时间：2023-05-29 17:20:18
为遏止无证照生产经营行为，维护我市正常经济秩序，消除安全生产隐患，保障人民群众生命财产安全，根据有关法律法规规定，现就整治无证照生产经营场所的有关问题提出如下意见(以下简称《意见》)，请贯彻执行。
一、各区(县级市)人民政府要结合商业网点布局，按照分区域、分类别、分步骤的原则，合理划分“规范区”、“引导区”和“过渡区”，采取“疏”、“堵”结合措施开展整治工作。
(一)城市主要商业街区和商品房住宅小区原则上划为规范区。规范区内的经营业户必须在年12月31日之前全部实现亮证照经营，现有的无证照经营业户必须依法予以取缔，禁止适用本《意见》第五条规定以外的政策。
本《意见》施行前，规范区内已经领取有关经营证照的经营业户，可以按《意见》规定办理有关经营证照续期手续。本《意见》施行之日起2年后，规范区内的经营业户不再适用本《意见》第五条规定以外的政策，必须严格按照规定办理经营证照。
(二)农村地区、城中村和城乡结合部原则上划为引导区。引导区内的无证照经营业户，要按照本《意见》规定办理有关经营证照。各区(县级市)人民政府要明确具体时间和步骤，积极引导该区域内的无证照经营业户向过渡区和规范区发展。同时，可根据实际情况划定固定区域或建设临时场所，引导无证照经营业户入场经营，对在划定区域或临时场所集中经营的经营业户可采取便利的办证措施。
(三)规范区和引导区以外的地区原则上划为过渡区。过渡区内的无证照经营业户应在年2月29日之前取得有关经营证照，取得证照后其生产经营场所应在过渡期内依法完善有关手续，达到法律法规规定的条件和要求。对在过渡期内未完善使用手续的生产经营场所，不得继续作为生产经营场所使用。利用国有土地上的物业从事生产经营的过渡期为2年，利用农村集体土地上的物业从事生产经营的过渡期为3年。
要积极引导符合本《意见》规定政策的引导区和过渡区内的无证照生产经营业户办理有关经营证照，对拒不办理有关经营证照继续经营的，依法予以查处。同时各区(县级市)人民政府要抓紧创建亮照经营示范区，逐步实现持证亮照经营。
二、下列无证照经营活动不适用本《意见》规定的政策，必须依法予以取缔。
(一)利用危险房屋、住宅楼架空层从事经营活动的；
(二)在已被认定为违法建(构)筑物或者已列入即时清拆范围的建(构)筑物内从事经营活动的；
(三)非法占有公共配建用地、公共配套设施、公用绿化地、预留地、待建地和危险边坡地带等场所从事经营活动的；
(四)利用城区商品房住宅(不包括农村地区、城中村、城乡结合部的宅基地住宅)从事加工、制造、机电维修或机动车维修、餐饮、茶艺、酒吧、娱乐、网吧、电子游戏、放映场、桑拿、沐足、废品收购等影响环境和居民生活的经营活动的；
(五)在饮用水源一级保护区范围内除水厂设施以外的建筑物，在二级水源保护区内从事直接排放废水的生产经营活动的；
(六)在一类环境空气质量功能区从事排放工业粉尘、废气的生产经营活动的；
(七)在铁路、港口、机场、矿区、油田、军事、施工工地、水源保护区和金属冶炼加工企业范围内和周边物业区域包括露天场所从事再生资源回收经营或储存行为的；
(八)从事无证照诊所、非法售票点、无证照网吧和电子游戏机室经营活动；
(九)从事无证燃气经营活动和经营活动中有违法违规制造存储易燃、易爆、危险化学品行为的；
(十)法律法规规定的其他存在严重安全生产隐患、污染环境、影响人民生命财产安全的生产经营活动。
三、除本《意见》第二条所列举的取缔范围外，对凡具备基本生产经营条件的无证照经营业户实行临时经营场所使用证明制度，引导其办理相关经营证照；对未按本《意见》规定申请办理企业、个体工商户开业登记的无证照经营业户依法予以查处。
(一)临时经营场所使用证明制度。
临时经营场所使用证明制度是指由当地镇政府、街道办事处对本《意见》第四条所列场所出具有效期不超过1年的《临时经营场所使用证明》，证明该场所可暂时用于生产经营的备案证明制度。但《临时经营场所使用证明》不作为对建筑物合法性的确认、房地产权属证明和房屋、土地拆迁补偿的依据。
(二)《临时经营场所使用证明》的用途。
1．所有人使用自有场所作生产经营场所的，应凭《临时经营场所使用证明》办理经营期限与《临时经营场所使用证明》有效期相同的相关经营证照。在工商登记机关办理营业执照时，《临时经营场所使用证明》可作为有效的企业住所(生产经营场所)使用证明；
2．出租房屋给他人作经营场地使用的，租赁双方应到国土房管部门或其委托的街(镇)出租屋管理服务中心办理房屋租赁合同登记备案手续，由受理单位在房屋租赁合同上作“根据穗府办［2007］41号文件规定，该房屋只作临时商用”注记(见附件1)；
3．出借房屋给他人作生产经营场所使用的，借用双方应到国土房管部门或其委托的街(镇)出租屋管理服务中心办理借用合同备案手续，由受理单位在借用合同上加盖“根据《**市房屋租赁管理规定》第三十五条规定，该合同以穗租借XXXX号予以备案”的印章，并作“根据穗府办［2007］41号文件规定，该房屋只作临时商用”注记(见附件1)；
4．承租或借用房屋的当事人，应持经备案的租赁(借用)合同和《临时经营场所使用证明》等资料到工商行政管理部门办理经营期限与《临时经营场所使用证明》有效期限相同的营业执照。
(三)《临时经营场所使用证明》的发放。
1．《临时经营场所使用证明》申请。
生产经营场所的使用人是〈临时经营场所使用证明》的申请人。生产经营场所使用人与该场所有关证明文件上注明的所有权人不一致的，应提交所有权人同意将该场所用于生产经营场所的书面证明。
除规范区内的生产经营场所外，凡是已经在区(县级市)人民政府登记备案并办理《临时经营场所使用证明》的生产经营场所，因该场地转营、转租，符合本《意见》规定的，新使用人可以继续办理《临时经营场所使用证明》和相关经营证照。
2．《临时经营场所使用证明》发放程序。
(1)《临时经营场所使用证明》由当地镇政府、街道办事处出具，并加盖全市统一规格和样式的临时经营场所使用证明业务专用公章(见附件2)，有效期不超过1年。《临时经营场所使用证明》应在受理申请人申请资料之日起10个工作日内发出；
(2)当地镇政府、街道办事处出具《临时经营场所使用证明》时不得收取任何费用。
3．《临时经营场所使用证明》的发放管理。
(1)镇政府、街道办事处每月将出具或续期的《临时经营场所使用证明》副本送区(县级市)整规办备案；各区(县级市)整规办定期对辖区内的《临时经营场所使用证明》发放情况进行检查，发现问题的，应立即纠正；
(2)各区(县级市)整规办每月对辖区内的《临时经营场所使用证明》发放情况进行统计，并报市整规办备案。
4．《临时经营场所使用证明》的续期。
商业网点布局(控制性详细)规划实施前，如生产经营场所《临时经营场所使用证明》有效期届满，需继续作为生产(经营)性场所使用的，原申请人应在有效期届满20日前，按本《意见》规定办理《临时经营场所使用证明》和有关经营证照续期手续。续期后的经营证照有效期与《临时经营场所使用证明》有效期相同。
(四)《临时经营场所使用证明》的主要内容(见附件3)。
1．房屋的使用人、房屋地址、场所证明的使用期限、编号等；
2．临时经营场所证明使用用途、注意事项及失效事由等。
四、以下场所按照下列规定办理《临时经营场所使用证明》。
(一)关于无产权证或产权来源不明的商业性质的城区物业办理《临时经营场所使用证明》的规定。
使用由市、区(县级市)人民政府审批或投资建设，但未完善用地、产权手续的物业从事经营的，提供政府批准文件或相关材料。
(二)不符合规划核定使用功能的城区物业办理《临时经营场所使用证明》的规定。
1．使用房产证未标注使用性质但能证明为非住宅性质或标注为非住宅性质的房屋从事经营的，提交房产证。
2．使用临街一楼的住宅从事经营的，除本《意见》第二条第(四)项规定的坚决取缔的情形外，经营者须提交该房屋所有权人和周围物业利害关系人同意其作为生产经营场所使用的证明文件。
“周围物业利害关系人”的范围由各区(县级市)人民政府依据有关法律法规，结合本辖区实际情况确定。
3．使用除临街一楼以外的住宅从事软件开发、设计等不影响环境和居民生活的经营活动，提供经房屋所有权人和有利害关系的业主同意的证明文件。
(1)“不影响环境和居民生活”的条件，由各区(县级市)人民政府依据有关法律法规要求，结合本辖区实际情况确定。“有利害关系的业主”的范围由各区(县级市)人民政府根据有关法律法规要求确定。
(2)申请人需要向利害关系人征询意见的，有关社区居委会应当提供协助，并报镇政府或街道办事处备案。具体操作办法由各区(县级市)人民政府研究制定。
(三)关于集体土地上的物业办理《临时经营场所使用证明》的规定。
1．根据市政府《**市房屋安全管理规定》(穗府［1996］95号)、市政府办公厅《印发**市出租屋整治专项工作方案的通知》(穗府办［2005］19号)规定，需要向房屋安全鉴定机构申请房屋安全鉴定的，应提供房屋安全鉴定文书；
2．使用有合法房地产权利证明的集体土地上的物业从事生产经营的，须提交该合法房地产权利证明；
3．使用集体土地上的物业从事生产经营，因历史原因造成申请开业登记时无法提供合法房地产权利证明的，提供村委会或镇国土所的有关证明文件；村委会已撤销改由街道办事处管理的，由街道办事处出具证明文件；村委会改由经济联合社管理的，由经济联合社出具证明文件；
4．利用集体土地从事种植、养殖业的，提供村委会或镇国土所的有关证明文件；村委会已撤销改由街道办事处管理的，由街道办事处出具证明文件；村委会改由经济联合社管理的，由经济联合社出具证明文件；
5．在农村地区、城乡结合部和城中村内经营的餐饮店，由各区(县级市)人民政府结合实际研究提出切实可行的整治工作方案。有条件改造成饮食一条街的，由区(县级市)人民政府和街道办事处、村集体经济组织共同改造，并纳入区(县级市)商业网点布局(控制性详细)规划。
五、经营者办理企业和个体工商户工商登记前需要办理消防、卫生、环保、道路运输等行政许可的，应严格按照有关法律法规和下列规定办理。
(一)关于消防前置许可的规定。
下列经营场所的建筑物应经消防审核、验收合格，且该场所经消防安全检查同意方可开业或投入使用：
1．建筑面积100平方米以上的歌舞厅、歌剧院等公共娱乐场所；
2．30张床位以上的宾馆(旅馆、酒店)；
3．集贸市场和建筑面积200平方米以上的商场；
4．建筑面积500平方米以上的体育场馆、会堂。
下列生产经营场所的建筑物应经消防审核、验收合格方可投入使用：生产、储存、销售易燃易爆化学危险物品的场所。
(二)关于卫生前置许可的规定。
小型餐饮业经营场所按照下列规定申请办理《食品卫生许可证》：
1．对100平方米以下的餐饮经营单位免去预防性卫生学评价；
2．仅制售凉茶、甜品、炖品、冷热饮品、粥、粉、面单一品种的小食店，生产部门面积不小于全部生产经营场所三分之一；全部使用一次性食具或交付专业集中消毒食具的，可不设专用的食具洗消间，但应设有工用具洗涤区域，并在经营场所醒目位置标明“本店为使用一次性食具餐厅”或“食具交付专业集中消毒餐饮单位”；
3．固定专用洗涤水池最少为3个，容积为50cmX50cmX40cm(长X宽X高)，池高离地面85厘米；
4．经营中式快餐的小型餐厅应设置配餐间；具有良好卫生防护条件的，可不设预进间，但应设洗手消毒设施。
(三)关于环保前置许可的规定。
1．依据《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》和《建设项目环境保护分类管理目录》的规定，对需编制环境影响评价文件的项目，凡符合环保法律法规，环境影响评价结论可行的，由环保部门依法予以补办环境影响评价文件审批手续；
2．二级水源保护区、二类海域环境功能区及其沿海陆域的项目，凡污水纳入市政污水管网并得到污水处理厂有效处理，选址、布局符合土地规划和环保规划要求，且生产经营不属于法律法规规章禁止范围、环境影响评价结论可行的，依法予以办理环
保审批手续；
3．市、区(县级市)环保部门应当严格按照省政府《**省建设项目环境影响评价文件分级审批管理办法》(粤府［2006］122号)规定的权限审批建设项目环境影响评价文件；
4．市、区(县级市)环保部门应告知企业可依法选择环评机构。
(四)关于道路运输前置许可的规定。
按照市政府实施货运站场调整工作部署，对货运过渡区内符合法律法规规定的经营条件和有关政策要求的货运站场及场内经营业户，在搬迁前核发有期限的道路运输许可证；同时各级交通运输管理部门要协调督促发展区内新建货运站场补充完善项目建设手续，按经营条件及时核发道路运输经营许可证。
(五)其他法律法规对应办理前置许可另有规定的，依照相关法律法规规定办理。
六、法律责任。
各区(县级市)人民政府对辖区内《临时经营场所使用证明》的发放工作负主要监管责任。市整规办会同市有关职能部门加强对各区(县级市)整治无证照生产经营场所行动的监督和指导，定期检查各区(县级市)《临时经营场所使用证明》和相关经营证照的发放办理情况。
对不严格按照本《意见》规定，出具《临时经营场所使用证明》和发放有关经营证照的，依法追究当地政府、发证单位和有关职能部门主要负责人和主要责任人员的行政责任。
一、房屋出租人将房屋交付承租人使用、收益，由承租人向出租人支付租金的行为，包括以联营、承包经营和合作经营等名义，将自有房屋交付给他人使用，不参与经营且获得租金性收益，房屋所有权末随之发生变更的行为，均为房屋租赁。但旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租除外。
二、房屋出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织和个人，依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人。
共有房屋出租的，应当具有其他共有人同意出租的证明；委托出租的，应当具有房屋所有人与受托人签订的委托出租合同；代理人代理出租，应当具有房屋所有人委托代理出租的证明。
三、房屋租赁应当遵守国家和本市有关土地有偿使用的规定。房屋所有人向境内外的法人、其他组织和个人出租划拨方式取得土地使用权的地块上房屋的，出租人应当按市政府关于土地收益收缴的有关规定向房屋所在地的房地产行政管理部门缴纳土地收益。
四、出租房屋的所有权应当已依法登记，所有人已取得房地产权证（包括房屋所有权证，下同）。已竣工但暂时还未取得房地产权证的房屋，有下列权属证明的也可出租：
（一）集体土地上的居住房屋，持有《上海市农村宅基地使用证》；非居住房屋，持有用地批文和批准建房文件；
（二）单位或者个人购买的商品房，持有商品房预售合同、预售商品房屋交接书或者商品房出售合同，以及付款凭证；
（三）单位建造的房屋（除房地产开发企业建造的商品房外），持有土地使用权依法登记的房地产权证（土地使用权证）或者建设用地批准书以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明，其中居住房屋，应当持有《上海市新建商品住宅交付使用许可证》；
（四）单位建造的构筑物、地下建筑物，持有建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和竣工验收合格证明；
（五）单位建造的临时建筑，持有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证。
五、向境内的外来流动人员出租房屋，应当按照《上海市外来流动人员管理条例》及《上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法》的规定，由出租人向房屋所在区、县公安派出机构申领《房屋租赁治安许可证》。取得《房屋租赁治安许可证》后，方可向外来流动人员出租房屋。
六、房屋租赁当事人应当签订书面的房屋租赁合同（简称：租赁合同）。在签订租赁合同后的15日内，租赁当事人持租赁合同及下列材料到房屋所在地的区、县房地产交易中心办理登记备案。上海国营农场范围内的房屋，租赁合同应当由市房地局在农场系统设置的房地产交易登记受理处（以下简称农场系统受理处）办理登记备案。
（一）出租人应提交的材料：
1．房地产权证或者本实施意见第四条规定的其他权属证明；
其中向外来流动人员出租的，还应附公安部门发放的房屋租赁治安许可证；
2．出租人的个人身份证明或企业、其他组织的登记注册证明；
其中，共有房屋出租的，还应当提交其他共有人同意出租的证明；委托出租的，应提交委托合同；代理出租的，应提交房屋所有权人委托代理出租的证明。
（二）承租人应提交的材料：
承租人的个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明；
上述应提交的个人身份证明中，居住在国外的中国公民应当提交有效的中华人民共和国护照；香港、澳门的，应当提交港、澳居民往来内地通行证；台湾的，应当提交台湾居民来往大陆通行证。上述企业、其他组织的登记注册证明中的境外企业、其他组织，应当提交经公证或者认证的登记注册证明。
提交的材料符合本条规定的，区、县房地产交易中心或者农场系统受理处应当出具租赁合同登记备案证明。凡不符合的，不予登记备案。
七、订立房屋租赁合同时，出租人可以根据该房屋的租赁期限、房屋用途和维修责任等因素与承租人约定收取房屋租赁保证金。租赁关系终止时，房屋租赁保证金抵充租赁合同约定由承租人承担费用的，出租人应当出具凭证，剩余部分应当归还承租人。
八、承租人应当按照租赁合同约定的用途合理使用房屋。承租人需改变租赁合同约定的用途，应当事先征得出租人的书面同意。改变住宅使用性质的，还应当符合《上海市居住物业管理条例》第三十条的规定；改变房屋用途涉及变更规划许可或者用地许可的，还应当符合《上海市城市规划条例》和土地管理规定，并由出租人或者出租人委托承租人依法报经有关部门批准。
九、危险房屋、房屋主体结构损坏和房屋损坏的鉴定，必须由市房地局认定的具有资质的房屋质量鉴定单位进行。
十、在房屋租赁期间，有下列情形之一的，出租人应当按规定事先通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买该房屋的权利：
（一）所有人出售已出租房屋的；
（二）出租房屋依法抵押后，抵押双方当事人协议以折价、变卖方式处分的。
出租房屋转让给他人后，房屋受让人应当继续履行已经登记备案的原租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同，办理登记备案。
十一、在房屋租赁期间，承租人征得出租人的书面同意，可将房屋承租权转让或者交换。
房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内，承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人，由第三人取代原承租人的地位，继续履行房屋租赁合同的行为。
房屋承租权交换是指在房屋租赁期间，承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用，并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。
十二、房屋承租权转让或者房屋承租权交换应当按下列程序办理：
（一）承租人事先征得出租人的书面同意；
（二）承租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订“房屋承租权转让合同”或者“房屋承租权交换合同”；
（三）出租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订“租赁主体变更合同”，变更房屋承租人，继续履行原租赁合同。
（四）双方当事人在“租赁主体变更合同”签订后的15日内，应当持下列材料向原租赁合同登记备案的区、县房地产交易中心或者农场系统受理处办理合同的变更登记备案，由区、县房地产交易中心或者农场系统受理处出具登记备案证明：
1．房屋承租权受让人或者房屋承租权的交换人的个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明；
2．房屋承租权转让合同或者房屋承租权交换合同；
3、房屋租赁主体变更合同；
4、租赁合同登记备案的证明。
十三、房屋转租，是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为，包括以联营、承包经营和合作经营等名义，将承租房屋交付给他人使用，不参与经营且获得租金性收益的，均为房屋转租。
十四、在房屋租赁期间，经出租人书面同意或者按房屋租赁合同的约定承租人可以全部或者部分转租承租的房屋。除预租的商品房外，有下列情形之一的房屋不得转租：
（一）承租人拖欠租金的；
（二）承租人在承租房屋内擅自搭建的。
末取得《房屋租赁治安许可证》的房屋向境内的外来流动人员转租，转租人应当向房屋所在区、县公安派出机构申请并取得《房屋租赁治安许可证》。未取得《房屋租赁治安许可证》的房屋，不得向外来流动人员转租。
十五、房屋转租时，转租双方当事人应当签订房屋转租合同，并应在15日内持下列材料向区、县房地产交易中心或者农场局受理处办理房屋转租合同的登记备案，由区、县房地产交易中心或者农场局受理处出具转租合同登记备案证明：
（一）出租人同意转租的书面意见或者经登记备案的租赁合同；
（二）租赁合同登记备案的证明；
（三）转租合同；
（四）转租的承租人个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明。
十六、符合商品房预售的条件并依法取得房地产管理部门核发的商品房预售许可证的商品房，房地产开发企业可以进行商品房预租。
十七、房地产开发企业预租商品房，应当与承租人签订商品房预租合同。预租合同除了应当具备《条例》第十二条规定的内容外，还应当载明下列内容：
（一）预租房屋的交付使用日期；
（二）预付款的金额、支付期限；
（三）其他有关预租事项。
十八、双方当事人签订预租合同后，应当在15日内持预租合同和本实施意见第六条规定的材料办理预租合同登记备案，除外销房向市房地产交易中心办理外，其他房屋向房屋所在地区、县房地产交易中心或者农场系统受理处办理。
十九、房地产开发企业预租的商品房竣工并取得房地产权证后，方可与承租人订立预租商品房使用交接书，交付房屋。租赁当事人持已登记备案的预租合同及预租商品房使用交接书，向房屋所在地的区、县房地产交易中心或者农场系统受理处办理登记备案，领取租赁合同登记备案证明。
二十、房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租；商品房预购人不得将预购的商品房预租：商品房未经初始登记、取得房地产权证前，承租人不得将预租的商品房转租、房屋承租权转让或者承租权交换。
二十一、当事人一方要求登记备案，另一方不予配合的，要求登记备案的一方可持租赁合同或者转租合同或者房屋租赁主体变更合同或者预租合同及预租商品房使用交接书和本实施意见第六条规定一方应当提交的材料办理登记备案，房地产交易中心或者农场系统受理处应予受理。
二十二、已经登记备案的租赁合同、转租合同和预租合同解除或者终止的，租赁当事人在解除或者终止合同后的15日内到房屋所在地的区、县房地产交易中心或者农场系统受理处办理注销登记手续。
二十三、外来流动人员租赁房屋的，在取得登记备案的证明后，应当按《关于贯彻〈上海市外来流动人员租赁房屋治安管理办法〉的实施意见》的规定，向公安部门办理《暂住证》。
在本市租赁房屋设立企业、其他组织的单位或者个人，取得的租赁合同登记备案的证明，可作为工商管理部门或者民政部门办理登记注册所需的办公或者经营场地的有效证明。
二十四、市房地资源局会同有关部门制定租赁合同、转租合同、预租合同及其预租商品房使用交接书等示范文本。当事人可使用示范文本，也可参照示范文本订立合同。
一、是保管关系还是场地使用关系
场所主人为方便顾客向顾客提供停车场所，顾客将轿车停放在场主所供泊位便建立了一种权利义务关系。那么，此种关系为车辆保管关系抑或场地使用关系呢？正确确定其性质，在审判实践中具有积极的意义。倘若这一关系被确认为保管关系，那么车辆在停车场遭窃，提供场所的主人须承担赔偿之责；倘若被确认为场地使用关系，提供场所的主人对停放在停车场的车辆无保管之责，车辆被窃后场所主人无赔偿之责。现行法律对上述关系的定性无明文规定，学界及实践部门对此也不无争议。有的以场地主人所从事的事业为划分标准来区分这两种关系。凡场地主人为经营性企业，且提供场地是以营利为目的的，场主与顾客的关系为保管关系，场主应负保管之责；凡场地主人为非经营性企业，则场主与顾客的关系为停车场使用关系。有的以是否收费为划分标准区分这两种关系。凡有偿提供停场所的，为保管关系，凡无偿提供停车场所的，为场所或场地使用关系。笔者以为，以上两种划分标准均未揭示保管合同关系与场地使用合同关系的根本区别。因为，保管合同中的保管方并不限于经营性单位。任何民事主体均可签订保管合同成为保管合同中的保管方。自然人、公益法人、事业法人虽非经营性企业，亦可作为保管人签订保管合同。保管方签订保管合同的目的也不限于营利。有以营利为目的的保管，也有不以营利为目的的保管。以是否经营、营利来衡量某一行为是否属于保管合同既缺乏依据又不具科学性。以提供停车场所是否收取费用作为认定其行为的性质同样不具科学性。因为，保管存在有偿保管和无偿保管两种，场地使用亦存在有偿使用和无偿使用两种。有偿提供停车场所的有可能是有偿保管，也有可能是场地的有偿使用（如场地租赁）。无偿提供停车场所的，不排除其保管性质（无偿保管），也不排除其场地使用性质（场地借用）。故此，不能以是否收取费用来判定保管抑或场地使用。
笔者以为，场主（提供停车场所的主人）与车主（车辆所有人或管理人）之间法律关系的性质，应根据如下规则来认定：
其一，有约定的从约定。倘若双方明确约定场主对车主停放的车辆负保管之责的，应确定双方为保管合同关系。彼此依保管合同享有权利，承担义务。倘若双方明定场地使用关系的（如以某种方式明示对所停车辆不负保管之责，或标明“车辆失窃概不负责”之言语），场主仅对所提供的场地对车主负责。具体地说，场主所提供的停车场地应适于车辆的进出和停泊。因场地凹凸不平、相关设施倒塌、坠落、停车空间过于狭窄等致车辆损坏、人员伤亡的，场主应负法律责任，对但车辆失窃不负法律责任。
其二，无约定的，按行为特征确定其性质。保管与场地使用行为特征的主要区别在于保管以保管人占有保管物为要件。占有，是对物的实际控制。保管人占有保管物必须对物进行直接支配和管领。就车辆而言，占有车辆的形态主要包括：控制车辆钥匙；控制行车证明；控制车身，不准车辆移动。因而实践中保管人占有车辆的情形一般为：（1 ）车主将车钥匙交付保管人，由保管人控制车辆。（2 ）车主将行车证明交付保管人，取车时再从保管人那儿取回证明。（3 ）存车时向车主签发单证，车主交车领单；取车时从车主那儿收回提车单证，场主验单放车。取车人未交付单证的，存车人有滞留车辆、阻止他人取车的权利。然而，场地使用则不然。提供场地的一方既无占有他人财产的权利，也无占有他人财产的义务。尽管车辆停泊在他人的场地上，但是场主对此并未实际控制。不能阻止车辆的移动、行驶，无权滞留车辆。
总之，在对停放车辆的性质没作约定，或约定不明的情形下，应以场主是否直接地、实际地控制车辆为标准来确定其性质。
二、场主对顾客的车辆有无法定保管义务
宾馆、旅社、饮食店等场所因往来旅客、顾客众多、人员复杂、出入频繁，旅客、顾客携带之物品不易保管，不安全因素较大，而从事宾馆、旅社业、餐饮业之场主通过经营活动可获较大利润，一般法制均要求场主对旅客、顾客人身、财产安全负责，对旅、顾客随身所带物品毁损、灭失负赔偿之责。早在罗马法，就有关于场主看管旅、顾客携带物品责任的规定。罗马时期地中海沿岸一带商事发达。罗马则是经济最发达的城邦。各地商人云集于罗马进行各种经济、贸易等商事活动。然而在古代强盗的危害甚大，且旅店主人往往与强盗通谋，以害行客，故而罗马法使旅店主人负较重责任，对于客人所携带物品负看管之责，若有损坏、灭失，除能证明系因不可抗力或旅客自己之过失所致外，应负赔偿责任。（史尚宽：《债法各论》，第510页。）近、现代民法， 如法国民法、德国民法、瑞士债务法、意大利民法等都明定场主对顾客所带物品有看管义务。《德国民法典》第701 条规定：“以供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因丢失、毁损或者损坏而造成的损害。”《法国民法典》第1952条规定：“旅馆或旅店主人，对于寄居其旅馆的旅客所携带的衣服、行李及各种物品，负受寄人的责任。”
须明确的是，场主对旅、顾客携带物品的看管责任不是无限度的。基于诚实信用原则，场主只对旅、顾客随身通常携带的物品负看管之责。所谓通常携带的物品一般指：衣物、雨具、手杖等。场主不应对旅、顾客偶带的、为一般人通常不予携带物品的毁损、灭失负赔偿之责。故而，场主对旅、顾客随身携带的金钱、有价证券、珠宝、金、银饰品等贵重物品不负看管责任。然而，旅、顾客可将金钱等贵重物品交付场主保管。场主不得拒绝旅、顾客提出的保管贵重物品的要求。《德国民法典》第702 条规定：“旅店主的责任仅限于相当于一天住宿费的一百倍的金额，但最低不少于一千德国马克，最高不超过六千德国马克”“旅店主有义务接受保管金钱、有价证券、珠宝和其他贵重物品，但此类物品的价值或者范围超过旅店的大小或者等级的除外。”
同理，场主对旅、顾客随身携带物品的看管之责也不应延及车辆。否则，将大大加重了场主的责任，使双方利益失衡，有悖民法诚实信用原则。再则，法律若以强行规则强令场主对旅客、顾客的车辆负保管之责，场主势必增加经营成本，并将该增加部分转稼于消费者。然而，驾车去宾馆、旅社、饭店、饮食店的旅客、顾客仅占全部旅客、顾客的一小部分。让大部分不驾车的旅、顾客为小部分驾车旅、顾客享受车辆保管利益付出代价亦有悖民法诚信原则。故而，各国法律均明定，场主对旅、顾客车辆无看管责任。《德国民法典》第701条第4项规定：“赔偿义务不扩及于车辆、留在车辆上的物品。”
一、我国当前证券市场监管体制概述 我国证劵监管经历了从地方监管到中央监管、从分散监管到集中监管的过程，这过程大概可以分为三个阶段： （一）分隔区域性试点规范和监管。在1992年以前，我国的证券市场主要由中国人民银行主管，国家体改委、其他政府机构以及上海、深圳两地政府参与管理。这种缺乏集中统一监管的体制已远远不能适应迅速发展的证券市场，这就让这种监管模式的弊端凸显，造成了监管的混乱。 （二）向规范管理和集中统一监管过渡阶段。《证券法》的出台实施意味着我国证券市场监管体制由之前的混乱状况向集中监管过渡。在监管部门的推动下一系列相关的法律法规和规章制度相继出台，规范了证券市场，促进了证券市场的快速发展。不过，监管机制的不全面使得各种问题也在不断累积，这就促使相关部门要进一步规范和完善我国证券市场监管体制。 （三）初步确立集中统一的监管体制模式。集中统一市场的监管模式是指以政府监管为主导，集中监管和市场自律相结合。1998年4月，国务院决定推动对证券监督管理体制的进一步改革，明确了中国证监会对全国证券期货市场有集中统一监管的权利，这标志着由政府主导的统一监管体制的基本形成。 二、当前我国证券市场监管体制所存在的问题 （一）国家对证券市场证券法律法规的制定不全面，各种证券法律法规的不健全，使得监管部门在监管时缺乏法律依据，法律法规的制定明显滞后于股票市场的快速发展，这就使得监管难度大大增加。 （二）证券市场监管缺乏统一有效的管理。多部门多头管理，各个部门之间缺乏协调性，事后监管大量存在。目前的证券市场监管的监管职能不够明确，多头管理同时降低了监管效率，这样就大大增加了市场风险扩大的可能性。 （三）证券市场信息披露制度不规范。①虚假陈述问题，这是指信息披露不真实。有的上市公司为达到某些目的，有意歪曲经营内容。②遗漏重大问题，指信息披露不完整。其主要表现形式为以保护商业秘密为由，对公众隐瞒不利的会计信息。③信息披露不及时，内部人员利用不及时的信息披露，寻找时间差进行内部交易，牟取暴利或及时规避风险。这对于普通的中小投资者而言是极不公平、不公正的。 三、当前我国证券市场监管体制所存在问题原因解析 （一）监管效率的低下是由于监管体制自身存在缺陷，这同时也导致制度的执行力减弱。主要原因是以下几个方面：首先，是由我国证券监管机构的功能大多是要为国有大中型企业搞活服务，致使国企在证券市场中常常受到政策的倾斜和得到特殊的照顾。其次，由于行政色彩较为浓重，当前我国证券市场监管体制运用手段直接，这就忽视了公平、透明、高效的市场客观要求。再者，监管协调机制没有完善，监管主体的建设明显落后于市场的发展。最后，如证券交易所、证券投资者保护基金、证券登记结算公司、证券业协会等证券市场自律监管组织的辅助作用没有充分发挥，过分依赖政府性的证券监管机构，没有明确的独立性。同时缺乏社会性监督组织的有效监督。 （二）复杂的证券市场外部环境，大幅度加大了监管的难度，使得监管的作用削弱。第一，证券监管的外部法律环境不健全。第二，因为我国资本市场的发展历史较短，市场经济类型的转型尚不彻底，并没有由计划经济市场彻底转变为市场经济市场。所以作为监管对象的微观主体也就是上市公司，特别是国有企业结构相当不合理，存在着一股独大，中小股东的利益得不到保障，国有企业图眼前利益，缺乏企业长期的发展目标，这就不能保证其依据经济法则严格要求自己，做到自律。 四、英国监管模式对中国的启示及建议 拥有悠久历史的英国自律监管，形成了高水准的专业水平和自我约束的良好氛围。因此我们有理由相信英国的证券监管体制对我国证券监管改革有很多值得借鉴的地方。 （一）监管分工与协作的和谐统一。我们可以借鉴英国《财政部、英格兰银行和金融服务局之间的谅解备忘录》对各监管机构进行分工，做到协调共管。《财政部、英格兰银行和金融服务局之间的谅解备忘录》除了明确各机构的分工，同时对人员安排、信息沟通等都做出了明确的规定。其中最值得一提的地方就是由三方组成的协调机构——常务委员会。在我国可以成立由证监会、银监会、保监会、央行等机构的代表组成的协调机构，定期进行信息沟通，让我国金融业的发展状况、面临的风险和存在的问题能及时反馈到各监管部门，使得各监管部门能实时了解、全面掌握金融市场的情况，做好协调金融监管的工作，保障金融市场的稳健。 （二）加强金融监管机构的独立性。我们应像英国一样赋予金融机构独立性，特别应减少地方政府的干预和外部人员的干预，不使监管行为偏离监管目标。 （三）提高监管人员的素质。首先应提高监管人员的准入门槛；其次要求监管人员全方位掌握金融行业的各种专业知识，及时更新监管人员的知识结构，做到跟得上金融市场变化的步伐；再者，要强化职业道德素质，建立完善的职业道德监管考核体系，规范监管人员的日常行为。
[关键词]“市场欺诈理论”；虚假陈述
2003年1月9日，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），并于2月1日开始施行。这是我国证券市场第一个有关侵权民事赔偿适用法律的系统性司法解释。如同传统意义上的侵权民事责任的构成要件，证券市场一旦发生虚假陈述，作为一种侵权行为，只有与投资者损害结果存在因果关系时，行为人才应承担民事赔偿责任。因而，在涉及虚假陈述的案件中，因果关系的确定非常重要。《规定》在其第18条列举了人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的几种情形，同时在第19条规定了被告可以就原告对基础事实的证明提出抗辩，以证明投资人的损失与虚假陈述之间不存在因果关系。由此可以看出，《规定》引入了美国证券法学界的“市场欺诈理论”（Fraud on the Market theory）以及 “信赖推定”原则（Presumption of reliance），但同时根据国情，丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。本文拟结合美国证券法以及判例法和上述《规定》从几个角度来探讨有关“市场欺诈理论”和信赖推定原则的问题。
一、 “市场欺诈理论”的内涵及产生原因
20世纪80年代初，美国为保护投资者利益，许多法院逐渐发展了“市场欺诈理论”以减轻原告的举证责任，并被最高法院认可。 该理论认为，虚假陈述行为的发生，欺诈的是整个证券市场；投资人因相信证券市场是真实的以及证券价格是公正的而进行投资，其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才做出投资；只要证明其所投资的证券价格受到了虚假陈述行为的影响而不公正，即可认为投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。 这种理论的假设前提是在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。
如前所述，在虚假陈述民事赔偿案件中，因果关系的确定是承担民事责任的前提之一。但由于证券交易本身的特点，要求投资者证明其损失与信息披露义务人的虚假陈述行为有直接的因果关系是非常不现实的。与传统的面对面（face to face）交易行为不同的是，证券交易大多数通过电脑系统完成，这就导致证券交易速度快，数量大，交易对象多而且难以辨认，同时由于证券交易是一种高度市场化的行为，引起证券行情变化的因素非常复杂，很难说行情的变化是由于某一种或某几种因素所导致。证券交易的这些特点使证明投资者所受到的损失与虚假陈述之间存在有因果关系变得非常困难。另一方面，相比披露信息义务人而言，投资人获取信息的能力和获得的信息量都明显处于弱势地位，更不用说来辨别披露信息的真伪。而致损的原因信息大多数掌握在可能作出虚假陈述行为的人手中，普通投资者很难接触到，信息披露义务人还可以宣传股价下跌并非信息披露不实的结果，而是市场多种因素综合造成的，进而主张因果关系不存在。在这种情况下让处于弱势地位的投资人承担虚假陈述行为与损害之间因果关系的举证责任是不合理的，这可能导致绝大多数投资者因不能举证而败诉，使投资者通过诉讼获得救济的可能性非常小。
“市场欺诈理论”正是为了解决这种因果关系证明的难题而产生的。当严重使人误解的陈述在一个完善的证券市场中扩散，我们可以假定个人相信市场的价格是真实的，正因为相信市场价格是真实的，投资者才会按市场价格买卖股票。投资者因而是在一个被他或她合理相信的公开、公平、公正的市场进行交易时遭受了损失。法院就可以通过证明市场价格受虚假陈述或遗漏影响以及原告的损害是由于依照该欺骗性诱发的市场价格而进行的买入或卖出所致而确定构成民事责任基础的因果联系。
在集团诉讼的特殊情形下，“市场欺诈理论”的这种优势愈加明显。美国第二巡回法院指出在集团诉讼中为了解决涉及非面对面市场交易的信赖推定问题，有必要进行分别审理。 但现在美国一个显著的趋势是赞成集团诉讼，认为就信赖关系个别审判是否必要的问题本身是整个集团的普遍问题。 据此，适当的办法是使诉讼继续以集团诉讼的方式进行，直到共同事项很明显不再占主导地位为止。如果采用“市场欺诈理论”，则集团诉讼的个别成员就不用单独来证明其对被告欺诈行为的信赖，从而提供了一种简单、清晰和客观的解决因果关系与信赖关系的途径。
二、 “市场欺诈理论”适用前提：“有效市场”的存在
美国的许多法院认为“市场欺诈理论”的适用取决于一个“有效市场”的存在。 美国最高法院在Basic Inc.诉Levinson 一案中接受“市场欺诈理论”时也假定投资者信赖市场作为有效的信息处理者，所有信息将被反映到证券的价格上，原告必须证明本案中的股票是在一个有效市场交易。在判断是否为有效市场时，第六巡回上诉法院认为应考虑以下五点：（1）一周的交易量较大；（2）证券分析人员提供的分析报告具有相当广泛的读者；（3）该证券有一定的做市商和投机商；（4）该公司有资格根据《证券法》的规定提交第13节所要求的注册申报材料；（5）在历史上曾发生过意外的公司事件或财务公告公开后，其股价立即波动的经历。
从理论上讲，“市场欺诈理论”产生的基础就是市场价格是关于证券的所有信息组合共同作用的结果，这其中当然包括了虚假陈述以及漏述的信息。即使投资人并不知晓有关信息，或是没有及时对所获信息做出 反应，从其依照包含着这些信息的价格进行交易的行为，可以推断出其交易行为不可避免地间接地受到了不实陈述的影响，因此只要存在虚假陈述或漏述，就应认为是欺骗了整个市场，进而认为按照市场价格进行交易的投资者也受到了欺骗。从这一系列的推论可以看出，市场价格对所有信息做出精确灵敏的反应是最关键的环节，而要做到这一点，就必须存在一个有效、活跃的市场。
然而，就美国证券法界最近的发展趋势来看，也有许多法院对“有效市场”的前提提出了疑问。第11巡回法院认定，即便不发达市场也可以为“市场欺诈理论”信赖推定提供基础，至少在被告明知要不是他们故意欺骗将不存在市场的情形。 在此类案件中并非真正地涉及一种实在的市场欺诈，而是欺诈性地为投资者描绘出一个如果事实上进行了充分和正确的披露就不会存在的市场。一些法院称此为“欺诈产生市场”索赔理论。这一相对较新的理论为一些联邦法院所采纳，但也明确地被其它法院拒绝承认。
另外，有效市场的基础实际上没能考虑到两个可能存在的现实差异，一是不同的投资者对同一信息的主观评价与反应的差异，另一个是市场之间的有效程度的差异，也即在不同的证券市场价格反映所有信息的准确度不同。因此，前述“市场欺诈理论”适用的基础是一个理想化的状态，如果处在现实情况下，一味地苛求市场有效性将大大不利于保护投资者的利益。比如，对于基于认识到市场是无效的而参加交易的卖空者来说，尽管其承担着巨大的投机风险，但他或她不应该被认为要承担那些故意地或任意地散发到市场中的重大误导性信息的风险。
从最高人民法院的《规定》第18条的内容可以看出，我国立法并未将有效市场作为适用“市场欺诈理论”因果关系推定的前提，这是与我国的证券市场发展现状相符合的。我国的证券市场发展时间短，远不能与美国发达的证券市场相比，市场中的投机性较强，因而市场价格并不能完全有效地反映所有信息，然而，与市场的不完善相对的是投资者的更加不完善。目前，我国证券投资者远未完全成熟，许多投资者甚至不具备阅读招股说明书的技能与知识，在这种现实情况下，如果要求无辜投资者证明信赖关系并以此作为民事救济的前提显得过于严苛，无疑将给投资者法律救济造成极大的障碍。
《规定》第18条确定了投资人具有以下情形时，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：第一，投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；第二，投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券；第三， 投资人在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。据此，原告投资者只要能够证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定二者之间存在因果关系，从而赋予每个在虚假陈述有效存在期间 按照市场价格买卖证券的投资者以法定救济权。推定的因果关系并不必要局限于“有效市场”，对所有受到不实陈述影响的投资者，推定其对于市场价格的信赖以及这种信赖与损失的因果关系，极大地方便了投资人诉讼和有利于投资人获得胜诉的可能。
因此，美国“市场欺诈理论”虽然发端于一个“有效市场”的假想，但我国立法者在借鉴时充分考虑了我国证券市场的现实情况，试图在投资者和信息披露义务人之间做到一种利益保护的平衡，为投资者保留了证明市场价格在事实上反映了虚假陈述的机会，而无论市场是有效还是无效，这种有利于投资人利益保护的立法倾向是对“市场欺诈理论”的一个扩展，也是依据我国证券市场进行利益选择的必然结果。随着我国证券市场的不断完善，证券投资者的不断成熟，相信这种规定会体现更多的公正性。
三、 “市场欺诈理论”适用的抗辩
按照“市场欺诈理论”涵义，被告可以通过证明事实上不存在因果关系而这种因果关系的推定，如证明虚假陈述并未影响市场价格，或其他可以获取的信息削弱了该陈述在市场中的影响力；或原告事实上并没有信赖市场价格，比如原告已知晓该虚假陈述，但出于其他原因而买卖该证券。
在实践中，美国的许多法院援引了“市场真相”（Truth on the Market）以抗辩“市场欺诈”责任。该抗辩理由来自于最高法院在前引Basic Inc. 诉Levinson一案中的判决。在该案中，法院注意到即使存在有重大误导性陈述，如果正确的信息让人信赖地进入市场，并且消除了虚假陈述的效果，则该虚假陈述是不可诉的。因此，证明虚假陈述或未披露信息没有影响市场价格将对市场欺诈信赖推定形成抗辩。
《规定》第19条为被告列举了五种可以抗辩的情形。一是在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券。也就是说原告的买入和卖出均发生在虚假陈述对市场发生作用的时间之内，对于原告而言，其两次截然相反的交易正好抵消了虚假陈述带来的任何可能的影响，所以在这种互相消长的情况下，原告所称的损失与虚假陈述之间就不存在任何实质上的因果联系。二是在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资。在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，曾经存在的虚假陈述由于被揭露或被更正而使其对市场造成的影响消失，也就是说市场欺诈的事实已经被消除，被告当然可依此抗辩该过去的虚假陈述行为与损害结果之间的因果关系。三是明知虚假陈述存在而进行的投资。在这种情形下，由于原告明知而仍为之，这就表明他或她自愿承担可能由于该虚假陈述而造成损失的风险，而立法没有必要去保护当事人自愿放弃的利益，在这种情况下，投资者与信息披露义务人之间的利益平衡就发生了变化，对于被投资者自愿放弃的利益的保护就远没有对信息披露义务人利益的保护重要，因而赋予被告对此提出抗辩的权利，是一种合理的立法选择。四是损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。这一情形有点类似于美国的“市场真相”抗辩理由。说到底，“市场欺诈理论”仅是对因果关系的一种推定，是在未有充足事实情况下的一种假定。如果被告可以提出确凿的事实证明证券价格的变动其实是“另有隐情”，则当然可以割断损失与所谓的虚假陈述之间推定的因果关系。例如，被告可以证明价格的下跌是由于整个市场条件或者发行人所属行业的整体变化所导致的，而不是虚假陈述行为所导致。最后一种情形是原告的行为属于恶意投资、操纵证券价格。原告的恶意行为当然不能得到法律的保护。
巴黎公约和马德里协议的优势
与关国公民和关国公司不同，非关国商标所有者在关国向U SPTO注册其商标时，可以利用巴黎公约或马德里协议来避免提要求参见15U.S.C. 1126(d)、(e)，1141。因此，中国商标申请者可以绕过美国商标法的基本使用要求来获得美国注册。显然，巴黎公约和马德里协议中包含的条约义务阻碍了将商标权与实际市场状况相关联的政策目的。不过，美国法律规定了补救条款，从而将巴黎公约和马德里协议注册最终联入基于使用的美国商标系统。具体而言，在任何注册日期的6周年前或每次注册续期时，所有注册者(无论是美国还是外国注册者)都必须向USPTO提交宣誓声明，以表明相关商标当前在美国商业市场中使用，且必须提交可证明该注册所涵盖的各类商标使用情况的样品，参见 15 U.S.C. 1058，TMEP 1604。样品必须显示出该商标在美国商业市场中用于商品或服务或者与其相关的状况。未提交使用声明和样品将导致注册被取消。因此，虽然中国商标所有者在申请程序阶段和注册后的前几年比美国商标所有者拥有显著优势，但要保持其美国商标注册，中国商标所有者最终也必须确立其商标在美国的使用情况。
由于许多中国商标所有者习惯于在中国国内无须证明使用情况即可获得广泛注册，因此难以理解和遵守美国商标法所规定的注册后使用要求。中国商标所有者往往不理解宣誓使用声明的重要性，因此会提交表示其商标当前在美国商业市场中用于注册所列所有商品和服务的不准确声明，其实其商标根本未在美国使用或仅用于所列商品和服务中的一小部分。在某些案例中，中国商标所有者提交了从未在美国商业市场中流通或已过时且不再在美国市场中流通的使用样品。在此类情况下，该注册者能够保持在法律上无权获得的、涵盖其未在美国提供的商品和服务的美国商标注册。USPTO深信此类不恰当或过于广泛的商标注册(称为无用注册)应从美国商标注册中删除。无用注册不仅会损害意图通过美国商标注册显示实际市场状况的政策效果，还对整个美国商标系统造成阻碍，因为此类注册经常被作为根据，并基于混淆可能性拒绝其他申请。
USPTO 试点计划结果
USPTO多年来一直担忧从美国注册中消除无用的巴黎公约和马德里协议注册后，使用信息提交的有效性。为衡量无用注册问题的严重性，USPTO于 2014 年年末完成了一项为期两年的试点计划。在此计划中，USPTO随机选择了一些刚刚提交使用声明的注册，来检查这些宣誓声明的真实性。所选注册者被要求对每一类别中的其他两种所列商品和/或服务提交额外的使用样品。如果所选注册者无法满足这些要求，无法提交美国市场中使用样品的商品和/或服务，则会被部分取消相关注册。而且，如果该注册提交不准确的初始宣誓声明后被部分取消，则USPTO可能会要求所选注册者为该注册中所列的每项及所有产品或服务提交使用样品。如果该注册者无法证明在美国市场中的使用状况，则针对任何相关产品或服务的注册都可能会遭到进一步的部分取消。如果注册者未回应该试点计划问询，则相关注册会被完全取消参见77 Fed. Reg. 30，197208(2012 年 5 月 22 日)，将编入法典 37 C.F.R. pts. 2 和 7。
该试点计划的结果表明，大部分的所选外国注册者(73% 的马德里协议注册者，65% 的巴黎公约注册者)提交了不准确或虚假的使用声明，并因此获得了无权在美国获得的商标保护。虽然约 59% 的马德里协议注册者和约 58% 的巴黎公约注册者能够通过删除未流通的商品保留部分注册，但很多马德里协议注册 (14%) 和巴黎公约注册 (7%) 被完全取消。尽管该试点计划已得出结论，但高失败比例(尤其是对于马德里协议注册)表明USPTO将继续努力解决商标注册者声明准确度和无用注册消除问题。USPTO可能会利用该试点计划的结果来作为规则变更的合理理由，以使其能够更频繁地要求提交额外样品或使用证据。
未来前景如何?
中国申请者可以预期USPTO未来会仔细详查使用声明，因此应仅为美国市场中实际使用相关商标的商品和/或服务提交声明。USPTO已表示USPTO的未来实践将发生以下4项潜在变化。
1. 对使用声明进行随机审查;要求注册者删除经USPTO问询无法在提交使用声明后证明使用状况的任何商品和/或服务。
2. 创建类似于加拿大的简化消除程序，以供相关方要求所有者证明特定商品和/或服务的使用状况。如果所有者满足要求，则该程序结束。但如果所有者未能证明相关使用情况，则该所有者未提供使用证据的任何商品和/或服务都将从相关注册中删除。
3. 要求注册者在首次提交使用声明时为其注册中所列的所有商品和服务提交样品。或要求注册者在首次提交使用声明时为其注册中所列的所有商品和/或服务提交样品，并要求该样品为可显示该商标的使用与该商品和/或该服务的广告相关的照片。
4. 提升该声明的庄重性， 要求注册者声明其了解宣誓的严肃性，或要求使用申明包含一份陈述以详细说明验证使用情况所采取的步骤。虽然USPTO尚未做出任何有关无用注册和虚假使用声明的具体决定，但中国商标注册者应了解未来将会执行任何或所有上述使用情况的验证程序。此外，USPTO可能会越来越多地使用善意真实意图要求，以在过于广泛的马德里协议和巴黎公约注册的五周年之前与其对抗。所有申请者都必须声明对申请中所列所有商品和/或服务使用相关商标的善意真实意图。如果申请者缺乏在美国商业市场对申请中所列的所有商品和服务使用相关商标的善意真实意图，则该过于广泛的注册可能会遭到完全或部分取消。例如，在Sandro Andy, S.A. 诉 Light Inc.案中，一法国公司在美国的马德里协议注册因其善意真实意图声明具有欺诈性而遭到部分取消。该公司无法提供有关计划将其注册中所列的250项商品投入市场(或者甚至是制造能力)的任何证据。事实上，该被告仅在服装相关事项中使用该商标。因此，法院取消了该马德里协议注册的美国扩展部分中所列的大部分商品。
一、关于相关市场范围的界定问题
根据《反垄断法》第12条第2款规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品或者服务范围和地域范围。科学合理地界定相关市场对于判定经营者的市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响具有重要作用。
界定相关市场范围以相关市场的存在为前提。对此问题，美国加利福尼亚北区法院关于kinderstart诉google判决曾有相关评述。在这个案件中，kinderstart主张google图谋在“搜索市场”进行垄断，其将“搜索市场”定义为“由美国境内搜索引擎的设计、安装以及使用构成”，法院认为，kinderstart未能说明搜索市场是个“销售群体”，亦未说明google销售其搜索服务，kinderstart未能引用权威观点说明反垄断法还涉及提供免费服务的领域，因此该市场并不是反垄断立法目的下规定的市场，因此对其该项诉求予以驳回。WwW.133229.Com[2]在百度公司被诉垄断的案件[3]中，百度公司同样以其所提供的搜索引擎服务系免费服务为由，主张该案不存在反垄断法意义上的相关市场。但是法院认为，判断是否属于免费服务的关键在于，这种商品或服务是否是以完全的单纯的满足他人需求的公益商品或服务。百度公司所经营的搜索引擎服务的对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户，还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站。在显示搜索结果的首页，有部分竞价排名结果与自然排名结果同时出现在网页左侧的列表中。由于首页部分往往最受用户关注，因此这种安排是百度公司通过搜索引擎服务实现商业利益的本质。竞价排名作为一种搜索引擎的营销模式，是基于自然排名而建立的，它根据用户使用搜索引擎的方式，利用用户检索信息的机会尽可能的将营销信息传递给用户，通过“排名靠前”的方式获得最大的来自搜索引擎的访问量，从而产生相应的商业价值。由此可见，百度公司提供的竞价排名与自然排名两种服务方式在其经营搜索引擎服务过程中是密不可分的，以自然排名部分免费搜索结果为由主张不存在相关市场是缺乏依据的。
相关市场的范围包括相关商品（服务）市场和相关地域市场两个方面的内容。对于相关商品市场的界定，通常应当以商品的特性、价格和设计用途为出发点，找到受影响的基本产品或服务，并确定其预期的用途、物理或技术特征。例如，在百度案件中，法院确定受影响的基本服务为“搜索引擎服务”。这一服务主要是通过搜索引擎自己的网页抓取程序，连续地抓取网页，提取关键词，建立索引文件，当用户输入关键词进行检索时，搜索引擎可以从索引数据库中找到匹配该关键词的网页，将网页标题和url地址提供给用户，用户通过点击可以直接进入相关网页，在满足用户搜索需求的同时也为网站提供了提高关注度的平台。搜索引擎服务本质上属于互联网信息检索、定位服务。
由于对市场竞争的限制主要来源于需求替代和供应替代，因此国务院《反垄断委员会关于相关市场的指南》提出，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代性分析，必要时进行供给替代性分析。无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据，借助经济学分析的方法来界定相关市场。目前各国普遍采用“假定垄断者测试”[4]的基本思路来进行。通过经济学工具分析获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。根据其他国家的经验，这里的数据来源主要有三种途径：针对消费者、竞争者以及大客户的问卷调查；市场调查机构提供的数据；政府（包括统计、海关等部门）的数据。需要强调的是，比较服务的重点不在于服务的类似性判断，而是在于判断是否有足够的消费者将相关的服务视为替代品。[5]替代关系并不是产品之间物理、化学或工艺上简单的类似或相近，如果相比较产品在技术、用途或价格上存在巨大差异，则不应当认为具有替代关系。例如，在1979年hoffmann-la roche维生素垄断判决中，欧洲法院以不同种类的维生素性能和用途不同为由，将7种维生素认定为7个独立的产品市场。[6]欧洲法院在米其林（michelin）案件中强调在根据需求的可替代性界定相关产品市场时，起决定作用的不仅是产品的客观技术特点，还必须考虑市场上供求的竞争条件和结构。在tierce ladbroke案件中，欧洲初审法院确认了需要考虑的因素，这些因素包括：第一，在存在功能替代品的情况下对某一特定产品需求的长期稳定性，例如在利乐（tetrapak）案件中，由于在超过15年间可能的技术替代品只能获得很少市场份额，因此存在超高温消毒牛奶纸箱包装的产品市场；第二，消费者的喜好和理解，例如在圣罗兰yve saint laurent案件中，法院认定存在同一产品的奢侈版和标准版两个产品市场；第三，不同的价格水平；第四，转换成本。即使两种产品不具有可替代性，但是如果可以轻易的从生产a产品转向生产b产品，它们仍属相同产品市场。例如造纸业，生产商可以迅速更换设备，转而生产其他不同等级不同类型的纸品。[7]
在运用需求和供给弹性分析的过程中，也往往需要对相关的其他因素进行综合考虑。例如在1975年“欧共体联合商标公司案”中，欧洲法院判决接受了欧共体的观点，即根据产品的物理特性，香蕉的柔软度、易于消化等特性使其区别于一般的水果，因此构成一个独立的市场。[8]我国台湾地区在“大台北区瓦斯股份有限公司案”中将家用管道煤气、罐装液化石油气、电力分别界定为不同的市场，体现出其并未单独考虑替代性因素，而是综合了消费者的使用便利、供货方式、产品的原料等其他方面的因素作出的结论。[9]
我国的相关司法实践表明，法院往往根据相关证据，结合服务的性能、用途、价格等因素，从消费者的角度确定是否存在可替代性的服务。例如，在李方平诉网通公司案件中，李方平认为相关服务市场为固定电话、小灵通及adsl业务，但是法院认为，从通信服务的需求者角度而言，更关心的是通信服务的价格和功能，而非实现通信的工具和物理方式，固定电话、小灵通与移动电话之间、adsl上网与无线上网之间分别存在较强的可替代性，因此法院认为李方平的主张依据不足，不予支持。[10]百度案件中，一审法院在判决中特别对将网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用服务与搜索引擎服务进行了对比，认为搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，所以搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不存在需求替代关系，因此不属于同一市场。
相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域，这些区域表现出较强的竞争关系，可以作为经营者进行竞争的地域范围。传统上在界定相关地域范围时，需要考虑经营者销售特定商品时，消费者可以购买到与之相竞争的商品的地域范围，具体包括政治、经济、文化等原因造成的差异。界定服务，特别是涉及互联网服务的相关地域市场是存在困难的。如果机械地认定互联网无国界，会扩大地域市场范围，增强市场的竞争度。在涉及互联网的服务时，可以从消费需求的角度来认定。例如从事中文的搜索服务的主要面向的还是中文用户，而中文用户最为集中的仍是中国范围，因此可以认定中国是相关地域市场的范围。
二、关于支配地位的认定
所谓支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第18条规定了认定经营者具有市场支配地位所依据的因素，例如市场份额、竞争状况、财力、技术条件等。同时为了节约执法成本，《反垄断法》第19条规定了推定制度，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2的，可以推定经营者具有市场支配地位，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。因此，若原告选择适用该条款主张经营者具有市场支配地位，则应当就经营者所占据的相关市场份额承担举证责任。实践中，原告诉讼能力相对较弱，往往很难举证充分证明被告在相关市场具有市场支配地位，因此经常遭遇败诉。
例如，在百度案中，原告为证明京百度公司在相关市场的支配地位作出了很大努力，在一、二审期间提交大量证据，其中包括《中国证券报》相关文章、百度网站相关文章、www.eryi.org网站相关文章、“cnnic发布中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告”、北京正望咨询有限公司网站（www.iaskchina.cn）“2009年搜索引擎用户调查报告发布”、“2008年搜索引擎用户调查报告”等证据。但是法院最终认为，涉及市场份额这类专业性事实的证明问题，还是应当有相关的经济数据作基础的，因此没有采纳前述证据。最终原告因为不能证明百度公司占据中国搜索引擎市场的支配地位而败诉。
对此，有学者提出应当实行举证责任倒置。因为仅靠个人，没有任何法律手段，想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据，就会导致反垄断维权难以启动或者难以有效开展的尴尬状况。[11]这一观点的提出与美国垄断诉讼中的证据开示规则密切联系。根据美国联邦民事诉讼规则第26条的规定，当事人可以对任何非特权的与任一当事人的请求或抗辩相关的事项获得信息披露，无论该事项是与要求信息披露的当事人提出的请求或抗辩有关，还是与任何其他当事人提出的请求或抗辩有关。第37条对于“不进行或不协助信息披露”的情形特别规定了制裁措施。[12]这一规则对于垄断民事案件中原、被告之间诉讼能力不平等的情况具有特别意义。在美国的相关司法实践中，即使原告没有掌握案件的实质材料，仍可以提起诉讼，并通过证据开示程序从被告那里获得相关的证据材料。当然，这一规则虽然对原告有利，但是对于被告而言，要提供相应的资料往往要付出高额的成本，同时由于垄断民事案件中涉及当事人的经营数据及其他相关商业秘密，因此规则中明确，对于涉及商业秘密的，当事人可以申请保护令。若原告违反，则直接驳回其相关的一项诉求；若被告违反，则直接判决原告诉讼请求成立。[13]
理论上，举证责任倒置是指一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于民法精神中的正义和公平而对传统的“谁主张、谁举证”原则的补充、变通和矫正。[14]我国现行民事证据规则中有关举证责任倒置的规定基本上源于实体法的相关规定。在《反垄断法》相关规定缺位的情况下，不宜在审判实践中直接采纳举证责任倒置的原则。关于反垄断的诉讼属于民事诉讼，在无特别规定的情况下，原则上仍应适用“谁主张、谁举证”的基本原则。在原告提起垄断民事诉讼后，其应当就被告是否实施了垄断行为以及原告是否因此受到相应的损害负担举证责任。同时，举证责任倒置的情形多涉及工业事故、环境污染等，它既强调一种社会责任的承担，也表明现代民法对于消费者或者弱势群体的一种关怀。然而《反垄断法》是通过保证一种良性的竞争秩序从而实现消费者利益的最大化，它反对的是垄断行为而非垄断地位，因此在证明被告是否具有市场支配地位的时候适用举证责任倒置将会给经营者增加沉重的负担，同时也不利于社会福利的增加。因此在我国反垄断法的司法实践中不宜施行举证责任倒置。
根据现行民事诉讼制度，“举证责任适当转移”可以作为一种方案解决原告举证困难的问题。举证责任转移是以适用法定举证责任不能公平合理地分配败诉风险为前提的。在依据一般的举证责任的情况下，案件事实仍处于真伪不明的状态，如果一味地坚持一般原则将导致不正义，在这种情形下，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。[15]垄断案件属于新类型案件，反垄断法并未对垄断诉讼进行特殊的规定，完全依据民事诉讼现有的规则，恐怕将使得反垄断法所规定的私人诉讼制度落空。同时，关于市场份额的认定，涉及到一些计算方法和基础数据，特别是基础数据往往是企业的商业秘密，下游的经营者无从掌握，因此严格执行《民事诉讼法》将增加原告举证负担。因此应当特别考虑公平和举证能力。鉴此，虽然目前在审理垄断案件时无法突破《民事诉讼法》关于举证的基本原则，但是可以适当结合举证能力、证据距离来分配举证责任，对于主张权利的当事人而言提出初步证据证明存在市场支配地位，然后将举证责任转移到被指控垄断的一方当事人，从而在一定程度上减轻当事人的举证负担，并督促对方积极举证，促进反垄断法的有效执行。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中采纳了这一观点，在第9条中规定，受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予否认但未提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。
根据我国民事诉讼证据规则，当事人可以申请专家证人出庭进行陈述，法官和当事人均可对其进行询问，同时双方当事人各自的专家证人均可接受质询。这一制度安排为在民事诉讼中解决专业问题方面的事实提供了途径。垄断案件中，关于市场支配地位的认定不仅涉及法律问题，往往还涉及到经济学、统计学等专业问题，如果完全由法官来对专业问题做出判断恐力不从心。“专家证人”规则对于审理垄断民事案件具有特殊意义。
“专家证人”制度起源于英美法系，在美国的反垄断司法实践中发挥了显著作用。通常，各方当事人都会聘请专家作经济分析，经过审前多次论证后将相关报告提交法院，一般专家报告应当包括：开庭的意见、理由；用以支持其结论的文件、数据来源的说明；专家的资历；在过去4年内有无作证的记录；本案中获取的报酬。法官对于专家报告从证据层面上有两个要求，首先是具有可信性；其次是报告结论与本案的相关性。美国的doger案件中对于专家报告是否具有科学性、技术上是否有帮助的问题上作出了分析，它提出了3点需要考虑的因素具有相当的指导作用：所提理论是否在实践中验证过；方法结论有无被鉴定过；是否存在可知的错误率，以及是否存在具体的控制方法等。[16]涉及相关市场的范围、市场份额、市场经济链条等问题时大多会有经济学家参与，有时涉及产品技术特性分析时还会聘请技术专家进行说明。经济学家还会对市场竞争环境、因果关系等进行数据分析。双方当事人交换专家报告之后，专家会对其报告中引用的技术文件数据进行说明，并接受对方的质询。正因如此，反垄断诉讼在美国往往被称为是“专家之战”。我国的相关实践表明，垄断民事诉讼具有一定的专业性，对相关证据的审核不同于传统民事案件，因此对于涉及市场份额这类专业性事实的证明问题，应当适当引入专业证人进行经济分析，而不能仅凭简单的证据予以认定。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中也对此进行了规定，即当事人可以向人民法院申请具有经济学、行业知识等专业人员出庭就案件的专门性问题进行说明。然而随着新经济的发展，新经济产品和服务的技术越来越复杂，因此相关产业中的反垄断案件越发棘手。对于当事人未申请专家证人出庭的，法官也可依职权引入专家进行论证。如，法官可以让每一方当事人都指定一个专家，然后两个专家以这种方式共同指定第三个各方都同意的中立的专家，由法官指定其为法院委派的专家，以避免被任何一方误导。这样，由3名专家组成的专家委员会可以协助法官解决案件涉及的专业问题。[17]这个类似于仲裁的程序对于解决垄断案件中的专业问题将会有所帮助。
具有市场支配地位是认定被告是否滥用市场支配地位并承担相应民事责任的前提。虽然西方国家经过长期实践积累的丰富经验，值得我们研究、借鉴，然而由于我国仍处于社会主义市场经济发展的初级阶段，西方的经验并不能当然地适用我国国情，因此，如何既保证有效遏制垄断行为，又能促进我国市场良性发展、增加社会福利，将是司法机关在处理此类问题中面临的重要挑战。
注释:
[1]统计时间截至2010年12月。
[2]case number c 06-2057 jf（rs).
[3]参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。
[4]即5％的测试标准，观察当被假定的垄断者将其产品价格提高5％时，消费者在一年内转向其他替代产品的可能性。
[5]［匈］巴拉斯·帕沃格：“相关市场的界定”，在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。
[6]尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第42页。
[7]欧洲委员会竞争总司官员lars先生在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。
[8]同注[6]，第52页。
[9]赖源河主编：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第211页。
[10]参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第17385号民事判决书。
[11]王健：“关于推进我国反垄断私人诉讼的思考”，载《法商研究》2010年第3期。
[12]［美］stephen n.subrin、margaret y.k.woo：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第298-308页。
[13]根据athena hou在最高人民法院2010年2月2日举办的“反垄断法国际研讨会上”所作的“private untitrust enforcement in usa”讲演，该措施在司法实践中很少适用。
[14]最高人民法院民一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页。
[15]程春华：“举证责任分配、举证责任倒置和举证责任转移——以民事诉讼为考察范围”，载《现代法学》2008年第2期。
论文摘要：现代市场经济的实践证明，市场存在大量导致资源配置低效率的市场失灵问题，使得市场功能不能得到有效发挥。因此，政府的管制是不可少的。必须合理界定监管机关的职能空间，明确其职权的合理限度；重视行业自律，发挥市场参与者的自律作用；在证券监管中，法庭的力量应当受到充分的重视；监管过度必然会抑制创新，成为导致证券及金融创新供给不足的重要力量；监管不足又可能放大证券市场的运作风险，损害市场稳定和投资者利益。因此，监管过度与监管不足都是不可取的。
目前，世界范围内存在三种主要的证券市场监管模式，即以美国为典型代表的集中统一监管模式、以英国为代表的分散自律监管模式和以德国、法国为代表的前两种监管模式有机结合的欧陆式中间监管模式。对于中国的证券市场监管模式属于哪种类型，在学术上是存在争议的。一些学者认为，我国采取的是集中统一的模式，而另一些学者则认为，我国采取的是欧陆式中间监管模式。笔者个人比较倾向于前一种观点。这是因为，一方面，我国建立了以《证券法》为核心的证券市场统一监管的法律框架体系，并且设立有全国性的证券监督管理机构——中国证券监督管理委员会，对全国证券市场进行集中统一监管。另一方面，我国的自律监管组织的作用只是配合国家的集中监管，受国家证券监管机构的领导并且从1997年开始，证券交易所直接归中国证监会领导，强化了证券市场监管的集中和中国国家证券主管机构的监管权力。因此，我国的证券市场监管实际上是一种政府集中统一监管模式。这种集中统一的监管体系具有以下一些特点：
第一，证券监管机构的地位得到进一步的强化，增强了证券监管机构的权威性，为我国证券市场的有效监管提供了更好的组织保证。
第二，地方证券监管机构改由中国证监会垂直领导，提高了证券监管工作的效率。改革后按地区的业务需要设置了9个派出机构和2个直属办事处，精简了人员，提高了机构运转效率。第三，加强了对交易所主要人事管理和上市公司高级管理人员任职资格的管理，加强了交易所一线监管的作用。但这种监管体制也存在明显的不足之处，本文将对我国证券市场监管存在的缺陷做一分析并对如何完善我国证券市场监管体制提出几点建议。
一、我国证券市场监管存在的问题
(一)缺乏足够的司法力度
1．立法方面
在立法方面对有关行为的处罚规定分散而凌乱，缺乏系统性、逻辑性。目前，我国《证券法》虽已出台，与之相配套的实施细则和相关性法律，如《证券监管法》、《证券监管机构管理规定》、《证券市场监管从业人员操守规则》等还未制定，与同样实行集中监管的国家相比，还存在相当大的差距。
2．执法方面
我国法院目前在证券市场上解决纷争当事人合法权利的功能作用很不到位，一个重要的原因是，我国法官普遍缺乏证券类案件的专业知识，难以有效审理证券违法与纠纷。令投资者失望的是，直至2001年，国内还未能实现一起证券民事赔偿。违规的上市公司和机构被罚处了数额不等的罚款冲归国库，却没能给股民以任何赔偿，“广大投资者利益的保护、中小投资者利益的保护”这一监管的最核心理念并没有得到充分贯彻。
(二)行政监管的缺陷
1．行政监管的错位
我国的证券市场从一开始就是由政府创办的，并且政府主导着这个市场的各个方面，成为市场的主办者。长期以来，我国证监会都是一身二任，既是监管者又是证券市场的主办者，两个角色的行为逻辑又是有冲突的。这是证监会常常有尴尬和痛苦的根源所在。也正是因为一身二任的角色定位，才使证监会被迫承担了过多的可能有冲突的责任和目标。证监会监管工作的指导思想是“以规范促发展，在规范中发展，在发展中规范。”这在根本上是有道理的，但在实际中，往往会有为了发展而牺牲规范，或者为了规范不得不影响发展的矛盾存在。对此，证监会往往很难把握和处置。1992年5月，由于上市公司数量较少，以及当时特殊的政治经济环境下，沪市综合指数股指由1991年底的292．"$5暴涨至1234．43，为防止股市崩盘，监管当局采取措施使股价一路暴跌，11月跌至386．56。监管当局又出台了一系列好措施，股市在四个月内涨了1200多点。1994年7月份，针对出现的经济过热，国家采取一系列的金融措施来抑制股市过热，股指又开始一路暴跌，最低跌到325．63。1996年，在储蓄保值贴补率的取消和利率的不断下调，以及管理层对证券市场“稳步发展，适当加快”的指示下，中国股市连续走高，1997年5月份最高涨至1509．89。在投机气氛高涨的情况下，监管当局连续出台了多项措施来遏制投机，股市再一次开始下跌，最低跌至1025点。1999年5月的大牛市行情，也是在《人民日报》社论的明确支持下，和监管当局的相关配套措施下进行的。虽然从2001年4月开始，中国股票发行取消了沿用近l0年的配额制，推行市场化的核准制，原则上放开了新股发行的定价，但行政手段依然严重干预股市行情。
2．行政监管的功能及方式定位不明
在很长时间里，由于理论上对行政监管执法与法院执法的差别与联系认识不足，导致实践中对行政监管执法优势和执法目标的认识不到位。没有明确行政监管的最大优势在于主动性执法，即通过不断主动执法减少市场损害行为的发生，并通过行使主动灵活的法规制定权不断地完善法律法规，填补因市场的快速发展变化带来的法律法规的“空白”，进而提高法律对市场损害行为的规范水平。行政监管的突出优势在于事前预防，事中禁止，而不在于事后处罚。对此，我国长期以来没有充分的认识，使中国证监会没有形成明确的工作重点和思路，影响了它对证券市场监管的绩效。
(三)自律性监管存在的问题
1．证券交易所的独立性比较差
由于我国证券市场起步较晚，具有政府强力推动的历史背景，交易所的创设与运作必然存在着浓厚的政府干预色彩，我国证券交易所的处理权处于一种相对无序的状态，表现为：
第一，从处理权的权限分配来看，证券交易所缺乏应有的组织独立性、行政色彩较浓，导致证券交易所的处理权与证监会的权限存在着不少模糊之处。
第二，从处理权的系统化程度来看，由于处理权来源政出多门及在市场运作中比较频繁的调整等多方面因素，处理权本身并未整合成一个层次分明的有效系统。
第三，从两大证券交易所制定的规则来看，其本身对处理权性质的把握显得比较模糊，这既影响了证券交易所作为自律监管组织所应行使的自律监管权，也影响了对证券活动相对人所应提供的救济。
第四，从处理权的运作机制来看，存在着不规范、透明度不高的特点。
2．证券业协会的独立性明显不足
2002年前，中国证券业协会及各省市证券业协会基本没有发挥自律监管作用，有其名而无其实。一个重要原因是政府一直包办对证券市场监管的事务，实行宽泛的、无所不包的监管，对证券业协会的功能和作用的认识严重不足。自2002年以来，证监会对证券业协会在市场监管中的作用开始有了新的认识，改组了证券业协会，并开始把许多监管权力下放。这种做法是一个良好的开端，但是证监会对证券业协会的控制仍过多过紧，协会领导人的独立运作权力仍然不够。
二、对完善我国证券市场监管体制的几点建议
(一)建立健全证券市场监管的法律体系
1．完善法律机关所制定的有关证券市场监管的法律
作为立法机关的全国人大应该不断地对证券立法作专题调研，适时修改完善我国的《证券法》和其他与证券相关的法律。在证券法律的制定中，要充分考虑行政权力的对接与制衡，使它们相互补充、相互协调，并对两者在执法过程中可能发生的冲突和矛盾，通过全国人大的法律解释来统一。具体做法：一是应抓紧制定《证券市场监管法》，弥补《证券法》在市场监管操作上的程序、方法、处罚等方面的空白，加强在监管政策制定程序、监管政策实施程序、处罚的对象和程序的规定。二是应制定《证券监管机构管理规定》，明确证券监管机关的机构设置、职能界定、人员配备、工作范围等，从法规上进一步规范各机构的权力与责任。三是应制定《证券市场监管从业人员操守规范》，对从业人员的行为进行规范。四是应制定具有可操作性的行政复议、行政诉讼程序。
2．加大司法部门的执法力度，提高保护投资者法律的执法效率
要改变法院对证券市场司法不力的局面，需要大力提高法官队伍的素质，以此提高证券民事纠纷案件审理的效率和质量。与此同时，法院应该加强对行政机关制定的政策、法规以及其他具有普遍约束力的决定和命令，根据当事人的请求进行司法审查。我国的法律规则应与wto的规定协调起来，在行政诉讼法修订之前，可以考虑由全国人大颁布特别条款加以解决。过去由证监会一方规定规则的局面，在今后应该转变为“有证监会主导、市场各方质疑、法院司法审查‘规则形成’格局”。
保护投资者利益的法律执行质量与其内容的完善同等重要。如果相关法律没有对保护投资者利益作出有效规定时，对现行法律予以严格、有效的执行可以弥补法律内容上的薄弱，但是，如果法律的执行质量较差，即使保护投资者的法律内容完善，其保护投资者的预期目标的实现也会大打折扣。因此，只有保护投资者法律完善且执行有效时，才能更好地保护投资者的利益。从我国现有的证券法律法规来看，已经出台了相当数量的法律规则，但很多法律规则并没有被市场参与主体所遵守。并且，不遵守法律法规的市场参与主体也不能得到有效地查处，法律上的放松在一定程度上导致了市场行为的失控。为此，我们应正视现实中的问题，司法部门应加大执法力度，提高保护投资者利益法律的执法效率，尤其是要加大对侵犯投资者权益行为的处罚力度，同时，在处罚时对机构的处罚和对直接责任人的处罚要并重，刑事责任、行政责任和民事责任要并重，充分发挥法律对潜在侵犯投资者权益行为的威慑力，并对投资者权利提供充分的法律救济。
(二)确定行政监管的职能
1．从制度上保障证券监督机构的独立性
证券市场的特殊性、证券活动的复杂性、证券市场失灵现象的广泛性和证券行业的专业性要求监管体制采取独立的监管主体。实际上，随着证券市场国际一体化程度的提高和规模扩张，设立独立、超脱、统一的政府监管机构具有鲜明的一致化的倾向。各国对证券机构的独立性都有一定的制度保障。美国证券交易委员会直属总统，独立行使职权，拥有很大的权威和影响。美国证券交易委员会有5名成员组成，所有成员均由美国总统任命，参议院批准，任期5年。总统任命5名委员中的1人为主席，主席是美国证券交易委员会直接对国会负责，每年需就全国证券市场的情况和证券法的执行情况，向国会进行书面报告的人。我国可借鉴其他国家的成熟经验，从法律、监管机构负责人任命、回避制度等方面，进一步从制度上保障证券监管机构的独立性，免受其他部门的干扰。
2．避免证监会行政监管目标的多样化
证监会应依法律法规监管市场活动，而不对市场的涨跌负责，市场的涨跌应由市场本身的机制和运行规律来决定，不应该由监管政策来控制。监管的中心目标是维护市场的公平、公正、公开，以此来促进市场机制的完善，而不是对市场运行状况实施干预。那种谋求对市场运行进行控制的思维，是传统计划经济的管理思维的延续，在今天应该予以抛弃。严格执法，而不是主导市场涨跌；维护市场公平，而不是利用市场来为国企服务，增强执法的刚性和严肃性，逐步淡化中国股票市场政策化的局面。
(三)完善自律性组织使其发挥自律监管的作用
1．改善我国证券交易所的独立性较差的问题
第一，明确界定证监会、证券交易所和证券业协会的定位与职能分工。一方面，弱化证券交易所的行政色彩，使其真正成为具有相对独立性的自律监管组织，另一方面，合理分工证券交易所与证券业协会的自律监管职能。
第二，将处理权的出发点和归宿定位于保护投资者和维护市场效率，在具体行使时，注意投资者个人利益、证券公司或上市公司集团利益和市场整体利益的协调与平衡。
第三，在自律监管范围内，合理配置处理权，形成层次分明、幅度适宜、形式多样的处理权体系。既注意权限规定的明确性，也兼顾权限的弹性；既注意权限的现实覆盖面，也兼顾权限的前瞻性，使整个处理权形成有效的权限群落。
第四，尊重被监管对象的权利并注意与他们进行必要的沟通，主要以疏导而不是制裁的方式解决市场纠纷。
2．使我国证券业协会逐渐增强其独立性
摘要：中小投资者 法律规制 保护
一、中小投资者的保护的意义
一个市场是否能够吸引更多的参与者，其中一个重要的因素在于这个市场的规则是否能够保护大多人的利益，是否公正、透明，若是大多数人的利益不能得到维护和保障，长期忽视中小投资者的利益，此时人们只会选择“用脚投票”，最终离开这个市场，选择其他的金融工具。资本市场也将不能繁荣，证券市场的融资功能就不能很好的发挥，市场规则的不成熟和不健全将会直接影响上市公司的发展能力和前景，最终直接限制我国经济的增长。因此，建立一个公平、透明健全的证券市场机制来保护中小投资者的利益，对我国资本市场的发展和繁荣起到关键的作用。
我国的证券市场的投资者由个人投资者和机构投资者两者构成，据中国证券登记结算公司公布的《中国证券登记结算统计年鉴》的数据显示，截止到2011年，我国个人登记账户的比例占到总数的98%，而机构仅为2%，虽然从数据上显示我国机构投资者的数量和比例也在不断增长，但总体构成格局还是以中小投资者为主。由于我国的证券市场的起步较晚，是典型的新兴市场，所以组成结构与成熟的发达证券市场不同， 中小投资者占有非常大的比例，而机构投资者所占的比例却很小，而发达的证券市场的比例大小却刚好相反。因此保护中小投资者的利益就是保护大多数证券投资者的利益，从而维护证券市场的稳定与繁荣，促进资本市场在经济增长中的积极作用，为我国上市公司的发展凝聚力量。
二、我国中小投资者保护的现状
虽然我国的证券市场在我国经济中的地位不断显现，然而至今却没有一部专门的证券投资者的保护法的出现，对于证券投资者的法律规定一般被散落于《证券法》和《公司法》当中，而这两部法律对于证券投资的权利大多只是概述性的描述，对于救济途径以及相应的赔偿机制没有明确的规定，从而导致即使法律上明文规定的投资者的权利，在现实中根本得不到执行，从而出现“有法如同无法”的情况出现。具体体现在以下几个方面：
（一）信息披露制度不健全，中小投资者的知情权不能保证
证券市场的信息是证券市场的灵魂所在，能否快速的跟住市场的脚步，从大量的信息中筛选有价值的信息是衡量一位投资者素质的重要因素，没有透明、快速、公开的信息披露，中小投资者根本不可能迅速有效地作出判断，从而不断地丧失机会。信息披露机制不健全主要表现在以下几个方面：虚假信息满天飞，由于没有严格的监管以及惩处，使得虚假信息的违法成本太低，不能有效地遏制虚假信息的源头，而投资者利用这些虚假信息盲目跟从，从而利益进一步损失信息的披露质量太低。相对一些更有价值的信息很难披露，中小投资者获得的大多数是一些含金量不大的信息，对于自己的投资判断很难形成体系，范围过小是现存的信息披露中的常见问题。因此由于本来中小投资者就处于信息不对称的不利地位，然而信息披露制度的不健全更使得中小投资者在“信息就是灵魂”的证券市场难以持续的生存。
（二）上市公司的治理机制不完善
由于公司的治理机制不完善，中小投资者的许多参与公司治理的权利不能发挥；以及公司决策机制的不科学，导致公司决策的随意性很大；公司监管机制的不完善使得不能形成很好的制衡机制。具体有以下几个方面的表现：股东大会成为的形式化。 股东大会完全是在走形式主义的道路，小股东共益权中许多参与公司管理的权利不能得以实现，独立董事制度没有很好的执行。独立董事制度设立的初衷，是为了防止大股东操作公司，从而损害中小投资者的利益，以独立董事的方式来制衡董事会的一种机制，由于法律对独立董事的任命和具体流程没有具体的规定，加之公司的决策层的自律性又不够，使得很多上市公司的独立董事由大股东直接任命，而独立董事成为了大股东的一个附属品。监事会的职能不能发挥 由于当今的许多上市公司的监事会没有广泛的代表性，大股东操纵者监事会的人员的组成，从而监事会不能很好的代表广大中小股东的利益，除此之外，现今法律的规定使得监事会的许多职权没有可执行性，不能有效地发挥“监督”的作用。
（三）外部监管制度不健全
证券监管是指证券监管部门利用行政、经济各种手段对于证券市场中违法的主体进行监管的一种方式，证券监管体制的健全与否是我国证券市场发展稳定的关键所在。目前而言，专门有效地证券市场的监管法律制度不健全，《证券法》在证券监管方面的规定不能有效地执行，出现各个监管部门监管职能不明确，机构设置混乱的情况比比皆是。且对于证券市场的监管人员没有体制上的约束，监管人员的不作为更加使证券市场混乱，虚假上市，虚假报表层出不穷。
（四）民事赔偿制度不完善
一个证券市场的成熟与否一个关键的因素在于当中小投资者的利益受到损失时，能否通过这个市场的机制和规则能否最大程度上挽回自己的损失，其利益被保护的越好，投资者的投资热情和投资信心才会增长，然而，由于我国证券市场起步较晚，对于民事赔偿机制的建立还不健全。对于中小投资者而言，当他们的利益受到损失时他们不能通过现有的民事赔偿机制得到解决。在我国“重刑轻民”的法律思想的影响下，当出现违法犯罪的事件是，司法机关更加重视的是其刑罚的力度是否合理，是否能够得到大众的认可，而对于证券市场真正的主体——中小投资者们的利益长期得不到保障。
（五）“民间而不是官方”的协会组织的极度缺乏
民间组织在社会治理中承担着重要的角色，作为一种“利益聚合”的组织，民间协会在中小投资者的保护中起到更多积极的作用，他们更能体现投资者真正的呼声，作为一种集体的组织，他们发出的声音更容易被发现和重视。然而在我国民间组织的发展却面临者登记、管理等一系列的制度建设问题，大大的阻碍了民间中小投资者保护组织的出现。前不久，中国证监会“中证投资者发展中心”的设立是我国中小投资保护的进程中重要的一步，然而毕竟这个中心也是在官办的色彩下成立的，其保护的态度也是一种被动的保护，然而相对于这样官方的保护组织，民间组织的缺乏对于中小者利益的保护是非常不利的因素。
三、对我国中小投资者保护的立法建议
综合上述我国中小投资者保护面临的现状和国外中小投资者保护的经验，本文将从以下几个角度为我国中小投资者的保护提供法律规制的建议：
（一）进行中小投资者保护的专门立法
2006年新修订的《证券法》为我国证券市场的发展提供新的法律依据，推动了我国证券市场法治化的进程，然而《证券法》对中小投资者保护设置新的制度规定，然而在具体程序和细致化的程度仍有很大的差距，在具体的司法实践过程中难以操作的情况比比皆是；除此之外，由于我国对于中小投资的立法不统一，法律之间的冲突会存在，这会在法律的适用过程汇总带来极大的困难，造成很多案例判决不同的出现，因此对中小投资者进行专门的立法是十分必要的，专门的立法会从法律层面极大的增加投资者的安全感，从对繁荣金融市场起到积极的作用。
（二）建立职责明确、严厉有效地监管体系
监管体制的完善将极大的促进证券市场的发展与稳定，因此独立的监管体制对我国的证券市场十分重要。现存的监管制度出现的职能混淆、行政化严重、职能单一、职权有限的情况极大的阻碍了证券市场规范化的脚步。因此对于监管体系的建立我们应做好以下几点：赋予监管主体更多的与其职能相对对应的处罚权和准司法权是十分必要的，手中无权可用使得现有的证券监管机构在面临无计可施的境地。建立一套独立的监管体系，独立性是证券监管的灵魂，只有处于中立地位，监管的职能才能更加公平的体现。加强证券监管人员的职业能力问题，提高监管层的素质。
（三）建立透明完善的信息披露制度
证券市场的信息的作用的重要性不言而喻，强有力的监控下的信息透明制度的建立才能更好的保护中小投资者的利益，可以从以下几个方面入手：建立强制的信息披露制度，对于信息披露的内容、范围、程序等从法律法规的层面作出严格的规定，保证信息披露的规范化。制定有效地惩戒机制，对于由于信息披露产生的后果，不仅要由上市公司承担民事责任，相对应的证券公司和中介结构等也要承担相应的行政和民事责任，从而扩大他们的违法犯罪的成本。
（四）建立科学的上市公司的治理机制
完善科学的上市公司的治理能从公司的源头上防止侵犯中小投资者利益的决策的产生，我们的法律设定应从以下几个方面来进行努力：一是细化独立董事制度的相关规定。目前我国法律规定了上市公司的独立董事制度，但是对于独立董事的产生机制、独立董事的性质以及职权还不明确。二是加强监事会的职能。从法律的设置层面扩大监事会的成员的广泛代表性，尤其是中小投资者的代表的比例，扩大监事会的职权。
（五）从法律设置上鼓励中小投资者保护协会的发展
民间组织在证券市场的利益聚合的功能应该不断扩大，因其自身的非营利性、独立性使其在发言时更具有代表性和中立性。我们应从法律设置的层面鼓励中小投资者保护协会的发展，通过建立中小投资者协会基金等方式，从登记、税收等政策方面给予优惠，从而从社会的层面加大对证券市场的监督。
四、结束语
就我国证券市场的现状来看，保护中小投资者利益的各方面的制度建设应该加紧建立。我们应从立法层面加快专门立法的进程，为中小投资者保护提供法律支持；市场自身监管方面完善体系的建设，成为一个让弱者能够得到利益救济的生态系统；社会监督方面，鼓励并提供顺畅的途径，为社会各方面维护中小投资者利益保驾护航。总之保护中小投资者的道路肯定不会一帆风顺，这需要各个层面的共同的参与，为我国建立完善的证券市场体制而努力。
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自财政部于1999年《（股份有限公司会计制度）有关会计处理问题补充规定》，要求计提包括坏账准备、短期投资跌价准备、存货跌价准备和长期投资减值准备在内的四项准备之后，2000年颁布的《企业会计制度》又将计提减值准备的范围扩大到固定资产、无形资产、在建工程和委托贷款。但在2006年新的《企业会计准则》颁布之前，我国还没有统一的资产减值会计准则，对各项资产减值的规定散见于各个独立的具体会计准则之中，对于很多具体问题没有详细统一的规定。会计实务中存在着企业主观随意计提减值准备的现象。有学者对资产减值的计提进行了实证研究，如梅良勇、文豪、汪海粟、汤湘希（2007）的实证研究表明上市公司为了使净资产收益率达到监管部门的要求，可能利用无形资产减值准备进行盈余操纵；刘霞玲、程呈（2006）基于我国服装行业上市公司的调查，认为企业资产减值准备提取的主观随意性大，依然是企业操纵经营业绩的有力工具。新企业会计准则包括了资产减值会计准则，即《企业会计准则第8号——资产减值》，对资产减值会计核算有了较为详细统一的规定，这对抑制企业主观随意计提资产减值准备有积极的作用。笔者认为，为了保证资产减值会计准则的有效实施，最大程度地抑制企业主观随意计提资产减值准备，根本措施是规范资产减值会计核算所依据的原始凭证。财务会计的基本程序是确认、计量、记录和报告，而确认和计量的原始资料是原始凭证，若不对资产减值原始凭证进行规范，势必会造成资产减值确认、计量的无序状态，最终影响资产减值会计准则的有效实施。
二、资产减值会计核算对原始凭证的要求
（一）表明资产可能发生减值的证据《企业会计准则第8号——资产减值》列示了表明资产可能发生减值的迹象，需要的证据有：（1）资产的市价当期大幅度下跌的证据。（2）企业经营所处的经济、技术或者法律等环境在当期或者将在近期发生重大变化的证据；资产所处的市场在当期或者将在近期发生重大变化的证据；这些变化会对企业产生不利影响的分析性证据。（3）市场利率或者其他市场投资报酬率在当期已经提高的证据（市场利率或者其他市场投资报酬率影响企业计算资产预计未来现金流量现值的折现率）。（4）资产实体已经损坏的证据和表明资产已经陈旧过时的证据。（5）资产已经或者将被闲置、终止使用或者计划提前处置的证据。（6）表明资产的经济绩效已经低于或者将低于预期的企业内部报告。（7）其他表明资产可能已经发生减值的证据。
（二）计量资产可收回金额的证据 《企业会计准则第8号——资产减值》规定，可收回金额应当根据资产的公允价值减去处置费用后的净额与资产预计未来现金流量的现值两者之间较高者确定。
一是资产公允价值的证据。资产的公允价值首先应当根据公平交易中销售协议价格确定；不存在销售协议但存在资产活跃市场的，应当按照该资产的市场价格确定资产的公允价值；在不存在销售协议和资产活跃市场的情况下，应当以可获取的最佳信息为基础，估计资产的公允价值，可以参考同行业类似资产的最近交易价格或者结果。可见，确定资产公允价值需要的证据包括公平交易的销售协议、资产市场价格的证据、同行业类似资产的最近交易价格或者结果的证据。
二是处置费用的证据。处置费用包括与资产处置有关的法律费用、相关税费、搬运费以及为使资产达到可销售状态所发生的直接费用等。预计资产处置费用需要的证据包括资产处置方案、法律顾问或律师意见书、国家相关的法律法规、企业的相关历史数据等。
三是预计资产未来现金流量现值的证据。预计资产未来现金流量的现值，应当综合考虑资产的预计未来现金流量、使用寿命和折现率等因素。（1）预计资产的未来现金流量，应当以经企业管理层批准的最近财务预算或者预测数据，以及该预算或者预测期之后年份稳定的或者递减的增长率为基础。企业管理层如能证明递增的增长率是合理的，可以递增的增长率为基础。在对预算或者预测期之后年份的现金流量进行预计时，所使用的增长率除了企业能够证明更高的增长率是合理的之外，不应当超过企业经营的产品、市场、所处的行业或者所在国家或者地区的长期平均增长率，或者该资产所处市场的长期平均增长率。这需要企业最近财务预算或者预测数据作为证据，需要企业经营的产品、市场、所处的行业或者所在国家或地区的长期平均增长率，或者该资产所处市场的长期平均增长率的证据。（2）确定资产使用寿命需要相应的依据。（3）折现率的确定通常应当以该资产的市场利率为依据；无法从市场获得的，可以使用替代利率估计折现率，替代利率可以根据加权平均资金成本、增量借款利率或者其他相关市场借款利率作适当调整后确定。这需要资产的市场利率或加权平均资金成本、增量借款利率或者其他相关市场借款利率的证据。
（三）认定资产组的证据 资产组的认定应当以资产组产生的 主要现金流入是否独立于其他资产或者资产组的现金流人为依据，同时，在认定资产组时，应当考虑企业管理层管理生产经营活动的方式和对资产的持续使用或者处置的决策方式等。这需要企业的内部报告作为证据。
三、规范资产减值原始凭证的设想
（一）修改原始凭证的定义原始凭证又称原始单据，是在经济业务发生或完成时取得或填制的，用以记录、证明经济业务已经发生或完成的原始依据，是进行会计核算的原始资料。原始凭证按其形成可以分为外来原始凭证和自制原始凭证两类。外来原始凭证是在经济业务活动发生或完成时，从其他单位或个人直接取得的原始凭证，如购货时取得的增值税专用发票，付出现金时收到的收据，出差时取得的飞机票等。自制原始凭证是指由本单位内部经办业务的部门和经办人员，在执行或完成某项经济业务时填制的，仅供本单位内部使用的原始凭证，如收料单、产品出库单、折旧计算表等。无论是外来原始凭证还是自制原始凭证，都是对已发生的经济业务的记录。但从上述列举的资产减值原始凭证可以看出，这些原始凭证并不是“在经济业务发生或完成时取得或填制的，用以记录、证明经济业务已经发生或完成的原始依据”，因为资产减值的会计核算并没有与之对应的实际发生的诸如购货、领用等经济业务。即按照目前原始凭证的定义，新会计准则所要求的资产减值会计核算的原始依据不能称之为“原始凭证”，虽然其具备原始凭证的本质特征，即会计核算的原始资料。除资产减值会计核算外，新企业会计准则中有很多会计核算事项都没有与之对应的实际发生的经济业务，如满足条件的投资性房地产、生物资产和金融资产采用公允价值计量，预计负债、股份支付的核算等，这些会计核算所依据的原始资料自然也不符合原始凭证的定义。这说明在新会计准则下，原始凭证的定义已不恰当了。因此，首先有必要修改原始凭证的定义，以便将资产减值等会计核算的原始依据作为原始凭证包括进来；其次，对这些原始依据按照原始凭证来进行规范管理。
（二）进一步规范资产减值原始凭证《会计基础工作规范》对原始凭证的要素、取得或填制、传递和保管做出了相应规范。由于资产减值原始凭证与传统原始凭证有着重大区别，对资产减值原始凭证必须加以特殊规范。
相对于传统原始凭证，凭证要素需有所增减。《会计基础工作规范》要求原始凭证必须具备齐全的要素：凭证的名称；填制凭证的日期；填制凭证单位名称或者填制人姓名；经办人员的签名或者盖章；接受凭证单位名称；经济业务内容；数量、单价和金额。对这些要素的增减包括：（1）经办人员的签名或者盖章可以删掉，因为没有对应实际发生的经济业务。（2）经济业务内容改为经济事项内容，同样因为没有对应实际发生的经济业务。（3）增加“审核人的签名或盖章”。《会计法》规定会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核。《会计基础工作规范》规定会计机构、会计人员要根据审核无误的原始凭证填制记账凭证。鉴于资产减值原始凭证的重要性及复杂性，所有原始凭证都要经过会计主管审核并签名或盖章。（4）对企业内部部门或内部单位填制的原始凭证，除要有填制人的签名或盖章之外，还要有内部部门或内部单位负责人的签名或盖章。如预计资产的处置费用时，资产处置方案等相关技术资料应由相关工程技术部门负责人签名或盖章；财务预算或预测数据应由财务部门负责人签名或盖章，而财务预算或预测数据所依据的业务预算应由业务部门负责人签名或盖章；公平交易的销售协议用来确定资产的公允价值时，应由销售部门负责人签名或盖章。这样可明确责任，由内部填制人员和内部部门、单位负责人对自制原始凭证的真实性负责。
关于填制单位名称，有些资产减值原始凭证需要从企业外部取得，如资产市价的证据、市场利率或者其他市场投资报酬率的证据、企业经营的产品、市场、所处的行业或者所在国家或地区的长期平均增长率的证据、同行业类似资产的最近交易价格或者结果的证据、法律顾问或律师意见书等。为保证这些外来原始凭证的权威性和真实性，对填制单位必须有所要求。如企业作为长期股权投资核算的证券资产的市价证据，应由证券经营机构作为填制单位盖章；房地产的市价证据，应由房地产管理部门作为填制单位盖章；企业经营的产品、市场、所处的行业或者所在国家或地区的长期平均增长率的证据应由统计部门作为填制单位盖章等。这样既可保证外来原始凭证的权威性，又可做到责任明确，由外部填制单位对外来原始凭证的真实性负责。
1、关于相干市场规模的界定问题
依据《反垄断法》第一二条第二款规定,相干市场是指经营者在必定时代内就特定商品或者者服务进行竞争的商品或者者服务规模以及地域规模。科学公道地界定相干市场对于于断定经营者的市场份额以及市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行动对于市场竞争的影响拥有首要作用。
界定相干市场规模以相干市场的存在为条件。对于此问题,美国加利福尼亚北区法院关于Kinderstart诉Google裁决曾经有相干评述。在这个案件中,Kinderstart主意Google图谋在“搜寻市场”进行垄断,其将“搜寻市场”定义为“由美国境内搜寻引擎的设计、安装和使用形成”,法院认为,Kinderstart未能说明搜寻市场是个“销售群体”,亦未说明Google销售其搜寻服务,Kinderstart未能引用权威观点说明反垄断法还触及提供免费服务的领域,因而该市场其实不是反垄断立法目的下规定的市场,因而对于其该项诉求予以驳回。[二]在百度公司被诉垄断的案件[三]中,百度公司一样以其所提供的搜寻引擎服务系免费服务为由,主意该案不存在反垄断法意义上的相干市场。然而法院认为,判断是不是属于免费服务的症结在于,这类商品或者服务是不是是以完整的单纯的知足别人需求的公益商品或者服务。百度公司所经营的搜寻引擎服务的对于象不但限于那些提出搜寻要求的普通用户,还包含那些用意通过付费方式实现商业价值的网站。在显示搜寻结果的首页,有部份竞价排名结果与自然排名结果同时呈现在网页左边的列表中。因为首页部份常常最受用户关注,因而这类支配是百度公司通过搜寻引擎服务实现商业利益的本色。竞价排名作为1种搜寻引擎的营销模式,是基于自然排名而树立的,它依据用户使用搜寻引擎的方式,应用用户检索信息的机会尽量的将营销信息传递给用户,通过“排名靠前”的方式取得最大的来自搜寻引擎的走访量,从而发生相应的商业价值。因而可知,百度公司提供的竞价排名与自然排名两种服务方式在其经营搜寻引擎服务进程中是密不可分的,以自然排名部份免费搜寻结果为由主意不存在相干市场是缺少根据的。
相干市场的规模包含相干商品(服务)市场以及相干地域市场两个方面的内容。对于于相干商品市场的界定,通常应该以商品的特性、价格以及设计用处为动身点,找到受影响的基本产品或者服务,并肯定其预期的用处、物理或者技术特征。例如,在百度案件中,法院肯定受影响的基本服务为“搜寻引擎服务”。这1服务主要是通过搜寻引擎自己的网页抓取程序,连续地抓取网页,提取症结词,树立索引文件,当用户输入症结词进行检索时,搜寻引擎可以从索引数据库中找到匹配该症结词的网页,将网页标题以及URL地址提供给用户,用户通过点击可以直接进入相干网页,在知足用户搜寻需求的同时也为网站提供了提高关注度的平台。搜寻引擎服务本色上属于互联网信息检索、定位服务。
因为对于市场竞争的限制主要来源于需求替换以及供应替换,因而国务院《反垄断委员会关于相干市场的指南》提出,可以基于商品的特征、用处、价格等因素进行需求替换性分析,必要时进行供给替换性分析。不管采取何种法子界定相干市场,都要始终掌控商品知足消费者需求的基本属性,反垄断执法机构激励经营者依据案件具体情况运用客观、真正的数据,借助经济学分析的法子来界定相干市场。目前各国普遍采取“假设垄断者测试”[四]的基本思路来进行。通过经济学工具分析获取的相干数据,肯定假设垄断者可以将价格保持在高于竞争价格水平的最小商品聚拢以及地域规模,从而界定相干市场。依据其他国家的经验,这里的数据来源主要有3种途径:针对于消费者、竞争者和大客户的问卷调查;市场调查机构提供的数据;政府(包含统计、海关等部门)的数据。需要强调的是,比较服务的重点不在于服务的相似性判断,而是在于判断是不是有足够的消费者将相干的服务视为替换品。[五]替换瓜葛其实不是产品之间物理、化学或者工艺上简单的相似或者相近,如果相比较产品在技术、用处或者价格上存在巨大差异,则不应该认为拥有替换瓜葛。例如,在一九七九年Hoffmann-La Roche维生素垄断裁决中,欧洲法院以不同种类的维生素机能以及用处不同为由,将七种维生素认定为七个独立的产品市场。[六]欧洲法院在米其林(Michelin)案件中强调在依据需求的可替换性界定相干产品市场时,起抉择作用的不但是产品的客观技术特色,还必需斟酌市场上供求的竞争前提以及结构。在Tierce Ladbroke案件中,欧洲初审法院确认了需要斟酌的因素,这些因素包含:第1,在存在功能替换品的情况下对于某1特定产品需求的长时间不乱性,例如在利乐(TetraPak)案件中,因为在超过一五年间可能的技术替换品只能取得很少市场份额,因而存在超高温消毒牛奶纸箱包装的产品市场;第2,消费者的喜好以及理解,例如在圣罗兰Yve Saint Laurent案件中,法院认定存在同1产品的豪侈版以及标准版两个产品市场;第3,不同的价格水平;第4,转换本钱。即便两种产品不拥有可替换性,然而如果可以等闲的从出产A产品转向出产B产品,它们仍属相同产品市场。例如造纸业,出产商可以迅速改换装备,转而出产其他不平等级不同类型的纸品。[七]
在运用需乞降供给弹性分析的进程中,也常常需要对于相干的其他因素进行综合斟酌。例如在一九七五年“欧共体联合商标公司案”中,欧洲法院裁决接受了欧共体的观点,即依据产品的物理特性,香蕉的柔软度、易于消化等特性使其区分于1般的生果,因而形成1个独立的市场。[八]我国台湾地区在“大台北区瓦斯股分有限公司案”中将家用管道煤气、罐装液化 石油气、电力分别界定为不同的市场,体现出其并未单独斟酌替换性因素,而是综合了消费者的使用便利、供货方式、产品的原料等其他方面的因素作出的结论。[九]
我国的相干司法实践表明,法院常常依据相干证据,结合服务的机能、用处、价格等因素,从消费者的角度肯定是不是存在可替换性的服务。例如,在李方平诉网通公司案件中,李方平认为相干服务市场为固定电话、小灵通及ADSL业务,然而法院认为,从通讯服务的需求者角度而言,更关切的是通讯服务的价格以及功能,而非实现通讯的工具以及物理方式,固定电话、小灵通与挪动电话之间、ADSL上网与无线上网之间分别存在较强的可替换性,因而法院认为李方平的主意根据不足,不予支撑。[一0]百度案件中,1审法院在裁决中尤其对于将网络新闻服务、即时通信服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网利用服务与搜寻引擎服务进行了对照,认为搜寻引擎服务所拥有的快速查找、定位并在短期内使网络用户获取海量信息的服务特色,是其他类型的互联网利用服务所没法取代的,所以搜寻引擎服务与网络新闻服务、即时通信服务等其他互联网服务其实不存在需求替换瓜葛,因而不属于同1市场。
相干地域市场,是指需求者获取拥有较为紧密替换瓜葛的服务的地舆区域,这些区域表现出较强的竞争瓜葛,可以作为经营者进行竞争的地域规模。传统上在界定相干地域规模时,需要斟酌经营者销售特定商品时,消费者可以购买到与之相竞争的商品的地域规模,具体包含政治、经济、文化等缘由酿成的差异。界定服务,尤其是触及互联网服务的相干地域市场是存在难题的。如果机械地认定互联网无国界,会扩展地域市场规模,增强市场的竞争度。在触及互联网的服务时,可以从消费需求的角度来认定。例如从事中文的搜寻服务的主要面向的仍是中文用户,而中文用户最为集中的还是中国规模,因而可以认定中国是相干地域市场的规模。
2、关于安排地位的认定
所谓安排地位是指经营者在相干市场内拥有能够节制商品价格、数量或者者其他交易前提,或者者能够阻碍、影响其他经营者进入相干市场能力的市场地位。《反垄断法》第一八条规定了认定经营者拥有市场安排地位所根据的因素,例如市场份额、竞争状态、财力、技术前提等。同时为了节俭执法本钱,《反垄断法》第一九条规定了推定轨制,如1个经营者在相干市场的市场份额到达一/二的,可以推定经营者拥有市场安排地位,被推定拥有市场安排地位的经营者,有证据证明不拥有市场安排地位的,不应该认定其拥有市场安排地位。因而,若原告选择合用该条款主意经营者拥有市场安排地位,则应该就经营者所盘踞的相干市场份额承当举证责任。实践中,原告知讼能力相对于较弱,常常很难举证充沛证明被告在相干市场拥有市场安排地位,因而时常遭受败诉。
例如,在百度案中,原告为证明京百度公司在相干市场的安排地位作出了很大努力,在1、2审期间提交大量证据,其中包含《中国证券报》相干文章、“CNNIC中国搜寻引擎市场广告主与用户行动钻研讲演”、北京正望咨询有限公司网站年搜寻引擎用户调查讲演”、“二00八年搜寻引擎用户调查讲演”等证据。然而法院终究认为,触及市场份额这种专业性事实的证明问题,仍是应该有相干的经济数据作基础的,因而没有采纳前述证据。终究原告由于不能证明百度公司盘踞中国搜寻引擎市场的安排地位而败诉。
对于此,有学者提出应该履行举证责任颠倒。由于仅靠个人,没有任何法律手腕,想要获得垄断公司的证据几近是不可能完成的任务。过分刻薄地对于者请求证据,就会致使反垄断维权难以启动或者者难以有效展开的尴尬状态。[一一]这1观点的提出与美国垄断诉讼中的证据开示规则亲密联络。依据美国联邦民事诉讼规则第二六条的规定,当事人可以对于任何非特权的与任1当事人的要求或者抗辩相干的事项取得信息表露,不管该事项是与请求信息表露确当事人提出的要求或者抗辩有关,仍是与任何其他当事人提出的要求或者抗辩有关。第三七条对于于“不进行或者不协助信息表露”的情景尤其规定了制裁措施。[一二]这1规则对于于垄断民事案件中原、被告之间诉讼能力不同等的情况拥有尤其意义。在美国的相干司法实践中,即便原告没有掌握案件的实质材料,仍可以提讼,并通过证据开示程序从被告那里取得相干的证据材料。固然,这1规则尽管对于原告有益,然而对于于被告而言,要提供相应的资料常常要付出高额的本钱,同时因为垄断民事案件中触及当事人的经营数据及其他相干商业秘密,因而规则中明确,对于于触及商业秘密的,当事人可以申请维护令。若原告背反,则直接驳回其相干的1项诉求;若被告背反,则直接裁决原告知讼要求成立。[一三]
理论上,举证责任颠倒是指1方当事人提出的权力主意由否定其主意成立或者否定其部份事实形成要件的对于方当事人承当举证责任的1种证明责任的分配情势。它是基于民法精神中的正义以及公平而对于传统的“谁主意、谁举证”原则的补充、变通以及改正。[一四]我国现行民事证据规则中有关举证责任颠倒的规定基本上源于实体法的相干规定。在《反垄断法》相干规定缺位的情况下,不宜在审讯实践中直接采纳举证责任颠倒的原则。关于反垄断的诉讼属于民事诉讼,在无尤其规定的情况下,原则上仍应合用“谁主意、谁举证”的基本原则。在原告提起垄断民事诉讼后,其应该就被告是不是施行了垄断行动和原告是不是因而遭到相应的侵害负担举证责任。同时,举证责任颠倒的情景多触及工业事故、环境污染等,它既强调1种社会责任的承当,也表明现代民法对于于消费者或者者弱势群体的1种关怀。但是《反垄断法》是通过保证1种良性的竞争秩序从而实现消费者利益的最大化,它反对于的是垄断行动而非垄断地位,因而在证明被告是不是拥有市场安排地位的时候合用举证责任颠倒将会给经营者增添繁重的负担,同时也无益于社会福利的增添。因而在我国反垄断法的司法实践中不宜实施举证责任颠倒。
依据现行民事诉讼轨制,“举证责任适量转移”可以作为1种方案解决原告举证难题的问题。举证责任转移是以合用法定举证责任不能公平公道地分配败诉风险为条件的。在根据1般的举证责任的情况下,案件事实仍处于真伪不明的状况,如果1味地坚持1般原则将致使不正义,在这类情景下,法官有必要通过行使自由裁量权,将1部份的举证责任转移到原来不负有举证责任的1方当事人,以纠正这类固定立法在司法实务操作上的偏失。[一五]垄断案件属于新类型案件,反垄断法并未对于垄断诉讼进行特殊的规定,完整根据民事诉讼现有的规则,恐怕将使患上反垄断法所规定的私人诉讼轨制落空。同时,关于市场份额的认定,触及到1些计算法子以及基础数据,尤其是基础数据常常是企业的商业秘密,下游的经营者无从掌握,因而严格执行《民事诉讼法》将增添原告举证负担。因而应该尤其斟酌公祥和举证能力。鉴此,尽管目前在审理 垄断案件时没法突破《民事诉讼法》关于举证的基本原则,然而可以适量结合举证能力、证据距离来分配举证责任,对于于主意权力确当事人而言提出初步证据证明存在市场安排地位,然后将举证责任转移到被指控垄断的1方当事人,从而在必定程度上减轻当事人的举证负担,并督促对于方踊跃举证,增进反垄断法的有效执行。最高法院《关于垄断案件合用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中采纳了这1观点,在第九条中规定,受害人提供了证明被诉垄断行动人拥有市场安排地位的初步证据,被诉垄断行动人未予否认,或者者虽予否认但未提交足以支撑其否定主意的证据的,人民法院可以认定其拥有市场安排地位。
依据我国民事诉讼证据规则,当事人可以申请专家证人出庭进行陈说,法官以及当事人都可对于其进行讯问,同时双方当事人各自的专家证人都可接受质询。这1轨制支配为在民事诉讼中解决专业问题方面的事实提供了途径。垄断案件中,关于市场安排地位的认定不但触及法律问题,常常还触及到经济学、统计学等专业问题,如果完整由法官来对于专业问题做出判断恐力不从心。“专家证人”规则对于于审理垄断民事案件拥有特殊意义。
东亚金融危机过后的这几年里，CAFTA各国经济社会都发生了重大的变化，这些发展变化强调了在该地区建立更高效的金融中介的需要和可能。作为重要金融中介的CAFTA证券市场的重要性表现为下面几个方面：
1、CAFTA有效的证券市场可以将区域金融资源中剩余的资金调动起来并将之用于有益的经济活动中，从而达到社会生产资源的合理利用。
2、CAFTA有效的证券市场可以起到一个分化与减少经济运行风险的作用。发展程度较高的证券市场体系有利于风险的交易、风险的规避、风险分散化和各交易主体的风险分担。在证券市场发达的国家，这种作用表现明显，而在CAFTA的证券市场这种作用还不明显。
3、CAFTA有效的证券市场有利于加强对经营者的监督和改善公司治理。大量金融中介和金融机构的存在，降低了投资者获取有关经营者信息的成本，同时投资者很容易通过股票价格以及股票市场上公布的其他公司信息来判断管理者的经营业绩，对企业经营进行有效的监督，从而促使经营者改善公司治理和调整企业战略。
目前的CAFTA证券市场可以发挥比现在更重要的作用，因此我们应该采取一定的措施，进一步完善CAFTA证券市场，最大化地提高其效率。
二、CAFTA框架下证券市场场的现状及存在问题
(一)CAFTA框架下证券市场的现状
1、证券市场规模明显扩大。CAFTA的股票市场自1997年以来已经增长2倍，2005年市场资本总额达到2.1万亿美元；同时CAFTA的债券市场也取得了相当大的增长，整个地区2005年债券总额达到了1万多亿美元，是1997年总额的2倍多(见表1)，政府债券引领债券市场增长，公司债券市场不断扩大。
2、证券市场在公司融资中发挥着越来越重要的作用。CAFTA证券市场的金融资产的运用，为区域内公司融资提供了一定的金融支持。CAFTA成员国股票市场上公司新股筹资在2004年达到了320亿美元，在2005年达到了310亿美元，公司在股票市场上的筹资主要用于公司的扩大经营，这种直接融资方式减少了公司对银行贷款的依赖，提高了资源配置的效率(见表2)。
3、区域债券市场获得了发展。为增强东亚经济体的风险承受能力，东亚各国在地区层面上已经采取了一些具体的措施。根据东亚及太平洋地区中央银行会议(EMEAP)的决定，利用部分EMEAP的国际储备，推出了两个亚洲债券基金。第一个是亚洲债券基金I(ABFI)——汇集10亿美元的储备，投资于东盟8国＋3国的以美元标价的政府和准政府债券；第二个亚洲债券基金(ABF2)——20亿美元，投资于当地货币标价的和准债券。其目的是为零散投资者和机构投资者进入该地区债券市场提供一个透明和经济的方式，而且通过机构投资者、交易商和做市商的私募配售已经得以扩大。
(二)CAFTA框架下证券市场存在的问题CAFTA的证券市场面临着广泛的亟待解决的问题：证券市场的流动性低、公司债券市场融资发展缓慢、分散的小规模无合作的债券市场、证券市场深化带来的风险等等。
1、CAFTA各国的证券市场流动性低。在自由贸易区内的大部分国家，跨境投资者仍然不能拥有相当大的股份。这说明在某些情况下只有一小部分股份是可供潜在投资者买卖的，这极大地抑制证券市场的流动性和效率，CAFFA的证券市场的流动性大大低于那些先进工业国家。主要原因在于在该地区的一些国家，跨境投资者仍然不能拥有相当大的股份。2004年底，外国投资者不能进入菲律宾股票市场的约42％，中国的41％，泰国的36％。这一点加上某些经济体控股的相当大份额的股份(中国约为28％，印尼是30％，菲律宾是40％和泰国是21％)，意味着在某些情况下只有一小部分股份是可供潜在投资者买卖的；相应地，这会极大地抑制股票市场的流动性和效率。
2、公司债券市场融资发展缓慢。目前CAFTA各国偏重政府部门融资的发展，而公司债券市场融资发展得较慢(表1)，公司债券市场可以在公司融资方面发挥比现在更大的作用。公司债券市场规模小的关键原因是缺乏二级市场的流动性。证券市场流动性的缺乏不仅关系到证券市场的效率，而且关系到市场的整体规模，因为主板市场的规模和二级市场的流动性之间是双向互动的。投资者一般只有在市场有充足的流动性、需要时可以容易地出售和退出时才愿意投资证券。而且，如果流动性低，价格发现机制不能发挥作用(参与的投资者一般会要求更高的利率或回报来补偿低流动性)，这可能进一步阻碍公司在股票交易所上市或发行债券。
3、CAFTA区内证券市场规模小且分散，难以充分受益于发展成功的证券市场。CAFTA内证券市场包括中国证券市场、新加坡证券市场、马来西亚证券市场、中国香港证券市场等，这些规模更加小的证券市场很分散，相互之间没什么合作，难以充分受益于发展成功的证券市场一般所具有的经济规模。
欧盟在证券市场合作上取得了一定成就。2000年以前的欧盟15个成员国都拥有自己的证券市场，通过布鲁塞尔、巴黎和阿姆斯特丹证交所合并成为新欧洲证券交易所，德国法兰克福证券交易所和英国伦敦证券交易所合并成为国际证券交易所，到目前二者代表着欧洲证券交易的主流，实现了规模经济效益和资源流动性的提高。欧盟证券市场一体化程度不断加强，使东亚各国证券市场面临着前所未有的冲击和挑战。因此，对于CAFTA成员国来说，解除跨境投资剩余阻碍的地区性合作非常有用，证券市场的合作显得颇为必要。
4、证券市场快速发展带来了风险的增加。随着股票市场和债券市场在过去8年的显著增长，CAFTA内证券市场的发展得以深化。金融领域越来越紧密相联，以至于银行、保险和证券市场之间传统的分业经营已经被技术创新、解除管制和自由化所打破。例如信贷传统形式(如抵押和商业贷款)的证券化，以及日益复杂的构建风险、重新包装风险和交易风险方式的增加，正在削弱股票、债务和贷款之间的差别。证券化将银行的信贷风险转移到资本市场，将银行和非银行金融机构的抵押贷款转移到资本市场，这会增加证券市场的风险。证券市场的发展将有助于拓宽金融系统的结构，但也有可能通过使用衍生工具和其他手段发生不适当的风险转移，使风险转移到风险管理能力和监管更薄弱的部门和机构。而这些风险只靠一个成员国的单独能力无法完全解决，需要所有成员国的共同努力协调。
三、CAFTA框架下证券市场完善之路
在2007年1月份结束的第二届东亚峰会上，东盟的新加坡、马来西亚等国的金融服务业对中国实行了开放，而中国金融业服务业保护期已过，已经对外国进行了开放。CAFTA金融业的相互开放有利于CAFTA证券市场的进一步完善，当然CAFTA证券市场的完善还需要采取一定的措施。
(一)提高证券市场的流动性“一个关键的挑战是证券市场，特别是债券市场的进一步发展”，“深度和高效的证券市场将会为满足日益复杂成熟的需要和改善金融部门的回弹力做出重要贡献”，这是世界银行新报告《东亚金融：通向健全市场之路》主要作者斯瓦蒂.高士2006年9月14日在新加坡报告时所强调的内容。CAFTA证券市场效率不高的主要因素是证券市场有限的流动性。为了提高证券市场的流动性，我们需采取下面的措施：
1、改善证券定价的信息基础。及时准确的信息对于流动性是非常重要的，根据这种信息，流动性可以通过对基本面意见不同的投资者的活动来产生，从而促进价格发现的过程。在改善证券定价的信息基础的过程中，一个基本的因素是继续强化公司治理和信息披露。在受危机影响的国家中，马来西亚在改革其法律、法规和实务方面走得最快，紧随其后的是泰国；在印尼和菲律宾仍然有相当大的余地来加强公司治理；最近，中国也开始强化公司治理。
2、降低交易成本。交易成本高的市场交易量少，对相关新闻做出反应的价格变动较少，因此流动性低、效率低。影响外在和内在交易成本的因素包括预扣税和费用、中介的效率、市场基础设施和制度安排以及“辅助”基础设施。
3、开发广泛的投资者。开发更广泛和多元化的投资者基础，具有不同偏好和胃口的投资者的参与，有助于增加交易量和流动性，有助于提高市场效率。
(二)大力发展公司债券公司债券市场是一国金融体系的重要组成部分，是健全的证券市场结构中不可缺少的一个方面。大力发展公司债券市场，使公司债券市场在公司融资方面发挥重大的作用。建立区域信用担保设施为自由贸易区成员国的公司债券发行者提供债券还本付息的担保；通过将本地债券按风险和期限进行搭配组合，然后加以证券化，以符合投资者对风险的承受力。另外推动发行以本地货币或本地货币构成的一篮子货币计价的公司债券，完善债券市场基础设施，如债券交易、结算和托管体系等。
(三)加强CAFTA框架下证券市场的合作证券市场的更深一体化，尤其是跨境证券市场的一体化，能产生巨大的效用。
1、成立区域证券交易所。随着CAFTA一体化进程的加速，11国之间的国际投资与国际贸易与日俱增，必然带来国际结算额的大幅上升。这就需要一个各国认可的区域性跨国金融中心，方便区域内金融结算的解决、金融事务的协调、金融外交的谈判。证券交易所的成立将为资金供求双方找到一个最佳的交汇点。
2、使证券市场在竞争中加强合作。竞争有利于证券资源的充分流动，竞争的过程就是实现证券资源有效配置的过程，竞争的结果就是证券资源在最有竞争优势的企业或地区集中起来，形成少数大的证券市场，在它们之间虽然有竞争，但最终要合作。在现存的CAFTA框架内，区域金融内的大部分成员国证券市场还不完善，在竞争中加强合作就显得更为重要。
(四)建立CAFTA共同的证券市场监管机制证券市场的发展使风险转移到风险管理能力和监管更薄弱的部门和机构。这就要求监管者更有预见性，以改善对这些机构的风险监控和监督。因此加强各国证券监管机构的合作颇为必要。应加快区域证券市场监管机制的建设，使未来的区域金融资本具有一个稳定有效的区域监管框架。在证券市场合作的过程中，各国监管机构一方面加强监管与合作，另一方面为了使本国市场融入到一体化的市场当中去，又要让渡某些监管。为了解决这一矛盾，必须有超越各国利益之上的权力机构制订有关合作法规，这就需要建立统一的监管机构。
摘要：截至2006年底，CAFTA成员国已积累8.5万亿美元国内金融部门资产。企业融资需求和对金融服务要求逐渐扩大，凸显了高效金融中介的重要性，而作为重要金融中介的CAFTA证券市场还有很大改善的空间。提高证券市场的流动性、大力发展公司债券、各国证券市场的合作、共同的证券市场监管机制的建立将使CAFTA的证券市场更加完善。
