的基本思路
正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。
在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。
尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对发展至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展历史中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。
（一）主要学术观点
1．行为之间效果关系的角度
战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]
这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]
另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]
2．救济目的的角度
从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。
从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]
这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]
（二）学理的归结点
1．重点：行政争讼制度
上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。
在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。
起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。
2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件
由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。
在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。
3．载体：判例
尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。
在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]
上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]
三、典型判决事例中的规范性
本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为中国行政法学中需要回答的问题。
（一）相关判决事例的表述
对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。
1．采积极立场的判决事例
在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。
该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：
对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。
在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。
2．采消极立场的判决事例
曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：
由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关法律规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。
在国家计委（其职权现由国家改革与发展委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。
与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：
本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。
从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。
（二）规范的构成及其涵盖范围
如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。
本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。
1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围
从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。
《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。
但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]
依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。
与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。
在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]
2．规范的涵盖范围—推论的基本点
司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。
整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。
其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。
其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业企业提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。
结语
本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]
以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。
二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。
就行政法学本身而言，本文考证的是我国既有判例所建立的“行政行为违法性继承”规范的构成及其表现形式，从判例研究出发进行分析，无疑可以为行政法学理论建设和行政法律制度建设提供一个新的立足点。当然，有关“行政行为违法性继承”的研究并不会仅限于本文的范围之内。另外，一些从法学的角度之外提出的问题，可以启发法学研究者从更多的角度和更深的层面认识“行政行为违法性继承”的问题。例如，日本行政学家足立教授根据对土地被征收者进行的调查后发现，有的被调查者甚至不知道“征收”具有强制取得的性质，而几乎全部被调查者都不知道“项目认定”行为属于赋予项目设立人强制取得权的行为。此外，他对三个大学的法学专业的大学本科生和研究生也进行了调查，其取得的结论同样如此。[30]由此他提出“知识之中的普通一般市民”这一概念，认为在当今社会，被征收土地的市民尽管具备着宪法上的权利意识，但是，其是否拥有实际运用这些知识的能力，尤其是在运用法律、行政的制度和惯例方面的能力值得质疑，而在土地征收法律制度中的项目认定作出之后，对于其自身的法定地位的变化是否具备明确的知识和信息，则更是如此。[31]我国也同样存在类似的情况，在拆除违法建筑的行政活动中时常可以看到，相对人对行政机关的确认建筑物违法责令拆除的告示并不提出法律异议，因为其并不懂得这种告示在法律上的性质。在此之后，往往在遇到强制拆除时，才会在对该行政强制执行行为提起的诉讼中表示对告示所载内容不服。这里暂且不论行政强制执行作为事实行为是否属于可诉的行为，在分析这类案件时，如果告示行为已过起诉期间，自然在法律分析的角度需要考虑是否承认相关行政行为彼此之间的“违法性继承”关系，但从足立教授“知识之中的普通一般市民”的角度而言，如果相对人因完全不具备相应的法律职业性知识而延误起诉告示时，是否承认该原因的存在，并将此“法化”为可以获得司法救济的诉讼要件，便构成了在法律判断中一个值得斟酌之处。
注释：
[1]为了对此进行明确查证，笔者曾向国内从事行政法和行政诉讼法教学的几十位友人发送电子邮件，询问是否见到过“行政行为违法性继承”的概念。回复的电子邮件中，多数为否定性的，少数的称在介绍德国或日本行政法学制度和理论的中文文献中读到过此概念。例如，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第400页；[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第97页。此外，笔者在CNKI中国智网的“中国学术文献网络出版总库”以“违法性继承”为关键词检索（检索日：2009年7月30日），其结果为零。
[2]“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”的判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第40 -43页。其他相关的判决事例将在本文的相关部分注明出处。
[3]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第5期，第43页。
[4]美浓部达吉[日本行政法（上）]有斐阁1936年、第257 - 259页、第940页。
[5]有关日本行政法学中行政行为公定力的各种理论，参见芝池義-[行政法総论讲義（第4版補订版）]有斐阁2006年、第148-149页；前引[1]，盐野宏书，第94页。
[6]参见*田春男「违法性*承继、小早川光郎·宇贺克也·交告尚史编『行政判例百选Ⅰ[第5版]、有斐阁2006年、第168页。
[7]参见田中二郎[新版行政法上卷]（全订第二版）弘文堂1974年、第327页、第330页注4。杉村敏正[全订行政法讲義総论上巻]有斐阁1969年、第238页。
[8]参见前引[1]，盐野宏书，第95页。
[9]参见前引[1]，盐野宏书，第98页。
[10]如同中国《行政诉讼法》第39条以及《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第41、42条规定的起诉期间一样，日本《行政事件诉讼法》第14条第1款设置有主观起诉期间规定，“自知道处分或者裁决之日起超过六个月时，不能提起撤销之诉”，且该条第2款还规定了客观起诉期间制度，“处分或裁决自作出之日起超过一年时，不能提起撤销之诉”。
[11]参见小早川光郎「先决问题と行政行为、田中二郎先生古稀纪念『公法の法理（上）、第387页。*田春男[行政行为にぉけゐ违法性*承继]、大阪学院大学[法学研究]10巻1·2号、第207页。
[12]参见*田春男[行政行为*けゐ违法性*承--事业认定と収用裁决を中心*]、民商法雑志第111巻第1号、第16页。
[13]参见福井秀夫「土地収用法にょゐ事业认定の违法性の承继、西谷刚他编 [成田頼明先生古稀记念·政策実现と行政法]有斐阁1998年、第238页。
[14]参见前引[13]，第255页。
[15]参见市原昌三郎「行政行为*违法性*承继、金子芳雄他编[行政法上卷]法学书院1974年、第134页。
[16]阿部泰隆[収用と補償*诸问题（上）]、自治研究62巻11号、第20页。
[17]参见芝池義-[行政救济法讲義（第3版）]、有斐阁2006年、第79页注(1）。
[18]参见坂出市土地区画整理事案取消请求事件。高松地判1989〔平元〕·3·30、高松地判1990〔平二〕·4 · 9。
[19]参见有关否认项目认定与征收裁决之间存在违法性继承关系的判例有成田空港第一期工事土地收用事件（千葉地方裁判所判决1988年6月6日）。
[20]前引[13]，第282-283页。
[21]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第11期，第34-35页。
[22]参见北京市第一中级人民法院行政判决书，(2001）一中行初字第149号。
[23]前引[21]，第36页。
[24]《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第40页。
[25]有关立法者对《城乡规划法》第40条第2款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”的内容解释，参见吴高盛主编：《中华人民共和国城乡规划法释义》，中国法制出版社2007年版，第133-135页。其中，对“建设工程设计方案等材料”的说明，采用了非穷尽性的例示列举主义方式，因此，至少在形式上该种立法表述方式与使用“有关批准文件”的表述方式一样，仍然有着容纳批准环境报告书的空间。
[26]有关环境权的性质，参见吕忠梅：《环境法》，法律出版社1997年版，第五章。
[27]前引[21]，第36页。
[28]从学理上严格而言，外部效力是具体行政行为的基本特征之一，因此，元外部效力的行为不属于具体行政行为。但是，在处于国家和社会转型过程之中的我国，行政体制与商业组织之间在相当程度上具有国外理论无法概括的复杂特性，尤其是铁道部这样的政企合一性组织更具这样的特性。在尚无更多的研究成果铺垫的基础上，笔者暂且使用“不是具有外部效力的具体行政行为”这一暧昧的表述用语。
[29]有关我国法律制度中成文法与判例的关系方面的研究，可参阅近期有关“指导性案例”的相关文献，但其中的研究思路主要倾向于应然性的制度设计，具有实证性的研究成果主要有《华东政法大学学报》2009年第1期“大陆法系判例制度及其借鉴意义”中的各篇论文，其中，对我国行政法律制度中成文法与判例关系展开研究的有，朱芒：《行政诉讼中判例的客观作用—以两个案件的判决为例的分析》，载该期第106-114页。
市人事劳动社会保障局局长、党组书记
7月16至18日，为进一步推进创业创新，破解发展难题，我与谢海君、张伟两位副局长及相关处室的负责同志一起，分赴普陀沈家门、六横和岱山高亭等地进行民主恳谈、民主听证，倾听了普陀企业缓解“招工难”问题，与六横企业恳谈渔农民技能培训，在岱山就出台渔农民养老保障政策进行恳谈。我把这次的创业创新民主恳谈和听证会当作了解基层的好机会，边倾听，边思考，边切磋交流，颇有收获和感悟。
感悟一：学会了一门技术等于捧住了一个饭碗。六横是我市船舶修造企业重点集聚区域。这两年，我记不清有多少次来六横，主要目的只有一个，那就是通过六横这个点的探索，把渔农村富余劳动力培养成为技能人员，输送到以船舶企业为重点的生产一线，为我市船舶工业的快速发展提供强有力的人才保障。通过恳谈，我深深地感受到，在市场经济时代，你要有个铁饭碗，就必须掌握一门扎实的技术，而富余渔农民劳动力和需转移就业人员，学会了一门技术等于捧住了一个饭碗。下一步我们在七大岛推广建设渔农村技能培训基地，让更多的渔农村劳动力拥有一技之长。
感悟二：缓解“招工难”不单单是企业的责任。“招工难”现象是近年来企业在发展过程中遇到的难题。不少劳动密集型产业，因工作简单、劳动强度大，员工以外来农民工居多。但一到农耕时节，那些农民工就成批请假，单位不允许，他们就全部辞职另谋他业，这样严重影响了企业的生产。走访中我们还了解到，企业要解决职工的住房和吃饭问题也是个难题，__房价、房租都高，有些农民工图便宜，都租住在本地的民房里，给管理外来员工也造成了很大的麻烦。我感到，要解决企业“招工难”或者“用工短缺”现象，政府部门有不可推卸的责任。市人事劳动部门已经在江西、河南、广西、甘肃、四川等省建立了市外的劳务协作基地，在安徽、河南、四川、湖北等省建立了22个外来务工人员引进点，这在一定程度上缓解了__的“招工难”问题。但用工的主体毕竟是企业，__的企业要在用工待遇和环境上不断改善，通过制度的完善和企业文化的创建，这才是破解“用工难”的“良方”。
感悟三：渔农民养老保障政策的出台意义深远。__市渔农村养老保障制度的拟定历时数年，这期间我也多次到渔农村调研，广泛听取基层意见。现在这个政策框架几易其稿，总算出台在即。为确保政策的科学性、实效性和可操作性，我们到岱山县召开渔农村养老保障政策恳谈会，听取对我市渔农村劳动力养老保障政策的意见建议。没想到，这些渔农村社区负责人和渔农民的二十多位代表对此极其关注，与会人员 畅所欲言，根据渔农村实际，分别对办法中的参保范围和对象、缴费基数和比例、养老保障金待遇计发及管理等问题提出意见,为进一步完善《办法》、《意见》提供借鉴。我深切地感受到，社会保障是民生工作的重点，事关稳定大局，面临着人口老龄化、大规模人口流动和就业方式多样化的挑战，迫切需要我们提高保障能力，让广大人民群众共享改革开放成果。因此，我们必须始终把“关注民生、重视民生、保障民生、改善民生”放在我们工作的首位，以解决群众切身利益为切入点，实现政策、体制和机制上的新突破。
让报纸覆盖更多受众
日报社社长、党委书记
随着这些年我市经济社会的快速发展，一批大中型企业和重点发展区域逐步出现。如何让我们的报纸在这些企业和区域得到及时跟进，既能有效传递党和政府的声音，也能及时反映当地百姓的呼声，让报纸覆盖更多受众，让主流舆论影响更多读者，成为摆在我们面前的一项紧迫任务。近日，我带领社里有关部门的同志先后到一些重点企业和发展区域围绕这一主题开展恳谈，觉得做好这项工作，我们要做的事很多。
感思一：让报纸覆盖更多受众，首先要把报纸办得贴近百姓。这是当下报纸走进广大读者的重要前提。现在人们获取新闻的渠道甚多，广播、电视、网络、手机等等。怎样使我们的报纸始终成为广大群众获取新闻、丰富文化生活的重要媒体，无疑首先要把我们的报纸办好。换句话说，要坚持贴近实际、贴近生活、贴近群众，把体现党的主张和反映人民心声统一起来，把坚持正确导向和反映社情民意统一起来，面向基层，服务群众，以人为本，增强新闻报道的亲和力、吸引力、感染力。
感思二：让报纸覆盖更多受众，需要突破一些传统做法，不断创新。发行党报多年来，我们一直沿用市委向各单位各部门下指标发文的办法，这个办法的好处显而易见，但缺陷是数量多年不增，发行覆盖没能随着经济社会的发展而同时扩大，尤其是企业的订阅情况滞后，对新兴企业特别民营企业往往是文件所没能顾及之处，变成发行工作的薄弱区。我市这几年快速发展的区域如六横、金塘等原来都是乡镇，这些年大企业落户、人口集聚，但我们仍然按传统乡镇运行显然已跟不上发展需要。让报纸覆盖更多受众，就需要突破一些传统做法，不断创新发展，更充分地发挥党报的作用。
感思三：让报纸覆盖更多受众，需要周到和细致的服务。提高发行的质量是报纸发行工作的主题。服务到哪里发行才能延伸哪里，发行的质量到什么程度报纸的覆盖才能到什么程度，这是密切关联的。为什么有些人群较多的地方我们的发行多年没大的变化，相反有些人群并不多的地方发行量却不少？究其原因与发行工作的服务质量紧密相联。现行既需人到、物到，还需心到、情到，同时还要讲时效、讲便利等等。
感思四：让报纸覆盖更多受众，需要创新和延伸更多渠道。传统做法就是以直接的报纸到达为通道，这个渠道今天当然仍是主线。但社会发展到今天拓宽新渠道的责任已历史地落到了我们的肩上。如在人群较密集的地方设置时尚新颖阅报栏，为人们在一个开放的公共场合提供信息传播窗口；又如通过网络开通多媒体数字报，为
交通不便的海岛和远在外地的读者第一时间提供新闻。 树立绩效理念 推进绩效审计
市审计局局长、党组书记
7月底, 我局召开了民主恳谈会，围绕加快推进绩效审计这一议题，与广大审计干部进行沟通交流，征询推进绩效审计的意见和建议。市局领导班子成员，各县区局、市局各处室代表参加了民主恳谈会。通过民主恳谈，我深深体会到，要加快推进绩效审计，树立绩效理念是前提，开展实务创新是手段，提高人员素质是根本。
一、树立绩效理念是前提。从恳谈会的情况看，近年来，我市两级审计机关，通过组织业务骨干参加省厅组织的绩效审计培训、开展绩效审计研究、学习《浙江绩效审计模式实例》等多种形式，统一思想，提高认识，将绩效审计作为推动审计转型的关键来抓。通过学习实践，审计人员对绩效审计内涵的认识理解不断加深，形成了一种不管项目是否冠以绩效审计的名称，都应当关注绩效，将绩效理念贯穿于每个审计项目之中的共识。但这种认识还是初步的，我市的一些审计项目离真正意义上的绩效审计还有不小的差距，各县区局、市局各处室也不平衡。因此，要进一步强化绩效审计理念，结合年度学习、培训和实践，进一步加深宏观经济调控、行政体制改革、公共财政管理体制改革等方面的了解，促进全体审计人员进一步提高开展绩效审计重要性和必要性的认识。
二、开展实务创新是手段。在恳谈会上，大家谈到开展绩效审计有不少困难，如评价标准。我认为，在目前阶段，绩效审计还没有一个固定的模式。因此，我们要勇于实践，大胆探索，既不能操之过急，也不能裹足不前，尤其不应将有限的精力浪费在争论上，做到只探索不争论。重点要在以下主要环节上创新绩效审计：一是在审计项目选择立项上创新。我市两级审计机关要广开信息渠道，广泛听取各方面意见，向党委政府、部门、社会公众、审计机关内部征集审计事项，提高社会参与度。在确定项目前，应对被审计事项或单位的信息进行充分分析，基本了解现实中存在的主要问题或突出问题，这些问题的可改进性以及未来的发展趋势，以及实施该项目的意义、审计所要达到的目标、预计可取得的成果。在此基础上，对申报项目进行论证。二是在审计实施方案编制上创新。要对审前调查这一审计实施方案的前置环节予以规范，使审前调查结果真正成为制定审计实施方案的依据。绩效审计实施方案不能停留在审计组层面，而应该区分项目的轻重程度，对重大审计项目实施方案实行论证制度，论证方案的可行性；解决好审计目标、重点内容、审计手段等问题。三是在审计技术方法运用上创新。目前需要解决的最大问题是如何摆脱对财务收支审计方法的依赖和束缚。绩效审计的方法不在于多先进而在于管用，可以根据不同项目的不同情况，选择不同的审计方法，无论选择什么样的审计方法，实质都在于如何实现审计目标，即方法能为准确地实现审计目标服务。审计人员要善于做到“抓住一点不及其余”，突出重点完成审计任务。
三、提高人员素质是根本。据有关权威机构分析，现今审计人员所掌握的知识中符合绩效审计需要的不到20%，距离绩效审计对审计人员复合知识结构的要求还存在很大差距。而审计人员的素质和水平直接影响着绩效审计质量的高低。绩效审计需要多样化和创新方法，需要多学科的知识。审计人员在开展绩效审计时需具备相应的独立性和胜任能力。这里的胜任能力除了传统财政财务审计所要求的胜任能力的含义外,还要求审计人员具有不同于一般的政府工作人员的才能和更加专门的专业知识。即要掌握一定的宏观经济决策、经济管理等方面的知识，以便在评议政府业绩时形成深刻而中肯的判断。因此要对现有审计人员进行后续教育,提高他们的政策理解水平，既要把握宏观经济政策，又要把握微观经济政策，从而把握审计工作的方向；提高他们的行政管理知识水平，把握现代行政管理过程中带有规律性的东西，加强理论修养，提高分析问题的能力；提高他们的审计技术水平，充分运用计算机技术，不断提高审计能力。
把准方向 明确责任 强化服务
市人口计生委党组书记
8月6日下午,市人口计生委召开了人口计划生育惠民政策落实民主恳谈会，邀请计生育奖扶、公益金、优生促进工程、并发症病人等计生服务对象及基层计生工作者代表、市人大、政协、纪检部门的领导参加恳谈会，气氛热烈、态度诚恳，达到了预期的目的，本人深受教育，感触很深。
一、育龄群众是最可敬的人。多年的计划生育工作经历告诉我：人口计划生育工作取得的巨大成绩，离不开党和政府的领导、社会的支持、计生工作者的艰苦努力，但更大程度上取决于广大育龄群众的认同、支持和奉献，甚至部分育龄群众还由此承担了风险。如：有的成了计划生育并发症病人、几十年受病痛的折磨，甚至丧失劳动能力；有的独生子女发生意外伤残、甚至意外死亡，育龄夫妻又过了最佳生育年龄，他们长期经受巨大的精神、经济压力和孤独的困扰；有的农村家庭养老发生困难等等，我深感同情和不安。但在恳谈中，我没有听到她们的抱怨、责怪，更多看到的是她们对自己不幸、困难的坦然面对
，对国家计划生育政策的深深理解，对在特殊条件下造成手术并发症的谅解，对基层政府和计生工作者的长期关心照顾表达的感激之情，对政府出台惠民政策怀有感恩之心。计划生育并发症病人潘翠珍说：“每月有300元的生活补助费虽然不能从根本上解决自己的生活问题，重要节日还上门慰问，政府这么重视自己感到很安慰，事情已这样了自己心情要好，要好好生活”。多么朴实的语言，多么崇高的境界，使我肃然起敬，这就是我们可敬、可亲的育龄群众，我们没有理由不加倍努力为她们服务，实实在在为她们做好事、办实事，否则，我们将无颜面对她们。
二、群众的需要就是我们的工作方向。在恳谈中，我感觉到：经过这么多年的计划生育工作，广大群众的生育观念已发生了很大转变，实行计划生育已成为绝大多数群众的自觉行动，而更多的群众更关注的是优生优育、生殖健康，生一个健康、活泼、聪明的孩子，更是每一个家庭的共同愿望，所以群众更渴望得到这方面的知识。然而，近年来，我市出生缺陷率居高不下，全市出生缺陷率为12.96‰，而对有出生缺陷患儿的家庭来说概率是100%，对整个家庭将带来灾难性的打击，对社会也是沉重的负担。普陀区勾山街道代表讲述的她的亲身经历，更说明了这一点。我更深切地感受到，作为人口计划生育部门一定要想群众之所想，急群众之所急，解群众之所难，根据群众的需求逐步调整工作的重点。当前要把优生优育，提高出生人口素质摆到人口计生工作的更重要位置，采取切实有效的措施，加大对目标人群的宣传教育、咨询服务，大力倡导婚前医学检查，加强孕前优生检测，开展出生缺陷预防。严格病残儿童鉴定，对鉴定后符合再生育的人群，加强指导、监测，降低出生缺陷发生风险。
三、解决群众的困难就是我们的责任。在恳谈中，我也深刻感受到，近年来，计划生育部门经过积极的努力，为育龄群众做了不少实事、好事，争取政府出台了一系列计划生育惠民政策，深受广大群众的肯定和欢迎。但我们意识到，这些计生惠民政策还是最基本的、低层次的、小范围的，还有一些育龄群众的实实在在的困难和企求，还需要我们进一步关注，需要我们继续作不懈争取、努力。如：如何随着经济社会的发展而逐步扩大计划生育惠民政策范围，惠顾更多的计划生育家庭，提高惠民政策的执行力度，更大程度上解决计生家庭的实际困难；如何进一步落实并发症病人的医疗费问题，使受长期病痛折磨的并发症病人病有所医、老有所养、生活上有保障；如何争取完善奖扶制度，使实行计划生育的城镇无业居民与农村居民同样享受计划生育奖扶政策。这是我们计生工作者的责任和使命，我们每一位计生干部必须站在服务对象角度上，想其所想，尽我所能。
四、倾听群众的意见是我们的基本工作方法。经常与群众进行沟通交流，真诚倾听群众意见、征求群众建议，是政府行政机关的基本工作方法。尤其是人口计划生育的部门，直接管理服务对象是育龄群众，更需要我们经常与广大育龄群众沟通，了解她们的所思所想，所需所求，才能有助于我们根据上级的要求结合群众的实际需要适时调整工作思路；能更好地了解人口计划生育各项政策、措施在基层的落实情况及政策、措施不完善的地方，并得以及时完善提高；有助于各级计生干部强化执政为民的理念，提高做群众工作的本领，树立心系群众、民主务实的新形象，也有助于我们提高决策的民主化、科学化。 关键在于抓根本 保满意 重落实
岱山县建设局局长
根据我县“树新形象、创新业绩、促新跨越”主题实践活动办公室的部署要求，7月24日上午，我们邀请来自县人大、县政协、县纪委、部分县属单位、社区干部、建筑企业的9位民意代表召开创业创新民主恳谈会，与我们相关单位（科室）负责人围绕加快重点工程建设、加强城市管理、深化队伍建设三个议题进行热烈探讨。
会上，代表们踊跃发言，他们从干部形象作风到党风廉政建设，从重点项目实施到工程质量监督，从马路市场管理到执法队伍建设，从城区公厕选址到城市总体规划，从小区绿化管理到市政设施维护等多个方面，提出了许多好的意见和建议。我同与会的班子成员、中层干部一边听取代表们的发言，一边一一作记录，并不时对有关问题进行解答。会议结束后，我把代表们的意见建议认真进行了汇总梳理，研究制定整改措施。在面对面的座谈交流中，我看到了平时工作中的不足与欠缺，体会到了干部群众对建设工作的关心和支持，感受到了民主恳谈会的独特优势和作用。通过民主恳谈，我认为建设工作得民心的关键在于抓根本、保满意、重落实。
一是抓根本。建设部门是政府的重要职能部门，承担着城乡规划建设管理的诸多职能，建设部门的许多工作又事事涉及老百姓利益，件件关乎民生大事。为此，我们在工作中必须始终抓住“建设为民、民生为本”这个根本，通过提升民生保障能力和队伍建设能力，不断解决建设工作中群众关注的热点难点问题，发展好、实现好、维护好人民群众的根本利益，努力建设人民群众满意的县城，使建设工作得到领导和群众充分的认可度和更高的满意度。
内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。
引言：一道法教义学难题
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（下文简称“《解释（二）》”）第8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第44条第2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（下文简称“《解释（一）》”）第9条之后，[1]对批准（登记）生效合同制度的进一步完善。[2]
《解释（二）》第8条（下文时或径称“本条”）选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成立、生效二分的做法源自德国法，后为日本及我国所取法。就此二分有否实益，晚近颇多争议。[3]本条为观察这一二分格局提供了难得的样本，它足可显示，至少在批准生效合同上，二分无论有否实益都已是给定的事实。在直观的层面上，二分做法使合同作为“生命历程”被划为三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保护缔约自由为主，符合特别要件时始有缔约过失责任发生；生效后则恒以“有约必守”为优先，一旦违反即生违约责任，仅在消费者撤销权、试用买卖选择权（《合同法》第171条）等极为罕见的情形下存在例外。其中前者（即成立前缔约阶段）的法律关系较为复杂，直接体现在：何时发生缔约过失责任、责任发生后究竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取的合同成立后生效前这一区间，涉及的问题更加复杂。
首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效力未定阶段，但又具备了在先效力，可依诚实信用原则解释出大量“法定的”义务关系。此外当事人自己的约定，除了那些须待批准的以外，也可能已是有效的“意定”义务的来源，义务来源如此多样，责任构成自然复杂。其次，在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引缔约过失，在比较法例上既有支持也有反对，[4]从《合同法》第42条的文义看似勉强可行。[5]但是本条所给出的救济方式如“判决相对人自己办理”似非缔约过失责任所可囊括，它对于损害赔偿有何影响亦为“信赖利益”说所不能回答。
不过这还很难说就是《解释（二）》第8条的“短处”，因为即便是在德国法上，[6]理论通说、判例和权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题批评德国的理论和判例说：
按照理论和判例，一般来说，如果合同当事人阻碍了批准或者没有为批准的做出尽到努力，仅发生基于缔约过失或者《德国民法典》（下文简称“德民”）第826条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请求权。尽管合同约定就其生效须有批准，合同当事人有关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定，它也理所当然地因须批准合同之缔结而生成，该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之上当事人有此义务，不得阻碍批准或致其延误；当一方的配合为促成批准所必需时，对方取得有关必要协作的履行请求权。[7]
缔约过失抑或违约责任？这段话里交代了严重分歧。且即便是在弗氏的语境里，是否所有申请义务都可以强制履行，以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限，也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称，在此情形“仅能考虑消极利益赔偿请求”。[8]
这是一道德国法也未解决的法教义学难题：在此区间生活样态的缔约过程过于复杂，以至于在制度样态的缔约法中难以“对号入座”。这道难题还“化身为”多层次多角度的矛盾：在缔约行为的层面，它体现为究竟是将“成立后生效前”与“成立前”一起把握还是与“生效后”一起把握；在当事人义务的层面，它体现为究竟是定位于“附随义务”还是定位于“（从）给付义务”；在责任形态的层面，它体现为究竟是缔约过失责任还是违约责任；在救济方式的层面，它体现为究竟是允许实际履行还是仅允许损害赔偿；在赔偿范围的层面，它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果以一根长度有限（体系的限度）的绳子来隐喻因应实务的概念体系，那么在这根绳子上原本以清晰的线性秩序安排了“合同生效一违约一违约责任”这样的环节（后来又依样产生了不那么清晰的“合同成立前一缔约过失一信赖利益”），每一个环节界定分明，大珠小珠穿成一串，显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍，各个环节陡然生变，诸多概念纷纷登场，大珠小珠挤作一处。此时如果还要追求概念法学的理想状态，就每个环节问个明白，把整条绳子彻底捋直，结果恐怕不是重还清晰秩序，而是分崩离析，散落一地。
那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊，承认每个环节确实有多个选项。为了从中选择一项（如果干脆不选则是主动放弃了体系这条“绳子”），一方面应该重新审视相关制度间的关系；另一方面朝向事实，将生活样态的缔约关系通过“法律构想”，[9]纳入协调之后的制度体系，在价值评价的指导下实现“相同事实相同处理，不同事实不同处理”。其最终取向可能仍保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子。以上两方面工作贯穿全篇，例如下文“与邻近制度的关系”即专注于前者，但是后一方面的“法律构想”也如影随形。
一、与邻近制度的关系
在法律继受的过程中，后发法域容易被动地接受母法的制度体系，而不问制度界别之“所以然”。这本来也是法教义学的一项优点：借助制度体系储藏价值，降低法律决策成本，避免时时事事从零开始工作。[10]但是，当面对的是批准生效合同这种“难题”时，上述“优点”即难谓优点，反会助长思维的惰性。此时打破惰性，探本溯源，理清临近制度在法学评价上的关系，也便成了解决“难题”的出路。[11]这项工作在一定程度上，也是下文考察“适用范围”和“注释难点”的理论先导。
（一）与预约的关系
《解释（二）》第8条所称合同是已经成立的合同，只是其生效系于未来的批准而已，似与预约无涉。但这只是最初的印象。依通说，预约之所以既非时时必须却又有其重要性，就是因为当事人之间常常存在某些障碍不能当即缔结生效合同，却又须保持约束力以留待最终实施合同行为，这些“障碍”往往就是尚未获取的机关或其他第三人的批准 。[12]所以批准生效合同是预约的多发领域。这一观点晚近受到批评，批评者称，附条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为可取。[13]该批判说能否撼动通说暂且毋论，但可以肯定的是，即便是对通说的批判，也在印证：面对同一生活样态的缔约事实，是承认预约还是承认须批准的本约或是别的什么，往往是“构想”的结果。[14]这种模糊性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的影响。
首先，预约制度对合同形式要求的态度可能影响批准生效合同。[15]预约原则上不受本约形式要求的限制，仅在以下情形有所不同：该法定形式并非仅为加强证据，而有警示功能以防当事人仓促接受约束，此时预约才适用其形式要求。[16]所以，出口技术合同虽根据《技术进出口管理条例》应制成书面，但是在达成合意未订立书面时，其预约即未必不能执行。这显然会促使当事人在“预约”和待批准生效之“本约”间摇摆。其次，针对本约的批准要求，预约同样被认为原则上不受限制。[17]所以在颇有影响的“仲崇清诉金轩大邸公司案”中，[18]双方之间商铺订购协议若被认定为房屋预售合同之本约，则将如被告（卖方）所愿，因未经预售批准而无效；但是相反，法院却认定了预约的独立存在，其效力即不受批准程序的影响。由上可知，合同形式和批准要件对效力的影响无疑会成为当事人选择预约或本约的进路时重要的考量，但这还不是唯有的两种考量。其第三大考量是预约与本约在合同确定性要求上的不同，尽管就预约的确定性在比较法的理论和判决上多有反复，[19]但可以肯定，在具体事实面前，构成预约的确定性要求毕竟会较低一些。而其第四大考量，则是预约“违约”救济方式及其赔偿范围与批准前“缔约过失”之间的区别，因为二者都不甚确定，[20]所以这一考量更为复杂。
这些构成要件及法律效果上的重要考量就像请求权竞合那样，会给当事人“趋利避害”提供广阔空间，但是这并非典型意义上的请求权竞合，因为“预约与本约相区别是首先应该坚持的”，[21]一旦通过“法律构想”承认了其中之一就不能如自由竞合那样任由当事人选择。它是“前竞合”的“区分”，是法制对待竞合问题惯用的第一步—区分原则的体现。不过，请求权竞合那种因法律技术设计而翻云覆雨的弊端在这里一点不缺，故而在法学评价的层面上，应该看到预约与批准前合同均属于缔约过程中动态的约束，具有意定缔约强制的色彩。应在诸多方面强调“相同事实作相同处理”的可比性，并在区分之后像竞合理论中请求权相互影响说那样，汲取被排除制度中合理的评价因子，以尽可能缩小择取进路时“投机”的空间。
（二）与条件的关系
本条所涉合同的效力系于批准，附有法定生效条件。法定条件是非真正条件，[22]不能直接适用有关条件的规定。不过这些区别并不影响条件制度在本文主题下的借鉴意义，因为批准生效和真正的生效条件都带来了一个效力不稳定的状态，其间合同当事人都负有忠实、审慎行事的义务，而权利人则拥有一项期待权。由于各批准要求意旨迥异，各自的特殊规定又多简略，民法对“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围理论，在“相同事实相同处理，不同事实不同处理”原则的指导下，更加凸显了比照价值。值得注意的是，这种作用方式既不是“直接适用”，也不是“类推适用”，而只是评价时的征引。[23]申言之，有些情况下，批准要件有任意条件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此时尽管是法定的批准要求，但是也以意愿权利人的选择自由为优先，[25]而起到为当事人提供犹豫庇护机制的作用；在另一些情况下，一旦依约申请，批准即为必然，而且依规范目的此一批准要求也无意给批准义务人以特殊保护，此时若因批准义务人阻挠而未获批准，虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45条第2款前段（相当于德民第162条）的规定，直接视为条件成就而要求实际履行，但是在损害赔偿方面参照履行利益之违约责任，以达到这种将阻碍条件和条件成就等同（Gleichset-zung）对待的效果，[26]似属合理。
例如公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门决定、人民政府批准（《企业国有资产法》第53条），其中前者应与公司合并由公司股东会表决决定（《公司法》第38、100条）相近，是合同成立的要件，而后者则是以政府批准为生效要件的显例，鉴于在国资保值增值方面，政府的批准和国资部门决定其实是同质的，所以此时该批准要件有“任意条件的色彩”。[27]再如农村土地承包经营权以转让方式流转的须经发包方同意（《农村土地承包法》第37条1款），这也是以批准为合同生效要件的情形（《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句），但是此处的批准要件对申请义务的影响更为复杂。一般情形下只要承包方提出申请即可获得批准，即使发包方沉默也将视为批准（前述解释第13条后句），所以有学者认为这种批准程序是无益的，“应不断弱化直至消失”。[28]相应地就申请人的责任来说，似乎也就符合上述后一种情形—既然一申请即批准，那么违反申请“义务”即须赔偿履行利益。这种见解深值怀疑，因为出让人一申请就必获批准还只是问题的一面；在另一方面，如果把这一批准程序放入乡村人情社会的场景里，我们可能体会到，它在农民失地之前提供了一个犹豫庇护机制：如果该农民毅然决然地非要转让承包权，村民集体只能同意，但当他通过申请行为向熟人社会公开此事时，就有了反思余地，也许有人出更好的价格，也许对自己的“脱产”更为慎重，总之只要犹豫了，就可以借助批准程序从交易中解脱。鉴此笔者认为，这一批准要件也应被视为“任意条件”，更应考虑农民的犹豫庇护，选择自由，而不宜依概念径直适用本条追究责任。
（三）与同意、追认的关系
我国现行法没有体现出批准生效制度与《合同法》第47、48、51条规定的追认制度之间的关系来。德国法对私法同意和公法机关批准也有区分，但仅影响批准行为本身的程序和效力，即后者是国家行为（所谓私法形成性行政行为，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力专门依公法程序法而定，不能直接适用德民第182至184条有关同意的一般性规定。[29]但是，须机关批准和须私法性同意的法律行为从行为成立至最终确定批准为止，都存在效力未定状态，在此未定状态各行为当事人之间也都具有类似的权利义务关系。[30]所以德国法统一把握公法、私法上法律行为实施前的允许（Einwilligung）、实施后的追认（Genehmigung），通称为须同意的（genehmigungsbedurftig）法律行为。[31]《解释（二）》第8条所关注者正是这个未定状态以及其间的义务违反，似应借鉴德国法的上述做法以统一把握须公法批准和私法同意的法律行为。这么做的好处是，促进本条和《合同法》等有关私法同意（追认）规定之间的“交流”，扩张适用范围；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批准的复杂交易场合，籍此充分考虑同意与批准的可比性，不致出现评价上的体系违反。
（四）与强制性规定的关系
当法律规定批准要件时，经常不只是为法律行为设置了一个生效要件，也是提出了强行的要求，而在必要时可施与惩罚。[32]所以在德国法上，违反禁止性规定实施未批准法律行为，将要面对德民第134条的适用问题。[33]于是施陶丁格评注就在该134条项下以第八章全章的篇幅专论“须批准的法律行为”[34]可见须批准行为与强制性规定的密切联系。《解释（二）》第8条将批准规定限定于“法律、行政法规”，与《合同法》第52条5项（与德民第134条相类）保持一致，也显示了参与制定的法官对二者之间的联系有所体察。
但是这种联系本身是不可靠的。所以，施陶丁格评注又颇为矛盾地进一步申说：不管是未批准的单方行为之无效还是双方行为之效力待定，都不是因为德民第134条，而是基于具体规定的批准必要性之意旨。[35]若合同当事人尽管明知机关批准的必要性，却事先企图不经批准而实施合同，则该合同不是效力未定，而是无效，不过无效的根据是德民第138条1款有关善良风俗的规定，而并非由于违反了强制性规定（德民第134条）。[36]
德国法上的这些矛盾叙述显示出，德民第134条在批准生效合同下直接适用的功能十分有限。这是“强制性规定”自身局限所决定的。例如德民第134条之前段就已主动将适用范围限于“法律无其他规定时”，这一限制反而取代该条本身成为人们关注的重点。[37]而即便是那些“法律无其他规定”的情形，也不是当然适用该第134条，最终还得取决于具体禁令的意旨。[38]
但是有关条文的这些局限并不影响它们对本文主题的重要性。相反，认识到这种联系以及“强制性规定”在其中的局限性，对于理解须批准行为至少有两大作用。其一，不汲汲于在法条中寻找“批准”字样，而从强制性规定的性质入手，考察其运作时是否存在机关同意或追认的环节，从而界定出《解释（二）》第8条适用的确切范围。其二，本条的适用与合同效力直接相关，既然违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的，[39]常须从规范目的入手判断，那么本条的适用也要以认清有关批准的规定之规范目的为前提。这些思想对下文“适用范围”的考察有深刻影响。
二、适用范围
（一）在批准和登记之间
根据本条的文义，其适用范围是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提出批准或登记要求的规定较多，但是直接在文义上将合同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文，大概只有《技术进出口管理条例》第16条这些极少数条文符合要求。如果严格遵照文义，那么本条的适用范围是十分狭窄的。
《解释（一）》第9条也关注到上述适用范围狭窄的问题，对于《合同法》第44条第2款的文义射程有所扩张：将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”的规定一体把握。不过在登记方面，仍坚持只有在条文文义将合同效力直接系于登记手续时，才因未登记而否定合同效力。这种做法有务实的一面，法律和行政法规对批准和登记的运用的确大不相同，批准的要求往往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否定的评价；而登记的要求要么只是主管机关备案的需要（如《技术进出口管理条例》第17条、《城市房地产管理法》第54条），要么只是合同履行的必然结果（例如物权变动登记或者企业设立、变更登记），其实都已经超出了合同本身，自然也不应影响对合同效力的评价。
随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权变动，[40]登记确实已很少影响合同效力，甚至连租赁这种法律明定须登记的合同，也实现了生效和登记的切割（《城市房地产管理法》第54条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条）。但是有一类针对物权变动的合同却偶然地将生效和登记绑定在一起，那就是划拨土地使用权抵押合同。如上所述，划拨土地使用权变动本应经批准合同才生效的，但是根据最高人民法院2004年司法解释（法发[2004]11号文）的规定，若划拨土地使用权抵押已经登记，即可认定其为经过批准。这样将批准和登记合二为一之后，划拨土地使用权抵押合同就由批准生效转化为登记生效，在登记之前，若抵押人拒绝登记，不能像一般抵押合同那样诉请实际履行，而应结合《物权法》第15条前段的规定适用《解释（二）》第8条。
以上是适用于登记的罕见例子，更多的则是批准要求。但是在批准要求方面，《解释（一）》第9条将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性规定的关系部分：违反具体的强制性规定是否影响合同效力以及因此而导致《解释（二）》第8条意义上的“缔约过失责任”，应以该强制性规定的规范目的判断为前提。
此外，要求批准或登记的法律、行政法规，其实也很少直接着眼于“合同”，假如严格遵照《解释（一）》第9条的文义，本条的适用范围仍是极为有限的。参与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称，“需要批准或者登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求”[41]但恰恰是这些行业准入型的规定，往往并不聚焦于某个合同，而是直指行业“门槛”本身，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。
可见，这些批准要求作为强制性规定，与合同效力以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联，尚需进一步探讨。在这方面，德国的做法颇多启示。
（二）德国法的启示
在德国民法和经济法中，存在大量有关合同的批准要求。[42]面对繁杂的批准规定，囫囵吞枣无法把握，必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准，德国法上基本的区分为：是其基础行为（Grundgeschaft）还是履行行为（Erfullungsgeschaft）须批准。[43]如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效。只要还未作出批准，任何当事人就都无义务给付，于是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此，基于这一尚未生效合同仍可根据诚实信用原则（德民第242条）使当事人负有义务（德民第311条2款、241条2款）。[44]违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请求权。[45]反之，当只是履行行为需要批准时，作为基础的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面临了给付障碍，该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付义务虽未届期，但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》第259条对义务人作出判决，只是必须表明在批准作出以后方可执行判决。[46]在批准被确定拒绝时，以上两种须批准合同的法律后果也各不相同，一为合同无效，一为嗣后不能。[47]
这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外，在须批准的基础行为方面还区分两种情况：其一，批准乃某一具体法律行为自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为。[48]前者如须批准的外汇业务或卡特尔行为；后者则以营业许可为典型。[49]
德国法这两个层次的划分有相同的实益追求，即借此把握批准对行为效力的影响，区分批准前不同的权利义务状态。[50]例如在具体法律行为自身须批准的情形，若是单方行为（例如解除或中止）原则上无批准即无效；若是双方或多方法律行为，则效力未定。而在“前置”批准的情形，欠缺批准时后续合同的效力即取决于被违反法律规定的保护目的，从而又将批准对合同效力的影响与强行性规定的影响联系了起来。
所以德国法上述分类经验的说服力，不在于路径依赖，而在于区分的“实益”。
（三）我国现行法的再整理
我国现行法下有关批准的规定也很庞杂，为求把握，可借鉴上述德国法学上的分类方法，但还应考虑我国的实际。
1.履行行为须批准者
如前所述，行业准入型的规定，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等所需的批准，对于为从事这些行业而合股设立企业的投资合同来说，似应属履行行为须批准的情况。申言之，企业的设立行为固然必须经历批准、登记方始有效（《公司法》第6条第2款），但是相关的合同（即发起人协议等），其意义原就在于为成立中公司（企业）提供合同基础，自无待批准、设立才生效。若批准被确定地拒绝时；或批准不再可能获取时；或其作出已绝无可能时，则该须批准的履行行为确定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时，即应承担不履行之违约责任。[51]如果在发起人协议中约定了由某方承担申请批准、登记义务，在该方违反时，就是典型的违约，而不必适用缔约过失的规定。所以行业准入如是针对企业设立行为的话，几乎没有本条的适用余地。
但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却大不相同，虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》的规定，合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般而言，发起人协议在公司成立之后即已完成使命，而为章程所取代，但是在前公司法时代出台的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”，其生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任，与公司章程适成双轨。[52]这是企业设立批准制度影响及于发起人合同效力的一种特例。在此情况下，可有《解释（二）》第8条的适用余地。
2．基础行为须批准者
基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效要件者和有“前置的”批准要求者。
（1）行为本身以批准为生效要件者
最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理条例》第16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资产转让合同（《企业国有资产法》第53条）、经营者集中协议（《反垄断法》第20、21、23条）、划拨土地使用权转让合同（《城市房地产管理法》第40条）也与此相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得，例如根据《农村土地承包法》第48条似要求批准前置，但这并非下文要阐述的“前置的批准要求”，因为此处须批准者即为合同本身--若无确定的合同条件，有关承包的“同意”或“审批”又从何谈起？并无“前置的批准要求”下那种独立于合同之外的批准（尽管该批准也可能发生于合同成立之后而似“追认”）。另如前引《技术进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第13条，技术进口的一般程序是先提申请，经批准获得进口许可意向书后方可订立进口合同，再将该合同提交第二次审批，批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠床架屋式的多次批准实无意义，所以在第15条规定，申请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口合同副本，由审批机关对申请及其技术进口合同的真实性一并进行审查，作出终极决定。
上列这些类型的合同均以批准为生效要件，是本条适用的典型情形。
（2）“前置的”批准要求
这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可中，例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等等。其他如商品房预售许可（《城市房地产管理法》第45条第1款第4项）、融资融券服务（《证券法》第142条）、农用地转用审批（《土地管理法》第44、45条）、土地使用权出让前的规划许可（《城乡规划法》第38、39条）等等皆是。
就此首先需要阐明的是，营业许可具有双向的影响：一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响合同的“履行行为”；另一方面对于后续交易也可能直接影响交易行为的效力，譬如获得许可以前擅自从事营业而与他人订立的有关彩票合同。
其次，这类批准对后续交易行为效力的影响依具体规定目的的不同而不同，本条能否适用也就不可一概而论，这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环，须具体判断。例如在德国法上，大量银行业务需要联邦监督机构的批准，未取得这一批准的银行业务应依法被禁止和处罚。[53]可是如果与一家银行订立了借贷合同，而因该银行未依法取得批准而违禁，这个合同却既非依德民第134条无效，也非效力未定或者单方面无效，而是一个完整有效的合同，借款人可以保留借款且须支付约定的利息。反之，存款合同则只具有有限效力，特别是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。[54]这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的在我国现行法下，彩票业务的批准因具有阻却赌博行为违法性的功能，事关善良风俗，似符合《解释（二）》第14条“效力性强制性规定”的规格要求，若未经批准从事彩票业务而与他人签订彩票合同，该合同无效而无适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准，但应属管理性强制规范，券商在受批准之前与投资人签订的具体合同因证券市场交易频繁，似不宜责其效力瑕疵，亦即无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。
注释:
[1]在《合同法解释（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下文简称“《外资纠纷规定（一）》”），其中第5条至第10条就外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定，该等规定将于下文纳入讨论。
[2]因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见，具典型意义的只是批准生效，为行文方便，下文一般仅称“批准”，而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。
[3]参见陈自强：《契约的成立与生效》，法律出版社2002年版，页342以下、347以下。陈氏认为成立与生效要件的区分，“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”，是德国抛弃的做法，却仍在德国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林：“合同的成立与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，页284以下；并请参看该书页314以下崔建远教授等人对该文的评论。
[4]支持的做法见德国法实务，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反对的做法见台湾“民法”第245条之一，将“合同成立前”明定为缔约过失的法定要件，参见孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，页568。
[5]该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同过程中”。
[6]本文涉及的制度大多渊源于德国法，故本文选德国法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]关于法律构想的详细阐述请参阅（德）Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，页359以下。
[10]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，页71以下。
[11]尤应注意的是，我国司法审判及司法解释工作中，已经出现关注这些制度联系的自发趋势，例如，在重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民终字第1518号判决书（载北大法意网）中，法院着意分析了批准生效合同与附条件合同的关系；参与起草《外资纠纷规定（一）》的法官，更宣称在报批义务不履行时应准用《合同法》第45条（即条件成就之拟制），见主编：《＜关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）＞条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，页87、88。
[12]这是德国通说，参见Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]预约与本约的区分本来就是很难的，有关区分的详细方法请参阅Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批准合同的场合这一区分更加困难。
[15]关于预约的形式请参阅MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，见前注[14]，Rn. 60 。
[17]关于批准和形式强制的可比性请参阅R. Bork，见前注[14]， Rn. 63 。
[18]见上海市第二中级人民法院2007年3月22日判决，载《最高人民法院公报》2008年第4期。
[19]R. Bork，见前注[14]，Rn. 57ff。
[20]关于预约请参看R. Bork，见前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，见前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，见前注[13]， 291。前两种文献显示出德国通说支持实际履行和履行利益的赔偿请求，后者则借鉴英美法的观点，倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。
[21]R. Bork，见前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，页181：尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，页236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤请参阅尹田教授就《合同法》第44条第2款等法条与条件制度之间关系所做的分析。
[23]关于德民第158条以下禁止适用和准用于法定条件，请参阅StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是关于该等条款尤其是德民第162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论，请参阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4这里隐藏了复杂的评价思维，有关法定条件的具体规范之目的于其中起着决定性作用，下文“申言之”处也师法其意。
[24]关于任意条件请参阅（德）拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页686 ; H. P. Westermman，见前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 f。
[26]关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德国法上，依德民第1828、1829条规定，监护人或法定人应就其某些行为申请监护法院的批准，但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时，还负有义务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取的批准付诸实施时，对方当事人才可能取得损害赔偿请求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅Werner Flume，见前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，见前注[23]，Rn. 5
[28]参见朱虎：“土地承包经营权流转中的发包方同意”，《中国法学》2010年第2期。
[29]参见汤文平：“德国法上的批准生效合同研究”，《清华法学》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]参见拉伦茨，见前注[24]，页671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中机关“同意”是公权力的行使，就用语习惯来说更似对应于中文的“批准”，本文准此。并且对现行法使用“同意”描述公权力“批准”行为的情形，本文也一律纳入讨论范围，且为行文方便有时通称“批准”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．该条即为有关违反禁止性规定行为的基本规范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格评注的另一处，再次出现矛盾叙述，作者认为：“如果当事人一开始就以绕过已知批准要求的意图订立合同，则该双方或多方须批准的法律行为无效。……如果当事人借助合同追求违法目的而隐瞒该目的以骗取必需的批准，同样依德民第134条无效。此外对批准要求故意的蔑视将被作为第138条意义上的违反善良风俗对待。”Rolf Sack，见前注[32]，Rn.175。帕兰特评注的看法与之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉伦茨，见前注[24]，页587。
[38]参见（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，页483。
[39]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，页282以下；苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页30以下。
[40]在上个世纪90年代初期作出这种区分之前，针对物权变动订立的合同是须登记才生效的典型行为。
[41]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，页76。
[42]参见汤文平，见前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有时基础行为这一术语又被债务行为（Verpflichtungsgeschaft）所取代，见Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，见前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，见前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78
[47]关于其完整效果参见汤文平，见前注[29]。
[48]Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 177 。 [49]详细法例参见汤文平，见前注[29]。
[50]详细分析参见汤文平，见前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在实践中，有依公司法之股东代表诉讼和依合资合同之股东违约诉讼之间的竞合问题存在，亟待深入研究。
